ניתן ביום 16 יוני 2020

ב"כ המערער - עו"ד תמיר שטינוביץ

ב''כ משיבה 2 - עו''ד מיטל וקנין-גולד

1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי תל אביב (השופטת שרה מאירי ונציגי הציבור מר יצחק רוזנברג ומר יוסף רובינשטיין; סע''ש 17877-09-16), אשר דחה בעיקרה את תביעת המערער כנגד המשיבה 2 (להלן - המשיבה) המנהלת בתי מלון ובכללם המלון בו הועסק המערער.

לשלמות התמונה נציין כי ההליך כנגד המשיבה 1, מעסיקתו של המערער, עוכב לאחר שהמשיבה 1 נקלעה להליכי פירוק. משכך, סבים פסק הדין והערעור רק על שאלת חבות המשיבה.

2. לאחר שבחנו את טענות הצדדים בכתב ובעל פה, מצאנו כי דין הערעור להידחות. ונסביר:

במסגרת הדיון שלפנינו ולשאלת בית הדין מיקד ב''כ המערער את הערעור בטענה לפיה יש לחייב את המשיבה לשלם למערער זכויות בגין תקופת העבודה וסיומה בכך שהמשיבה 1 היתה קבלן כח אדם. משכך ולאור הוראת סעיף 12א לחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כח אדם, התשנ''ו-1996 (להלן – החוק), בחלוף תשעה חודשים להעסקת המערער, הפכה המשיבה למעסיקתו, בין לבדה ובין יחד עם המשיבה 1. לכן, ממועד שחלפו תשעת החודשים ועד לסיום ההעסקה חבה המשיבה בזכויות המערער מכח צו ההרחבה בענף המלונאות ומכוחה של יתר חקיקת המגן.

דא עקא, טענה זו לא הועלתה בכתב התביעה ולא עמדה בחזית הדיון בבית הדין האזורי. חזית הדיון בבית הדין האזורי התמקדה בטענה אחרת של המערער ולפיה על העסקתו בשירות המשיבה 1 חל צו ההרחבה בענף הנקיון (ראו פרו' הדיון מיום 10.5.17 בקדם המשפט בבית הדין האזורי, בו הצהיר ב''כ המערער: ''לטענתנו חל צו הרחבה בענף הניקיון ולפיכך אנחנו עומדים על כל עילות התביעה אשר נגזרות מתחולת הצו, ולכן אין כל טעם לשאת ולתת לצורכי פשרה. התובע עבד בניקיון מיום 5.3.13 ועד 27.4.16 ובחדר הכביסה, ניקיון שירותים, סידור חדרים'') וכי אחריותה של המשיבה קמה מכוח העדר פיקוח על תשלום זכויות למערער מצד המשיבה 1. רק בשלב הסיכומים בבית הדין האזורי ולאחר שהיריעה העובדתית כבר נפרשה בפני בית הדין האזורי בהתאם לחזית הדיון כאמור, העלה המערער במסגרת סיכומיו בחצי פה וכטענה חלופית בלבד, את הטענה בדבר חלות החוק. בנסיבות אלה וכטענת המשיבה כבר בסיכומיה בבית הדין האזורי, לא התאפשר למשיבה להתמודד במישור הראייתי עם טענה זו. כך נמנע, מהמשיבה להציג את התשתית העובדתית לטענתה, לפיה נערכו שתי התקשרויות נפרדות עם המשיבה 1. האחת, בקשר לקבלת שירותי משק במתכונת של מיקור חוץ (שבמסגרתה הועסק המערער); והאחרת, לקבלת שירותי כח אדם במסגרתם הועסקו המלצרים. לכן מכך שבעדויות ציינו עדי ההגנה כי ההתקשרות עם המשיבה 1 היתה גם כקבלן כוח אדם לא ניתן ללמוד כי המערער הועסק במסגרת התקשרות זו ולא בזו האחרת. משכך, אין מקום לאפשר למערער לשנות חזית ולטעון בשלב מאוחר לחלות החוק.

3. בשולי הדברים ואף אם נתעלם מהאופן בו בחר המערער למקד את ערעורו נציין כי לא מצאנו ממש בטענות אחרות שעלו בהודעת הערעור ועניינן טעמים נוספים לחבותה של המשיבה.

לטענת המערער "יש לראות בתקופת העסקתו הארוכה והרציפה של המערער כמי שראה במשיבה 2 אשר בחצרותיה הושם כל תקופת העסקתו, כמעסיקתו בפועל" (סעיף 51 להודעת הערעור). אין בידינו לקבל טענה זו. העובדה כי המשיבה הייתה "המשתמש" בתבנית המורכבת אינה מספקת, לכשעצמה, לצורך קביעה כי המשיבה הייתה גם מעסיקתו של המערער, גם בחלוף כארבע שנות עבודה (השוו: ע"ע (ארצי) 24256-06-17 מנרב הנדסה ובניין בע"מ - GOITOM TWELDE (9.6.20) (להלן – עניין מנרב)). מבלי לגרוע מהאמור נציין כי לפי העולה מחומר הראיות מוקשה לטעון כי המערער ראה במשיבה כמעסיקתו.

עוד נטען בהודעת הערעור כי מוכרת אחריותו "של המעסיק/מזמין שירות לפקח כי כל המועסקים בחצרותיו מקבלים כל זכויותיהם הסוציאליות כחוק, גם במקום שאינם יודעים לדרוש זאת בעצמם" (סעיף 48 להודעת הערעור). ראשית, לא עלתה טענה להטלת אחריות מכוח הוראות החוק להגברת האכיפה של דיני העבודה, התשע"ב – 2011, ובכל מקרה לא הוכחו התנאים להחלתו בנסיבותיו של מקרה זה. שנית, מבלי להידרש לשאלה המשפטית בנוגע לאפשרות להקים חבות שיורית שכזו שלא בגדרו של החוק להגברת האכיפה (השוו: סעיף 40 לפסק הדין בעניין מנרב), לא די בעצם אי תשלום הפרשי דמי הבראה, הפרשי דמי הנסיעה והפקדות לקרן הפנסיה או באי הצגתו של הסכם ההתקשרות שבין המשיבה 1 למשיבה (סעיף 49 להודעת הערעור) כדי להקים חבות שיורית כאמור או כדי להפוך את מי שאינו המעסיק של העובד למעסיקו.

4. משטענות המערער להיות המשיבה מעסיקתו – בין מכוח החוק ובין מהטעמים הנוספים נדחו, אין אנו נדרשים לגופן של הטענות בנוגע לזכויות מושא הערעור.

5. סוף דבר – הערעור נדחה. המערער ישא בהוצאות המשיבה ובשכר טרחת עורכי דינה בסכום כולל של 5,000 ₪ שישולם בתוך 30 ימים ממועד קבלת פסק הדין.

ניתן היום, כ"ד סיוון תש"פ (16 יוני 2020), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.