רקע

1. ענייננו בבקשה לביטולו של צו הריסה מנהלי (להלן: הצו), עליו חתם ביום 7.5.2019 מנהל מחוז ירושלים במחלקה לאכיפת דיני התכנון והבניה (להלן: המשיב).
2. הצו מורה על הריסת רצפת בטון בשטח כ-40 מ"ר וגדר בטון באורך כ-10 מ"ר. הבינוי מושא הצו צמוד לבית מגוריו של המבקש.
3. יצוין כי גם בית המבקש, הצמוד כאמור לבינוי, נבנה שלא כדין ועומד בעניינו צו הריסה שניתן ביום 26.7.2016, במסגרת גזר דין בהליך תו"ב 12661/11.
4. הצו מושא הבקשה נחתם בהתאם לסמכות שנקבעה בסעיף 221(א) לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה- 1965 (להלן: החוק): "ראה מנהל היחידה הארצית לאכיפה, יושב ראש ועדה מקומית או מהנדס הוועדה, על יסוד תצהיר שהגיש לו מפקח כאמור בסעיף קטן (ב), כי בוצעה עבודה אסורה, רשאי הוא לצוות בכתב על הריסת העבודה האסורה (בפרק זה – צו הריסה מינהלי), ובלבד שבמועד הגשת התצהיר לא הסתיימה העבודה האסורה או שלא חלפו יותר משישה חודשים מיום שהסתיימה, ולעניין עבודה אסורה לגבי בית מגורים – בית המגורים לא אוכלס או שלא חלפו יותר מ-30 ימים מהיום שאוכלס".
5. אומר בקצרה כי מדובר בסמכות שנועדה לאפשר אכיפה מהירה נגד בנייה חדשה המצויה בעיצומה. תכלית הצו לאפשר התמודדות מהירה ומעשית של רשויות המינהל עם תופעת הבניה הבלתי חוקית ולמנוע קביעת "עובדות בשטח" (רע"פ 8655/13 מדינת ישראל נ' עמאר חג' יחיא, פורסם בנבו, 14.6.2015), רע"פ 5205/07 תכפור נ' הועדה המקומית לתכנון ובניה ירושלים, פורסם בנבו, 05.09.2007).
6. נוכח תכלית זו מוגבל השימוש בכלי זה, במישור הסמכות, למקרה בו לא חלפו שישה חודשים למן סיום העבודה האסורה, ובמקרה של מבנה מגורים תנאי נוסף הוא שלא חלפו 30 יום ממועד האכלוס.
7. טענתו העיקרית של המבקש היא כי נפל פגם בתשתית הראייתית עליה נסמך הצו. לטענת ב"כ המבקש, תצהיר מפקח הבניה המהווה תנאי לחתימת הצו חייב להיות מבוסס על ידיעה אישית ואין המפקח רשאי להסתמך על תצלומי אוויר. כן נטען שיש לאמץ את טענת המבקש בתצהירו ובעדות בפני בית המשפט שלפיה מדובר בהחלפת בינוי שהיה קיים במקום. בנוסף טוען המבקש שהפעלת הסמכות במקרה זה אינה מידתית, מאחר שמדובר בבינוי נלווה לבינוי העיקרי למגורים, לגביו קיים צו שיפוטי שביצועו נדחה.

התשתית העובדתית הנדרשת – על מבחן הראיה המינהלית והשימוש בתצלומי אוויר

1. הסמכות להורות על צו הריסה מינהלי מופקדת בידי המשיב ועליו להפעילה בהתאם לכללי המשפט המינהלי. בהתאם לכללים אלה, על התשתית הראייתית המבססת את הפעלת הסמכות להיות ראויה ולעמוד במבחן הראיה המינהלית.

בהקשר זה יש להדגיש כי דיני הראיות אינם חלים על פעולות המינהל. בין הטעמים לכך שאוזכרו בפסיקה ניתן למנות שיקולי יעילות ומהירות הדרושים לפעולות המינהל וכן העדר מומחיות משפטית של הגורם המינהלי (ד' ברק-ארז, משפט מינהלי, כרך א' פרק 14). כך למשל, נפסק כי ניתן להסתמך על מבחן הראיה המינהלית בהפעלת הסמכות המינהלית לסילוק פולשים ממקרקעין (בג"ץ 10302/07 טל בניה והשקעות קרני שומרון נ' שר הבטחון, פורסם בנבו, 16.11.2008).

1. האמור חל במובהק על סמכות המשיב בענייננו. מדובר בהפעלת סמכות מינהלית להוצאת צו הריסתה שתכליתה קביעת עובדות בשטח.

כן חל בעניינו הכלל שלפיו רשות מינהלית רשאית להסתמך על איסוף ראיות שנעשה על-ידי רשות אחרת. על המשיב להפעיל את שיקול דעתו באופן עצמאי ועל המפקח החתום על התצהיר לבדוק את הנושא טרם חתימה על התצהיר, ואולם באפשרותם להיעזר בתצלומי אוויר המצויים במערכת המשיב ובוצעו על-ידי גורמים אחרים ובפרט כאשר מדובר בגורמים בעלי המומחיות.

1. אוסיף כי אין בהוראת סעיף 221(ב) לחוק שלפיה טרם הפעלת הסמכות ייחתם תצהיר על-ידי מפקח, כדי לשנות עקרונות אלה. אכן, נדרשת חתימה על תצהיר ואולם הראיות המבססות את קביעת המפקח בתצהירו שלפיה מדובר בעבודה אסורה אינן צריכות לעמוד במבחן הראייתי המקובל בהליך פלילי או אזרחי, אלא במבחן הראיה המינהלית. הפניית ב"כ המבקש לפקודת הראיות בהקשר זה אינה נכונה ואפנה בנוסף לסעיף 60 לפקודת הראיות (וראו המשפט המינהלי לעיל בעמ' 444).
2. באשר לבסיס העובדתי להפעלת סמכות המשיב ובמסגרת זו בחינת מועד הבינוי (האם חלפו למעלה משישה חודשים מהשלמת העבודה האסורה), ניתן לומר כי תצלומי אוויר של המקום לפני הבינוי ואחריו הן בגדר ראייה מינהלית טובה, וזאת ככל שעולה מהם תמונה ברורה.

המשיב, כגורם המוסמך, אינו חייב להידרש לחוות דעת מפענחי תצלומי אוויר ולמעשה גורמי המקצוע – הן הפקח, הן החתום על חוות הדעת התכנונית המייעצת והן המשיב עצמו – הם גורמים שאמונים על בחינת תצלומי אוויר ברמה מספקת והכל כאשר התמונה הנשקפת בתצלום האוויר ברורה. זאת ועוד, קביעה אחרת עלולה לסכל רבות מפעולות האכיפה המבוצעות כנגד בניה חדשה, וזאת בניגוד ברור לתכלית החוק ובפרט לתכלית החוק לאחר תיקון 116.

1. להשלמת התמונה אציין כי הסתמכות על תצלומי אוויר במקרים בהם התמונה אינה ברורה מעוררת, כמובן, קושי רב (ראו והשוו החלטה שנחתמה במועד חתימת החלטה זו בבצה"מ 33842-05-19 קולמר נ' מדינת ישראל, במסגרתה בוטל צו מינהלי בנסיבות בהן תצהיר המפקח נסמך על תצלום האוויר לא ברור וללא שהנושא נבדק כנדרש).

דיון והכרעה

1. בענייננו אין חולק שתצהיר המפקח מבוסס על תצלומי אוויר שהופקו ממערכת משרד האוצר. כפי שהבהיר מר אהרון בעדותו וכפי שעולה בבירור מתצלומי האוויר, בתצלום האוויר מיום 30.1.2019 לא נראים בינוי רצפת הבטון והגדר במקום.
2. לאחר בחינת תצלומי האוויר ושמיעת עדות המפקח שמעון אהרון, לא מצאתי קושי בהתבססות על תצלומי האוויר. תצלום האוויר מחודש ינואר (מש/1) הוא תצלום ברור ממנו עולה כי השטח מושא הבנייה היה שטח פתוח (או גינה). לעומת זאת, הבינוי כיום, כפי שעולה מהתצלומים שצורפו לתגובת המשיב וכן מתצלום האוויר במועד הוצאת הצו (מש/2), מעלה כי בוצע בינוי בטון במשטח מושא הצו ונבנתה הגדר מושא הצו.
3. באשר לעדות המבקש אציין כי זה העיד שהגדר נבנתה עקב חלוקה מחדש של גבולות המגרש אל מול שכנו, ואולם לאחר מכן עמד המבקש על טענתו שהגדר נבנתה באותו מקום בדיוק בו הוצבה בעבר גדר אבנים (עמ' 2, ש' 11,12 למול האמור בש' 17). כמובן שחלוקה מחדש של גבולות (כטענת המבקש בתחילת עדותו) מחייבת הזזת הגדר. לאור סתירה זו, יחד עם יתר חלקי עדות המבקש אותה מצאתי מתחמקת, הגעתי למסקנה שאין לקבל את טענתו כי מדובר בחידוש בינוי קודם. אוסיף כי טענה זו אינה עולה בקנה אחד, כאמור, עם התמונה העולה מתצלומי האוויר.
4. טענתו הנוספת של ב"כ המבקש היא טענה במישור שיקול דעת המשיב. לטענת ב"כ המבקש לא היה מקום לנקוט בהליך, שאינו מידתי לשיטתו, בנסיבות בהן מדובר בבינוי נלווה לבינוי העיקרי למגורים אשר לגביו קיים צו שיפוטי שביצועו נדחה.
5. באשר לטענה זו יש לציין כי בהוראת סעיף 229 לחוק נקבעה הוראה מיוחדת ומצמצמת לענין היקף שיקול דעת בית המשפט בדיון בבקשה לביטול הצו: "לא יבטל בית המשפט צו מינהלי אלא אם כן הוכח לו שהעבודה או השימוש בוצעו כדין או שלא התקיימו הדרישות למתן הצו כאמור בסימן זה, או אם שוכנע כי נפל הצו פגם חמור שבשלו יש לבטל את הצו".

בהתאם להלכה הפסוקה ניתן להעלות במסגרת זו טענות נגד חוקיות הצו ובהן גם טענות במישור המשפט המינהלי המצדיקות, ואולם זאת רק מקום "שמדובר בפגמים חמורים העושים את הצו לבטל מעיקרו". בפסיקה בהקשר זה הודגש בפסיקה כי "הסמכות לביטול צו הריסה צריכה להישמר למקרים חריגים, ויוצאי דופן" (רעפ 1639/16 מוחמד עבאסי נ' יו"ר הועדה המקומית לתכנון ובניה בירושלים, פורסם בנבו, 23.1.2018).

1. בענייננו, לא ניתן לקבל את טענת ב"כ המבקש שלפיה, נוכח בינוי קודם ללא היתר שלגביו נוהל הליך שיפוטי, יש לבטל החלטה על צו מינהלי נגד בינוי חדש מחמת חוסר סבירות או חוסר מידתיות. אף שייתכנו מקרים בהם במצב מעין זה שיפוץ נקודתי הנגזר מאירוע מסויים (דוגמת פרצת ניקוז עליה העיד המבקש), מצדיק להימנע מהפעלת הסמכות לגבי בנייה חדשה בתחום (קונטור) הבנייה הקיימת, הרי בענייננו מדובר בבינוי חדש החורג מתחום הבינוי הקיים. זאת ועוד, למשיב שיקול דעת רחב ובמקרה דנן בודאי שלא ניתן לקבוע כי הפעלת הסמכות חורגת ממתחם הסבירות או המידתיות בהפעלתו.
2. לפיכך ומשלא מצאתי שבטענות המבקש יש כדי להצדיק את ביטול הצו, נדחית הבקשה. לאור הסכמת המשיב, לא יבוצע הצו במשך שבועיים לאחר מועד החלטה זו המועד לתחילת מניין הימים לביצוע הצו ימנה החל מיום 5.8.2019 ועד מועד זה אין לבצע את הצו. המבקש יישא בהוצאות המשיבה בסכום כולל של 2,000 ₪.

המזכירות תמציא ההחלטה בדחיפות לבאי כוח הצדדים.

ניתנה היום, י"ח תמוז תשע"ט, 21 יולי 2019, בהעדר הצדדים.