מטעם התובע והנתבע שכנגד: עו"ד עומר קראעין

מטעם הנתבעים והתובעים שכנגד: עו"ד עדי בן-כוכב

חלק ראשון – פתח דבר ותמצית טענות הצדדים

1. פתח דבר
   1. כללי - עניינו של פסק דין זה הוא תביעה ותביעה שכנגד בין זכיין לשעבר להפעלת חנות לממכר שניצל (להלן: "השניצליה") לבין החברה אשר העניקה הזיכיון (הנתבעת 1) וכן בעלי מניותיה (הנתבעים 2-4) ומנהלה (הנתבע 2).
   2. התביעה העיקרית בסך 389,360 ₪ - עיקר התביעה מתייחס להשבת דמי זיכיון שכנטען שולמו. ואולם התובע תיקן ושינה את תביעתו כאשר טען לסכומים שונים ששילם. וכך - התביעה הוגשה במקור על הסך של 319,360 ₪ כאשר עיקרה הוא השבת דמי זיכיון בסך של 250,000 ₪. כשנה ושלושה חודשים לאחר הגשת התביעה ואף לאחר דיון קדם משפט אחד, הוגש כתב תביעה מתוקן על הסך של 389,360 ₪. הפעם טען התובע להשבת דמי זיכיון ששולמו, בסך של 320,000 ₪.
   3. התביעה שכנגד, בסך של 301,940 ₪ - בתביעה שכנגד עותרת הנתבעת 1 לתשלום דמי הזיכיון בסך של 70,200 ש"ח וכן לפיצוי מוסכם בסך של 200,000 ₪. בנוסף עותר הנתבע 2 לתשלום דמי שכירות אותם שילם כנטען לבעל הנכס בו מוקמה השניצליה, בסך של 31,740 ₪.
   4. שבע העדויות שנשמעו

במסגרת ההליך נחקרו שבעה עדים, כדלקמן:

מטעם התובע והנתבע שכנגד העידו שלושה – עומר דיאב התובע עצמו, מוחמד דיאב אחיו של התובע, וגב' אסמהאן דיאב אימו של התובע.

מטעם הנתבעים והתובעים שכנגד העידו ארבעה – מר אלון כהן אחד ממנהלי הנתבעת 1 ובעלי הנתבעת 3, חן אזולאי הנתבע 2 והתובע שכנגד, זיו ליטבק טבח ושף הרשת שניצליין במועדים הרלוונטיים לתביעה, וכן רו"ח אייל רז אשר שימש כרואה החשבון של הנתבעת 1 ושל הנתבעת 3.

1. תמצית טענות התביעה העיקרית
   1. טענות התובע
2. התובע טען שביום 3/1/2018 נערך הסכם זכיינות בינו לבין הנתבעים ביחס להפעלת שניצליה ברחוב אבן גבירול 82 בעיר תל אביב. ההסכם נערך כשהנתבעים, באמצעות הנתבע 2 מציג נתונים שגויים ומוטעים. ההסכם לא נמסר לתובע ולטענתו אף לא התאפשר לו לעיין בו טרם החתימה. עם זאת מפנה התובע להסכם אחר שהחתם כשבועיים מוקדם יותר ועל כך בפסקה הבאה.
3. התובע מפנה להסכם אחר, שנקשר עם אחיו מוחמד דיאב. ההסכם האחר נחתם ביום 19/12/2017 והתייחס להפעלת שניצליה ברחוב בסר ברמת גן. הסכם אחר זה בוטל. התובע מפנה להסכם האחר כשהוא טוען "סביר להניח כי מדובר בהסכם אחיד וסטנדרטי".
4. התובע טען שהיקף דמי הזיכיון "לא נרשמו משום מה בגוף הסכם הזיכיון" ועוד הוסיף שבהסכם נקבע כך – "גובה דמי הזיכיון יסוכמו בין הצדדים וישולמו בשיק מזומן". התובע טוען שבפועל העביר לנתבע 2 סך של 320,000 ₪. סכום ראשון בסך של 150,000 ₪ הועבר לנתבע 2 ביום 31/12/2017 וכנגדו התקבלה חשבונית של הנתבעת 1. סכום שני בסך של 170,000 ₪ הועבר לנתבע 2 ביום 15/2/2018 ובגינו התקבלה חשבונית של הנתבעת 3.
5. בנוסף לדמי הזיכיון שילם התובע סך של 35,100 ₪ כדמי פינוי לבעלי חנות פלאפל שהופעלה במקום בו נפתחה השניצליה. עוד התחייב התובע לשאת בדמי השכירות. לצורך כך חויב התובע בסך של 13,000 ₪ לחודש שיועברו לנתבע 2. בפועל עמדו דמי השכירות ששולמו לבעל הנכס על הסך של 10,580 ₪ בלבד. לטענת התובע, שלשל הנתבע 2 לכיסו את ההפרש בין הסך של 13,000 ₪ ל – 10,580 ₪. הפרש זה, לאורך תקופה של שמונה חודשים הגיע לסך של 19,360 ₪.
6. לאחר שהתובע החל להפעיל את בית העסק, התחוור לו שההכנסה היומית נמוכה מהסך של 1,000 ₪. זאת כאשר הנתבע 2 הציג לו, לדבריו, מצג של הכנסה יומית בהיקף של 4,000 ₪ לכל הפחות. מצגי השווא הביא לקריסת התובע אשר כלשון כתב התביעה – "לא היה מסוגל אפילו לשלם את חובותיו לספקים של המזון וחומרי הגלם, או אפילו לשלם את חשבונות החנות כגון ארנונה חשמל וכיו"ב".
7. התובע טוען שיש בפעולות הנתבעים משום הטעייה, עושק, רשלנות, גזל, הפרת חובה חקוקה, התעשרות שלא כדין וכלשונו – "והרשימה אינה סגורה". עוד טען התובע שכלל לא ידע על מה הוא חותם ובנוסף שמדובר בהסכם אחיד, חד צדדי ובעל תניות מקפחות.
8. התובע טוען שיש להטיל אחריות אישית על הנתבע 2 אשר פעל "בתרמית, הטעיה, רשלנות, גזל, הפרת חובה חקוקה... ועוד". עוד טען התובע שיש לחייב את הנתבעים כולם שכן גזלו את כספו, הפרו חובה חקוקה והציגו מצגי שווא רשלניים.
9. התובע עתר לסך של 389,360 ₪, כמפורט להלן:

• השבת דמי הזיכיון ששולמו - 320,000 ₪
• השבת הפרשי דמי שכירות ששולמו ביתר - 19,360 ₪
• פיצוי בגין עגמת נפש - 50,000 ₪
  1. טענות הנתבעים בתביעה העיקרית

1. הנתבעים ציינו שאכן נחתם ביום 3/1/2018 נחתם הסכם זכיינות ביחס להפעלת שניצליה ברחוב אבן גבירול 82 בעיר תל אביב. אזור מרכזי בעיר הידוע ככיכר רבין.
2. הנתבעים טענו שהתובע נותר חייב סך של כ – 30,000 ₪, לא להם – אלא לשוכר קודם של המקום שהפעיל בו חנות לממכר פלאפל. ולצד זאת הבהירו הנתבעים שביחס לכל תשלום לשוכר היוצא "אין הדבר מעניינם". עוד טענו הנתבעים שהתובע אף שילם סך של 30,000 ₪ למתווך וכן הפקיד בטוחה בסך של 50,000 ₪ כבטוחה להתחייבויותיו. לטענת הנתבעים – "התובע מנסה ליצור ערבוביה מלאכותית ומכוונת בין סכומים". עוד לטענתם, אין קשר בין הסכומים לבין תשלומים בגין דמי זיכיון – "סכומים שמעולם לא שילם" התובע.
3. ביחס לחשבוניות על הסך של 150,000 ₪ ו – 170,000 ₪ שהונפקו לתובע טוענים הנתבעים כך:

• ביחס לחשבונית על סך של 150,000 ₪ מיום 31/12/2017 - חשבונית זו "לא ביטאה תשלום בפועל כי אם דרישת תשלום". זו הוצאה ביום 31/12/2017 והתייחסה בכלל להסכם זיכיון ברמת גן, בבית ב.ס.ר, שנחתם ביום 19/12/2017 עם אחיו של התובע. לטענת הנתבעים הוסכם שרק לאחר התשלום "תימסר למבקש חשבונית מקור מס כדין". כך נטען.

חשבונית המקור לא אותרה אצל הנתבע 2 אך בכל מקרה מדובר בחשבונית בטלה שלא דווחה לשלטונות המס. הנתבעים אף הציגו אישור רו"ח לכך שהחשבונית שהוציאו לא דווחה לשלטונות המס.

• ביחס לחשבונית על הסך של 170,000 ₪ מיום 15/2/2018 – חשבונית זו הוצאה על מנת שהתובע יוכל להציגה לצורך קבלת הלוואה בערבות מדינה. לטענת הנתבעים, החשבונית לא נמסרה לתובע אלא רק נשלח צילום שלה. עוד טוענים הנתבעים שהוסכם "כי עם קבלת ההלוואה תיערך התחשבנות מסודרת בין הצדדים באשר לאותה חשבונית". בפועל, לא קיבל התובע כל הלוואה והחשבונית בוטלה. הנתבע 2 אף טוען שסימן על החשבונית "קרוס" סימן המעיד על ביטולה. הנתבעים מפנים לאישור רו"ח לפיו החשבונית לא נמצאת בספרי החברה.

1. הנתבעים טוענים שעלות הזיכיון לבית העסק ברחוב אבן גבירול עמדה, כפי שרשום בהסכם, על הסך של 60,000 ₪ בצירוף מע"מ (לעומת 150,000 ₪ כטענתם ביחס לזיכיון בית ב.ס.ר) וכי סכום זה לא שולם על ידי התובע. הנתבעים טוענים שקיבלו רק שיק על סך של 50,000 ₪ בצירוף מע"מ ואולם שיק זה חולל.
2. באשר לדמי השכירות ששולמו כנטען בעודף, טוענים הנתבעים שהתובע ידע את פרטי הסכם השכירות ואף קיבל עותק ממנו. לדברי הנתבעים - ביום 4/12/2018 נקשר הסכם סכירות ביחס לנכס, והתובע נכלל בו כבר רשות ואף חתם על מסמך התחייבות אליו צורף ההסכם.
3. הנתבעים מציינים שהתובע נטש באופן חד צדדי את העסק, למרות שנציגי הרשת "ניסו לעזור ולסייע לו בכל מאודם".
4. סכומים לקיזוז – הנתבעים טוענים לזכות קיזוז בסך של 70,200 ₪, דמי הזיכיון שלא שולמו; סך של 31,740 ₪, דמי שכירות שנשאו בהם; וכן סך של 200,000 ₪ כפיצוי מוסכם.

ביחס לדמי השכירות, טוענים הנתבעים שהנתבע 2 הסכים לשלם דמי שכירות, מכיוון שבעל הנכס סירב לקבל שיקים של התובע. הנתבע 2 טען ש"הסתמך על כך שהתובע ישפה ו/או ישלם את מלוא דמי השכירות". הנתבע 2 שילם עבור שלושה חודשי שכירות – מרץ – מאי 2018 סך כאמור של 31,740 ₪.

1. הנתבעים אף טענו לזכות קיזוז בסך של 50,000 ₪ בגין בטוחה שהעבירו לבעל הנכס. לטענתם – "לא מן הנמנע כי הבטוחה הכספית שימשה את בעל הנכס כדי לכסות על נזקיו".
2. תמצית טענות התביעה שכנגד

לצורך הנוחות בקריאת פסק הדין ייקראו התובעים שכנגד – "הנתבעת "1 ו"הנתבע 2". הנתבע שכנגד יכונה עדיין "התובע".

• 1. טענות הנתבעים 1 ו-2 כתובעים שכנגד

הנתבעים 1 ו-2 חזרו על עיקרי כתב ההגנה ועתרו לפיצוי בסך של 301,940 ₪ המחולק בין הנתבעת 1 לנתבע 2 כתובעים שכנגד, כמפורט להלן:

• תשלום דמי זיכיון לנתבעת 1 - 70,200 ₪
• תשלום פיצוי מוסכם לנתבעת 1 - 200,000 ₪
• השבת דמי שכירות שנשא בהם הנתבע 2 - 31,740 ש"ח
  1. טענות התובע כנתבע שכנגד

1. התובע טען שהמסמכים אליהם הפנו הנתבעים 1 ו-2 "אינם אותנטיים" ואף חתימתו זויפה "על חלק ניכר מאותם מסמכים". התובע אף טוען שההסכם שצורך לתביעה שכנגד אינו זהה "משום מה" כלשונו, להסכם זכיינות קודם שנחתם ביום 19/12/2017 כשבועיים קודם לכן. הסכם שנקשר ביחס לנכס בבית ב.ס.ר ברמת גן. זאת למרות שמדובר בהסכם זכיינות אחיד וסטנדרטי.
2. התובע טען שמעולם לא הוסכם על תשלום פיצוי מוסכם וכן שמדובר בסכום מופרז ובלתי סביר בנסיבות העניין. עוד חזר התובע על טענות כתב התביעה והוסיף שהתביעה שכנגד היא תביעת סרק שהוגשה, כלשונו "ליצור קו הגנה, לספק מכת נגד ולנסות להתקזז עם הנתבע שכנגד".

חלק שני – דיון והכרעה בתביעה העיקרית

1. כללי
   1. הסכום הנתבע - התובע עתר, כאמור, לתשלום הסך של 389,360 ₪, כמפורט להלן:

• השבת דמי הזיכיון ששולמו - 320,000 ₪
• השבת הפרשי דמי שכירות ששולמו ביתר - 19,360 ₪
• פיצוי בגין עגמת נפש - 50,000 ₪
  1. הדיון ותוצאתו

1. בפסקאות הבאות אתייחס לטענות התביעה, לרבות למחלוקת בין הצדדים ביחס לסכום דמי הזיכיון ששולם כנטען. מחלוקת בה התובע טוען ששילם סך של 320,000 ₪ ואף מציג חשבוניות שהונפקו בגין כך. מנגד טוענים הנתבעים שלא שולם דבר.
2. לגופו של ענין, יהיה הסכום אשר שילם התובע אשר יהיה – הרי יש לדחות התביעה. טענות התובע נוגעות בעיקרן לשאלות של כדאיות העסקה. זאת ועוד, אפילו טענות אלה כלל לא הוכחו. יש לדחות גם את הטענות בגין תשלום דמי שכירות בעודף וכן דרישת פיצוי בגין עגמת נפש.
3. התייחסות לדמי הזיכיון ששולמו, ככל ששולמו, על ידי התובע
   1. הגרסאות השונות וההסברים שניתנו, על ידי שני הצדדים, מעוררות לא מעט תהיות וסימני שאלה. תהיות אשר יש בהם כדי לבסס את החשד שמא האמת לא נגלתה לחלוטין על ידי אף מהצדדים. בפסקה הבאה אתייחס לתהיות הרבות שהעלו הגרסאות, ובפסקה לאחריה אתייחס לדרך בה יש להתמודד עם תהיות אלה.
   2. התהיות שעולות מהגרסאות השונות של כל הצדדים להליך

להלן יובאו חלק מהתהיות שעולות מגרסאות הצדדים:

1. ראשית, תהייה ביחס לגרסת התובע - כיצד זה שכח התובע סך של 70,000 ש"ח מדמי הזיכיון אותם שילם כנטען? התובע טען בכתב התביעה המקורי ששילם סך של 250,000 ₪ כדמי זיכיון ועתר להשבתם. רק לאחר כשנה ושלושה חודשים הוגש כתב תביעה מתוקן ובו עלה סכום הזיכיון שיש להשיבו, לסך של 320,000 ₪. זאת לאחר שהתובע מצא חשבוניות מס שקיבל אשר נוקבות בסכום זה. הדבר מעורר סימני שאלה. כיצד התובע שכח סך של 70,000 אותם שילם? והרי אין מדובר באדם שהוא עתיר נכסים, עתיר עסקים ובעל הוצאות רבות בכל בית עסק – אשר אפשר ולא יזכור סכום כלשהו שהוציא. התובע הדגיש כיצד הקים את בית העסק וכיצד השקיע בו, והינה דווקא שכח מה היה הסכום הראשוני ששילם, רק כשנה לפני הגשת כתב התביעה המקורי.
2. שנית, תהייה נוספת ביחס לגרסת התובע - כאשר משלמים סך של 320,000 ₪ הרי הדבר מותיר "עקבות" כלשהם וזאת מעבר לחשבונית שהתקבלו. ניתן היה לצפות להוכחה למסירת שיק, או הוצאת כספים במזומן מהבנק, או רישום אצל רואה החשבון של התובע אשר ירכז את הוצאותיו. כאן לא היה דבר. הסבר לכספים ששולמו ניתן על ידי התובע וכן למשל אמו, אשר הצהירה שמכרה את תכשיטיה ומימנה סך של 110,000 ₪ או 120,000 ₪. הסכום המדויק לא ידוע, גם לא לאותה אם. התכשיטים נמכרו ל"תכשיטן ברמאללה" ואסמכתא על המכירה גם כן אין.
3. שלישית ומנגד, תהייה ביחס לגרסת הנתבעים - התובע הציג שתי חשבוניות שהתקבלו. אחת מתוך שתי החשבוניות היא חשבונית על סך של 150,000 ₪ מיום 31/12/2017. הנתבעים סיפקו הסברים שונים לחשבונית הזו וכך למשל:

• לטענת הנתבעים מדובר בחשבונית שהתייחסה בכלל לנכס בבית ב.ס.ר ולעסקה מיום 19/12/2017. בטענה זו קיים קושי. מדוע שתוצא ביום 31/12/2017 חשבונית עבור נכס שכבר ידוע שלא ניתן יהיה להפעיל בו בית עסק להכנת שניצלים? ומדוע שתוצא חשבונית ביחס לבית ב.ס.ר ביום 31/12/2017 כאשר מיד וביום 3/1/2018 נקשרו הצדדים בהסכם ביחס לנכס ברחוב אבן גבירול בתל אביב?
• עוד לטענת הנתבעים, מדובר רק ב"חשבונית דרישה", שלא נועדה לתעד תשלום בפועל. אין לקבל טענה זו. ככל שביקשו הנתבעים להוציא מסמך שלא יתעד תשלום בפועל, היה עליהם להוציא דרישת תשלום.
• הנתבעים הוסיפו וטענו שמדובר בחשבונית שהוצאה בכלל לאחיו של התובע, וכי מדובר רק בצילום כאשר המקור נותר בידי הנתבע 2. אך לצד זאת נטען שאותו מקור שבידי הנתבע 2 אבד ולא נמצא.
• הנתבעים גם טענו שהחשבונית לא דווחה לשלטונות המס וביקשו להיבנות מכך. תוך כבוד רב לנתבעים אין בכך כל רבותא. העובדה שנישום אינו מדווח לשלטונות המס על הכנסה שקיבל או על חשבונית שהוציא, אינה מלמדת שלא קיבל כל הכנסה.

1. רביעית ומנגד, תהייה נוספת ביחס לגרסת הנתבעים - גם ביחס לחשבונית נוספת, על סך של 170,000 ₪ הציגו הנתבעים גרסה מעט בעייתית. וכך למשל:

• אם נקבל גרסת הנתבעים כנכונה, הרי לטענתם הם ביקשו לסייע לתובע להונות, או לכל הפחות להציג מצגי שווא כלפי צדדים שלישיים. ובמילים פשוטות – הנתבעים הוציאו חשבונית פיקטיבית, כעולה מטענתם, על מנת שהתובע יוכל ללוות באמצעותה כספים. על כך הצהיר הנתבע 2 (סעיף 46 לתצהירו) – "האחים דיאב ביקשו שארשום את הסכום של 170,000 ₪ על גבי החשבונית הידנית אותה הוצאתי מפנקס החשבוניות של הנתבעת 4, כדי שיוכלו לקבל הלוואה שתספיק להם גם עבור תשלום דמי הזיכיון ועבור הוצאות אחרות בקשר לדמי הפינוי שלטענתם שילמו, כאשר סוכם שלאחר התשלום תתבצע התחשבנות מסודרת איתם ותצא להם חשבונית מסודרת מהרשת".
• הנתבעים טענו גם כאן שמדובר רק ב"חשבונית דרישה". וגם כאן אין לקבל טענה זו. ככל שביקשו הנתבעים להוציא מסמך שלא יתעד תשלום בפועל, היה עליהם להוציא דרישת תשלום ולא חשבונית, שנועדה להצגה לאחרים ואשר מלכתחילה הוסכם שאין בה אמת, שכן "לאחר התשלום תתבצע התחשבנות מסודרת".
• הנתבעים אף לא מהססים לציין שלאחר שמסרו עותק מהחשבונית לתובע, רשם הנתבע 2 את המילה "ביטול" על גבי חשבונית המקור שבידו, וכך לא דווחה גם חשבונית זו לשלטונות המס. התנהלות זו מלמדת יותר על אופי שיטת העבודה של הנתבעים, המבקשים להתגונן בטענה שכל אשר עשו היה להוציא חשבונית שאין בה אמת, להעביר עותק ממנה לתובע ולאחר מכן לבטלה כך שלא תדווח לרשויות.

1. חמישית ומנגד, תהייה נוספת ביחס לגרסת הנתבעים – אל שרשרת התהיות ביחס להתנהלות הצדדים מצטרפת השאלה כיצד נטען שלא קיבלו מהתובע כל דמי זיכיון ובכל זאת אפשרו לו להפעיל את בית העסק תחת שמם. ולא רק אפשרו להפעיל את בית העסק, אלא אף נשאו בדמי שכירות עבור בית העסק. דווקא בסיכומי הנתבעים מופיע תיאור המעלה סימני שאלה ביחס לגרסתם, וכך מציינים הנתבעים (סעיף 70 לסיכומים, ההדגשות לא במקור) – "התובע אשר לא שילם ולו שקל אחד לרשת ו/או למר אזולאי, קיבל בחינם וללא התניה (תוך התחייבות מצידו לשלם את התמורה המוסכמת) סניף זכיינות חדש, סניף זכיינות ברחוב מרכזי בתל אביב, סניף אשר הן מר כהן והן מר ליטבק עמלו קשה כדי להעמידו כסניף פעיל ועובד...". וכל זאת, כלשון הנתבעים – "בחינם". מדוע הסכימו הנתבעים לכך שהתובע ייכנס לבית העסק "בחינם" ואפילו מבלי להעביר תשלום כלשהו?
2. שישית, תהייה ביחס להתנהלות הכוללת בין הצדדים - עד כה תוארה תמונה בה הנתבעים מוציאים חשבוניות על סך של 320,000 ₪, אך טוענים שלא קיבלו ולו שקל אחד – ולראיה לא דיווחו על הכנסות לשלטונות המס. מנגד, התובע טוען ששילם 250,000 ₪ (בכתב התביעה המקורי) ולאחר מכן טוען ששילם 320,000 ₪ (בכתב התביעה המתוקן).

לכל אלה יש לצרף נתון נוסף – הנתבעים החזיקו בידיהם שלושה שיקים שמסר התובע, על סך כולל של 70,020 ₪. כלומר, סכום חדש הצטרף לגרסאות השונות שהועלו. סכום שתואם את ההסכם שהחזיקו הנתבעים, אך לא תואם את החשבוניות שהוציאו תחת ידיהם.

• 1. ריבוי התהיות מעלה החשד שבין הצדדים הייתה התנהלות שלא דווחה באופן מלא

1. התובע טוען שהעביר תשלומים במזומן ולכן אין בידיו תיעוד לתשלום. הנתבעים טוענים שלא קיבלו אפילו שקל אחד במזומן. אבל הם דווקא תיעדו והוציאו חשבוניות על סך של 320,000 ₪. ריבוי התהיות מעלה את החשד שבין הצדדים התקיימה התנהלות שלא גולתה באופן מלא ולכל הפחות לא תועדה ודווחה כדבעי.
2. בתי המשפט ערים למצבים בהם צדדים המגיעים למחלוקת חושפים התנהלות בעייתית בעברם. ניתן להפנות להתלבטות כיצד יש לנהוג במצבים כאלה לקביעות במסגרת ע"א 8713/11 וערעורים נוספים, משה צאיג ואח' נגד חברת ע' לוזון נכסים והשקעות בע"מ (מיום 20/8/2017, הנ' מ' נאור, הש' י' דנציגר, הש' נ' סולברג). במקרה זה תיאר כב' הש' י' דנציגר התנהלות בה "הצדדים ניהלו את עסקיהם בכל הנוגע לשותפות ביניהם באופן "מוזר", כאשר נראה שאין חולק ש"שיקולי מס" (ובמלים "מכובסות" פחות - הרצון להעלים מס מרשויות המדינה) היוו חלק מרכזי מהסיבה לאופן עריכת העסקאות". הש' דנציגר מצא שיש מקום להתייחס ולהכריע בערעור. הש' נ' סולברג הכריע אף הוא בערעור אך העלה את האפשרות להימנע מהכרעה וכלשונו, תוך ציטוט מהמקורות - קיימים מקרים בהם על הדיין "למשוך את ידיו מהכרעה, ולהסתלק מן הדין".
3. ולעניינינו - נראה שלפחות ביחס לתביעה העיקרית, ניתן יהיה להימנע מהצורך להכריע בשאלה מה הסכום ששילם התובע בגין הזיכיון והאם בכלל שילם סכום כלשהו. בעניינינו, יש לדון ראשית בשאלה, האם על הנתבעים בכלל חלה חובה להשיב סכום כלשהו. זאת, עוד בטרם נגיע לדיון בסכום ששולם כדמי זכיינות. יהי צורך לקבוע האם אכן עוולו הנתבעים כלפי התובע או הפרו הסכמות כך שעליהם לפצותו – או שמא אין בטענות התובע כדי להביא לחיוב הנתבעים בדבר. בפסקאות הבאות יובא הדיון לעניין זה, כאשר כבר עתה אציין שמצאתי כי הנתבעים אינם חייבים בהשבת דמי הזיכיון, יהי סכומים של אלה אשר יהיה.
4. התובע לא הוכיח שהיש להשיב לו את דמי הזיכיון שלטענתו שילם
   1. התובע טוען לשורה ארוכה של עוולות והפרות הדין ובהן תרמית, הטעיה ועוד – כאשר הוא מפנה למצגים שהוצגו לפניו ביחס לפעילות ורווחיות בית העסק אל מול המצב כפי שהתחוור לו בפועל. אולם דבר לא הוכח. על מנת לדון בפער שבין מצגים שהוצגו לבין מצב בפועל יש להציב את התשתית הראייתית ביחס למצגים ואת התשתית הראייתית באשר למצב בפועל. התובע לא עשה כן.
   2. לא הוגשו ראיות משכנעות ביחס למצגי הנתבעים בתחילת ההתקשרות באשר להכנסות לבית העסק - התובע לא הציג ראיות משכנעות לכך שאכן התחייבו לפניו למחזור הכנסות כזה או אחר של בית העסק. התובע לא הציג תוצאות בדיקות שערך טרם ההתקשרות בהסכם. התובע לא הציג מסמכים בדבר מחזור העסקאות של בית העסק כפי שהוצג לו. הנכון להגיד הוא, שטענתו של התובע בדבר מצגים על פיהם נקשר בהסכם, נותרה חפה מראיות.
   3. לא הוגשו ראיות משכנעות ביחס להכנסות בפועל של בית העסק - התובע גם לא הציג ראיות ביחס למצב בית העסק כפי שהתחוור לו כאשר הפעיל אותו. לא הוצגו דו"חות חשבונאיים המלמדים על ההכנסות בפועל כפי שהיו בבית העסק. רואה החשבון של התובע לא העיד. מסמכי בנק לא הוגשו. ראיות אובייקטיביות כגון חשבוניות או סרטי הקופה הרושמת לא הובאו. דומה כאילו התובע הקפיד במכוון לא לתמוך את גרסתו בראיות משכנעות. כאילו עלה החשש שהצגת הראיות הנכונות לאו דווקא יתמכו בגרסתו.
   4. לכל היותר, לפנינו טענה של טעות בכדאיות העסקה, ותו לא - בסיומו של הדיון נותרנו אך ורק עם טענה כללית של התובע לפיה ציפה להכנסות גבוהות יותר, ולפיה אכן קרס כלכלית. שום הוכחה משכנעת לא הוצגה לטענה זו ובוודאי לא הוצגה הוכחה למצגים מטעים של הנתבעים או למרמה מצידם. לנתבעים עצמם טענות כבדות משקל כנגד התובע, אופן התנהלותו וההתנהגות שהביאה לקריסת הסניף. אך אפילו נלך לקראת התובע ונקבל טענתו לפיה ציפה להכנסות גבוהות יותר והתאכזב, עדיין נותרנו עם טענות הנוגעות לכדאיות העסקה ולא מעבר לכך.

טעות בכדאיות העסקה, אינה בגדר עילה לביטול העסקה ואין בה כדי להקים זכות פיצוי לצד שטעה. לעניין זה הובהר בסעיף 14(ד) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973, שטעות לצורך הוראות החוק אינה כוללת טעות בכדאיות העסקה. וכלשון סעיף החוק (ההדגשה לא במקור) – "טעות, לעניין סעיף זה וסעיף 15 – בין בעובדה ובין בחוק, להוציא טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה". גם פסיקת בתי המשפט חזרה וקבעה כי "טעות שאינה אלא בכדאיות העסקה איננה משנה דבר מאחר שזו איננה טעות בעובדה" ור' ע"א 3179/19, נאש רמות בע"מ נ' מדינת ישראל - משרד הבינוי והשיכון (מיום 3/10/2021, הש' י' עמית, ד' ברק – ארז, א' שטיין). להרחבה ר' גם הדיון והאסמכתאות בע"א 5858/19 ,‏ פסגות קופות גמל ופנסיה בע"מ נ' חיים אופיר (מיום 5/7/2022, הש' ע' ברון, ג' קרא, נ' הנדל) וכן ע"א 3865/19, ‏ משה אליאסיאן נ' מאיר שבו (מיום 11/9/2022, הנ' א' חיות, הש' נ' סולברג, הש' י' וילנר).

• 1. אין גם לקבל הטענה להשבת דמי הזיכיון בשל עושק

1. גם טענת העושק של התובע נותרה ללא הוכחה. על מנת להוכיח טענת עושק יש צורך בשלושה יסודות – מצב הנעשק, התנהגות העושק ותנאי החוזה. לעניין זה קובע סעיף 18 לחוק החוזים (חלק כללי) כך (ההדגשות לא במקור) – "מי שהתקשר בחוזה עקב ניצול שניצל הצד השני או אחר מטעמו את מצוקת המתקשר, חולשתו השכלית או הגופנית או חוסר נסיונו, ותנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל, רשאי לבטל את החוזה". מכאן כאמור יש לבחון את – מצבו של הנעשק; התנהגות העושק; והאם תנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מהמקובל. רק כאשר מתקיימים שלושת יסודות אלה יחדיו תתקבל הטענה לעושק. להרחבה לעניין זה ר' ע"א 2041/05‏, דוד מחקשווילי נ' רחל מיכקשווילי (מיום 19/11/07, הש' א' ריבלין, השופטת א' חיות והשופטת ד' ברלינר) וכן ע"א 6235/15‏ ‏ למיא ראג'י חלאק נ' מונא כריים (מיום 15/2/2017, השופטים ס' ג'ובראן, ע' פוגלמן,  צ' זילברטל).
2. בעניינינו לא מתקיימים שלושת היסודות, ואסביר:

• באשר ליסוד הראשון "מצב הנעשק" – התובע הוא אדם בגיר, אשר לווה היטב על ידי משפחתו התומכת, ניסה להקים בית עסק ולמרבה הצער נכשל. אין מדובר באדם נזקק, ערירי או חסר כל יכולת;
• באשר ליסוד השני "התנהגות העושק" – לא הוכחה כל התנהגות יוצאת דופן החורגת מהתנהלות עסקית רגילה. אפילו התובע אשר לא חסך בתלונות מהנתבעים, לא טען ללחץ כלשהו או חלילה לאיומים או התנהלות דומה מצד הנתבעים;
• באשר ליסוד השלישי "תנאי החוזה" – הנתבע לא הוכיח שתנאי הזיכיון וסכום הזיכיון אכן היו כה יוצאי דופן. התובע אמנם טען לכך שהסך של 320,000 ₪ שלטעמו שילם הוא סכום גבוה ומופרז, אך לא הביא כל חוות דעת או ראיה כלשהי התומכת בגרסתו.

יוצא אפוא שאף אחד מיסודות טענת העושק לא מתקיים בעניינינו. בוודאי לא מתקיימים כל היסודות יחדיו. מכאן גם אין מקום לטענת העושק שהעלה התובע.

1. סיכום עד כאן והערת מעבר

עד כאן הוכח ונקבע שאין כל בסיס לדרישת התובע להשבת דמי הזיכיון ששילם, יהי סכומם אשר יהיה. עוד נקבע שאפילו אם נקבל את טענות התובע, הרי לכל היותר הן מגיעות כדי טענה של טעות בכדאיות העסקה. קרי, טעות שאינה מביאה לזכות לביטול העסקה ולהשבת הסכומים ששולמו. עוד נקבע שאין מקום גם לטענת העושק שהעלה התובע.

בפסקאות הבאות אתייחס לשני רכיבי התביעה הנוספים – רכיב הפרשי דמי השכירות, בסך של 19,360 ₪ וכן רכיב הפיצוי בגין עגמת נפש בסך של 50,000 ₪.

1. אין לקבל את דרישת התובע לפיצוי בגין תשלום דמי שכירות בעודף
   1. התובע טוען שחויב במשך שמונה חודשי הפעלת בית העסק, בדמי שכירות בסך של 13,000 ₪ לחודש שיועברו לנתבע 2. בפועל עמדו דמי השכירות לבעל הנכס על הסך של 10,580 ₪ בלבד. מכאן עותר התובע להשבת ההפרש בין הסך של 13,000 ₪ ל – 10,580 ₪ בגין כל חודש שכירות. הפרש זה, לאורך תקופה של שמונה חודשים הגיע לסך של 19,360 ₪. מנגד טוענים הנתבעים שהתובע ידע היטב אודות דמי השכירות בגין הנכס, שכן חתם על התחייבות כבר רשות ואף קיבל עותק מהסכם השכירות. לגופו של ענין טוענים הנתבעים שהתובע לא שילם את הסך של 13,000 ₪ מידי חודש כך שאינו זכאי לדבר.

• 1. אין מקום לקבל את התביעה להשבת דמי השכירות העודפים. על מנת לתבוע השבת סכום כלשהו יש להוכיח שהוא אכן שולם. התובע לא הוכיח ששילם סך חודשי של 13,000 ₪ בגין כל חודש שכירות. אין כל חשבונית, קבלה או אסמכתא כלשהי לתשלום כאמור. בשולי הדברים ייאמר שגם התובע התייחס בתצהירו לסכום התשלום החודשי כתשלום בו "חויב" ולא כתשלום שאכן ביצע ושילם.

זאת ועוד, במסגרת ההליך ניתן היה ללמוד שבעל הנכס נקט בהליכים כנגד הנתבעים בגין אי תשלום דמי השכירות. לכך יש להוסיף שהנתבע 2 מצידו הגיש תביעה שכנגד ובה עתר לחייב את התובע בדמי שכירות בגין שלושה חודשים שהוא עצמו נשא בהם לדבריו.

כאשר אין הוכחה לכך שהתובע שילם סכום כלשהו, ממילא אין מקום להורות על השבת אותו סכום. מכאן, התביעה ברכיב זה נדחית.

1. אין לקבל דרישת התובע לפיצוי בגין עגמת נפש
   1. התובע עותר לפיצוי בגין עגמת נפש, בסך של 50,000 ₪. אין מקום לקבל דרישה זו.
   2. אפילו היה התובע זוכה ביתר רכיבי התביעה, הרי לא היה מקום לחייב את הנתבעים בפיצוי בגין עגמת נפש. התובע פעל במסגרת התחייבות עסקית והקמת בית עסק אשר לא צלח. אין מקום להפוך את הפיצוי בגין עגמת נפש לרכיב פיצוי אינטגרלי נוסף הנובע מדיני החוזים. לא כל הפרת הסכם מביאה לפיצוי בגין עגמת נפש, זאת אפילו אם גרמה לצד הנפגע מפח נפש מסוים. הפיצוי בגין עגמת נפש "לא ניתן כדבר שבשגרה, אלא במצבים חריגים בהם מדובר בהפרה בוטה של יחסי אמון או של יחסי תלות, מצבים של זדון, או במצבים של התנהגות מעליבה או פוגענית במיוחד", ור' ע"א 4232/13, אנגלו סכסון סוכנות נכסים בע"מ נ' בלום (מיום 29/1/2015). לא זה המקרה שלפנינו.
   3. בעניינינו, כאשר נדחו כל טענות התובע, הרי בוודאי אין מקום לזכות אותו בפיצוי בגין עגמת נפש.
2. הערה לפני סיום הדיון בתביעה העיקרית

התביעה כנגד הנתבעים תידחה. על כך כבר הורחב לעיל. אך לפני סיום אתייחס לטענות שהעלה התובע באשר לדרך בה הסתיימה הפעלת בית העסק, ולתלונות כנגד הנתבעים.

נראה שעל דבר אחד הצדדים אינם חולקים. הן התובע והן הנתבעים טוענים שבית העסק שהפעיל התובע נכשל כישלון חרוץ. הנתבעים מעלים שורה של תלונות כנגד התנהלות התובע, לרבות הפרת נהלים, ניסיון למכור מוצרים שלא אושרו כגון קציצות קבב ועוד כהנה וכהנה. אך החשוב לציין שגם התובע מודה בכישלון בית העסק ובכך שלא ניתן הי להפעילו וכלשונו, תוך כדי האשמת הנתבעים במצגי שווא ואף בפעולה של "הורדת השלט" עם קריסת בית העסק, מודה התובע כך (סעיף 28 לתצהירו, ההדגשות לא במקור) – "מצגי השווא... הביאו לקריסתנו עד אשר הגענו למצב שלא היינו מסוגלים אפילו לשלם את חובותינו לספקים של המזון וחומרי הגלם, או אפילו לשלם את חשבונות החנות כגון ארנונה, חשמל... וכיו"ב, ולמעשה במקום שנתחיל להרוויח והעסק ישגשג כפי שציפינו, שקענו בחובות בסכומים לא מבוטלים". ולאחר הקריסה נסגר בית העסק.

1. סוף דבר ביחס לתביעה העיקרית

לאור כל האמור לעיל ודחיית שלושת רכיבי התביעה העיקרית – התביעה העיקרית נדחית.

חלק שלישי – דיון והכרעה בתביעה שכנגד

1. כללי
   1. הנתבעים עתרו לחיוב התובע בסך של 301,940 ₪ המחולק בין הנתבעת 1 לנתבע 2 כתובעים שכנגד, כמפורט להלן:

• תשלום דמי זיכיון לנתבעת 1 - 70,200 ₪
• תשלום פיצוי מוסכם לנתבעת 1 - 200,000 ₪
• השבת דמי שכירות שנשא בהם הנתבע 2 - 31,740 ש"ח
  1. בפסקאות הבאות אתייחס לשלושת רכיבי התביעה שכנגד, אך כבר בשלב זה אציין שמצאתי כי יש לדחותה.

1. דיון ברכיב הראשון משלושה בתביעה שכנגד - דרישת הנתבעת 1 לתשלום דמי זיכיון בסך של 70,200 ₪ (יש לדחות התביעה שכנגד ברכיב זה)
   1. הנתבעת 1 טוענת שהתובע חב לה דמי זיכיון בסך של 70,200 ₪ (כולל מע"מ) ואף מחזיקה בשלושה שיקים שסכומם מגיע לסך של 70,200 ₪. שיקים אלה חוללו ומכאן הדרישה לתשלום דמי הזיכיון. לתובע טענות שונות ביחס לשיקים וכך הוא טוען, לפחות ביחס לאחד השיקים, על סך של 58,500 ₪ שזה ניתן לביטחון והסכום בו הושלם שלא כדין.
   2. לאחר עיון בראיות שהוגשו, ולמרות העובדה שהנתבעת 1 מחזיקה בשלושה שיקים על סך של 70,200 ₪, אני קובע שיש לדחות את דרישת הנתבעת 1 וזאת מהנימוקים הבאים:
2. ראשית מדוע יש לדחות דרישת הנתבעת 1 לתשלום דמי זיכיון, ההתנהלות הכוללת בין הצדדים מעוררת לא מעט סימני שאלה. לא ניתן לבטל את טענות התובע לתשלומים ששילם במזומן והרי הנתבעים אפילו הוציאו חשבוניות מס, על סך של 170,000 ₪ ולפני כן על סך של 150,000 ₪. על כך הורחב הדיון בסעיפים 5.2(ג) ו-5.2(ד) לעיל. לא ניתן לחייב את התובע בתשלום הסך של 70,200 ₪ כאשר הונפקה חשבונית מס המעידה כבר על קבלת הסך של 170,000 ₪. זאת בהתעלם מחשבונית קודמת שהעידה על קבלת הסך של 150,000 ₪. במצב דברים כזה, אפילו מחזיקה הנתבעת 2 בשלושה שיקים על סך של 70,200 ₪ - הרי מנגד לפני ראיה על קבלת סכום עודף בהרבה ועל תשלום דמי הזיכיון.
3. שנית מדוע יש לדחות דרישת הנתבעת 1 לתשלום דמי זיכיון, אילו הייתה אמת בדברי הנתבעת 1 לפיהם התובע חב לה את הסך של 70,200 ₪ בהתאם לשיקים שבידיה, מדוע לא הוציאה חשבונית מס בגין שיקים אלה? הנתבעת 1 מפנה לכך שהשיקים הופקדו וחוללו, אך עוד בטרם ההפקדה ובוודאי ככל שסברה הנתבעת 1 שהשיקים הם בגדר הכנסה – היה על הנתבעת 1 להנפיק חשבונית מס בגינם.

ראינו לעיל שהנתבעים אינם מהססים להוציא חשבוניות מס על הסך של 170,000 ₪ ו – 150,000 ₪ ולטעון לאחר מכן שהחשבוניות הוצאו למטרות דרישה או הצגה לצדדים שלישיים ובוטלו לאחר הנפקתם. מדוע, אפוא, לא הוציאו חשבונית אמת בגין הכנסה שלטענתם קיבלו? סביר יותר להניח שאף הנתבעת 1 ידעה, טרם הפקדת השיקים, שאין מדובר בדמי זיכיון והכנסה לה היא זכאית ומכאן גם לא הוצא חשבונית מס כדין.

1. שלישית מדוע יש לדחות דרישת הנתבעת 1 לתשלום דמי זיכיון, ההסכם מיום 3/1/2018 אליו מפנה הנתבעת 1 כולל פירוט מדויק של 16 (שישה עשר) שיקים מעותדים אותם על התובע להעביר בגין דמי הזיכיון. עוד נקבע בהסכם כי "כל השיקים יימסרו לידי הרשת לא יאוחר מ-30 ימים לפני פתיחת הסניף". אם כך הדבר ואם אכן לא שולמו דמי הזיכיון, מדוע לא עמדה הנתבעת 1 על כך שהתובע יעביר לידיה שישה עשר שיקים מעותדים לפני שנכנס לבית העסק ולפני שהחל את פעילותו? מדוע לא פעלה לפי ההסכם שהיא עצמה ניסחה? העובדה שהתובע נכנס לבית העסק והחל להפעילו, מתיישבת יותר עם הגרסה שאכן שילם את דמי הזיכיון, מאשר עם טענת הנתבעת 1 לפיה לא קיבלה דבר.
2. רביעית מדוע יש לדחות דרישת הנתבעת 1 לתשלום דמי זיכיון, גם נוסח ההסכם אליו מפנה הנתבעת 1 מעורר ספק. בעוד בהסכם קודם מיום 19/12/2017 ביחס לסניף בבית ב.ס.ר לא סוכמו דמי הזיכיון הרי דווקא ביחס להסכם החדש אליו מתכחש התובע, נכתבו דמי הזיכיון בסך של 60,000 ₪ בצירוף מע"מ. וכך בהסכם קודם מיום 19/12/2017 נכתב (סעיף 6.2 לו) "גובה דמי הזיכיון יסוכמו בין הצדדים וישולמו בשיק מזומן". מנגד, בהסכם מום 3/1/2018 נקבע סכום דמי הזיכיון במפורש.

כאן המקום לציין שהתובע טוען שכלל לא חתם על ההסכם מיום 3/1/2018 בו התחייב לשלם דמי זיכיון בסך של 60,000 ₪ בצירוף מע"מ (קרי 70,200 ₪). הנתבעים אשר ידעו על טענה זו, כבר משלביו הראשונים של ההליך – לא הוכיחו את חתימתו של התובע למרות חובתם לעשות כן.

1. חמישית מדוע יש לדחות דרישת הנתבעת 1 לתשלום דמי זיכיון, לפני סיום ייאמר שבד בבד עם חתימת ההסכם ביחס לסניף ברחוב אבן גבירול בתל אביב, נחתם הסכם ביטול ביחס לסניף בבית ב.ס.ר. שני ההסכמים, ההסכם החדש והסכם הביטול, נחתמו באותו יום – 3/1/2018.

בהתאם להסכם הביטול, השיבה הנתבעת 1 לאחיו של התובע, סך של 5,000 ₪ ששולמו על חשבון דמי הזיכיון לסניף בית ב.ס.ר. אם אכן עדיין לא שולמו לנתבעת 1 דמי הזיכיון בגין הסניף ברחוב אבן גבירול בתל אביב, מדוע לא הותירה הנתבעת 1 את החזר דמי הזיכיון בידיה?

נתתי דעתי לכך שדמי הזיכיון בגין בית ב.ס.ר לא הושבו לתובע אלא לאחיו ולכך שמדובר בשתי ישויות משפטיות נפרדות. עם זאת, הי ברור וידוע לכל המעורבים בהסכמים, שהתובע ואחיו חד הם לצורך ההתקשרות, ובהחלט ניתן היה להתייחס לכך בעת השבת דמי הזיכיון.

• 1. לאור כל האמור לעיל, הנכון הוא להעדיף את גרסת התובע לפיה שילם דמי הזיכיון אף מעבר לסך של 70,200 ₪ הנדרשים על ידי הנתבעת 1. מכאן, נדחית התביעה שכנגד ברכיב זה.

1. דיון ברכיב השני משלושה בתביעה שכנגד - דרישת הנתבעת 1 לתשלום פיצוי מוסכם בסך 200,000 ₪ (יש לדחות דרישת הנתבעת 1)
   1. הנתבעת 1 עותרת לחיוב בפיצוי מוסכם בסך של 200,000 ₪, בשל הפרת ההסכם על ידי התובע. אין מקום לקבל את דרישת הנתבעת 1 ועל כך בפסקאות הבאות.
   2. ראשית, התובע טען כנגד חתימתו על ההסכם - החיוב בפיצוי המוסכם נובע כאמור מהסכם שהתובע טוען שלא נמסר לו וחמור מכך, טוען כנגד חתימתו עליו. כאשר צד להסכם טוען כנגד חתימתו עליו, הרי נטל הראיה להוכיח החתימה רובץ הצד שכנגד – הצד המבקש לקיים את ההסכם. הלכה פסוקה היא כי "הכלל בכגון דא הוא כי כאשר נתבע כופר בחתימתו על מסמך, על התובע להראות כי החתימה על גבי המסמך היא אמנם חתימתו של הנתבע...כלל זה נובע מכך שנטל השכנוע להוכחת כל מרכיביה של התביעה מוטל על התובע: חתימת הנתבע על המסמך הרלוואנטי- כמו כתב הערבות בענייננו- חיונית להוכחת חבותו של הנתבע על פי המסמך, והיא בגדר "עמוד התווך של התובענה"...לאור כלל זה היה על הבנק לשכנע כי החתימה על כתב הערבות ת/4 היא אמנם חתימתה של המשיבה השלישית..", ור' כבר בע"א 5293/90, בנק הפועלים בע"מ נ' שאול רחמים ואח', פ"ד מז(3) 240. להרחבה ר' גם ע"א 45/15, חלימה נבולסי נ' נביל נבולסי (מיום 15/5/2017, הש' י' עמית, נ' סולברג, ע' ברון) והאסמכתאות המובאות שם.

הנתבעים לא הוכיחו באופן חד משמעי את חתימות התובע על גבי ההסכם מיום 3/1/2018. יותר מכך, במהלך חקירתו הנגדית של הנתבע 2 התברר שזה אינו מהסס להכניס התאמות להסכמים ולהציגם באופן שיתאים לאינטרס שלו. וכך למשל, הנתבע 2 ידע שהנכס שכור לתקופה של שמונה חודשים בלבד ובכל זאת הציג לעירייה שכירות משנה של התובע לתקופה של שנה. לטענת התובע, הדבר היה על מנת להעביר את חיובי הארנונה על שמו. וכך נראית תשובתו של הנתבע 2 כאשר עומת בחקירה הנגדית (ע"מ 187 לפרוטוקול):

עו"ד קראעין: תאמר לי בבקשה איך אתה, כשיש לך הסכם שכירות עיקרי הוא רק ל-8 חודשים ואתה מגיש לעירייה הסכם שכירות משנה על שנה, לגבי אותו נכס, איך זה מסתדר?

העד, מר אזולאי: אני לא זוכר את זה, לא זוכר את זה שזה ידני, אני זוכר שחתמנו אצל העו"ד והיה אז אני לא זוכר.

הדבר לא הוסיף אמינות לנתבע 2.

• 1. שנית, אף אם היה מוכח ההסכם, הרי היה מקום יש להתערב בפיצוי המוסכם

1. אפילו היו מוכחות חתימותיו של התובע על גבי ההסכם, הרי היה מקום להתערב בהיקף הפיצוי המוסכם ולהפחיתו עד כדי כמעט ביטולו והצבתו על הסך של 2,000 ₪ בלבד בצירוף מע"מ. לעניין זה אדגיש שההסכם שבמחלוקת קבע מנגנון של חיוב בסך של 2,000 ₪ בלבד בצירוף מע"מ וזאת בגין הפרה יסודית ובכפוף לדרישה מצד הנתבעת 1. וכלשון סעיף 20.1 להסכם – "בנוסף לכל סעד אחר המוקנה לחברה על פי הסכם זה, יפצה הזכיין את החברה מיד עם קבלת דרישתה הראשונה, על פי שיקול דעתה הבלעדי, בגין הפרת הסכם זה הפרה יסודית פיצוי קבוע מראש בסך של 2,000 ₪ (אלפיים ₪) בצירוף מע"מ כדין".

בעניינינו, הנתבעת 1 לא דרשה הפיצוי המוסכם בזמן אמת. אך אפילו נתייחס לדרישה במסגרת התביעה שכנגד כדרישה שהועברה בהתאם להסכם – הרי עדיין סכום הפיצוי שהוסכם בגין הפרה יסודית הוא 2,000 ₪ בצירוף מע"מ בלבד.

1. הנתבעת 1 מבקשת לפסוח ולדלג ישירות לסעיף 20.3 להסכם המתייחס לפיצוי בגין ביטול ההסכם עקב הפרה יסודית. פיצוי שנקבע על הסך של 200,000 ₪. אפילו היו מוכחות חתימות התובע על ההסכם, הרי אין מקום לקבל הטענה בשל הנימוקים הבאים – ראשית, הנכון הוא לעבור תחילה בשלב ראשון של פיצוי בסך של 2,000 ₪ כמעין תמרור אזהרה ולא ישירות פיצוי בסך של 200,000 ₪; שנית, הנתבעת 1, כשם שלא הודיעה על דרישתה לקבל פיצוי, גם לא הודיעה על ביטול ההסכם , כך שלא קמה הזכות לפיצוי; שלישית ועיקר – הפיצוי בסך של 200,000 ₪, כאשר הנתבעת 1 טוענת שדמי הזיכיון עמדו רק על סך של 60,000 ₪ בצירוף מע"מ וכאשר בית העסק קרס כמעט מיד עם הקמתו – הוא פיצוי בלתי סביר אשר נקבע, למרות האמור בו – "... ללא כל יחס סביר לנזק שניתן היה לראותו מראש בעת כריתת החוזה כתוצאה מסתברת של ההפרה", ור' סעיף 15 (א) סיפא לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל"א-1970.
2. דיון ברכיב השלישימשלושה בתביעה שכנגד - דרישת הנתבע 2 לתשלום הסך של 31,740 ₪ בגין דמי שכירות בעבור החודשים מרץ – מאי 2018 אותם שילם (יש לדחות התביעה שכנגד ברכיב זה)
   1. הנתבע 2 עותר לחייב את התובע בסך של 31,740 ₪ בגין שלושה תשלומי דמי שכירות בהם נשא. הנתבע 2 טוען ששילם הסך של 10,580 ₪ לחודש, עבור החודשים מרץ, אפריל מאי 208. בסך הכל שילם הנתבע 2, לטענתו, הסך של 31,740 ₪.
   2. גרסת הנתבע 2 מעלה מספר תהיות המכרסמות באמינותה, עד אשר אין מקום לקבלה, וכך למשל:
3. תהייה ראשונה ביחס לגרסת הנתבע 2 כאילו שילם דמי שכירות אותם על התובע להשיב, הנתבע 2 אינו מציג שום חשבונית, קבלה או אישור כלשהו מבעל הנכס על כך שאכן שילם לו דמי שכירות. לדבריו – בעל הנכס סירב להנפיק לו חשבונית מס או קבלה "חרף דרישתו" (סעיף 55 לתצהיר הנתבע 2).
4. תהייה שניה ביחס לגרסת הנתבע 2 כאילו שילם דמי שכירות אותם על התובע להשיב, הנתבע 2 טוען שהעביר שלושה תשלומים לבעל הנכס, אך כראיה מציג אך ורק שני שיקים בגין שני תשלומים. אלו הם שני שיקים שגם ביחס אליהם עולות שאלות, כמפורט בס"ק 15.2(ג) שיובא להלן. כך או כך, כיצד ניתן לטעון לשלושה תשלומים, כאשר מוצגים רק שני שיקים? היכן התשלום השלישי? תשובתו של הנתבע 2 היא שאת התשלום השלישי שילם לבעל הנכס במזומן מכספו הפרטי (סעיף 5 לתצהיר הנתבע 2). ובכך בוודאי לא הוכיח הנתבע 2 את התשלום.
5. תהייה שלישית ביחס לגרסת הנתבע 2 כאילו שילם דמי שכירות אותם על התובע להשיב, גם ביחס לתשלום בשני השיקים לבעל הנכס מעלה הנתבע 2 גרסה מעט מפותלת. הנתבע 2 מציג שני שיקים שקיבל הוא מהנתבעת 4 על שמו. הנתבע 2 טוען שאלה הועברו לבעל הנכס ומציג חתימה על גב השיקים שלדבריו היא חתימת בעל הנכס. עוד טוען הנתבע 2 שבשל התחשבנות פנימית, הוצאו השיקים לשכירות דווקא אליו ולא אל בעל הנכס. גם כאן לא ברור - מדוע היה צורך בהסכם שכירות של הנתבע 2 ובשיק שייצא אל הנתבע 2 וממנו יוסב לבעל הנכס? מדוע, אם אכן שולם תשלום לבעל הנכס, זה לא הועבר ישירות אליו? וכיצד ניתן לדעת האם החתימה המשורבטת על גב השטר הוא אכן של בעל הנכס? ומדוע לא הובא לעדות אותו בעל נכס, אשר היה מאשש את טענות הנתבע 2? כל אלה מעלים ספקות ביחס לשאלה, האם אכן שולמו דמי שכירות לבעל הנכס. ספקות אלה מתחזקות גם לאור האמור בפסקה הבאה ולאור הליכים משפטיים שנקט בעל הנכס.
6. תהייה רביעית ביחס לגרסת הנתבע 2 כאילו שילם דמי שכירות אותם על התובע להשיב, הנתבע 2 טוען, כאמור, ששילם לבעל הנכס עבור החודשים מרץ-אפריל-מאי 2018. עם זאת במהלך הדיון ובחקירה הנגדית הוכח שכבר בחודש יוני 2018 הגיש בעל הנכס תביעה לפינוי הנכס ולאחר מכן גם תביעה בגין דמי שכירות. הנתבע 2 נשאל והודה אודות התביעות. הודאה שהקדימה את התנגדותו הנחרצת של בא כוחו לשאלה, התנגדות שהובאה לאחר מתן התשובה ובכל מקרה נדחתה. ור' ע"מ 173 שורות 14-19 לפרוטוקול (ההדגשות לא במקור):

עו"ד קראעין: יש תביעה שהוגשה בחודש יוני 2018, שזו הייתה תביעת פינוי, ויש תביעה שהוגשה לאחר מכן, שבה תבע אותך בגין דמי שכירות.

העד, מר אזולאי: אמת.

עו"ד בן כוכב: שנייה שנייה שנייה,

עו"ד קראעין: אז שייצא,

עו"ד בן כוכב: שאלת שאלה, אני רוצה רגע להתנגד,

עובדת הגשת התביעות על ידי בעל הנכס הוכחה במהלך החקירה הנגדית ואינה תומכת בגרסת הנתבע 1 וזאת בשל שניים:

• ראשית, הגשת התביעות על ידי בעל הנכס מכרסמת באמינות גרסת הנתבע 2 - זאת מכיוון שככל שבעל הנכס הגיש כבר בחודש יוני 2018 תביעת פינוי, הרי הדבר אינו מתיישב עם הטענה ששולמו דמי השכירות עד ובגין החודשים מרץ, אפריל מאי 2018. פחות סביר להניח שתביעת פינוי נכס תוגש מיד ובמהלך חודש בגינו לא שולמה שכירות, קרי חודש יוני 2018.
• שנית, הגשת התביעות על ידי בעל הנכס מכרסמת באמינות גרסת הנתבע 2, מדוע ועל מה הוגשה התביעה הכספית של בעל הנכס? מדוע להגיש תביעה כספית אם אכן הנתבע 2 שילם לו את דמי השכירות? והרי נניח שהנתבע 2 אכן שילם עבור החודשים מרץ, אפריל מאי 2018 – כך שנותרו לתשלום חמישה חודשים מחודש יוני 2018 ועד תום השכירות בחודש אוקטובר 2018. בגין אותם חמישה חודשים עמדה בטוחה בסך של 50,000 ₪ שמסר התובע. הנתבע 2 אף ציין שבטוחה זו מומשה, ואף הצהיר שמחודש יוני 2018 הופסק תשלום דמי השכירות "באופן אשר גרם לבעל הנכס, כפי שעדכנתי את הזכיין (התובע) לחלט את סכום הערבות של 50,000 ₪" (סעיף 56 לתצהיר הנתבע 2). אם הערובה מומשה, ואם הייתה אמת בדברי הנתבע 2 ששילם לבעל הנכס ישירות – מדוע הוגשו התביעות על ידי בעל הנכס?
  1. לאור כל האמור לעיל, לא מצאתי שהנתבע 2 הוכיח תשלום דמי שכירות לבעל הנכס ומכאן ממילא אין לשפותו בגין כך.

חלק רביעי – סוף דבר

אין מקום לקבל את התביעה העיקרית והיא נדחית, זאת מהנימוקים שהובאו בחלק השני, סעיפים 4-11 לפסק הדין. אין מקום גם לקבל את התביעה הנגדית והיא נדחית, זאת מהנימוקים שהובאו בחלק השלישי, סעיפים 12-15 לפסק הדין. באשר לחיוב בהוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד - לאור דחיית התביעה וכן התביעה שכנגד, אין צו להוצאות ושכר טרחה וכל צד יישא בהוצאותיו.

ניתן היום, א' טבת תשפ"ג, 25 דצמבר 2022, בהעדר הצדדים.