עניינה של התביעה בשאלה אם התובעים זכאים לעשות שימוש בשטח הסמוך לדירת הנתבעים בבית הראוי להירשם כבית משותף ושהנתבעים עושים בו שימוש ייחודי. באופן קונקרטי: אם יש מקום להורות על ביטול שימוש ייחודי ברכוש זה, שאין חולק שהוא רכוש משותף.

כתבי הטענות וגדר המחלוקת לאחר צמצומה

כתב התביעה

1. בכתב התביעה נטען כך: התובעים בעלים ומחזיקים בנכס שברחוב המלך יוסף 46-44 ברמת גן, הידוע כחלקה 721 בגוש 6157 ("המקרקעין"). המנוח רחמים ארביב ז"ל ("המנוח") הוא אביהם של הנתבעים 4-1. הוא הלך לעולמו, וביום 19.5.2018 ניתן צו קיום צוואה לעיזבונו. הנתבעים זכאים להירשם כבעלי הזכויות בחלקים שווים של עזבון המנוח. על המקרקעין בנויות שלוש יחידות מגורים. התובעים בעלים ומחזיקים בשתיים מהן (ו-78% מהרכוש המשותף צמוד לדירותיהם), והנתבעים זכאים להחזיק ולהירשם כבעלי יחידה אחת. הבית אינו רשום כבית משותף. ביחידת הנתבעים החזיקה עד לאחרונה גב' רבקה ארביב ז"ל ("המנוחה"), אם הנתבעים, ומאז פטירתה יחידת הנתבעים ריקה מאדם.
2. בין המשפחות התגלעה מחלוקת ארוכת שנים בקשר לשימוש הבלעדי שעשתה משפחת ארביב בחצרות המקרקעין: התובעים סבורים כי בהיעדר חלוקה אחרת ובהיעדר הסכם שיתוף, הם זכאים לעשות שימוש בכל המקרקעין המשותפים ובכלל זה אף בחצרות הבית. אלא שמשפחת ארביב מסרבת לתת להם אפשרות להשתמש בחצרות המקרקעין, לרבות מעבר או כל חלוקה אחרת. נטען כי משפחת ארביב הפקיעה את כל הרכוש המשותף בחצרות המקרקעין, תוך גידורו וסירוב לאפשר לתובעים לעשות שימוש ודריסת רגל בשטח המשותף. נטען כי המנוחה, שהתגוררה בנכס עד לאחרונה, סירבה בכל תוקף לאפשר לתובעים להשתמש בחצרות המקרקעין, ואף נקטה (עם מי מהנתבעים) באלימות כלפי התובעים, ובין הצדדים התנהל הליך למניעת הטרדה מאיימת. בחצרות המשותפים נמצאים בלוני הגז של התובעים, אך לא מתאפשרת גישה אליהם. נטען כי לאור השנים התובעים השתתפו בעלות אחזקת הרכוש המשותף, לרבות תשלומים עבור גינון וגיזום. התובעים טוענים שלא נחתם הסכם שיתוף, לא ניתן צו לחלוקת המקרקעין, ולא הוצמד חלק מהרכוש המשותף לאיזו מהיחידות. התובעים עומדים על זכותם להשתמש בחצרות המקרקעין, אך אינם זוכים לשיתוף פעולה של הנתבעים.
3. מכאן התביעה דנא שלכתחילה התבקשו בה סעדים של סילוק יד מהשטחים המשותפים; הריסת בנייה בלתי חוקית בהם; צו המאפשר גישה חופשית לרכוש המשותף; חלוקה בעין של הרכוש המשותף בהסכמה; להורות לנתבעים לחתום על הסכם שיתוף; לרשום את הבית בפנקס הבתים המשותפים. לימים צומצמה המחלוקת והסעדים לאלה שמפורטים בפתיח לפסק הדין (ראו החלטה בדיון מיום 15.11.2021).

כתב ההגנה המתוקן

1. בכתב ההגנה המתוקן נטען, בעיקרו של דבר, כך: בתחילת שנות התשעים של המאה הקודמת היו המקרקעין בבעלות משותפת של ה"ה יוסף שכטר, מאיר שכטר ושרה פיצרסקי (שיכונו להלן יחד "שכטר") ושל התובעים בחלקים שווים. שכטר והתובעים חילקו ביניהם את השימוש וההחזקה במקרקעין וקבעו כי שכטר יחזיקו באופן בלעדי בחלקם המערבי של המקרקעין ובמבנה המערבי, ואילו התובעים יחזיקו בחלקם המזרחי ובמבנה המזרחי, וכך היה. הנתבעים מכנים הסכמה זו כ"הסכם השיתוף המקורי". תיעוד להסכם זה נמצא במכתב משנות התשעים ששלח ב"כ שכטר לעיריית רמת גן בקשר להיתר בניה של התובעים.
2. כעבור מספר שנים מכרו שכטר את זכויותיהם לאליהו מסיקה ("מסיקה") אשר נכנס בנעליהם, נרשם כבעלים של מחצית הזכויות, וקיבל להחזקתו את החלק המערבי של המקרקעין ואת המבנה המערבי בהתאם להוראות הסכם השיתוף המקורי.
3. לאחר רכישה זו, ביום 30.6.1996, ערך מסיקה הסכם קומבינציה עם המנוח הכולל מכירה של זכויות וכן עדכון להסכם השיתוף המקורי. במסגרת ההסכם מכר מסיקה למנוח זכויות במקרקעין ואת הדירה התחתונה כפי שתיבנה כולל יחידת קרקע צמודה ומרתף. עוד במסגרת הסכם זה אימצו הצדדים את הסכם השיתוף המקורי, והוסיפו וקבעו תת-חלוקה של השימוש במקרקעין המתייחסת לאופן השימוש בחלקם המערבי ובמבנה המערבי שבנו מכוח ההסכם. הנתבעים מכנים את הסכם השיתוף המקורי והעדכון לו בשם "הסכם השיתוף". לטענת הנתבעים, במסגרת הסכם השיתוף ויתרו המנוח ומסיקה, הדדית, על הזכות לעשות שימוש בחלקים שעשויים להיחשב כרכוש משותף במבנה המערבי ובחלקם המערבי של המקרקעין כגון החצר האחורית, שטח הגג ושטח החניה בחצר הקדמית של המבנה המערבי וקבעו זכות החזקה ושימוש בלעדיים של מי מהם בכל חלק וחלק. כך נקבע שהדירה התחתונה, החצר והחצר האחורית של המבנה המערבי וחלקה הימני של החניה יהיו בהחזקה ובשימוש בלעדי של המנוח, ואילו הדירה העליונה, הגג של המבנה המערבי וחלקה השמאלי של החניה יהיה בהחזקה ושימוש בלעדי של מסיקה. החלקים היחידים שנותרו בשימוש משותף היו שביל הגישה אל הדירות במבנה המערבי עד למדרגות המובילות לדירה התחתונה והגג שנוצר מעל החדר על הגג, שם גם מוקמו מתקנים משותפים לשתי הדירות דוגמת בלוני הגז ודודי השמש.
4. הנתבעים גורסים שהמנוח ומסיקה בנו את המבנה המערבי בהתאם להוראות הסכם השיתוף תוך שהם מביעים בכך את כוונתם המפורשת לתת לו תוקף בלתי הדיר ולהחילו לפרק זמן ממושך, ואף לתת לו ביטוי בפנקסי המקרקעין כדלקמן: החצר האחורית במבנה המערבי נבנתה כהמשך ישיר וכחלק בלתי נפרד מהדירה התחתונה; קומת הגג במבנה המערבי נבנתה כהמשך ישיר וכחלק בלתי נפרד מהדירה העליונה; הגישה אל הדירה העליונה היא משביל הגישה אל המבנה המערבי ואינה עוברת בשטחי הדירה התחתונה; לדירה העליונה לא נבנתה גישה עצמאית אל החצר האחורית של המבנה המערבי; מתקנים משותפים מוקמו בשביל הגישה המשותף ובגג העליון שנוצר מעל החדר שנבנה על הגג במבנה המערבי.
5. הנתבעים טוענים שהצדדים יידעו את חליפיהם בקיומו של הסכם השיתוף והחליפים המשיכו ביישומו. ביום 14.5.1998 מכר מסיקה את זכויותיו במקרקעין לה"ה רינה ויעקב יצחקי ("יצחקי"). בהסכם זה הוגדר הממכר כ"דירה בת 3 חדרים + ממ"ד + גג + חדר על הגג + חניה בקומה שניה ברח' המלך יוסף 44 רמת גן והפונה לכיוונים צפון מערב דרום והכל בהתאם לתשריט הרצ"ב". הנתבעים מדגישים כי בשום מקום בהסכם לא נמכרו ליצחקי זכויות בחצרות של המבנה המערבי או איזה מחלקיהן ולא צוין כי קיימת לדירה זכויות החזקה או שימוש כלשהן באלה. מכאן מסיקים הנתבעים כי מסיקה יידע את יצחקי על אודות הסכם השיתוף, והוא צורף להסכם המכר ביניהם.
6. משך שנים המשיכו יצחקי והמנוח לקיים את הסכם השיתוף. לימים, במסגרת הסכם מיום 16.3.2009 רכשו התובעים את הדירה העליונה ואת זכויותיהם של יצחקי במקרקעין (הנתבעים מכנים הסכם זה בשם "הסכם מובשוביץ"). מי שייצג את יצחקי בהסכם זה, עו"ד אופיר רחבי, מייצג את התובעים בתובענה דנא. בעקבות הסכם מובשוביץ נרשמו התובעים כבעלי הזכויות תחת יצחקי, ולאחר עשור נוסף של בעלות משותפת במקרקעין, המשיכו הצדדים לפעול לפי הסכם השיתוף. כך עד היום.
7. בשנים האחרונות לחיי המנוחה, נטען כי התובעים התנכלו לה, וניסו לקבוע עובדות בשטח. בין היתר הם ביצעו (בשנת 2011) עבודות בניה ללא היתר שפלשו לחלקים בדירה התחתונה; הם עקרו צמחיה ועצים ששתל המנוח בחלקי החצר שבהחזקתם הבלעדית של הנתבעים לפי הסכם השיתוף, והחליפו אותם בצמחיה לפי שיקול דעתם; הם הציבו בחזית המבנה המערבי קראוון אשר חסם את חלונות הדירה התחתונה; ועוד.
8. במישור המשפטי נטען כי אפשר לערוך הסכם שיתוף בכל דרך, לרבות בעל פה ובהתנהגות, ואין חובה לרשמו במרשם המקרקעין. הסכם שיתוף מחייב את הצדדים לו ואת חליפיהם אם הם ידעו או שהיה עליהם לדעת עליו. ואכן, הנתבעים טוענים שהיה על התובעים לדעת על אודות הסכם השיתוף. הם היו בעלים של חלק מהחלקה משנות התשעים של המאה הקודמת. הם אלה שיצרו את הסכם השיתוף המקורי ואת החלוקה בעין של המקרקעין. הם ראו את ההצמדה בפועל של שטחי החצרות. בעת המכירה לתובעים, יצחקי יידעו אותם במפורש בדבר קיומו של הסכם השיתוף ופרטיו. להסכם צורפו תשריטים המצביעים על זכויות שנרכשו מיצחקי – תשריטים שצורפו להסכם השיתוף, ולכן לא ברור איך טוענים התובעים שלא הכירו אותו. עוד נטען כי בא כוחם של מובשוביץ ידע על הסכם השיתוף ויידע אותם עליו; וכי התובעים הסכימו פוזיטיבית להסכם השיתוף והוא מחייב אותם. מעבר לכך כולל כתב ההגנה הכחשות של הנטען בכתב התביעה.

כתב התשובה

1. בכתב התשובה נטען, בעיקרו של דבר, שלא עלה בידי הנתבעים להוכיח קיומו של הסכם שיתוף. הסכם כזה, כך נטען, צריך להיעשות בכתב ולהירשם במרשם כדי שיחייב את התובעים כחליפים של מי שהתקשר בו. התובעים טוענים כי במשך שנים עשו שימוש בחצר: טיפחו, השקו וגידלו בה פרחים ועצים ואף מימנו את הטיפולים וגידולם. התובעים מדגישים כי הנתבעים לא ידעו, כשהגישו את כתב ההגנה המקורי, על קיומו של הסכם שיתוף – עובדה המעידה שאין כזה בנמצא. התובעים מאשרים כי אין הם טוענים שהגג אינו של הנתבעים. הנתבעים השתמשו בגג לאורך שנים, בכך שהעמידו בו דוד וציוד, ועולים אליו מדי פעם. מעבר לכך כולל כתב התשובה הכחשות כלליות.

מתווה ההתדיינות

1. בישיבת קדם המשפט הראשונה נערך בירור בשאלת ההחזקה. אין חולק שהנתבעים עושים שימוש ייחודי בשטח שסומן ב-X על גבי העמוד הראשון (מתוך שמונה) של מוצג במ/1. העמוד הראשון הוא תשריט של החלק המערבי של המקרקעין (ראו גם חידוד המחלוקת בעמ' 16-15 לפרוטוקול ובעמ' 8 למוצג במ/1). השאלה העומדת להכרעה היא אם הנתבעים זכאים להמשיך לעשות שימוש ייחודי בשטח זה, כשאין חולק שזהו רכוש משותף (ראו גם עמ' 12 לפרוטוקול ישיבת 22.2.2022, שו' 18-14).
2. בהמשך מינה בית המשפט, בהסכמת הצדדים, את המודד יצחק אברבוך כמומחה מטעם בית המשפט כדי שיערוך תשריט לצורך רישום בית משותף, וכן ימפה את מצב ההחזקה במקרקעין. המומחה הגיש חוות דעת שבה סקר את טענות הצדדים, הביע דעתו עליהן, והציע חלוקה שתפתור את המחלוקת. בדיון מיום 15.11.2021 הסכימו התובעים לחדד את המחלוקת כך שזו תתמקד בשאלה אם הנתבעים זכאים להמשיך לעשות שימוש ייחודי ברכוש המשותף. מאחר ששאלת ההחזקה בפועל (קרי: מי מחזיק באיזה שטח), להבדיל מהשאלה מי זכאי להחזיק, אינה שנויה במחלוקת; ומאחר שהתובעים זנחו את הסעד של רישום בית משותף, חוות דעתו של המודד אינה דרושה להכרעה (ראו החלטה בסוף הדיון מיום 15.11.2021).
3. לאחר מכן הגישו הצדדים את החקירות הראשיות בתצהירים. מטעם התובעים הצהירו התובעת 2 ("רינה"); מר איתמר כהן, שהיה דייר שגר במרתף ברחוב המלך יוסף 44 לאורך מספר שנים; מר עוזי הררי, שגר בשכנות לתובעים (ברחוב המלך יוסף 48) לאורך שנים רבות; וגב' ליאת אפרתי, שגרה בשנים האחרונות ברחוב המלך יוסף מול בית מס' 44. מטעם הנתבעים הצהירו הנתבעים 4-2 (בהתאמה: "רונית", "שי" ו"נסים"). כמו כן ניתן תצהיר של גב' רינה יצחקי ("רינה"). רינה לא התייצבה להיחקר על תצהירה. לאחר שבית המשפט הורה לה להתייצב שאם לא כן יוצא נגדה צו הבאה (החלטה מיום 22.2.2022), היא אכן התייצבה. לאחר שהחלה להיחקר, היא הוכרזה עדה עוינת וההגנה קיבלה רשות לחקור אותה בחקירה נגדית. יתר המצהירים נחקרו אף הם, למעט מר כהן שלא התייצב להיחקר ותצהירו אינו משמש ראיה (עמ' 33, שו' 15). בתום שמיעת הראיות ניתן צו להגשת סיכומים בכתב. אלה הוגשו. זו עת ההכרעה.

דיון והכרעה

התשתית הנורמטיבית

1. ענייננו בבית שאינו רשום כבית משותף אך ראוי להירשם ככזה. חל עליו פרק ו'1 לחוק המקרקעין, התשכ"ט-1969. סעיף 77א לחוק המקרקעין מגדיר "בית", "דירה" ו"רכוש משותף". ככלל, כל מה שאינו דירה הוא רכוש משותף, ושטח הבית כולל את שטח הדירות ואת שטח הרכוש המשותף. בית שראוי להירשם כבית משותף יתנהל לפי התקנון המצוי שבתוספת (סעיף 77ג לחוק). התקנון המצוי אינו מתייחס לשאלה איזה שימוש רשאי כל בעלים במשותף לעשות ברכוש המשותף. אף שחלק ה' לחוק המקרקעין, המסדיר את יחסי השיתוף במקרקעין שאינם בית משותף או ראויים להירשם ככזה, אינו חל על בתים אלה (סעיפים 56 ו-77ב לחוק המקרקעין), הפסיקה החילה, מכוח היקש, את סעיף 31(א)(1) לחוק המקרקעין הקובע כי כל שותף רשאי, בלי הסכמת יתר השותפים, להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר. מעצם ההגדרה, שימוש ייחודי ברכוש המשותף, השולל מאחרים את הזכות להשתמש בו, אינו שימוש סביר. חריג לכלל זה חל במקרה שהצדדים הסכימו ביניהם על חלוקת השימוש ברכוש המשותף באופן שלכל אחד תהיה זכות שימוש ייחודית בחלק ממנו. כוחה הנורמטיבי של הסכמה כזו מוסדר בסעיף 29(א) לחוק המקרקעין הקובע: "הסכם בין השותפים בדבר ניהול המקרקעין המשותפים והשימוש בהם ובדבר זכויותיהם וחובותיהם בכל הנוגע למקרקעין (להלן – הסכם שיתוף) ניתן לרישום, ומשנרשם, כוחו יפה גם כלפי אדם שנעשה שותף לאחר מכן וכל אחד אחר". סעיף 29(א) לחוק אף הוא אינו חל על בית משותף ועל בית שראוי להירשם כבית משותף (עליהם חל תקנון). אולם אין מניעה להחיל גם אותו מכוח היקש, ולהוכיח הסכמה בין בעלי הדירות בהתנהגות. ההלכות שחלות על הסכם שיתוף לפי סעיף 29(א) יחולו, בשינויים המחויבים, גם על הסכם כזה (רע"א 2575/18 יעקבסון נ' לוין, פסקה 65 (25.3.2019)).
2. בע"א 48/16 דהאן נ' שמחון (9.8.2017) דן בית המשפט העליון בשאלה אימתי הסכם שיתוף שלא נרשם יחייב רוכש שלא היה צד לו ולא ידע עליו. השופטת ד' ברק ארז קבעה שיש להחיל בעניין זה, מכוח היקש, את דיני העסקאות הנוגדות במקרקעין במובן זה שיש נסיבות שבהן חלוקה ייחודית של ההחזקה בשטח המשותף מצדיקה להטיל חובה על הקונה לברר אם יש בנמצא הסכם שיתוף בין המוכר לבין השותפים האחרים. בירור זה, כך נקבע, יש לעשות באמצעות הפניית שאלה למוכר. הפרת החובה לברר עלולה להוביל למסקנה שהרוכש הפר את חובת הזהירות ותום הלב החלה עליו לפי דיני העסקאות הנוגדות, ולכן יהיה קשור בהסכם גם אם לא ידע עליו באופן סובייקטיבי. עם זאת נקבע כי (פסקה 47) –

אין באמור לעיל כדי לאיין את האינטרס ברישום של הסכמי שיתוף במקרקעין. ראשית, לצד להסכם שיתוף עדיין נותר אינטרס לרישומו של ההסכם על מנת להימנע ממצב שבו זכויותיו של קונה מאוחר יותר, שלא סיים את העסקה ברישום, יועדפו על פניו באמצעות יישום ההלכה שנקבעה בעניין גנז. שנית, לעיתים קונה של זכויות במקרקעין יעמוד בחובת תום הלב באמצעות בירור מספק באשר לקיומו של הסכם שיתוף, אולם יקבל מידע מוטעה בעניין. במקרים אלה, הקונה השני בזמן יגבר אלא אם כן יירשם הסכם השיתוף במקרקעין.

1. כלומר, מקום שרוכש מקרקעין מתקשר בהסכם לרכישתם, ולפי המצב בשטח מי מהשותפים עושה שימוש ייחודי ברכוש משותף, מוטל נטל לבדוק אם יש בנמצא הסכם שיתוף המעגן זכות זו גם אם ההסכם לא נרשם. הפסיקה לא הגדירה בדיוק את היקף החובה. עם זאת הבהיר בית המשפט כי מקום שהקונה הפנה שאלה למוכר וקיבל ממנו מידע מוטעה, דומה שבכך יצא ידי חובתו ויהיה תם לב. כלומר, במצב כזה אין לומר שהיה עליו לדעת על קיומו של הסכם השיתוף.
2. בענייננו אין חולק שהשטח המסומן ב-X במוצג במ/1 הוא רכוש משותף. עוד אין חולק שאין בנמצא הסכם שיתוף שנרשם במרשם המקרקעין. השאלות העומדות לדיון בתיק זה הן אלה: (1) האם עלה בידי הנתבעים להוכיח קיומו של הסכם שיתוף בין הבעלים הקודמים בדבר חלוקת שימוש ייחודית ברכוש המשותף? (2) בהנחה שהתשובה לשאלה זו חיובית, יש לבחון אם הוכח שהתובעים ידעו או שהיו צריכים לדעת על קיומו כך שהוא מחייב גם אותם. אם התשובה לשתי השאלות חיובית, דין התביעה להידחות. אם היא שלילית, דין התביעה להתקבל.

פלוגתה ראשונה: האם עלה בידי הנתבעים להוכיח קיומו של הסכם שיתוף המתיר להם לעשות שימוש ייחודי בשביל ובחצר?

1. בפתח הדברים יש לעמוד על התשתית העובדתית שאינה שנויה במחלוקת ועניינה שרשרת הבעלות במקרקעין (כעולה מעמ' 7 למוצג במ/1 (נספח ט' לכתב ההגנה המתוקן) ומהנסח ההיסטורי שצורף כנספח 5 לתצהיר שי ארביב). התובעים רשומים כבעלים של מחצית הזכויות בחלקה (רבע כל אחד) מיום 10.6.1990 בעקבות פיצולה. לטענתם הם רכשו את המקרקעין לפני הפיצול, בשנת 1989. אותה עת היו שכטר בעלים של המחצית האחרת. שכטר מכרו את מלוא זכויותיהם למסיקה (הבעלות עברה ביום 3.3.1994). ביום 30.6.1996 מסיקה התקשר עם ארביב המנוח בהסכם קומבינציה (נספח 6 לתצהיר שי ארביב), ובעקבותיו נרשם המנוח (ביום 4.1.1999) כבעלים של 22% מהזכויות בנכס. מסיקה נרשם באותו יום כבעלים של 28% מהזכויות (7/25). ביום 14.5.1998 מסיקה מכר את זכויותיו ליצחקי (נספח 8 לתצהיר שי ארביב). הבעלות של יצחקי נרשמה ביום 5.1.1999 (14/100 כל אחד). ביום 16.3.2009 יצחקי מכרו את זכויותיהם לתובעים (נספח 10 לתצהיר שי ארביב). הבעלות עברה ברישום ביום 11.10.2009. כלומר, מלכתחילה היו התובעים בעלים של מחצית החלקה. מאז שרכשו את חלקם של יצחקי, הם בעלים של 78% מהזכויות בחלקה.
2. מאז שנבנה הבניין החזיקו התובעים בחלק המזרחי שלו (רח' המלך יוסף 46) – הכולל דירה תחתונה, דירה עליונה וחצר – ועשו בו שימוש ייחודי. מאז שרכשו את זכויותיהם של יצחקי וקיבלו את ההחזקה בדירתם (בשנת 2009), התובעים מחזיקים גם בדירה העליונה שבחלק המערבי (רח' המלך יוסף 44). מאז שנבנה הבניין מחזיקים ארביב בדירה התחתונה שבחלק המערבי.
3. אין חולק שהשטח שבמחלוקת אינו בגדר הדירות שבנויות על המגרש (קרי: הגג והחצרות) ולכן הוא רכוש משותף. המחלוקת נוגעת לשאלה אם יש בנמצא הסכם שיתוף המחלק את השימוש ברכוש המשותף כך שלארביב (ולקודמיו) זכות שימוש ייחודית בחצר (ובמיוחד בשביל המערבי והמרפסת הדרומית המוגבהת, המסומנים ב-X בעמ' 1 למוצג במ/1) ולתובעים זכות שימוש ייחודית בגג, שמא אין בנמצא הסכם כזה. נבחן אפוא את חומר הראיות שהוצג. נפתח במסמכים שהציגו הנתבעים התומכים בטענתם שנכרת הסכם שיתוף בין שכטר וחליפיהם לבין התובעים:

התנגדות שכטר להיתר הבנייה שביקשו התובעים

1. מוצג 4 למוצגי הנתבעים הוא נימוקי התנגדות (מיום 8.5.1991) של שכטר לבקשה שהגישו מובשוביץ להיתר בנייה. בפתח המכתב נכתב כטענה מקדמית להתנגדות: "המגרש הוא מגרש משותף, ובהגדרת החוק: המבקשים והמתנגדים הינם בעלי זכויות משותפות באותו נכס. המגרש הוא בשטח של 449 מ"ר, כאשר השיתוף במקרקעין מתבטא בפועל בכך שהמבקשים [התובעים] מחזיקים בפועל במחצית המזרחית של המגרש, בעוד המתנגדים [שכטר] מחזיקים בחלק המערבי" (עמ' 25 למוצגי ההגנה).
2. מסמך זה אינו תומך בטענת הנתבעים כהוא זה. אין חולק שמלכתחילה החזיקו התובעים בחלק המזרחי כולו ועשו בו שימוש ייחודי. באותה עת שכטר לבדם החזיקו בחלק המערבי. אני מוכן אפוא להניח, לצורך הדיון, שהיה בנמצא הסכם שיתוף ולו בהתנהגות שלפיו התובעים השתמשו באופן ייחודי בשטח המשותף הסמוך לבית המזרחי (החצר והגג), ואילו שכטר השתמשו באופן ייחודי בשטח המשותף הסמוך לבית המערבי (החצר והגג). חלוקה זו, שנשמרת עד היום ואיש אינו כופר בה במובן זה שנשמרת חלוקת שימוש ייחודי ברכוש המשותף בין המבנים המערבי והמזרחי, אינה מעידה דבר על השאלה אם היה בנמצא הסכם המחלק את השימוש בחלק המערבי בין שתי דירותיו. חלוקה זו החלה להיות רלוונטית רק לאחר שנבנה הבניין במתכונתו הנוכחית, בעקבות הסכם הקומבינציה, לאחר שארביב רכשו את זכויותיהם ממסיקה. מכתב משנת 1991, כששכטר היו בעלים של כל החלק המערבי, אינו שופך אור על השאלה שבמחלוקת.
3. מעל הדרוש יצוין כי הנחה זו, של הסכם שיתוף בין שכטר לתובעים, מוטלת אף היא בספק לנוכח ההואיל הראשון להסכם בין מסיקה ליצחקי, שבו הצהיר מסיקה כי רכש את מחצית הזכויות בחלקה "מבלי שהיה קיים הסכם שיתוף בין הבעלים המשותפים של המקרקעין" (עמ' 50 למוצגי הנתבעים).

הסכם הקומבינציה בין מסיקה למנוח

1. ביום 30.6.1996 התקשרו מסיקה (שהיה בעלים של מחצית מהחלקה) עם ארביב המנוח בהסכם קומבינציה שלפיו ארביב (שכונה "הקבלן") יבנה במחצית החלקה בנין ובו שתי דירות בהתאם להיתר בנייה שניתן, כך שהדירה התחתונה (בגודל 77 מ"ר) תהיה של הקבלן והדירה העליונה (בגודל 99 מ"ר) תהיה של מסיקה. עוד הוסכם שארביב יירשם כבעלים של 22% מהזכויות בחלקה (שהם 44% מהזכויות במגרש), ומסיקה ייוותר הבעלים של היתרה. בהסכם נכתב כי הדירות תיבננה בהתאם לתכניות שצורפו לו (סעיף 11 להסכם). בסעיף 14 להסכם נכתב:

א. מוסכם בין הצדדים כי זכויות הבעלות וההחזקה הבלעדיות של הקבלן או מי שיבוא במקומו, בנוגע לדירה התחתונה תתייחסנה לשטחים המסומנים בצבע צהוב בתשריט הרצ"ב כנספח "א" כחלק בלתי נפרד מהסכם זה (להלן: "התשריט").

זכויות הבעלות וההחזקה הבלעדיות של הבעלים, או מי שיבוא במקומו, בנוגע לדירה העליונה, תתייחסנה לשטחים המסומנים בצבע ירוק בתשריט.

השטח המסומן בצבע אדום יהיה רכוש משותף.

ב. הצדדים מסכימים כי דין האמור בסעיף זה כדין הסכם שיתוף בינהם ויעשו לרישום הסכם זה בלשכת רישום המקרקעין.

ג. אם ניתן יהיה הדבר, יגרמו הצדדים לרישום הבנין כבית משותף בכפוף לעקרונות האמורים לעיל. הוצאות רישום הבית המשותף ו/או רישום הסכם השיתוף לרבות שכ"ט עו"ד, הכנת תשריט וכד' יחולו על הצדדים בחלקים שווים ביניהם.

1. להסכם המקורי צורף כנראה תשריט שהיה צבוע בצבעים: צהוב, ירוק ואדום, כקבוע בו. דא עקא, לא עלה בידי מי מהצדדים לאתר את התשריט הצבוע, ובמקומו צורף תצלום של תשריט הכולל ארבעה עמודים בשחור לבן באופן שאינו מגלה איזה חלק של התשריט נצבע בירוק ובצהוב המסמנים החזקה ייחודית, ואיזה חלק נצבע בצבע אדום המסמן רכוש משותף.
2. הנתבעים ניסו לשחזר את התשריט באופן שמשקף את טענותיהם וצבעו אותו כך: כל שטח החצר (לרבות השביל) וכן החניה המערבית נצבעו בצהוב המסמן את השטח שבהחזקתם הבלעדית; את החניה המזרחית הם צבעו בירוק המסמן החזקה ייחודית של התובעים (היכן שנמצא הנגרר כיום); וחלק קטן ביותר (דומה שמדובר בקיר) נצבע באדום (עמ' 1 למוצג במ/1).
3. אין בידי לקבל הערכה זו של הנתבעים משום שהיא אינה מתיישבת עם התשריט עצמו. אכן, בהיעדר עותק של התשריט הצבוע, ניסיון להעריך איזה חלק נצבע באיזה צבע על סמך גווני הצילום הוא לא יותר מספקולציה (ולא נעלם מעיני שהחלק הצפון מערבי של השרטוט נחזה, לפי הצילום, להיות צבוע בגוון כהה יותר מאשר החלק הדרום מערבי של השביל שמתחתיו).
4. ובכל זאת נראה לי שאפשר לבסס ממצא חלקי על סמך התשריט ולו במאזן ההסתברויות ובמבחן ההיגיון: החצר הדרומית המוגבהת והמרוצפת סומנה במשבצות (בדומה למרפסת הפתוחה שבקומה העליונה), ואילו השביל המערבי סומן בטקסטורה חלקה. נראה שהטקסטורות השונות מעידות על יחס שונה לשטחים המסומנים. הדעת נותנת שהוסכם כי החצר הדרומית המרוצפת והמוגבהת, שסומנה בטקסטורת משבצות, תהיה בהחזקה ייחודית של הנתבעים. זאת בדומה למרפסת הפתוחה שבקומה העליונה, אשר סומנה גם היא בטקסטורת משבצות, והגיוני שניתנה לדירה העליונה זכות שימוש ייחודית בה. כמו כן סביר שהוסכם כי השביל, שסומן בטקסטורה חלקה, יהיה רכוש משותף דווקא. חלופות אחרות להבחנה בין שטחים אלה פחות הגיוניות: האפשרות שהוסכם שהשביל יהיה בהחזקה ייחודית של התובעים אינה הגיונית משום שלשני הצדדים יש זיקה אליו, ודווקא לבעל דירת הקרקע יש זיקה חזקה יותר. מסקנה זו נתמכת בתשריט אשר עולה ממנו כי מלכתחילה תוכננה יציאה מהחלק הדרומי של הדירה אל החצר המרוצפת והמוגבהת. בעוד שזיקת דירת הקרקע, לפי איך שתוכננה ונבנתה, לחצר המרוצפת כמעט מובנת מאליה בהיותה המשך ישיר של הדירה עצמה (וראו לעניין זה עדות התובעת בעמ' 59-57 לפרוטוקול), זיקתה של הדירה העליונה לשטח זה חלשה יותר וכמעט מאולצת.
5. סיכום ביניים: מסיקה וארביב התקשרו בהסכם שיתוף אשר הקנה לארביב זכות שימוש ייחודית בשטח החצר המרוצפת והמוגבהת המסומנת במשבצות, והותיר את יתרת השטח (לרבות השביל) כרכוש משותף ששני הצדדים זכאים להשתמש בו שימוש סביר. לחלופין בלבד, לא עלה בידי הנתבעים להוכיח את חלוקת השטחים שהוסכמה בהסכם השיתוף שבין מסיקה לארביב.
6. עוד ראוי לציין שאין מדובר בהסכם שיתוף שחייב את כלל בעלי החלקה בעת שנחתם. הטעם לכך הוא שהבעלות במקרקעין הייתה בעלות משותפת בחלקה וברכוש המשותף. תנאי לכך שאפשר יהיה לרשום את הסכם השיתוף כך שהוא יחייב כלפי כולי עלמה היה שכלל בעלי הזכויות בחלקה יהיו צד לו. כל עוד התובעים, שהיו בעלים של מחצית הזכויות בחלקה לא היו צד להסכם השיתוף, הוא לא חייב אותם. אין ראיה שהתובעים ידעו על הסכם השיתוף כשנחתם. אומנם לא הייתה מחלוקת בעניין זה, שכן התובעים עשו שימוש ייחודי בחלק המזרחי כולו והנתבעים וקודמיהם מעולם לא כפרו בכך בהיעדר סיבה אותה עת. אולם הסכם שיתוף כהלכתו, המתייחס לחלוקת השימוש בחלקת מקרקעין, חייב לכלול את הסכמת כלל בעלי הזכויות כדי שיחייבם. הסכם השיתוף שבין מסיקה לארביב לא היה כזה. לכן הוא חייב את מסיקה וארביב בלבד, וכן את חליפיהם שידעו או שהיו צריכים לדעת עליו.

ההסכם בין מסיקה ליצחקי

1. ביום 14.5.1998 מכר מסיקה את זכויותיו במקרקעין ליצחקי. במבוא להסכם הצהיר מסיקה כי רכש את מחצית הזכויות בחלקה בלא שהיה קיים הסכם שיתוף עם הבעלים האחר (ההואיל הראשון); כי ביום 30.6.1996 נחתם בינו ובין ארביב המנוח הסכם הקומבינציה "אשר העתק הימנו רצ"ב ומהווה חלק בלתי נפרד מהחוזה" (ההואיל השני); כי מילא את כל התחייבויותיו כלפי ארביב לפי הסכם הקומבינציה (ההואיל השלישי); כי "בהתאם להסכם הקומבינציה הינו הבעלים והמחזיק הבלעדי של הדירה בת 3 חדרים + ממ"ד + גג + חדר על הגג + חניה בקומה שניה ברחוב המלך יוסף 44 רמת-גן והפונה לכיוונים צפון מערב דרום והכל בהתאם לתשריט הרצ"ב (להלן: "הדירה")" (ההואיל הרביעי). בסעיף 8(ב) להסכם נכתב: "העברת הבעלות בדירה כאמור לעיל תתבצע או בדרך של רישום יחידה נפרדת בבית משותף שירשם על המקרקעין או בדרך של העברת 28% חלקים במקרקעין (56% מחלקו של המוכר במקרקעין) ורישום הסכם שיתוף בין הקונה לבין ארביב ו/או מי מטעמו". בסעיף 8(ד) להסכם נכתב: "המוכר מתחייב להצמיד לדירה חניה הצבועה בירוק וגג התחום בירוק כמפורט בתשריט הרצ"ב". בסעיף 8(ה) להסכם נכתב: "ידוע לקונה כי המוכר [...] יהא רשאי לקבוע כי גג החדר הבנוי על הגג יכול ויהיה רכוש משותף". לעותק של ההסכם שצורף למוצגי ההגנה (נספח 8 לתצהיר שי ארביב) לא צורף תשריט.
2. תוכן ההסכם בין מסיקה ליצחקי מעלה שיצחקי ידעו על אודות הסכם השיתוף שנכרת בין ארביב למסיקה, ולמצער היה עליהם לדעת עליו, ולכן לכאורה הם היו מחויבים בו. הטעם לכך הוא שההסכם בין ארביב למסיקה צורף להסכם בין מסיקה ויצחקי, ונכתב בו במפורש שהסכם בין מסיקה לארביב הוא חלק מההסכם בין מסיקה ליצחקי (ההואיל השני). התשריט שצורף להסכם בין מסיקה לארביב צורף גם להסכם בין מסיקה ליצחקי, ולכן יצחקי מוחזקים כיודעים את תוכנו, לרבות את חלוקת השימוש הייחודי בשטחים.
3. ואולם, קביעה עובדתית זו אינה מסייעת לנתבעים בענייננו משום שתוכן הסכם השיתוף בין מסיקה ובין הנתבעים – קרי: כיצד נצבע התשריט – לא הוכח. הניתוח שלעיל, אשר לפיו הוסכם כנראה ששטח השביל הוא רכוש משותף ושטח המרפסת המוגבהת הוא בהחזקה בלעדית של הנתבעים, עודנו רלוונטי גם בשלב זה.
4. סיכום ביניים: לצורך הדיון עד כאן אני מוצא שהוכח כי נכרת הסכם שיתוף בין מסיקה לארביב, ושהסכם זה חל גם ביחסים שבין ארביב ליצחקי. תוכנו המדויק של ההסכם אינו ידוע, משלא צורף עותק של התשריט הצבעוני שצורף לו ושהוא חלק בלתי נפרד מההסכם, אולם ההנחה המסתברת, לצורך הדיון, שהוסכם כי השביל ייוותר שטח משותף, ואילו בשטח המרפסת המרוצפת הדרומית תהיה לבעלי דירת הקרקע זכות שימוש ייחודית. כעת יש לבחון אם הסכם שיתוף זה, שלא נרשם, הובא לידיעת התובעים כשרכשו את זכויותיהם של יצחקי.

פלוגתה שנייה: האם עלה בידי הנתבעים להוכיח שהתובעים ידעו או שהיו צריכים לדעת על אודות הסכם השיתוף?

ההסכם בין יצחקי לתובעים

1. ביום 16.3.2009 רכשו התובעים מיצחקי את זכויותיהם בחלקה. עיון בהסכם מעלה שבניגוד להסכם בין מסיקה ליצחקי, ההסכם בין יצחקי לתובעים אינו כולל הפניה או התייחסות להסכם השיתוף שבין מסיקה לארביב. כך, ההואיל הראשון להסכם, המתאר את הממכר, אינו מזכיר את ההסכם שבין מסיקה לארביב או בין מסיקה ליצחקי או באופן כללי את עניין השיתוף; בהואיל השני נכתב כי המוכר מצהיר כי זכויותיו במקרקעין כפי שהן רשומות כיום (28/100 חלקים) במושע משקפות את זכויותיו בנכס מושא חוזה זה בשלמות, בלא לציין שזכויותיו כפופות להסכם שיתוף; ובסעיף 3.2 להסכם הצהירו יצחקי כי הזכויות בנכס נקיות מכל זכות צד שלישי.
2. פשיטה: אין בהסכם אזכור להסכם השיתוף ואי-אפשר ללמוד ממנו על אודות קיומו של הסכם כזה. אכן, להסכם המכר צורף תשריט של הנכס, אותו תשריט שצורף להסכמים הקודמים, אך החניה המזרחית צבועה בו בצהוב, ללא צבעים אחרים (ראו בעניין זה עדות התובעת 2 בעמ' 46-44 לפרוטוקול והתצהיר המשלים שהוגש ביום 6.3.2022). תשריט זה אינו מעיד על הסכמה לחלוקת שימוש בנכס (למעט בעניין החניה), ובלא הסכם מפורש המסדיר זאת, לא היה על התובעים לדעת על קיומו של הסכם השיתוף בין מסיקה (ויצחקי, שבאה בנעליו) לארביב.
3. ההגנה טענה לכתחילה שעו"ד רחבי, שייצג את התובעים בתיק זה, ערך את ההסכם שבין מסיקה ליצחקי, ולכן, כשערך מאוחר יותר את ההסכם בין יצחקי לתובעים, הוא ידע על אודות הסכם השיתוף וגילה את דבר קיומו לתובעים. בדיון התברר שעו"ד רחבי ייצג את גב' יצחקי רק בעסקת המכר לתובעים, ולא בעסקת הרכישה ממסיקה (עמ' 96). אין ראיה שעו"ד רחבי נחשף להסכם שבין מסיקה ליצחקי ושידע על הסכם השיתוף שנכלל בו (באמצעות אימוץ הסכם השיתוף שבן מסיקה לארביב).
4. התובעת נשאלה בחקירתה ואישרה שראתה את ההסכם בין מסיקה ליצחקי (עמ' 39, שו' 6). אין חולק שההסכם בין ארביב למסיקה (שכלל את הסכם השיתוף והתשריט) היה נספח לו (ההואיל השני להסכם בין מסיקה ליצחקי). הנתבעים נשענים על תשובה זו של התובעת כמוצאי שלל רב (סעיף 39.4 לסיכומים). ברם איני סבור שניתן להסיק מתשובה זו שהתובעת אכן ידעה על הסכם השיתוף. התובעת לא נשאלה מתי ראתה את הסכם מסיקה-יצחקי, ובהמשך הבהירה שלא ראתה את הנספחים לאותו הסכם (עמ 42, שו' 3). עדות זו לא נסתרה והיא הגיונית בעיני. נזכיר כי לכתחילה הנתבעים עצמם לא ידעו על קיומו של הסכם השיתוף. לא התרשמתי שהתובעת העידה לא אמת כשאמרה שלא ראתה את הנספחים להסכם יצחקי-מסיקה. יש לזכור כי התובעת הייתה מיוצגת על ידי עורך דין, וסמכה עליו שיבדוק את הטעון בדיקה. הגיוני בעיני שלא התעמקה בנספחים לחוזה שאינו שלה, ושהוא אך חוליה קודמת להתקשרות הנוכחית. אף אין הוכחה שלעותק שהובא לעיונה של הסכם מסיקה-יצחקי (ולא ברור מתי הובא לעיונה ההסכם הזה) אכן צורפו נספחים.
5. הדיווח לרשויות המס אינו תומך אף הוא בעמדת הנתבעים. הדיווח תאם את תוכן הממכר כפי הגדרתו בהסכם, ואינו מעיד על ידיעה על אודות הסכם השיתוף. ממילא המינוח "הצמדה" שבו השתמשו הצדדים אינו מדויק משום שהסכם שיתוף, במישור המשפטי, אינו מצמיד שטח לדירה, אלא מסדיר חלוקת שימוש ייחודית בו כל עוד ההסכם בתוקף. הצמדה, לעומת זאת, הופכת את השטח המוצמד לחלק בלתי נפרד מקניינו של בעל הדירה באופן בלתי הפיך, מה שאין כאן. גם העובדה שלהסכם מובשוביץ שהוגש לרשויות המס צורף תשריט מלא שמקורו בהסכם השיתוף אינה מעידה על ידיעה של התובעים על אותו הסכם שיתוף. כל עוד לא הוכח שהתובעים ראו את הסכם השיתוף בעיניהם ופרטיו הובאו לידיעתם, אין לומר שהוכח שהם ידעו עליו.
6. הנתבעים נסמכים על כך שהתשריט שצורף להסכם השיתוף צורף גם להסכם יצחקי-מסיקה והסדיר את עניין החניה. עובדה זו אינה תומכת בעמדת ההגנה, שכן אין בה כדי להוכיח שהתובעים ידעו על הסכם השיתוף. כל שהוא מוכיח הוא שאת עניין החניה ביקשו הצדדים להדיר באופן מפורש, והוא הוסדר באמצעות תשריט. המסקנה שלפיה היה על התובעים לחקור ולבדוק מהיכן התשריט נלקח אינה מתבקשת, ולא הוכח שהתובעים דווקא הם אלה שצירפו את התשריט. יותר הגיוני שמי שצירף אותו היה המוכר דווקא, שכן התשריט היה בחזקתו.

עדותה של רינה יצחקי

1. גב' יצחקי נתנה תצהיר לתמיכה בעמדת הנתבעים. היא הצהירה כי במועד רכישת זכויותיו של מסיקה, הובהר לה ולבעלה המנוח כי בינו ובין ארביב קיים הסכם שיתוף המחלק ביניהם את זכות השימוש בחלק המערבי של המקרקעין ולפיו הדירה התחתונה במבנה המערבי, המרתף, החצר הקדמית והחצר האחורית של המבנה המערבי כמו גם חלקה הימני של החניה המצויה בקדמת המבנה המערבי יהיו בחזקה ושימוש בלעדי של ארביב, ואילו הדירה העליונה, קומת הגג, הגג של המבנה המערבי וחלקה השמאלי של החניה יהיו בחזקה ושימוש בלעדיים של מסיקה (סעיף 5 לתצהיר, נספח 9 לתצהיר שי ארביב); כי הזכויות שרכשה במקרקעין היו כפופות להסכם השיתוף (סעיף 6 לתצהיר); וכי התובעים ובא כוחם ידעו היטב על קיומו של הסכם השיתוף, הן משום שהיו הבעלים של החלק המזרחי, הן משום שיצחקי יידעו אותם במועד הרכישה על אודות קיומו של הסכם השיתוף ופרטיו. כמו כן צוין שעו"ד אופיר רחבי ייצג את יצחקי בעבר והעובדות היו ידועות לו (סעיף 10 לתצהיר). גב' יצחקי הצהירה שלאחר שנמכרו הזכויות, היא השמידה את העתק הסכם המכר שהיה בידה (סעיף 11 לתצהיר. עמ' 12 לפרוטוקול ישיבת 9.3.2022, שו' 31-29).
2. גב' יצחקי לא התייצבה להיחקר על תצהיר זה במועד הראשון, ובית המשפט נאלץ להורות לה להתייצב לישיבה נדחית שאם לא כן יורה על הבאתה בצו הבאה. הפעם היא התייצבה, אך גילתה חוסר רצון בולט להעיד ולהיחקר. זיכרונה בכל הנוגע לגרסתה שנטענה בתצהיר בגד בה לחלוטין, וכבר בפתח העדות היא ציינה שאינה זוכרת דבר. היא העידה שאין לה בעיות זיכרון, אולם ביחס לענייני ההסכם היא לא הייתה מעורבת כלל ואינה זוכרת (עמ' 12-11). היא העידה שבענייני החוזה היה מעורב בעלה זכרו לברכה בלבד (עמ' 15); ושלא קראה את התצהיר שעליו חתמה במסגרת הליך זה (עמ' 15, שו' 27). על כן נעתרתי לבקשת ההגנה להכריז עליה עדה עוינת, וב"כ הנתבעים הורשו לחקור אותה בחקירה נגדית (עמ' 18-17). ניכר היה שהעדה לחוצה, חוששת, וחשה חוסר נוחות רב מהסיטואציה. היא שבה וחזרה כמנטרה על כך שאין היא זוכרת, לא הייתה מעורבת, ושיש חוזה (ראו למשל עמ' 29-24 לפרוטוקול, עמ' 31. למעשה מדובר בתמה שחוזרת לכל אורך החקירה).
3. העדה אישרה ששלחה הודעת דוא"ל לב"כ הנתבעים (ביום 16.2.2020) שאליה צורף התצהיר ונכתב: "ערב טוב ליפעת יקרה[,] קראתי, מאשרת, האם אני צריכה לחתום? צריכה להגיע להעיד? ט"ו בשבט שמח". ב"כ הנתבעים השיבה: "רינה שלום, בשלב זה טרם נקבע מועד לישיבת הוכחות ואנחנו עוד מצויים בשלביו המקדמיים של ההליך. אעדכן אותך ברגע שייקבע, אם ייקבע, מועד לחקירה על התצהיר בבית המשפט" (במ/2) (עמ' 23). עוד אין חולק שהעדה חתמה לב"כ הנתבעים על ייפוי כוח כדי שתוכל להוציא את ההסכם ממס שבח (במ/3).
4. עם זאת עדותה הייתה ברורה ונחרצת: היא לא ידעה את תוכן ההסכם, לא הייתה מעורבת, ולא צבעה בצבעים את התשריט שצורף לתצהירה. היא כלל לא ידעה במה מדובר (עמ' 30). היא שבה והעידה שיש חוזה, ומעבר לכך היא לא יודעת דבר (עמ' 35 למשל).
5. הנתבעים טוענים שגב' יצחקי שינתה את גרסתה בעקבות שיחה עם בא כוחה דאז, עו"ד רחבי (שמייצג את התובעים כאן). את טענתם הם תומכים בתמלול של שיחה מוקלטת בין שי לגב' יצחקי שבה אמרה האחרונה שעו"ד רחבי אמר לה לא להעיד (עמ' 42 לפרוטוקול). התמלול הוגש לאחר מכן (ראו הודעה מיום 9.5.2022). בשיחה העדה אומרת: "הוא אמר לי, העורך דין שלי, [...] שאני לא הייתי מעורבת בחוזה" (עמ' 14-13 לתמלול ההקלטה). באותה שיחה העדה שבה ואומרת שלא הייתה מעורבת.
6. מכאן לממצאים: אף שאני סבור שטוב היה עושה עו"ד רחבי אם היה מסרב לדבר עם העדה ולו מילה אחת על העניין לאחר שנתנה תצהיר עבור הנתבעים, בשורה התחתונה אני סבור שאין בכך כדי להעלות או להוריד. העדה העידה בנחרצות שלא הייתה מעורבת, ושוכנעתי שאלה אכן היו פני הדברים. גרסתה בנושא זה הייתה עקבית במהלך עדותה, וגם הדברים שעו"ד רחבי אמר לה בשיחה הטלפונית ביניהם, כך לשיטתה, היא שהוא הזכיר לה שהיא לא הייתה מעורבת, דבר שכנראה נכון. המסקנה המסתברת היא שבאותה שיחה עו"ד רחבי לא גרם לגב' יצחקי לשנות גרסה פוזיטיבית שגב' יצחקי עמדה מאחוריה, אלא רק הזכיר לה את שהיה בפועל: שהיא לא הייתה מעורבת, שאין לה ידיעה, ולכן אין סיבה שתעיד. תוכן העדות מלמד שעדותה של גב' יצחקי אכן לא הועילה בדבר. היא לא זכרה דבר, לא הייתה מעורבת, ואם הייתה אומרת זאת מלכתחילה – היא גם לא הייתה נקראת להעיד.
7. אכן, גב' יצחקי חתמה על התצהיר, לאחר שהוזהרה שעליה לומר אמת אחרת תהיה צפויה לעונשים הקבועים בחוק. אני ער כמובן לחזקה שאדם החותם על מסמך מוחזק כמסכים לאמור בו ומחויב מכוחו, וככלל לא יישמע בגרסה אחרת. אלא שחזקה זו מקשה לשמוע טענות נגד התחייבות בכתב ונגד תוקפו של הסכם שהחתימה נעשית כאות להסכמה לו. ההלכה אינה חלה באותו אופן על תוכנה על עדות. אני מקבל את גרסתה של גב' יצחקי בעדותה שהיא לא התעמקה בתצהיר, לא הבינה מה כתוב בו, ושחתמה עליו, כפי הנראה, כדי לרצות את הנתבעים ואת עו"ד בר צבי שפנתה אליה בשמם ונהגה בנחמדות. אין חולק שעו"ד בר צבי ניסחה את התצהיר וצבעה את התשריט בעצמה. אין מדובר אפוא בתצהיר שנערך במילותיה של גב' יצחקי עצמה, כך שאפשר היה להבין ממנו שהכלול בו משקף את גרסתה והוא מילותיה שלה. לו היה התצהיר מנוסח במילותיה של גב' יצחקי והיא הייתה צובעת את התשריט בעצמה, תהליך שהיה מדמה יותר בקירוב חקירה ראשית הנערכת בבית המשפט, כנראה שהיה מקום ליתן לעדותה שבכתב משקל גדול יותר. כאן מתגלה במלוא עוזו החיסרון בשיטתנו הנוהגת שלפיה עורכי הדין עורכים את התצהירים ומנסחים אותם בלשונם, והעדים חותמים עליהם לאחר מכן כאות לאישור, ובבית המשפט מתברר שהעד אינו יודע על מה חתם ואף אינו מבין את האמור בתצהירו. סיטואציה זו, כידוע היטב לעוסקים במלאכה, היא למגינת הלב חזון נפרץ במקומותינו. לנוכח עדותה הנחרצת של העדה שלא הייתה מעורבת בניסוח ההסכם ובפרטי העסקה; ומאחר שהתצהיר אינו מבטא את מילותיה של העדה אלא נוסח עבורה על ידי עורכת דין, הרי שלאחר ששמעתי את עדותה של גב' יצחקי והתרשמתי ממנה, אין מנוס מהמסקנה שהתצהיר, בנוסחו הנוכחי, אינו יכול לבסס את הגרסה המופיעה בו.
8. התובעת העידה בבירור שלא ידעה על אודות הסכם השיתוף בין מסיקה לארביב, שאומץ בהסכם שבין מסיקה ליצחקי (סעיף 32 לתצהירה; עמ' 36 לפרוטוקול ישיבת 22.2.2022, שו' 22-21; עמ' 37, שו' 19). עדותה בסוגיה זו מקובלת עלי. אין ראיה שהתובעת נחשפה להסכם בזמן אמת, ואין לקבל שגב' יצחקי או בעלה המנוח יידעו את התובעים על אודות הסכם השיתוף. ממילא, וכאן העיקר: מידע חשוב כזה היה צריך למצוא את מקומו בהסכם שבין יצחקי לתובעים כדי שיחייב את האחרונים, ולא נעשה כן. אדרבה: ההסכם בין יצחקי לתובעים קובע אחרת. יצחקי מצהירים שהמקרקעין נקיים מזכויות צד שלישי, בלא להזכיר את הסכם השיתוף, דבר שבפירוש לא היה נכון.
9. כלומר, אף בהנחה, לצורך הדיון, שהייתה מוטלת על התובעים חובת בירור אם יש בנמצא הסכם שיתוף, הרי שחובת בירור זו קוימה בכך שיצחקי קיבלו הצהרה מהמוכר שהממכר נקי מזכויות צד שלישי. על כן לא מצאתי שהתובעים הפרו את חובת הזהירות או את חובת תום הלב בכך שלא בדקו את שרשרת החוזים הקודמת, ואין לקבוע שהם היו צריכים לדעת על אודות הסכם השיתוף. איני סבור שיש להרחיב את חובת הבירור כך שתחול על בדיקה עם בעלי הזכויות האחרים בבית המשותף בנסיבות הקונקרטיות. הנתבעים לא הצביעו על פסק דין שקבע כך, ונראה לי שמדובר בנטל מכביד. הרי לשם כך קיימת האפשרות לרשום את הסכם השיתוף. אין מקום להרחיב את הנטל המוטל על הרוכש שעה שאפשר היה למנוע את התאונה המשפטית בנקל באמצעות רישום ההסכם, וכשההחזקה בפועל לא העידה במפורש אחרת.
10. בכך שונות נסיבות ענייננו מפסק הדין בעניין דהאן שאוזכר לעיל. באותו מקרה נקבע במפורש שעורך הדין שייצג את הרוכש עצם את עיניו מלברר אם היה בנמצא הסכם שיתוף, ושהיה עליו לברר זאת לנוכח מצב ההחזקה והשימוש במקרקעין בפועל, לרבות ניצול זכויות הבנייה. בענייננו לא הייתה בנמצא אינדיקציה ברורה לחלוקת שימוש ייחודית שהצדיקה לקיים בירור רחב יותר מזה שנעשה, למשל לגבי החניה. שהרי סמוך לאחר שהנתבעים רכשו את הזכויות, הם ביקשו וקיבלו רשות לגנן בשביל המשותף ולא היה קושי. אפשר שפני הדברים היו שונים אם הייתה בנמצא חלוקת שימוש ייחודית וברורה ברכוש המשותף כגון הפרדת חצרות בגדרות, הגבלת כניסה לתוכן והסתמכות על המצב הקיים באמצעות בניה בשטח שמוחזק בהחזקה ייחודית והקמת מתקנים. לא זה היה המצב בענייננו, ולטעמי די בכך שנכתב בהסכם שהממכר נקי מזכויות צד שלישי כדי לעמוד בחובת הבירור שחלה בנסיבות.
11. פסיקה נוספת שהזכירו הנתבעים בסיכומיהם אינה מסייעת להם. כך בע"א (מחוזי ת"א) 1499/02 קוטלר נ' זלבסקי (1.5.2003) נקבע כי הסכם שיתוף יכול להיכרת גם בהתנהגות. באותו מקרה קבע בית המשפט המחוזי שנכרת הסכם שיתוף שהקצה זכות שימוש ייחודית במקרקעין שבבעלות משותפת לכל אחד מהצדדים, אך הסכם זה ניתן לביטול מאחר שההנחה שבבסיסו הייתה שהוא מחלק את הקרקע באופן שוויוני בין הצדדים להסכם. משנמצא שהנחה זו מקורה בטעות, בוטל ההסכם כדין. בע"א (מחוזי חי') 1020/03‏ בובליל נ' שטיינר (25.2.2004) לא הייתה מחלוקת שרוכש שהתנגד להסכם שיתוף שלא נרשם ידע עליו כשרכש את דירתו, ולכן נקבע שהוא מחויב בו. גם בבר"ע (מחוזי חי') 1999/07 סמאר נ' סמאר (7.8.2007) נפלה ההכרעה על שאלת הידיעה. בענייננו התובעים לא ידעו על ההסכם, ואין בידי לקבוע שהיו צריכים לדעת עליו לפי אמת המידה שנקבעה בפסיקה.
12. המסקנה העולה מן האמור היא שלא הוכח שהתובעים ידעו על אודות הסכם השיתוף או שהיו צריכים לדעת עליו. פועל יוצא מכך הוא שהסכם השיתוף בין יצחקי לארביב אינו מחייב אותם.

השימוש בגינה

1. אין חולק שלאורך השנים התובעת נהגה לשתול שתילים בשטח המשותף (עמ' 89, שו' 24-23; עמ' 90, שו' 1). העידו כך גם השכנים, גב' אפרתי ומר הררי. שי אישר זאת והעיד שהדבר נעשה בהסכמה של אחיו.
2. אין לקבל אפוא את טענת הנתבעים שלפיה מאז ומעולם הייתה חלוקה ברורה בין השטחים. העובדה שהנתבעת עשתה שימוש ברכוש המשותף לצורך גינון מעידה על שימוש בו מאז שהתובעים רכשו את הזכויות בחלק המערבי. העובדה שהשימוש נעשה בהסכמה אינה מעידה שהיה הסכם שיתוף בין ארביב ליצחקי, ואינה מעידה שהתובעים ידעו על הסכם זה. לצורך שימוש ברכוש משותף נדרשת הסכמה במהלך הטבעי של הדברים. ככלל עדיפה הסכמה על ביצוע פעולות חד-צדדיות. זו דרכו של עולם. אין משמעות הדבר שארביב היו זכאים לשימוש ייחודי בשטח ושהסכמה נדרשה כדי לחרוג מכך. עצם הבקשה וההסכמה שניתנה אינן מעידות על מחלוקת בשאלת זכות השימוש ברכוש המשותף. הן מעידות לכל היותר על נכונות לשתף פעולה ועל שכנות טובה בימים עברו.

טענות הגנה נוספות

1. הנתבעים טוענים שעסקינן בתובענה שנגועה בחוסר תום לב ולכן יש לדחותה. איני סבור כך. אין להוציא מכלל אפשרות שמטרת התובענה, בעקיפין, היא להפעיל לחץ על הנתבעים למכור את דירתם לתובעים. ואולם אין לומר כי זולת מטרה זו אין לתובענה תכלית המצדיקה בירור. לאחר ששמעתי את התובעת, התרשמתי שהיא באמת מעוניינת לגנן בשטח המשותף, כפי שעשתה בעבר. זוהי מטרה לגיטימית, ועצם הרצון להגשים אותה, רצון שמומש בעבר ואינו מתאפשר עוד לנוכח המחלוקת שבין הצדדים, הוא סיבה טובה דיה לנהל תובענה. אין לומר שניהול תובענה בשל כך לוקה בחוסר תום לב גם אם הוא מפעיל בעקיפין לחץ על הנתבעים. שאלה אחרת, שאינה פשוטה בעיני (אך איני נדרש להכריע בה) היא אם השאיפה לגנן במרפסת האחורית המוגבהת היא אכן שימוש סביר במקרקעין אלה בשים לב למיקומם, לקרבתם ולזיקתם לדירת הנתבעים. אולם עצם הרצון לעשות כן אינו מצדיק כשלעצמו לדחות את התובענה או לא להידרש לה.
2. טענה נוספת של הנתבעים היא שהתובעים אינם עקביים בעמדתם באופן שמעיד על חוסר תום לבם: הם ביקשו להצהיר שהגינה היא רכוש משותף, אך סירבו לקבל שדינו של הגג, שנמצא, כך נראה, בשימוש ייחודי של הנתבעים, כדין שטח הגינה. אכן, התובעים ניסו לטעון שדינו של הגג שונה, אך בסופו של דבר הסכימו שאם הגינה היא רכוש משותף בלא הסכם שיתוף, גם הגג הוא רכוש משותף ללא הסכם (עמ' 74, שו' 28 לפרוטוקול ישיבת 22.2.2022). לנוכח הסכמה זו, שמשמעה (אף שהדבר אינו דרוש להכרעה והוא בגדר אמרת אגב) שהנתבעים זכאים לעשות שימוש סביר בשטח הגג של המבנה המערבי, איני סבור שהתנהגות התובעים לוקה בחוסר תום לב מאיין. איני מביע כל עמדה בדבר מעמדו של הרכוש המשותף במבנה המזרחי.
3. הנתבעים טוענים שלא יעלה על הדעת שהתובעים ביררו מה מצב הזכויות בחניה ודרשו שהדבר יעוגן בהסכם, אך לא ביררו מה מצב הזכויות ביתר הרכוש המשותף. איני סבור שמדובר במסקנה מתבקשת. יש הבדל מהותי בין זכות שימוש בחניה, שהיא עניין יומיומי וחשוב, לבין זכות שימוש ביתר הרכוש המשותף שמרכזיותו בנסיבות היא שולית לאדם הסביר. נזכיר כי המחלוקת בין הצדדים נוגעת לשאלה אם התובעת זכאית לגנן – או אם לדייק: להיות שותפה להחלטה כיצד יבוצע הגינון – ברכוש המשותף: שטח השביל (שלשני הצדדים יש זיקה אליו), ושטח המרפסת המוגבהת (שלכאורה רק לנתבעים יש זיקה אליו בהיותו נמצא בשטח החצר המשמשת בפועל רק אותם, ולחלופין לתובעים זיקה חלשה אליו). מקובל עלי שנושא החניה הצדיק בירור קונקרטי והתחייבות במסגרת ההסכם, והשביל המשותף והמרפסת – לא בהכרח.
4. הנתבעים מקדישים חלק ניכר מסיכומיהם לטענה שעדות התובעים נמצאה לא מהימנה, ושהתובע לא נתן תצהיר ולא נחקר. לא מצאתי שמדובר בטענה בעלת משקל מכריע. מבלי להידרש לכל טענה וטענה שהועלתה במישור זה, די אם אומר שלא מצאתי סתירות או אי-אמיתות מהותיות שהן בליבת המחלוקת המעידים שגרסת התובעים אינה נכונה. לא מצאתי רלוונטיות לסוגיית המלונית ולסוגיית הקרוון שבחניה, ואיני נדרש לכך.
5. טענה אחרונה שהועלתה בסיכומים נוגעת לשיח בין עו"ד רחבי לגב' יצחקי העולה, לשיטת ההגנה, כדי התערבות לא הוגנת וניסיון להשפיע על גב' יצחקי. כאמור, ובלא להידרש למישור האתי (שבו איני נוקט עמדה), לא היה מקום שעו"ד רחבי ישוחח עם העדה. עם זאת משהדבר נעשה, נאלץ בית המשפט להתמודד עם הדבר ולקבוע ממצאים כמיטב יכולתו על סמך התרשמותו ממנה. מדובר במצב יוצא דופן שבו נדרש בית המשפט לקבוע אם העדה הצהירה לא אמת בתצהיר, תהא הסיבה לכך כאשר תהא, שמא העידה לא אמת בבית המשפט. לאחר שהזהרתי את עצמי בדבר חשיבות העניין, ראיתי להעדיף את הגרסה העובדתית שלפיה גב' יצחקי לא הייתה מעורבת במשא ומתן ולא הייתה בקיאה בפרטים, ולהעדיף את עדותה בבית המשפט. את הטעמים לכך פירטתי לעיל, ואין צריך לחזור.

הערה טרם חתימה

1. אף שהתובענה מתקבלת ונקבע שדיירי הבית רשאים לעשות שימוש סביר ברכוש המשותף בהיעדר הסכם שיתוף המחלק את השימוש בו להחזקה ייחודית, ספק אם יש בכך כדי להביא את המחלוקות לקצן. שאלות שלא באו על פתרונן הן אם רצונה של התובעת לגנן בשטח המרפסת המוגבהת הוא בגדר שימוש סביר, וכן נדרש שיתוף פעולה בין הצדדים לצורך אחזקת הרכוש המשותף וגינון בו. בהיעדר שיתוף פעולה, ומאחר שהתובעת הבהירה שהגינון ופיתוח הצמחייה חשובים לה עד מאוד, עלולה לבוא התדיינות נוספת. יש לקוות שהצדדים ישכילו לשתף פעולה ולקבל החלטות יחד שייטיבו עם שניהם. נעשה כך בעבר, ולא זכור לי שהתברר מה הוביל לשינוי (הגם שהנתבעים טוענים בתוקף שמטרת ההתדיינות היא להפעיל עליהם לחץ למכור את דירתם לתובעים). לצערי ניסיונותיי להביא את הצדדים להסכמות לא עלו יפה. אך אין לאבד תקווה שבכל זאת יעלה בידיהם לעשות כן בעתיד.

סוף דבר

1. מכל המקובץ לעיל, דין התובענה להתקבל.
2. ניתן בזאת סעד הצהרתי הקובע שהתובעים לא ידעו ולא היו צריכים לדעת על אודות הסכם השיתוף שנכרת בין מסיקה לארביב, הסכם שחל בשעתו גם ביחסים שבין יצחקי (כחליפים של מסיקה) לארביב. לכן הסכם השיתוף אינו מחייב את התובעים ואינו חל עליהם. פועל יוצא מכך הוא שדיירי החלק המערבי של הבניין רשאים לעשות שימוש סביר ברכוש המשותף במבנה המערבי, ואין לנתבעים זכות להחזיק בו החזקה ייחודית או לעשות בו שימוש ייחודי.
3. הנתבעים יישאו בשכר טרחת בא כוח התובעים בסך של 8,000 ש"ח. בסכום מתון זה הבאתי בחשבון בין היתר את שיחתו של עו"ד רחבי עם גב' יצחקי, שלא היה לה מקום; את העובדה שחלק מהמסמכים שהיה על התובעים לגלות לא גולו אלא בעקבות החלטות שניתנו בדיון; ואת עמדתם הלא עקבית לגבי הגג (אומנם עמדה זו אינה מהווה חוסר תום לב שמצדיק לדחות את התביעה, אך אפשר להתחשב בה בעניין הוצאות המשפט). הסכום ישולם תוך 30 יום שאם לא כן יישא ריבית פיגורים לפי סעיף 5(ב) לחוק פסיקת ריבית והצמדה, התשכ"א-1961 מיום פסק הדין ועד התשלום בפועל.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו תוך 60 יום ממועד המצאת פסק הדין.

המזכירות תמציא את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, י"א באב התשפ"ב, 8 באוגוסט 2022, בהעדר הצדדים.