לפני כב' השופטת יעל אנגלברג שהם

פסק דין

ערעור זה עניינו החלטת הוועדה הרפואית לעררים (נפגעי עבודה) מיום 20.3.19, אשר קבעה למערער נכות צמיתה בשיעור 14.50%.

רקע עובדתי

1. המערער יליד 1982 נחבל ביום 4.3.13 ביד שמאל בתאונה שהוכרה כפגיעה בעבודה. בתאונה נפל המערער ושבר את ידו השמאלית בשבר מסובך כאשר נדרש לטיפול ניתוחי בשבר זה.

2. ועדה מדרג ראשון אשר התכנסה ביום 19.1.14 קבעה למערער נכות צמיתה בשיעור 5% בגין פגיעה אורתופדית לפי סעיף 41(10)ה ולא העניקה דבר בגין הצלקת הניתוחית. ועדת ערר שהתכנסה ביום 9.4.14 בעקבות החלטה זו, דחתה את הערר וקבעה למערער 0% בגין הצלקת לפי סעיף 75(1)א. עוד העניקה וועדת הערר 10% נכות בגין הפגיעה אורתופדית על פי סעיף 35(1)ב.

3. התובע הגיש ערעור לבית הדין ובפסק הדין מיום 1.1.15 (בל 24375-09-14) הוחזר עניינו לוועדה עם הוראות שונות. בעקבות פסק הדין התכנסה הוועדה הרפואית לעררים ביום 26.3.15, הותירה את אחוזי הנכות האורתופדית בשיעור 10% והעניקה בגין הצלקת נכות בשיעור 2% לפי סעיף 75(1)א-ב. הוועדה נימקה את קביעתה בכך "שהצלקת היפרתרופטית, אך מאידך גיסא קטנה ואינה גורעת מבחינה תפקודית אינה דבוקה לרקמות ונמצאת ביד לא דומיננטית".

4. המערער הגיש ערעור על קביעת הוועדה (בל 13554-05-15) ובפסק הדין שניתן ביום 30.11.15 נקבע כי עניינו של יוחזר לוועדה שתתייחס לנכות בעניין הצלקת בשים לב להגדרת הליקוי בסעיף 75(1)ב "מכאיבות ומכערות 10%" וכן תיתן דעתה בעניין זה לחוות הדעת של פרופ' עמרם שגיא מיום 7.3.14 (להלן: פסק הדין משנת 2015). בעקבות פסק הדין התכנסה ביום 26.1.16 ועדה רפואית לעררים שקבעה למערער 5% נכות בגין הצלקת. גם על קביעה זו הגיש המערער ערעור לבית הדין (בל8253-02-16) ובפסק הדין מיום 10.8.16 הוחזר עניינו של המערער לוועדה בהרכב אחר תוך הוראה למלא אחר הוראות פסק הדין מיום 30.11.15.

5. ביום 28.5.17 התכנסה ועדה רפואית לעררים אשר הותירה את נכותו של המערער בשיעור 5% בגין הצלקת. על החלטה זו הגיש המערער ערעור לבית הדין (בל 60028-06-17) ובפסק דין מיום 6.1.17 הוחזר עניינו לוועדה רפואית באותו ההרכב תוך מתן הוראות כדלקמן:

"הגענו להסכמה לפיה יוחזר עניינו של המערער לועדה הרפואית לעררים (נפגעי עבודה) באותו הרכב. הועדה תתבקש לעיין בשנית בפסק הדין המחזיר, המפנה לפסק הדין בתיק 13554-05-15, ולשקול בשנית עמדתה לאור הוראות פסקי הדין, ובשים לב לכך ש:

א. הועדה אינה דנה ואינה קובעת מימצא באשר להיותה של הצלקת מכערת.

ב. הועדה אינה קובעת מימצא בהתייחס להיותה של הצלקת מכאיבה, ועת לכאורה במימצאיה מסקנה שונה שכן היא קובעת "רגישות אזורית עד 1.5 ס"מ סביב הצלקת".

הועדה תפרט ותנמק את החלטתה באופן שביה"ד יוכל להתחקות אחר החלטתה.

6. ביום 20.3.19 התכנסה הוועדה הרפואית לעררים באותו הרכב והותירה את החלטתה בעניין הצלקת על 5% נכות, על כנה. על החלטה זו משיג המערער בערעור זה.

טענות הצדדים

7. לטענת המערער, הוועדה אינה מקייימת את פסק הדין זו הפעם השלישית על אף ההנחיות הברורות שניתנו על ידי בית הדין; הוועדה אינה מסבירה מדוע החליטה לתת מחצית סעיף הליקוי בלבד, היא מזלזלת בבית הדין ותולה את החלטתה בקביעה כי תלונות המערער סובייקטיביות וכי אין ממצא חולני שיכול להסביר את תלונותיו; הוועדה קובעת כי מדובר בצלקת ניתוחית באורך של 26 מ"מ וברוחב ממוצע של 3 מ"מ, קובעת שהצלקת כהה במקצת וכי קיימת רגישות, היינו, מדובר בצלקת שהיא גם מכאיבה וגם מכערת, אך היא נעולה בדעתה; לא ניתן לתת נכות חלקית ויש לתת את מלוא הנכות אם הצלקת מכאיבה או מכערת כאשר המערער מפנה בענין זה לפסק הדין שניתן בעניין אפריאט (ב"ל 1118/07 דוד אפרייט - המוסד לביטוח לאומי); המומחה מטעם הנתבע, פרופ' שגיא מציין שמדובר בצלקת היפרטרופית אדומה ובולטת משמעותית מעל פני העור המזכה שיעור נכות מלא, אך הוועדה אינה מתייחסת לקביעת המומחה; הוועדה קבעה כי מדובר בצלקת בעלת רגישות, אך אינה מעניקה את הנכות הקבועה לצד פריט הליקוי.

מוסיף וטוען המערער כי הוועדה קובעת הפרדה בין כאב לרגישות מסביב לצלקת מאשר לצלקת עצמה, אך מדובר בהפרדה מלאכותית שכן הכאבים והרגישות נובעים מהצלקת עצמה.

המערער עותר להחזרת העניין לוועדה בהרכב אחר היות שלעמדתו הוועדה נעולה בעמדתה ובהחלטותיה הקודמות ולחילופין מבקש כי קביעת אחוזי הנכות תעשה על ידי בית הדין.

8. לטענת המשיב, לא נפל פגם משפטי בהחלטת הוועדה. לעמדתו, טענות המערער הן כנגד הקביעות הרפואיות של הוועדה וכאשר הוועדה הסבירה מדוע היא סבורה שהרגישות (שהיא תחושה סובייקטיבית) היא סביב הצלקת ולא קשורה לצלקת תוך שלא מצאה כל ממצא חולני שיכול להסביר את תלונותיו הסובייקטיביות של המערער. לדעתו, מדובר בשיקול דעת רפואי שבית הדין אינו רשאי להתערב בו.

אשר לטענת הכיעור הסבירה הוועדה את החלטתה בהתייחס לטיבה, מיקומה וגודלה של הצלקת. בכך טוען המשיב, מילאה הוועדה אחר הוראות פסק הדין המחזיר. המשיב טוען, כי הוועדה לא נדרשה להתייחס לחוות דעת פרופ' שגיא שכן עשתה זאת בהתכנסויות קודמות וכי אין לקבל את טענת המערער שלא ניתן לבצע התאמה בשיעור הנכות והוועדה רשאית לעשות כן על פי תקנה 14(א) לתקנות. המשיב מפנה בעניין זה לפסק הדין בעניין שי שמיר (ברע 2906-12-16)

עוד טוען המשיב, כי החלטת הוועדה היא החלטה מקצועית המצויה בתחום מומחיותה וסמכותה הבלעדית ולא נפלה בה כל טעות, כי אין להשיב את עניינו של המערער ובוודאי שלא להרכב אחר או לקבוע את שיעור הנכות על ידי בית הדין. עוד טען ב"כ המשיב כי ככל שיוחזר העניין לוועדה בהרכב אחר תהא רשאית הוועדה לדון בערר מראשיתו ולא רק בעניין הצלקת.

הכרעה

9. החלטת הוועדה הרפואית לעררים ניתנת לערעור בפני בית הדין האזורי לעבודה בשאלה משפטית בלבד, וזאת בהתאם לאמור בסעיף 123 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה - 1995. עוד נפסק, כי קביעת דרגת נכות היא בסמכותה של ועדה רפואית ולא בסמכות בית הדין.

10. בית הדין, במסגרת סמכותו לדון ב"שאלה משפטית" בלבד, בוחן האם הוועדה טעתה בשאלה שבחוק, חרגה מסמכותה, הסתמכה על שיקולים זרים או התעלמה מהוראה המחייבת אותה (ראו: עב"ל 10014/98 הוד - המוסד, פד"ע לד' 213). היינו, בית הדין נעדר סמכות לדון ולהכריע בהיבט הרפואי של קביעת הנכות.

11. משהוחזר עניינו של המערער על ידי בית הדין לוועדה לעררים בצירוף הוראות, על הוועדה להתייחס אך ורק לאמור בהחלטת בית הדין, ואל לה לוועדה להתייחס לנושאים שלא פורטו באותה החלטה (ראו: דב"ע נא 29-0 מנחם פרנקל - המוסד לביטוח לאומי פד"ע כד' 160).

12. עיון בפרוטוקול הוועדה מעלה כי המערער הלין בפניה כי "הצלקת מכערת, מכוערת, כואבת ומגרדת מבקש לפעול לפי פסק הדין".

הוועדה סיכמה מסקנותיה כדלקמן:

"הוועדה עיינה בפסק דין מיום 6.11.17 ובממצאי הבדיקה ומסקנותיה מישיבתה הקודמת מיום 28.5.17. הוועדה ציינה שהרגישות (תלונה סובייקטיבית) הייתה סביב לצלקת. כלומר לא קשורה לצלקת עצמה. לא היה כל ממצא חולני שיכול להסביר את תלונותיו הסובייקטיביות ולאור טיב ומקומה וגודלה לא היווה צלקת מכערת לכן הוועדה הסתפקה בדחיית הערר. הוועדה משאירה את החלטתה מישיבתה הקודמת על כנה"

13. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ובפרוטוקול הוועדה, שוכנעתי כי יש לקבל את הערעור, ואפרט.

משקובעת הוועדה כי הצלקת אינה מכוערת והיא אף מנמקת את קביעתה, מדובר בקביעה המצויה במסגרת סמכותה ואין מקום להתערב בה. שונה הדבר בכל הנוגע לבחינת היות הצלקת מכאיבה. הוועדה מציינת כי סביב הצלקת קיימת רגישות ומסבירה כי הרגישות אינה קשורה לצלקת. קביעה זו, כי האזור סביב הצלקת רגיש, אך אין מדובר בצלקת עצמה והדבר אינו קשור לצלקת אינה ברורה ולא ניתן לעמוד על הגיונה.

זאת ועוד, הוועדה אינה מתייחסת לשאלה האם מדובר בצלקת מכאיבה ומה משמעות הקביעה כי קיימת "רגישות" באיזור סביב הצלקת (ראו בר"ע (ארצי) 40683-11-13 רוני עמרן – המוסד (26.12.13); סעיף 9 לפסק הדין). התייחסות הוועדה אינה עולה בקנה אחד עם דרישות סעיף הליקוי 75(1) שבתוספת לתקנות ובכך נפל פגם משפטי בהחלטת הוועדה.

14. משהוחזר עניינו של המערער לוועדה וזו לא מילאה אחר הוראות פסק הדין כלשונן, אין טעם להחזיר את העניין בשלישית לוועדה באותו הרכב ויש להעבירו לועדה בהרכב אחר. עם זאת, הצדק עם המשיב בטענתו כי משהושב עניינו של המערער לוועדה, "משמעות הדבר היא, כי עניינו על כל המשתמע, נדון מחדש ואין מקום להגבלת שיקול דעתה הרפואי של הוועדה למסקנות ולקביעות של הוועדה בהרכבה הקודם" (בר"ע (ארצי) 29087-09-19 משה בלקר – המוסד לביטוח לאומי (3.11.19); ראו גם בר"ע (ארצי) 26826-10-13 שלמה דרעי – המוסד (13.2.14))

15. לאור כל האמור, ומשהוועדה לא מילאה אחר הוראות פסק הדין, יש להשיב את עניינו של המערער לוועדה בהרכב אחר, שתדון בעניינו מחדש.

בפני הוועדה לא יעמדו הפרוטוקולים של ועדות לעררים קודמות.

המערער ובא כוחו יוזמנו לטעון טענותיהם בפני הוועדה והוועדה תנמק החלטתה באופן כזה שבית הדין יוכל להתחקות אחר הלך מחשבתה.

16. המשיב ישלם למערער הוצאות משפט בסך 1,500 ₪ וזאת תוך 30 יום מהיום, שאם לא כן, יישא סכום זה ריבית והצמדה מהיום ועד ליום התשלום בפועל.

ניתן להגיש בקשת רשות ערעור תוך 30 יום לנשיאת בית הדין הארצי לעבודה, לסגנה או לשופט שנתמנה לכך על ידי הנשיאה.

ניתן היום, כ"ז טבת תשפ"א, (11 ינואר 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.