לפני:

סגנית הנשיאה, השופטת אריאלה גילצר – כץ

נציג ציבור (מעסיקים) מר יעקב אורנשטיין

נציג ציבור (עובדים) מר איסר באומל

פסק דין

האם מתקיימים יחסי עבודה בין קבלן ומפקח בנייה לבעלי קרקע – זוהי הסוגיה העומדת להכרעתנו בתיק דנא.

1. בין הצדדים תלויה ועומדת תביעה שהגישו הנתבעים כאן נגד התובעים כאן בבית משפט השלום ברחובות (44860-04-15).

על פי החלטת בימ"ש השלום מיום 21.3.2017:

"בהתאם לסעיף 24(א)(1) לחוק בית הדין לעבודה, התשכ"ט-1969 לבית הדין לעבודה הסמכות הייחודית לדון בשאלה בדבר עצם קיום יחסי עבודה. על כן, יועבר התיק באמצעות המערכת הממוחשבת לנשיא בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב על מנת שינתב את התיק על פי שיקול דעתו למותב שיתן דעתו לטענות הנתבעים כי במועדים הרלבנטיים לכתב התביעה שררו ביניהם לבין התובע יחסי עובד ומעביד.

תשומת לב המותב בבית הדין לעבודה, כי הנתבע 1 טען שבכוונתו לפתוח הליך בבית הדין וכי הנתבע 2 הגיש תביעה בתיק סע"ש 31424-03-17.

לאחר שתינתן הכרעת בית הדין לעבודה בשאלה הנ"ל, יוחזר התיק לבית משפט זה, והצדדים יוכלו להתייחס לסמכותו של בית משפט זה לדון בתביעה, באם זו מהווה תובענה שעילתה בפקודת הנזיקין."

1. הנתבע 1 הוא יזם בתחום הנדל"ן.
2. הנתבע 2 הוא הבעלים של מחצית המקרקעין הנמצא בנחלת יהודה בראשון לציון (גוש 3629 חלקה 47 מגרש מס' 22) (להלן: הנכס).
3. הנתבע 3 הוא הבעלים של המחצית השנייה של הנכס.
4. הנתבע 4 הוא אביהם של הנתבעים 2 – 3 אשר קיבל את חלקו של הנתבע 3. הנתבע 4 מכר את חלקו לנתבע 1 ונתבעת 5. הנתבעת 5 היא אשתו של הנתבע 1.
5. בין התובע, אריה אופק (להלן: אופק) לנתבע 1, שלמה יוספוב (להלן: יוספוב או הנתבע 1) נחתם חוזה קבלנות מיום 17.10.11 לביצוע עבודות בנייה על הנכס (נספח 7 לכתב ההגנה בתיק אופק).
6. ביום 1.11.11 נחתם "הסכם פיקוח באתר בנייה" בין יוספוב לתובע, ניר קרון (להלן: קרון) (נספח א' לכתב ההגנה בתיק קרון).

טענות הצדדים:

טענות אופק אריה:

1. אופק טוען שעבד ב-2 כובעים: עובד שכיר אצל הנתבעים ושותף עם הנתבע 1.

2. במסגרת השותפות לכאורה, הנתבעים העבירו לאופק באמצעות הנתבע 1 600,000 ₪ ומתוכם אופק שילם לספקים, לעובדים ועבור חומרי בניין (להלן: "המכלול"). היתרה שנותרה בידי אופק היתה אמורה להישאר אצלו (10%) אך בפועל הכספים שהעבירו הנתבעים לאופק לא הספיקו.

3. אופק נקלע לחדלות פרעון.

4. לכן אופק הפסיק את העבודה.

5. הנתבע 1 הפציר באופק להמשיך לעבוד. אופק הסכים ב-2 תנאים: הכספים למכלול ישולמו ישירות ע"י הנתבע 1 וישולם לאופק שכר עבודה של 10,000 ₪ נטו בדיעבד.

6. הנתבע 1 לא קיים את ההסכמה דלעיל. אופק ניתק את הקשר עם הנתבעים.

7. באותו שלב חודשו הליכי הפש"ר כנגד אופק.

8. לטענת אופק, הוא עבד בסה"כ 10 חודשים (10/11 – 7/12).

9. לאופק לא שולם דבר.

10. על הצדדים חל צו הרחבה בענף הבניין משנת 2010.

11. אופק נכח יום יום באתר, השגיח על העובדים באתר שהנתבע 1 סיפק, קנה חומרים על פי הוראתו של הנתבע 1 והיה כפוף באופן מוחלט ונתון לשליטת הנתבע 1.

12. ניסיון השכנוע של הנתבע 1 להכניס את אופק לשותפות היה כדי להתחמק מתשלום שכרו של אופק.

13. החוזה עם אופק סוכל ע"י הנתבע 1 עוד בטרם עלה בידי אופק להשלים את העבודה לה התחייב בהסכם.

13. התובע עותר לתשלום שכר עבודה מהנתבעים בעבור 10 חודשים וכן לתשלום תנאים סוציאליים נלווים: שעות נוספות, פדיון חופשה, דמי הבראה, דמי נסיעות, ביגוד ותשלום חלק מעסיק לקרן פנסיה מקיפה. בסך הכול העמיד אופק תביעתו כנגד הנתבעים על 100,000 ₪.

טענות ניר קרון:

1. קרון הכיר את הנתבע 1 בגן אירועים בו היה הנתבע 1 שותף וקרון עבד שם כמנהל אירועים.

2. קרון עבד במקביל לעבודתו כמנהל אירועים גם כמנהל פרויקט בנייה אצל חמו.

3. קרון מעולם לא עבד כמפקח בנייה עצמאי.

4. הנתבע 1 פנה אל קרון וביקש ממנו לנהל את פרויקט הבנייה ביחידה דו משפחתית בנחלת יהודה בראשל"צ. הנתבע 1 הציג בפני קרון כי קרון יעבוד כשכיר בתמורה לתשלום של 10,000 ₪ נטו. קרון החל לעבוד אצל הנתבע 1 מחודש 2/11 ועד 7/12.

5. קרון ניהל את הפרויקט.

6. קרון פעל להוצאת היתר מהעירייה, נפגש עם אדריכלים ומהנדסים שאליהם הפנה הנתבע 1 את קרון.

7. קרון הגיש תוכניות בעיריית ראשון לציון. התוכניות הוגשו ע"ש אלברט קואינוב, הנתבע 2.

8. לאחר שנתקבל ההיתר החל קרון בניהול מו"מ עם קבלני ביצוע ובאיסוף חומרים עבור הנתבע 1 בכל הקשור לבנייה.

9. הצדדים חתמו על חוזה עבודה בו הוגדר התובע כמפקח בנייה. הנתבע 1 התחייב לשלם לתובע 10,000 ₪ נטו כנגד קבלת חשבונית במשך שנה שלמה.

10. קרון ביצע העבודה כמנהל עבודה ומנהל פרויקט שכללה עבודות ניהול, השגחה על הפרויקט, ניהול הכספים וקניה של חומרים.

11. קרון היה כפוף למרותו וניהולו של הנתבע 1.

12. הנתבע 1 שילם לקרון רק 4,000 ₪ לחודש במשך 4 חודשים בלבד (11/11 – 2/12).

13. קרון עותר לסך של 284,000 ₪ (נומינאלי) בעבור עבודות פיקוח ומשכורות, אשר אינו כולל זכויות סוציאליות.

14. הנתבע 1 הבטיח לקרון כי עם גמר עבודות השלד ישולמו לקרון כל המשכורות והכספים.

15. קרון הוציא מכיסו כספים לרבות נסיעה ברכב הפרטי שלו.

16. קרון היה נתון לשליטה והשגחה של הנתבע 1.

17. לנתבעים לא היה מפקח חיצוני אלא קרון הוא זה שביצע את העבודה. הסכם הפיקוח נועד להתחמק מתשלום שכרו של קרון.

18. הנתבע 1 ביצע עבודות בנייה בקבלנות עבור האחים קואינוב (הנתבעים).

19. החריגה בסכום העבודות נבעה משינויים שביצע הנתבע 1 מהתוכנית ועקב ניהול לקוי של הנתבע 1.

טענות הנתבעים (בתביעה של אריה אופק) :

1. מטרת הגשת התביעה ע"י אופק היא לעכב את תביעת הנתבעים כנגד אופק וקרון בביהמ"ש השלום ברחובות.
2. במשך כל השנים לא טען אופק כי מתקיימים יחסי עבודה בינו לנתבעים ולא דרש שכר עבודה.
3. התביעה של אופק הוגשה רק בשנת 2019 והזכאות הנטענת – והמוכחשת – נוצרה קודם ליום 23.5.12, ולכן דין התביעה להיות מסולקת על הסף בשל התיישנות.
4. בהחלטה מיום 1.2.12 הוכרז אופק כפושט רגל כאשר כבר ביום 2.11.09 ניתן כנגדו צו כינוס, אשר בוטל ביום 22.5.11 וחודש לבקשת אופק ביום 15.12.11. בבקשת ההפטר טען אופק שאין לו נכסים ולא זכויות תביעה. לכן, אם קיימות לאופק זכויות תביעה לתקופה הרלוונטית הן שייכות לנאמן ודי בכך כדי לסלק את התביעה על הסף.
5. אם סבר אופק שיש לו עילת תביעה כנגד הנתבעים היה עליו לציין זאת בפני הנאמן וביהמ"ש של הליך פשיטת הרגל. לכן, אופק מנוע ומושתק מלטעון כי קיימת לו עילת תביעה.
6. למרות תביעת הנתבעים לביהמ"ש השלום שנפתחה בשנת 2015, לא הגיש אופק תביעה בעילת יחסי עבודה. לכן, דין התביעה להיות מסולקת מחמת שיהוי.
7. אופק לא העלה כל עילת תביעה או טענה כנגד נתבעים 5-2 ואף טען בעמ' 26 שורה 10 לפרוטוקול מיום 3.6.19 בסע"ש 331424-03-17 כי היה עובד הנתבע 1 בלבד. על כן, דין התביעה כנגד הנתבעים 5-2 להידחות על הסף מחמת היעדר עילה או יריבות או השתק.
8. אופק לא היה עובד הנתבעים. אופק הציג עצמו כקבלן בעל ניסיון ויכולת לספק שירותי בנייה עבור בית מגורים במגרש 22 בנחלת יהודה הדרומית בראשון לציון.
9. בהסכם בין הצדדים נקבע כי לא יתקיימו יחסי עבודה בין הצדדים (סעיפים 6.4 ו-6.5 להסכם – נספח 7 לכתב ההגנה).
10. בסעיף 11 להסכם נקבע כי אופק יקבל את התמורה לפי שלבי ההתקדמות. אם סבור אופק כי מגיעות לו זכויות כעובד, עליו להשיב את התמורה שקיבל (1,320,635 ₪). אופק לא גילה כי הוא מצוי בהליכי פש"ר.
11. ה"לכאורה שותפות" הנטענת ע"י אופק מקנה לביהמ"ש המחוזי לדון בתביעה. לא הייתה שותפות. הנתבעים 5-2 לא הכירו את אופק ולא יצרו איתו שותפות.
12. הנתבע 1 שילם לאופק 270,635 ₪ מעבר לסך ההתקשרות החוזית בהתאם לדיווח של המפקח, קרון (נספח 8 לכתב ההגנה). אופק קיבל כספים ביתר (הוגשה חוות דעת מאת דן שגיא – נספח 9 לכתב ההגנה).
13. אופק לא נקלע לקשיים בשל הנתבעים אלא הוא היה בהליך פשיטת רגל כבר בשנת 2009. אם הכספים לא הספיקו לאופק, כטענתו, הרי שהדבר נבע מהתרשלות או מתכנון לקוי.
14. אופק וקרון העמידו את הנתבע 1 במצב לא הגיוני שבו מחד מרבית הכספים שנדרשו לבנייה הועברו לידיהם ומאידך טען אופק שלא היה בידו כסף לשלם לספקים ולעובדים וסירב לקדם את הבנייה. לכן, בין אם הכסף בוזבז על ידי אופק או עורבב עם פרויקט אחר ובין אם חזר להליך פשיטת רגל, הנתבע 1 נאלץ להסכים מחודש 2/12 לשלם ישירות לעובדים ולספקים על מנת שהפרויקט לא ייתקע וייגרם נזק גדול יותר, תחת התחייבות של אופק כי אם יחסר כסף מהתקציב המתוכנן, אופק יעביר כספים מפרויקט שביצע במקביל. קרון ציין בפני הנתבע כי אופק בוכה לו שאין לו ממה להתקיים והנתבע 1 הסכים להעביר לאופק סך של 1,500 ₪ לשבוע מתוך התקציב עד לתחילת הפרויקט השני של אופק (ברחוב משה גבין 16) (נספח 8 לכתב ההגנה) אולם התברר שאופק לא עומד בהתחייבויותיו.
15. אופק היה קבלן עצמאי.
16. על פי ההסכם מיום 17.10.11 אופק התחייב לסיים את העבודה בתוך 4 חודשים עד סוף ינואר 2012 כך שאף לשיטתו מדוע מגיע לו שכר עבודה בעבור חודשים 2/12 ואילך.
17. אופק היה חופשי כעצמאי ולא היה נתון לכפיפות ולשליטה של הנתבע 1.
18. אופק וקרון הטעו ורימו את הנתבע 1 ואת תמימותו כאזרח זר שלא היה מנוסה בפרויקטים בארץ.
19. הנתבעים עותרים לדחיית התביעה ולמען הזהירות, אם ייפסק לאופק סכום כלשהו יש לקזז 10% מסך העבודה בגין איחור, כאמור בסעיף 9.3 להסכם, בסך של 105,000 ₪ בגין כל חודש איחור ובגין 3 חודשי איחור סך של 315,000 ₪.

טענות הנתבעים (בתביעה של ניר קרון) :

1. לא התקיימו יחסי עבודה בין קרון לנתבעים. המדובר בסכסוך הנוגע לקיום הסכם לאספקת שירותים.
2. לא מתקיימים מבחנים לקביעת יחסי עבודה. קרון ניהל פרויקט חד פעמי, לא קיבל משכורת חודשית, לא קיבל תלושי שכר ושילם את המיסים בעצמו. היחסים בין הצדדים היו יחסי מזמין ונותן שירותים.
3. קרון היה מנהל פרויקט עצמאי.
4. כתב התביעה לא מגלה כל עילה או יריבות מול נתבעים 5-2.
5. קרון הציג עצמו כמנהל ומפקח עצמאי המלווה פרויקטים, בין היתר בניית קוטג'ים. קרון סיפר כי ליווה 5 פרויקטים.
6. הנתבע 1 ביקש מהתובע להעריך את משך הבנייה וקיבל הצעת מחיר גלובלית לשכר טרחה עבור פיקוח על כל הפרויקט.
7. קרון העריך שהבנייה תימשך 10 חודשים וביקש שכר כולל של 120,000 ₪ כולל מע"מ בפריסה של 12 חודשים.
8. קרון לא דרש לקבל תלושי שכר.
9. הנתבע לא העסיק עובדים שכירים אלא שילם לנותני שירות עבור בנייה. הצדדים הסכימו במפורש כי לא מתקיימים ביניהם יחסי עבודה (סעיף 8 להסכם).
10. על פי סעיף 5 להסכם קרון היה זכאי לתשלום אף באופן יחסי, תנאי שאינו אופייני לשכיר.
11. קרון הסתיר את ההסכם ולא גילה אותו בכתב התביעה.
12. קרון ביקש מקדמות על חשבון שכר טרחתו. הנתבע 1 שילם לקרון 30,000 ₪ (נספח ב' לכתב ההגנה בתיק קרון).
13. אף לשיטת קרון היתר הבנייה ניתן בחודש 7/11 וההסכם עם קבלן השלד נחתם בחודש 10/11, לכן לכל היותר זו תקופת ההתקשרות בין הצדדים ולא 18 חודשים.
14. בחודש 7/12 התנתקו היחסים בין הצדדים (נספח ג' לכתב ההגנה בתיק קרון).
15. קרון פרסם עצמו "ניר קרון, ניהול ופיקוח פרויקטים" (נספח ד' לכתב ההגנה בתיק קרון).
16. על חלק מהתשלומים הוציא קרון חשבוניות.
17. קרון הוא זה שהציע עצמו כמנהל פרויקטים בפרויקטים מקבילים ואף ביקש מהנתבע 1 שיהיה ממליץ שלו בפרויקטים אחרים. הנתבע 1 לא יודע אם קרון עבד במקביל במקומות אחרים.
18. עד חודש 11/11 עיסוקו של התובע התבטא בייעוץ מקצועי להוצאת היתר הבנייה. קרון תִפקֵד כמנהל עצמאי ובכל מקרה, הוא לא נדרש לעבודה יומיומית להוצאת ההיתר. איתור וניהול מו"מ עם קבלני הביצוע היה חלק מהיותו מנהל פרויקט. חלק מתפקידו של מנהל עבודה היה קניית חומרים ונוכחות בשטח.
19. התובע קיבל 75,000 ₪ על חשבון ההסכם (נספח ב' לכתב ההגנה בתיק קרון).
20. משלא התקיימו יחסי עבודה בין הצדדים, התובע אינו זכאי לרכיבים המצוינים בכתב התביעה.
21. לפי ההסכם סוכם כי התובע יהיה זכאי ל- 120,000 ₪ וההסכם לא הכיל תשלום נוסף של 16,000 ₪.
22. הנתבעים עותרים לדחיית התביעה.

שאר טענות הצדדים יועלו במסגרת פסק הדין.

עדויות

שמענו את עדויות התובעים ואת עדותו של הנתבע 1.

מטעם הנתבעים העיד מר נוריאל כחמפור, אשר התקשר עם התובעים לצורך בניית שלד בביתו עד לחודש 5/2012 ומר אלי נחום, המהנדס שטיפל בהיתר הבנייה של הנכס.

הכרעה

לאחר ששמענו את העדויות, עיינו במסמכים שהוגשו ובחנו את טענות הצדדים, באנו לכלל מסקנה כי דין התביעות להידחות.

1. ראשית, התרשמנו כי תביעות התובעים לא היו באות לעולם לולא הגישו הנתבעים תביעה כנגד התובעים בביהמ"ש השלום ברחובות בשנת 2015:

"אופק: הוא תבע אותי. אני לא רציתי כבר לתבוע,

ש: נדבר על זה בסיכומים.

ת: הוא בא ותבע אותי על שקרים.

ש: נדבר על זה בסיכומים. בוא נדבר עכשיו על התיק עצמו,

ת: הוא בא ותבע אותי על שקרים. אז מה אתה רוצה, שאני לא אתגונן?"

(עמ' 77 לפ' שורות 31-28 לעדות אופק)

1. שנית, אף לשיטת התובעים לא נטענה כל עילת תביעה מפורטת כלפי הנתבעים 5-2 אלא רק כלפי הנתבע 1. משכך, דין התביעה כנגד הנתבעים 2 – 5 להידחות על הסף.
2. נדון להלן בתביעת כל תובע ותובע.

תביעת אופק (קבלן השלד)

1. עד שנת 2019 לא העלה אופק כל טענה בדבר קיומם של יחסי עבודה בינו לבין הנתבעים. בכתב ההגנה בביהמ"ש השלום לא העלה טענה כי הנתבע 1 נותר חייב לו שכר עבודה.
2. לא זו אף זו, אופק היה בהליך של פשיטת רגל ולא העלה בבקשתו שם כל טענה כי מגיעות לו זכויות או כספים בגין ההתקשרות בינו לבין מי מהנתבעים.
3. משכך, אופק מנוע ומושתק מלטעון לאחר כ-7 שנים שהוא זכאי לשכר עבודה וכי מתקיימים יחסי עבודה בין הצדדים.
4. זאת ועוד, חלקה הארי של התביעה התיישן, שכן לשיטתו של אופק הוא עבד אצל הנתבעים בין החודשים 10/11 – 7/12 ומאחר שהתביעה הוגשה ביום 23.5.19, הרי שחלה התיישנות על התקופה שעד ליום 23.5.12 ובוודאי שהוגשה בשיהוי ניכר, ואף אם נכתב בכתב ההגנה המתוקן (6.2.17) כי יגיש תביעה אך לא הגישהּ אלא רק כעבור שנים, מדובר בשיהוי ניכר.
5. לא זו אף זו, לאופק אין כלל זכות תביעה מלכתחילה ונסביר.
6. בעת ההתקשרות בין הצדדים חודש צו הכינוס כנגד התובע (נספח 3 לכתב ההגנה) וביום 1.2.12 הוכרז התובע כפושט רגל (נספח 4 לכתב ההגנה). קרי, התובע לא דיווח לכונס/לנאמן כי הוא "עובד" אצל מאן דהוא או למצער לא הוכח אחרת. לא זו אף זו, ביום 25.9.17 ניתן לתובע צו הפטר (נספח 6 לכתב ההגנה) ובבקשתו כתב שאין לו נכסים (נספח 5 לכתב ההגנה), קרי, בשנת 2017 התובע לא סבר כי מגיעים לו כספים מהנתבעים ובכל מקרה, הזכות להגיש תביעה או הרשות להגיש תביעה בגין תקופה בה היה אופק פושט רגל או בכינוס - נתונה לנאמן.

לכן ומשאופק לא גילה לנאמן או שלא סבר שמגיעים לו כספים מהנתבעים, אזי מדובר בהשתק שיפוטי ואין לאופק זכות על פי דין לתבוע אלא רק לנאמן.

1. נוכח כל האמור, די היה בכל אלה כדי לדחות את התביעה מחמת מניעוּת, השתק שיפוטי, התיישנות ושיהוי אולם למעלה מן הצורך נבחן להלן אם מתקיימים יחסי עבודה בין התובע לנתבעים.
2. על המבקש להוכיח כי אומנם מתקיימים יחסי עובד ומעסיק בינו לבין גוף לו נתן שירות, מוטל הנטל להוכיח זאת (ראה לעניין זה דב"ע שנ/147-3  מלונות דן בע"מ נ' מיכאל ברנט פד"ע כ"ג 176, 181 וכן בג"ץ 319/78 שמן תעשיות בע"מ נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד ל"ד (2) 75). לאורך השנים נקבעו בפסיקה מבחנים שונים על מנת לבחון קיומם של יחסי עובד מעסיק: מבחן הפיקוח, מבחן ההשתלבות והמבחן המעורב.
3. בית הדין הארצי בפסק דינו דב"ע נב/142-3  חסן עליאה אלהרינאת נ' כפר רות (פד"ע כ"ד 535), התווה מספר סימני היכר לקביעת זהותו של המעסיק:  האופן בו ראו הצדדים את ההתקשרות ביניהם, מי קיבל את העובד לעבודה, מי קבע את תנאי הקבלה ומי שיבץ אותו בעבודה, מי קבע את מכלול תנאי השכר של העובד, מי פיקח על עבודתו, למי הבעלות על אמצעי הייצור, האם העבודה אשר עבורה נשכר העובד נעשית לצורך עסקו המרכזי של המשתמש בעבודה  והאם יש למשתמש עסק משלו במסגרתו משולב העובד. כמו כן נקבעו מבחנים נוספים שיובאו להלן. נבחן את מערכת היחסים שבין הצדדים על פי מבחני הפסיקה הרלוונטיים לענייננו.
4. בימים האחרונים ניתן פסק דין מקיף של בית הדין הארצי לעבודה בו הובאו המבחנים השונים לקביעת יחסי עובד ומעסיק (ע"ע 12372-04-18, ע"ע 15868-04-18 גבריאל כותה – עיריית רעננה, ע"ע 7338-10-17, דן רבין- מדינת ישראל, ע"ע 34665-10-17 זאב לוי – זרעים גדרה בע"מ, ניתן ביום 7.4.21 – טרם פורסם) (להלן: פסק דין בעניין כותה).
5. להלן נבחן את מערכת היחסים שבין הצדדים על פי מבחני הפסיקה תוך התייחסות לכל תובע ותובע.

מבחן הפיקוח והשליטה

1. על פי מבחן הפיקוח והשליטה עלינו לבחון מהי מידת הפיקוח שהיה לנתבעים על אופק והאם היה אופק נתון לפיקוח ומרות של הנתבעים.

מבחן הפיקוח

1. אף לשיטת אופק הפיקוח עליו נעשה ע"י קרון:

" הייתי מנהל עבודה, שביצעתי את העבודה לפי ההנחיות.

ש: ממי קיבלת את ההנחיות?

ת: ממר ניר קורן.

ש: למה לא קיבלת אותן ישירות ממר יוספוב?

ת: מכיוון שהיה מתווך ביני לבין יוספוב, מכיוון שעם ניר נפגשתי כל בוקר בשטח.

ש: על איזה בסיס קיבלת הנחיות מניר?

ת: כל יום הוא בא ונתן לי הנחיות עבודה.

...

ת: שכל בוקר נפגשתי עם ניר בשטח, וקיבלתי הנחיות, וניהלנו את המצב, מה עושים ואיך עושים. ולפי זה באתי והתחלתי לעבוד."

(עמ' 62 לפ' שורות 11- 25 לעדות אופק)

באשר למעמדו של קרון בהמשך.

1. לא הוכח כי הנתבע 1 פיקח על אופק והשגיח עליו באשר לנוכחותו בעבודה. המטלה שהוטלה על אופק הייתה לבנות את שלד הבית:

ש. את כל ההנחיות המקצועיות קיבלת מניר ב-95% מהזמן?

ת. עד שלב מסויים של העבודה. עד 4-5 חודשים לפני הסוף.

....

ש. אתה אומר בדיעבד שעבדת במקביל במקום אחר ואתה עדיין היית עובד ביחסי עובד מעביד של מר יוסיפוב?

ת. לא. באותו רגע זו לא היתה הטענה. היום אני טוען שאני באתי ועשיתי את הדברים וניר בא והציג עצמו כעובד של שלמה. כנציג ועובד של שלמה שנותן לי הנחיות. דרך שלמה. ו-4-5 חודשים לפני הסוף שלמה רצה שאחתום לו על כל דבר ואעשה את הכל לפי שלמה והזיז את ניר הצידה ונתן לי את ההנחיות בפועל.

(עמ' 26 לפ' שורות 1 – 14 לעדות אופק ביום 3.6.19)

1. הנתבע 1 גר קרוב לנכס אך לא הוכח כי הנתבע 1 פיקח על עבודת אופק וכאמור אף לשיטת אופק, קרון פיקח עליו:

העד, מר יוספוב: מי שצריך להגן עליי זה ניר פה, ממנו. ניר היה אחראי על כל ההגנה עליי.

ש: הבנתי. אז רק אני אסכם את הקטע הזה, לפני שאני עובר לקטע הבא. אתה אומר ככה. בניגוד למה שאריה אופק אומר שהוא עבד 6 וחצי חודשים, אתה אומר שהוא עבד רק 3 וחצי חודשים, ואתה אומר שאתה גילית את גודל המשבר רק אחרי 3 וחצי חודשים, למרות שאתה גר 50 מטר מהמקום, אם הבנתי נכון?

ת: לא, כל מה שאמרת, לא נכון.

...

ת: קודם כל, גיליתי את המשבר, אמרתי לך, אני חוזר כרגע פעם שלישית. בחודש, חודשיים הראשונים, כבר גיליתי שאנחנו משחררים לו הרבה כסף. והערתי על זה לא פעם ולא פעמיים ולא שלוש. זה אחד. שתיים, הבן אדם עבד אצלי מכורח ההסכם של הקבלן, 3 וחצי חודשים, מאוקטובר עד אמצע פברואר, והלך לעבוד מולי שם, אני לא גר שם, אבל לקח עבודה, ואמר לי שהוא הולך להרוויח שם כסף בשביל שהוא יוכל להשלים לי פה את העבודות, שיביא משם, כי הוא ירוויח שם כסף, ויביא אותם אליי. ונגמור את זה ב1,050,000. ואני האמנתי לו. כי זה מה שניר אמר לי, גם הוא אמר לי. זהו, אז נתתי לו לעבוד (לא ברור) האלה, לעבוד. זהו.

(עמ' 110 לפ' שורות 23 – 31 ועמ' 111 לפ' שורות 1 – 9 לעדות הנתבע מיום 12.11.20).

אופי העבודה

1. סוג העבודה אף הוא יכול להעיד על כך אם מדובר בעובד או בנותן שירותים. מהראיות התברר כי אופק התחייב בחוזה לבצע בנייה פרטית, כפי שעולה מההסכם בין הצדדים:

"הואיל: והמזמין הוא הבעלים של מגרש 22 בנחלת יהודה הדרומית בעיר ראשון (להלן – "הנכס");

והואיל: והמזמין מתעתד לבנות בו בית מגורים...;

הואיל: והמזמין מתעד לבנות בו בית מגורים בהתאם לתוכניות והמצ"ב...;

והואיל: והמזמין פנה בהזמנה להציע הצעות לביצוע העבודות כהגדרתן בחוזה זה להלן;

והואיל: והקבלן הגיש הצעתו הכספית המפורטת כאמור בכתב הכמויות המצ"ב והיא והסכומים הנקובים בה מהווים את הסכמת הצדדים בכל הנוגע למחירים;

...

והואיל: והקבלן מצהיר כי הוא בעל ידע מקצועי...;"

1. אופק לא היה מנהל עבודה אלא היה קבלן, כפי שעולה מההסכם שנחתם בין הצדדים.
2. אין מחלוקת כי הצדדים חתמו על הסכם קבלני פאושלי ולטענת אופק הוא היה שותפו של הנתבע 1. לטענת אופק לאחר מכן שונה ההסכם המקורי וכי התשלומים לספקים הועברו ישירות ע"י הנתבע 1, אולם לא מהות היחסים השתנתה, אלא לאחר שאופק נכנס לקושי לשלם לספקים ולעובדים, נאלץ הנתבע 1 לשלם ישירות לספקים. מהות ההתקשרות לא השתנתה:

"ת: לא קיבלתי תלושים. אני ביקשתי מניר כל חודש תלושים ולא קיבלתי אותם, אז אחרי 4 חודשים בערך, שהדבר הזה התנהל בצורה כזאת, אמרתי לניר 'אני לא מסוגל להמשיך לעבוד, אני עוצר את העבודה', מכיוון שגם לא נותר לי כספים מהיתרות.

ש: כן. ואז מה קרה?

ת: אז, אחרי זה, היה דיון ששלמה היה, ניר היה ואני הייתי, שאנחנו ממשיכים, ושלמה משלם ישירות לכל אחד, לכל ספק וכל עובד ישירות את הכסף, וגם לי הוא משלם ישירות את הכסף.

ש: כשאמרת מקודם שלא קיבלת תלושים, זה מה שאמרת, ספר לנו בבקשה לאיזו תקופה מתייחסת העובדה שלא קיבלת תלושים.

ת: לכל התקופה. עד הסוף. עד שכבר קמתי בסוף ועזבתי את העבודה לגמרי."

(עמ' 63 לפ' שורות 17 - 27 לעדות אופק ביום 17.11.20)

1. קרון שכנע את הנתבע 1 כי אופק היה מסובך כלכלית ולכן הנתבע 1 נאלץ לתת לאופק שיקים "למוטב בלבד" וכסף מזומן אולם מהות ההתקשרות לא השתנתה. אופק המשיך לבנות את שלד הבית.

מבחן השליטה

1. אופק הוא זה ששכר עובדים, שילם להם שכרם ורכש חומרים מספקים. לא הוכחה התערבות כלשהי של הנתבע 1. הנתבע 1 שילם לשיטת אופק 600,000 ₪ ואופק היה אמור להרוויח מסכום זה שקיבל 10%, למרות שבשלב כלשהו טען אופק כי נגמר לו הכסף. איננו נכנסים לסכסוך העסקי בין הצדדים באם הייתה חריגה או לא, אך מדובר בקונה מרצון ומוכר מרצון כאשר אופק והנתבע 1 קבעו את התמורה אולם התברר כי אופק לא כלכל את צעדיו נכון. לכן הנתבע 1, אשר לא רצה שהבנייה תיפסק, הסכים בלית ברירה לשלם לעובדים ולספקים (נספח 8 לכתב ההגנה בתיק של אופק – תחשיב שנעשה ע"י קרון) על מנת שלא לפגוע בפרויקט.
2. אינדיקציה נוספת להיותו של אופק קבלן עצמאי ולא עובד היא מהות ההסכם שכן אופק היה אמור לקבל תמורה על פי קצב התקדמות הבנייה, מה שאופייני לקבלן ולא לעובד. הנתבע לא התערב בעבודתו של אופק ואופק היה חופשי לבצע את המטלה כראות רצונו והיה עליו לעמוד בהסכם שנחתם ביניהם:

(נספח 7 לכתב ההגנה)

מי קיבל את התובע לעבודה ומי סיים את ההתקשרות?

1. כעולה מהראיות קרון הוא זה שבחר באופק מבין קבלנים פוטנציאליים. הנתבע 1 חיפש קבלן שלד וקרון תר אחרי קבלנים שיבצעו את הבנייה:

ש. אתה אומר שכל הקשר שלך מול יוסיפוב נעשה חוץ מהמחיר מול קרון?

ת. עד שלב מסויים. הוא אמר שהוא הנציג של שלמה ועובד אצל שלמה ומחפש קבלן שיעשה את העבודה אצל שלמה והוא מסתובב באתר שנקרא בזמן "נחלת" בראשון, והסתובב באתר וחיפש קבלנים שיעשו עבודה של בניית שלד. בין היתר כך הוא הגיע אלי.

(עמ' 25 לפ' שורות 32-29 לעדות אופק)

1. הנתבע 1 קיבל את המלצתו של קרון. הצדדים חתמו על חוזה לבניית שלד הבית. אופק סיים את ההתקשרות כיוון שנגמר לו הכסף שהעביר לו הנתבע 1 דרך קרון.

כיצד ראו הצדדים את היחסים ביניהם?

1. האופן בו ראו הצדדים את ההתקשרות ביניהם ומבחן בדיקת רצון הצדדים – על מנת לבחון את מערכת היחסים שבין הצדדים לתיק זה יש לבחון כיצד ראו הצדדים את אופן היחסים ביניהם וכן על בית הדין לשאול את עצמו, לאיזה מערכת יחסים התכוונו הצדדים ומה רצו הם בעת ההתקשרות ביניהם?
2. הצדדים הסכימו ביניהם כי לא יתקיימו יחסי עבודה ביניהם:

"למען הסר ספק לא יתקיימו יחסי עובד – מעביד בין הקבלן למזמין, כל עובדי הקבלן הינם באחריותו הבלעדית בלבד, כל עובדי הקבלן יהיו בעלי אישורים לעבודות מסוג זה כנדרש בחוק."

(סעיף 7.5 להסכם - נספח 7 לכתב ההגנה)

1. אין נפקות משפטית כבדת משקל להסכם בו מצהיר עובד או עצמאי כי אין בין הצדדים מערכת יחסי עבודה שכן שאלת יחסי עובד ומעסיק היא שאלה של סטטוס ולכן להצהרה דקלרטיבית אין משמעות.
2. אופק מודה בסיכומיו כי היה קבלן עצמאי בהתחלה מאחר שלטענתו ההתקשרות היסודית הייתה בינו לנתבע נעשתה בדרך של "הסכם קבלני פאושלי" אך בהמשך לטענתו שונה ההסכם והתשלומים הועברו ישירות ע"י הנתבע לספקים ולעובדים על פי שיקול דעתו (סעיף 4.א. לסיכומי אופק) ולכן, לשיטתו הוא הפך לעובד של הנתבעים.
3. עם זאת, מהעדויות התחוור כי בזמן אמת ולאורך שנים לאחר מכן אופק לא ראה עצמו כעובד הנתבעים:

ש. מי המליץ לך להגיש תביעה ?

ת. עורך הדין שלי?

ש. עו"ד מיור?

ת. כן.

ש. אתה אומר בדיעבד שעבדת במקביל במקום אחר ואתה עדיין היית עובד ביחסי עובד מעביד של מר יוסיפוב?

ת. לא. באותו רגע זו לא היתה הטענה. היום אני טוען שאני באתי ועשיתי את הברים וניר בא והציג עצמו כעובד של שלמה. כנציג ועובד של שלמה שנותן לי הנחיות. דרך שלמה. ו-4-5 חודשים לפני הסוף שלמה רצה שאחתום לו על כ דבר ואעשה את הכל לפי שלמה והזיז את ניר הצידה ונתן לי את ההנחיות בפועל.

(עמ' 26 לפ' שורות 5 - 14 לעדות אופק)

1. לוּ סבר הנתבע כי אופק הוא עובד שלו, היה פונה אליו ישירות לברר מדוע יש חריגה של 275,000 ₪ מעבר ל- 1,000,050 ₪, אלא שהנתבע פנה אל קרון כדי לקבל חזרה את כספי החריגה:

"ת: תקשיב. אני, כשנפגשתי עם ניר, אני הגעתי אליו לקדימה. הוא רצה לעזוב את הפרויקט, אמרתי לו 'טוב, בסדר, תעזוב, אבל אתה צריך לבוא וליישר קו פה. קודם כל, אתה, את הכספים שאתה קיבלת, ליישר את הכספים שאריה קיבל, ליישר את החריגה כמו שצריך, תרשום שאתה זה', אתה מבין?

עו"ד גבסי: מה זה 'זה'?

העד, מר יוספוב: את כל החריגה של כל הבנייה, מה שהיה מעבר ל1,050,000, יש את זה בתביעה שלנו, בנספח פה.

...

ש: אוקי. הייתה לך איזושהי הערכה, אז בקדימה, על כמה כסף מדובר בסך הכל?

ת: כן, אנחנו ידענו את זה.

ש: כמה?

ת: 275 אלף, היה,

ש: הפער.

ת: החריגה, כן.

ש: אוקי.

ת: מעל 1,050,000.

ש: אוקי. ואתה ייחסת את החריגה הזאת לניר. אתה באת לניר, לא אליו.

ת: לא, אני לא ייחסתי,

ש: אני שואל. אני שואל.

ת: אני ייחסתי אותה ל, זה אריה, כן? אחרי שבדקנו את הכל, אריה לקח מפה 400 אלף שקל ונעלם. ..."

(עמ' 104 לפ' שורות 5 - 31 לעדות הנתבע).

1. אין בכוונתנו להיכנס לשאלה כמה נטל אופק לכיסו או קרון שכן זה יתברר בהליך בביהמ"ש השלום.

מבחן ההשתלבות (הפן החיובי)

1. המבחן העיקרי לבחינת יחסי עובד ומעסיק נעוץ במבחן ההשתלבות. עלינו לבחון האם יש מפעל שבו השתלב נותן השירותים, האם העבודה שבוצעה היא פעולה נחוצה לפעילות הרגילה של אותו מפעל, האם מבצע העבודה מהווה חלק מהמערך הארגוני של המפעל ולא גורם חיצוני לו והאם עבודת נותן השירותים היא בליבת העיסוק של המזמין.

"שאלות אלו נבחנות על ידי הפסיקה לפי מספר מאפיינים וביניהם: מידת הפיקוח של המעסיק על שעות העבודה, על מקום ביצועה, על חלוקת המשימות בין העובדים, על הרכב צוותי העבודה ועל ההיררכיה בין העובדים השונים; מרכזיותן וחיוניותן של פעולות מבצע העבודה לפעילותו הכוללת של המעסיק; הליכי ההתקשרות עם המועסק; רציפות הקשר בין הצדדים; כוחו של המעסיק להטיל על מבצע העבודה משימות משתנות; שליטת המעסיק על אופן ביצוע המלאכה; כפיפות מבצע העבודה אל המעסיק; בלעדיותו של מבצע העבודה וזיקתו למפעל; הסתייעות מבצע העבודה בעובדים אחרים לצורך ביצוע עבודתו; מקום ביצוע המלאכה; אופן התשלום; הספקת החומרים לביצוע המלאכה ועוד." (פסק הדין בעניין כותה. שם סעיף 10).

1. נבחן להלן האם אופק השתלב בעבודתו אצל הנתבעים, האם אופק הפך לחלק מהמערך הארגוני של הנתבעים והאם עבודתו היוותה חלק אינטגרלי מפעילות הנתבעים.
2. אופק לא הוכיח מה הייתה פעילות הנתבעים וכל שהובא בפנינו כי הנתבע 1 הוא יזם ובעל חלק מן הנכס. כך שלא ברור באיזו פעילות השתלב אופק בעסקם של הנתבעים. כן כמו ברי שאופק לא ביצע בעצמו את העבודה אלא העסיק אנשים אשר בנו את שלד הבית.

משך ההתקשרות

1. התקשרות בין הצדדים הייתה למשך מספר חודשים בלבד. ההתקשרות הייתה לביצוע משימה אחת – בניית שלד הבית. אין מדובר בהתקשרות ארוכת טווח. שככל שתקופת העסקה תהיה ארוכה יותר כך תגבר הנטייה להכיר בקיומם של יחסי עובד ומעסיק (ראו סעיף 43 לפסק דין בעניין כותה – דעתה של כב' השופטת סיגל דוידוב).

מבחן הקשר האישי

1. לא הוכח כי הנתבע 1 עמד על כך שאופק יבצע את העבודה באופן אישי. נהפוך הוא – אופק העסיק עובדים אשר ביצעו בפועל את העבודה. מטרתו היחידה של הנתבע הייתה שיבנה שלד לבית.

מבחן התלות הכלכלית

1. האם נותן השירות היה תלוי כלכלית במזמין ומי נוטל את הסיכונים בהתקשרות ולמי קיים צפי לרווח כלכלי?
2. לא הוכח ע"י אופק כי היה תלוי כלכלית בנתבעים. נהפוך הוא – הוכח כי לאופק היו פרוייקטים אחרים ואופק דרש תמורה לפי קצב התקדמות הבנייה והיה עליו לכלכל פעולותיו לפי התשלומים שקיבל. הדבר מעיד על יחסי קבלן – מזמין ולא של עובד – מעסיק.
3. נוכח מעמדו המשפטי של אופק ברי לא יכול היה להיות תלוי כלכלית בנתבעים.

מבחן ההשתלבות – הפן השלילי

1. נבחן האם לאופק היה עסק למתן שירותים שאותם העניק גם לחברות אחרות.
2. מהעדויות עלה כי אכן בנה אופק גם לאחרים:

"עו"ד גבסי: אני אשתדל, גברתי. מי זה נוריאל? אתה מכיר את אדון נוריאל?

העד, מר אופק: כן.

ש: עבדת אצלו בפרויקט בזמן מקביל באותה תקופה שעבדת פה? נכון?

ת: נכון.

...

"עו"ד גבסי: תודה. מי זה אילן רגב? אתה יודע מי זה?

העד, מר אופק: כן.

ש: מי זה?

ת: עבדתי אצלו לפניו.

ש: איפה? באותו האזור?

ת: כן.

ש: אותו אזור. כמה זמן עבדת אצלו?

ת: חצי שנה בערך.

ש: חצי שנה. אוקי. גם אותו תבעת על יחסי עובד מעביד?

ת: לא.

ש: לא. הבנתי. ואת נוריאל, תבעת על יחסי עובד מעביד?

ת: לא. אף פעם,

ש: לא. ובזמן שעבדת עם נוריאל, שמענו את זה בעדות הקודמת שלך בבית הדין, עבדת, מה עשית שם? מה הפרויקט שעשית אצל נוריאל?

ת: בניתי לו בית.

ש: בנית לו בית. אוקי, זאת אומרת, באותו, אם ניקח את זה בזמן שאנחנו מדברים עליו, בשנה שאנחנו מדברים עליה, נגיד מיוני 2011 עד יוני 2012, היה לך 3 פרויקטים או יותר?

ת: שלושה.

ש: שלושה.

ת: היו 4, אבל את הרביעי, (לא ברור).

(עמ' 85 לפ' שורות 12 – 30 ועמ' 86 לפ' שורות 1 – 9 לעדות אופק)

1. מעדותו של נוריאל עלה כי עת בנה לו אופק את ביתו הוא שילם ישירות לאופק ולא לקרון. קרון שימש כמפקח בבניה אצלו אולם את שכרו קרון לא קיבל מנוריאל אלא ככל הנראה מאופק:

ש. האם אתה שילמת אי פעם תשלום כלשהו למר קרון?

ת. למי?

ש. לניר?

ת. שילמתי ישירות לאריה.

ש. האם פעם שכרת את מר קרון שיעשה לך עבודה כלשהי כשכיר או עצמאי?

ת. הכל התנהל דרך אריה.

ש. ההסכם שחתמת של העבודה הי המול מי?

ת. מול אריה.

ש. אז לא היה שום הסכם עם ניר?

ת. שום דבר.

ש. איך הכרת אותו?

ת. דרך אריה. כשאריה התחיל עבודה הוא הביא את ניר לפרוייקט והוא ניהל איתו ביחד את העניינים.

ש. איך ?

ת. לא הייתי שם. הייתי בעבודה והוא היה נראה שם כל הזמן.

ש. הוא נראה.

ת. כן. התעסק עם הבניין. ועשה מה שצריך ונתן הוראות לעובדים של אריה. הכל הוא עשה.

ש. מתי הכרת את מר אופק? באיזה תאריך?

ת. לא זוכר. זה בתחילת בנייה.

ש. מתי תחילת בנייה?

ת. ב-2012 נדמה לי. 6 שנים או 6 ומשהו.

ש. אתה כותב בתצהיר שזה היה ב-2011.

ת. אז טעיתי. אני לא זוכר בדיוק. יש ניירת.

(עמ' 28 לפ' שורה 17 – 27 לעדות נוריאל)

1. לטענת נוריאל אופק גם רימה אותו:

ש. נכון שהיה לך ויכוח עם מר אופק על תשלומים.

ת. הוא עקץ אותי ב-40,000 ₪.

ש. נכון שלא שילמת לו תוספות.

ת. שילמתי לו עד אגורה אחרונה.

ש. נכון שתבעת אותו?

ת. לא תבעתי. כי רציתי ל גמור עם זה כי אחרת הייתי יכול לרצוח אותו.

ש. עד שהתווכחתם העבודה היתה בסדר?

ת. בלחץ. תעשה פה תעשה שם. אני לא נוכל. אריה נוכל. אני מתנצל בפני כל הועדה הזו.

(עמ' 29 לפ' שורות 11-4 לעדות נוריאל)

1. נראה שהתובעים (אופק וקרון) שתפו פעולה כנגד הנתבע 1 שכן כאשר הנתבע פנה אל קרון ושאל אותו על אודות החריגה השיב זה האחרון "יהיה בסדר":

"ש: אתה מבין בכסף. אתה איש השקעות. האם זה נראה לך, מה שאתה אומר עכשיו נראה לך הגיוני?

ת: כן.

ש: מבחינה, נראה לך הגיוני?

ת: כן. למה לא?

ש: ניר אומר 'יהיה בסדר', אז יהיה בסדר.

ת: למה לא? אם הקבלן לוקח פה עבודה, הוא יכול להרוויח פה ולהביא את הכסף לכאן. מה הבעיה פה?

ש: הבנתי. והתשובה הזאת הניחה את דעתך.

...

ת: כן."

(עמ' 111 לפ' שורות 23-12 לעדות הנתבע)

ולא הוכח כלל שקרון פנה אל אופק.

1. העולה מהאמור כי לא מתקיים מבחן ההשתלבות בין הצדדים.

תום-לב

1. אומנם חוסר תום^-לב מובהק אינו גובר קביעת יחסי עבודה בין צדדים אך יש בכך להעיד על מהימנות עדותו של תובע (ע"ע 300064/96 פלאי קרני - איתן אביבי, פד"ע ל"ו 214. שם סעיף 17). לפני כשנה נפסק כי חוסר תום לב קיצוני עלול אף לשלול זכויות קוגנטיות של עובד:

"כלל, הנחת המוצא של משפט העבודה היא כי העובד הוא הצד החלש במסגרת ההתקשרות שבין עובד למעסיק, ולפיכך ובנסיבות המתאימות הוא ראוי להגנה. בין ההגנות המוקנות לעובד ניתן למנות את חוק שעות עבודה ומנוחה, העומד כידוע ביסוד המחלוקת שבין הצדדים לערעור זה. עם זאת, חוק שעות עבודה ומנוחה - ויתר חקיקת המגן מכוחה מוענקות אותן הגנות לעובד - אינו עומד כשלעצמו אלא גם הוא כפוף לדוקטרינה הכללית, החלה כידוע בכל תחומי המשפט, של עקרון תום הלב. וכבר עמדתי בהרחבה בעניין אחר על תחולתו של עקרון תום הלב, ובאופן מוגבר, על הצדדים ליחסי העבודה...: "על הצדדים ליחסי עבודה חלה חובת תום לב מיוחדת, שכן מדובר במערכת חוזי יחס ארוכי טווח, המושתתים במידה רבה על אמון הדדי. כלל זה נכון על אחת כמה וכמה שעה שמדובר במקום עבודה מאורגן וביחסי עבודה קיבוציים, במסגרתם חבים הצדדים חובות נאמנות ותום לב מוגברות זה לזה. בית המשפט העליון חזר על כלל זה ועיגן אותו ככלל מנחה בפסיקתנו: "הצדק מחייב את התערבותנו, שכן נודעת חשיבות מרובה לכך, כי ביחסי העבודה בישראל ישרור, הלכה למעשה, עקרון תום הלב. כל המודע למציאות השוררת ביחסי העבודה בישראל אינו יכול שלא להצטער על התופעה השלילית של פעולות חד-צדדיות, אשר הצדדים ליחסי העבודה נוקטים בהם, ללא כל הודעה מראש וללא כל התחשבות מצד האחר"...

אולם חקיקת המגן לא באה על מנת לאפשר לעובד לנצל לרעה את הזכויות המוקנות לו מכוחה, ובנסיבות חריגות וקיצוניות עשוי חוסר תום הלב של עובד לגבור על קוגנטיות הזכויות שבחקיקת המגן..."

(ע"ע (ארצי ) 29613-10-18 ניקולאי צ'רניצ'נקו - או.אר.אס. שירותי רפואה 2001 בע"מ , ניתן ביום 18.03.2020 – פורסם במאגרים האלקטרוניים)‏.

1. בפסק דין בעניין כותה נפסק מפי הנשיאה כב' השופטת ורדה וירט ליבנה כי בשלב בחינת המבחנים לקביעת יחסי העבודה יש מקום להחלת מבחן תום הלב של המועסק:

"כאשר מדובר במי שניכר בבחינת הנסיבות כי הוא איננו טעון הגנה, הרי שיש ליתן משקל רב יותר בעניינו לשאלת ההסכמה שבין הצדדים ולעקרון תום הלב או חוסר תום הלב כפי שבא לידי ביטוי בשכלול ההסכמות בין הצדדים ולאורך תקופת ההעסקה. כאשר יתגלה למפרע כי מדובר במקרה שבו ישנו חוסר תום לב מובהק מצד העובד (כאשר הנטל להוכיח זאת עדיין מוטל על המעסיק), ניתן יהיה, במקרים המתאימים, להסיג במעט את עקרון ה"סטטוס" ההיסטורי החל על עובדים, ולקבוע כי מדובר במקרה שבו חוסר תום הלב יגבר על המעמד... ככל שהיה חוסר תום לב מובהק של העובד ניתן משקל גבוה יותר לעקרון ההסכמה"

(שם, סעיף 60, 61) (ההדגשה במקור – א.ג.כ.).

1)בשלב הראשון (שלב ההכרה) – העובד צריך להוכיח כי למרות ההסכם עם המעסיק לפיו הוא עובד כעצמאי, חלים עליו המבחנים של יחסי עובד ומעסיק, לרבות בחינה מדוקדקת של הפן השלילי של מבחן ההשתלבות.

במסגרת מכלול השיקולים של המבחן המעורב המעסיק יוכל להוכיח כי נתקיימו נסיבות כאלה המצדיקות לקיחה בחשבון את התנהלותו של העובד בחוסר תום לב שייתן משקל מסויים, במקרים הגבוליים, לרצונו של העובד להיות עצמאי.

2)היה ונקבע כי 'העובד' פעל בחוסר תום לב כזה המחזק את משמעות ההסכמה או הרצון שלא לעבוד במתכונת של עובד שכיר, כבר בשלב הזה (ולא בשלב של חישוב הזכויות) תינתן לכך נפקות ויקבע כי לא מתקיימים יחסי עובד ומעסיק, ולכן אינו זכאי לזכויות כלשהן".

(שם, סעיף 76) (ההדגשה במקור – א.ג.כ.).

1. כב' השופטת דוידוב אשר הייתה בדעת הרוב קבעה שאין לראות את מבחן תום הלב כמבחן לקביעת יחסי עובד ומעסיק:

"אשר להשפעתו האפשרית של עקרון תום הלב על עצם התקיימותם של יחסי עובד-מעסיק - ראשית אציין כי אין חולק על חשיבותה של חובת תום הלב וההגינות ההדדית והיותה חלק משמעותי ממשפט העבודה האישי והקיבוצי. עם זאת, לטעמי מועסק שהוא "עובד" לפי מבחני הפסיקה נותר כזה גם אם התנהל בחוסר תום לב, בין בעת העסקתו ובין בעת הגשת התביעה על ידו. משכך, אינני סבורה כי יש להוסיף מבחן עצמאי נפרד של "תום לבו של מגיש התביעה", שיש בו כדי לשלול הכרה במועסק כ"עובד" על אף שמוצדק להכיר בו ככזה לפי אמות המידה שנקבעו בהתאם לתכליות משפט העבודה" (שם, סעיף 30).

אם כי כב' השופטת דוידוב הסכימה כי קיימים מקרים קיצוניים וחריגים בהם ניתן למנוע מתובע לקבל זכויות כעובד:

בהקשר זה אינני מתעלמת מאמרת-האגב שנכתבה בעניין בוכריס, כאשר גם בכתיבתה האקדמית של סגנית הנשיא (בדימוס) אלישבע ברק-אוסוסקין, שכתבה את אמרת-האגב, ציינה כי חוסר תום לב "משווע" עשוי לגבור על המעמד במקרים "מעטים וקיצוניים" ו"נדירים" (אלישבע ברק-אוסוסקין, הלעולם קוגנטי? דרכו של בית הדין בנתיבי ההגמשה לאור עקרון תום הלב, ספר אליקה ברק-אוסוסקין 59 (2012), בעמ' 128-129). בהתאם, מוכנה אני להניח כי ייתכנו מקרים נדירים במיוחד בהם חוסר תום לבו של המועסק יהא כה קיצוני עד שהפעלת משפט העבודה לטובתו תפגע בתכליות משפט העבודה ולא תגשים אותן, ובמקרים אלה מוצדק יהא למנוע ממנו לתבוע זכויות בהתבסס על מעמדו כ"עובד" (כמעין - בשינויים הנדרשים כמובן - "דמוקרטיה מתגוננת" במצבי קיצון). זאת, בין מכוח עקרון תום הלב, ובין בדרך אחרת - שאין צורך כי אכנס לבחינת היבטיה המשפטיים המדויקים - כמניעות או השתק" (שם, סעיף 30).

ברם דעת הרוב בפסק דין בעניין כותה קבע כי מבחן תום הלב אינו גובר על זכויות קוגנטיות אם מגיעות לעובד אשר הוכר כעובד.

1. במקרה דנא, אופק לא גילה כי הוא נמצא בהליך פשיטת רגל למרות שכבר ביום 15.12.11 חודש צו הכינוס כנגדו (נספח 3 לכתב ההגנה) וביום 1.2.12 הוא הוכרז כפושט רגל (נספח 4 לכתב ההגנה). לכן, מאותו שלב אופק לא יכול היה להתנהל כקבלן, לשלם לעובדים ולספקים. אופק קיבל כספים מהנתבע 1 תוך הסתרת מידע חשוב זה או למצער לא הוכח אחרת ע"י אופק.
2. בסיכומיו מיתמם אופק בטענתו כי לא היה מודע לאיסורים בשל היותו פושט רגל, שכן אופק כבר בשנת 2009 היה בפשיטת רגל אשר הופרה על ידו, כך שאין זו הפעם הראשונה שאופק מפר את הליך פשיטת הרגל. אף אם בעבר נקבע כי אופק לא פעל בחוסר תו"ל, במקרה דנא ברי כי הוא נהג בניגוד לדין. במקרה דנא התנהלות שלא בתו"ל משליכה למצער על מהימנותו.
3. התנהלות אופק במהלך תקופת ההתקשרות ובמהלך ההליך לוקה בחוסר תום לב קיצוני, כפי שתוארה לעיל.

מבחנים נוספים

צורת התשלום והדיווח

1. במסגרת בחינת מערכת היחסים שבין הצדדים, יכול בית הדין להיעזר במבחנים המהווים כלי עזר בלבד אולם הם אינם בבחינת חשיבות מכרעת בשאלת יחסי עובד ומעסיק, כגון השאלה כיצד הוגדר מעמדם של התובעים בביטוח לאומי ובמס הכנסה, למי היה שייך הציוד עמם עבדו, היכן עבדו התובעים ואיך שילמו לו הנתבעים את שכרם של התובעים.
2. במקרה דנא, אופק שילם בעבור עצמו דמי ביטוח לאומי ומס הכנסה והוגדר כעצמאי כלפי הרשויות או למצער לא נטען אחרת. צורת התשלום היא מבחן משנה בלבד לקביעת מהות היחסים בין הצדדים (ע"ע 431/07 סוכנובר - מדינת ישראל ניתן ביום 06/04/08 – פורסם במאגרים האלקטרוניים. שם עמ' 11). אופק קיבל מהנתבע כספים, כפי שפורט לעיל.

סיכום ביניים:

1. ראינו כי המבחנים לקביעת יחסי עובד ומעסיק בין אופק לנתבעים לא התקיימו אלא ההתקשרות הייתה בין קבלן – מזמין שירותים.

ניר קרון (מפקח הבנייה)

מבחן הפיקוח והשליטה

אופי התפקיד

1. על פי ההסכם שנחתם בין הצדדים קרון התחייב ללוות את פרוייקט הבנייה ולשמש כמפקח בנייה. לקרון ניתנה אוטונומיה מלאה לביצוע התפקיד:

"המזמין מוסר למפקח והמפקח מקבל על עצמו את ביצוע השירותים בהתאם לתנאי הסכם זה. הסכם זה מאציל סמכות מהמזמין למפקח להשתתף אישית בכל הקשור לקביעת מדיניות, ניהול מו"מ עם קבלנים וספקים, ייעוץ לתכנון ומעקב אחר כל שלבי הביצוע של הפרויקט" (סעיף 3 להסכם (נספח א'1 לתצהיר הנתבע מיום 3.2.19).

"עמידת המפקח בלוח הזמנים מותנית בעמידת המזמין בהתחייבויותיו עפ"י חוזה זה. להסרת ספק, מובהר בזאת כי הפרעות בביצוע העבודה כגון שביתות ו/או מחסור בעובדים בענף יהא בהם כדי להצדיק דחייה מצד המפקח בהשלמת העבודות. המפקח ילווה את הפרויקט כולו, משלב התכנון הנוכחי ועד לסיומו."

(ס' 9 להסכם).

1. קרון ניהל את עלויות העובדים והחומרים :

ש: לא, אני לא, אני ביקשתי ממך שתוכיח, אמרת שאתה יכול להוכיח שהוא לקח 400 אלף שקל. ביקשתי ממך להוכיח, ואתה פנית לנייר.

ת: אני אמרתי לך, הנה, יש לך פה עלויות של עובדים,

עו"ד גבסי: כשאתה אומר 'פה', לאן אתה מתכוון?

העד, מר יוספוב: עלויות של העובדים, הנה, ביומן יש עלויות של עובדים, ועוד 180 אלף עבור הברזל ובטון,

(עמ' 113 לפ' שורות 30-25 לעדות הנתבע)

קרון ביצע פיקוח על עבודת הקבלן. הנתבע לא הכיר כלל את העובדים או למצער לא הוכח אחרת.

1. קרון לא תכנן את הפרויקט אלא מר אלי נחום האדריכל:

ש: תגיד לי בבקשה, בסעיף 12, תצהיר של מר קרון הוא כותב ככה 'אני ביצעתי לבדי את כל התהליכים הטכניים שנדרשו לקבלת היתר הבניה מול מחלקת ההנדסה של עיריית ראשון לציון ועבודת תכנון בניה', מה יש לך להגיד על זה?

ת: זה רק אני עושה, רק אני יכול לטפל בזה, יש גם הנחיות ברורות ממחלקת ההנדסה והזה. שרק עורך הבקשה, כדי למנוע מכל מיני אנשים מכל מיני תופעות, אז רק עורך הבקשה יכול לטפל ולשבת עם האדריכלית אם יש גם עניינים של תיקונים שהם מקצועיים זה רק עם עורך הבקשה.

ש: אז שהוא כותב גם 'ניהול המגע השוטף', שהוא עשה כאילו, 'ניהול המגע השוטף עם מחלקת ההנדסה בעיריית ראשון לציון' אז מי עשה את זה?

ת: אך ורק אני. אני לא יודע.

...

העד, מר נחום: 'עורך הבקשה נחום אלי, מהנדס נחום אלי'

ש: כן, מה זה מראה?

ת: זה מראה את כל ההשתלשלות עניינים מאז פתיחת תיק ועד לקבלת ההיתר וכמובן על התאריכים שיש את האישורים של כל גורם מאשר בעירייה של האדריכלות, של התחבורה,

ש: מי טיפל בכל הדברים האלה פה?

ת: אני.

עמ' 52 לפ' שורות 12 – 32 ועמ' 53 לפ' שורות 1 -7 לעדות אלי נחום).

וכן:

עו"ד גבסי: אז אני חוזר על השאלה, מי טיפל בכל הליכי הרישוי עד הוצאת ההיתר ולאחר הוצאת ההיתר, מול עיריית ראשון לציון?

העד, מר נחום: אני.

(עמ' 76 לפ' שורות 31-29 לעדות אלי נחום).

1. מנת/1 עולה כי את היתר הבנייה הגיש אלי נחום לעירייה ולא קרון.
2. קרון נִכֵס לעצמו משימות אשר הוא לא ביצע אלא נחום הוא שביצע אותן.
3. בכתב התביעה טען קרון שהוא זכאי לשכר עבודה מחודש 2/11 ועד לחודש 7/12 אולם בסיכומיו טען קרון כי "יחסי העבודה... החלו כבר בשנת 2010 והפכו ליחסי עובד מעביד ב- 2/2011" (סעיף 47 לסיכומי התובע). טענה חדשה שלא נטענה בכתב התביעה. לכן, גם טענתו של קרון כי אף לפני התקופה הנטענת התקיימו יחסי עבודה – דינה להידחות שכן כפי שידע להחתים את הנתבע 1 על חוזה יכול היה לעשות זאת גם בשנת 2010. לא זו אף זו, הסכם הפיקוח שנחתם בחודש 11/2011 מעיד על תחילת ההתקשרות בין הצדדים באותו מועד ולא קודם לכן.
4. זאת ועוד, פגישתו של קרון והנתבע 1 עם האדריכל אין בכך להעיד על יחסי עבודה אלא מדובר בתחילת התכנון של הפרויקט במחצית השנייה של שנת 2010.
5. תפקידו של המפקח היא לפקח על הבנייה אם היא נעשית על פי התוכניות של האדריכל ע"י הקבלן וכאמור גם אם הנתבע 1 השתמש בעדותו במילים הקשורות במונח "עבודה" אין לכך כל משמעות. הנתבע תיאר בחקירתו הנגדית כי קרון הוא זה שהביא מספר הצעות של קבלנים, היה עם הנתבע אצל האדריכל, שילם לחלק מהספקים וניהל יומני העבודה בפרויקט. אכן הנתבע העיד כי קרון ניהל את הפרויקט ואת הקבלן:

ת: כי ניר קרון היה, אנחנו סגרנו שניר קרון יהיה זה שיאשר את השלבים האלה, כן? הוא יאשר את השלבים, והוא היה כותב לי כל שבוע, שבועיים, ברגע שהשלב היה גמור הוא היה שולח לי מייל להכין את הכסף הזה והזה עבור השלב הזה. זהו.

ש: אוקי. זאת אומרת שלפי מה שאתה אומר עכשיו, ניר קרון היה צריך לשלם לאריה אופק מתוך הפאושלי שהוא קיבל ממך.

ת: ניר קרון היה צריך לשלם?

ש: לאריה אופק על הפאושלי של אריה אופק,

ת: כן.

ש: מתוך הפאושלי שהוא חתם איתך.

ת: כן. כן. אני לא הייתי נפגש עם אריה בכלל.

(עמ' 101 לפ' שורות 15-6 לעדות הנתבע 1)

1. הנתבע גם עשה שימוש במילה "פיטורים" בדוא"ל ששלח הנתבע 1 לתובע אך הוא אינו מעיד על הסטטוס של קרון אצל הנתבעים:

ש. אני רוצה לחזור למשהו שדיברנו על זה קודם. אני רוצה לחזור לזה שוב. המייל הזה שעורך הדין ואני הצגנו, מיום 8.8.12 זה מייל שאתה כתבת. נכון?

ת. כן.

ש. נכון שכתבת שצריך להפריד בין מכתב הפיטורין לבין אישור על הכספים? כן או לא.

ת. אני אענה כמו שאני רוצה ולא בכן או לא. כן – כלומר זה המייל שלי. הכוונה היתה לנוסח שהוא אמר.

(עמ' 31 לפ' שורות 35-21 לעדות הנתבע 1)

אדם מן היישוב אינו יודע כי פיטורים מתייחסים רק לעובדים ולא לעצמאיים.

1. כך או כך, התנסחויות כאלו ואחרות ע"י הצדדים אין להן נפקות כבדת משקל לקביעת הסטטוס של קרון כעובד של הנתבעים, לרבות דוא"ל הנ"ל שכתב הנתבע 1 לקרון וכך דבריו של הנתבע 1 בעדותו תוך שימוש במילה "לעבוד" שכן מדובר בלשון של הדיוטות מאחר שגם קבלן מבצע עבודה וכך גם נותן שירותים. ברם כאמור לעיל, הסכם שנוסח ע"י קרון בו הוצהר כי אין יחסי עבודה בין הצדדים יש לו נפקות משפטית ועל כך בהמשך.

מבחן הפיקוח

1. טוען קרון כי הוא נכח מידי יום באתר הבנייה והיה כפוף למרותו של הנתבע 1, ברם טענה זו לא הוכחה כלל ובוודאי שלא נוכחות של קרון מידי יום.
2. קרון ניהל יומן עבודה:

ש. נכון שניהלת יומן עבודה?

ת. כן.

ש. נכון שיש שם דברים שרואים עבודה עבור נוריאל?

ת. כן.

ש. כלומר אתה אומר שיומן עבודה שניהלת ואני מגיש את המקור לבית הדין.

ת. כתוב שלמה נוריאל.

ש. תראה, זה כתב ידך?

ת. כן.

ש. סכומים ששולמו אצל נוריאל ושלמה יום אחרי יום. אתה מסכים איתי?

ת. אני רוצה להסביר.

(עמ' 19 לפ' שורות 31-24 לעדות קרון)

תפקידו של קרון היה לעקוב אחר מהלך העבודה בפרויקט.

1. קרון לקח על עצמו את תפקיד המפקח על הבנייה ובאופן שבחר לעשות זאת. תפקידו של מפקח בנייה הוא לפקח על עבודת הקבלן ואנשי המקצוע האחרים שנוכחים בבניין, לוודא שהם מבצעים את עבודתם על פי התוכניות והדין ולשלם תשלומים בהתאם. טוען קרון כי דיווח לנתבע 1 באופן שוטף. אכן קרון דיווח לנתבע בשל אופי תפקידו ולא בשל היותו עובד:

ש. כאשר היה צריך ואני מציג לך כעת את המסמכים שניר שלח לך עם פירוט התשלומים. את כל המסמכים האלה קיבלת. נכון?

ת. כן. מה אתה רוצה לשאול?

ש. כל המסמכים של פירוט התשלומים והעבודות שנעשו על ידי ניר...

ת. כלפי אחרים.

ש. כלפי אחרים כמו שאתה אומר, שמעמוד 13 עד עמוד 121, אתה קיבלת בזמן אמת או בטווח של כמה ימים את הפירוט הזה? כן או לא?

ת. התשלומים התבצעו פעם בשבוע, הוא פירט את זה אחד אחד. הוא היה מאשר אותם .אחרי שבוע היה שולח לי במייל את הפירוט.

ש. כשהיה צורך לקנות מסמרים מי הלך לקנות?

ת. לא יודע. זה לא היה תפקידי. זה היה צריך לעשות אריה. לא ניר. ניר הלך בשביל אריה. לא בשבילי. הוא הלך בשביל אריה כי סגרתי את הכל כולל העצים והציוד שלו. מה פתאום הוא הולך להביא מסמרים. זה אומר שהוא עשה דברים עבור אריה ולא בשבילי.

(עמ' 34 לפ' שורות 24-16 לעדות הנתבע 1)

כמפקח על הפרויקט זה היה תפקידו של קרון לרבות השגחה על התשלומים שמשולמים לספקים.

1. לא הוכח כי הנתבע 1 השגיח ופיקח על עבודת קרון. אכן קרון ניהל ורשם את ההוצאות הכספיות ששולמו, כטענתו, שכן זה חלק מתפקידו של מפקח בנייה.
2. טוען קרון כי העובדה שהעביר את יומני העבודה לאופק מעידה כי הוא היה שכיר של הנתבע ולא עצמאי שכן אחרת היה משאיר יומנים אלו ברשותו:

אז כשתחשב את כל ימי העבודה, וניר עשה את זה באמת בסדר, מא' ועד ת', והוא רשם כל יום, והוא כתב איזה ימי עבודה ומתי הגשם היה, כתב את זה טוב, הוא עשה את העבודה. בסדר. בעניין של היומן.

(עמ' 112 לפ' שורות 4-2 לעדות הנתבע)

אנו סבורים כי עובדה זו מעידה על פיקוח שעשה קרון על אופק ועבודתו.

1. ברי כי אופק קיבל הנחיות מקרון:

ש: ממי קיבלת את ההנחיות?

ת: ממר ניר קורן.

ש: למה לא קיבלת אותן ישיבות ממר יוספוב?

ת: מכיוון שהיה מתווך ביני לבין יוספוב, מכיוון שעם ניר נפגשתי כל בוקר בשטח.

ש: על איזה בסיס קיבלת הנחיות מניר?

ת: כל יום הוא בא ונתן לי הנחיות עבודה.

ש: אוקי.

ת: נפגשנו כל יום בבוקר. במהלך הבוקר.

ש: איך התקשרת עם מר יוספוב?

ת: בחוזה קבלני.

ש: והאם, בלי האם, סליחה. תספר בבקשה איך התפתחה העבודה, או יחסי העבודה, לאחר חתימת החוזה.

ת: שכל בוקר נפגשתי עם ניר בשטח, וקיבלתי הנחיות, וניהלנו את המצב, מה עושים ואיך עושים. ולפי זה באתי והתחלתי לעבוד.

(עמ' 62 לפ' שורות 24-12 לעדות אופק)

1. התובע קנה חומרים וציוד בשל אופי תפקידו, לא בגלל שהנתבע 1 הורה לו (עמ' 34 לפ' שורות 25 – 28 לעדות הנתבע 1).
2. הנתבע 1 הוא זה שהפסיק את עבודת קרון, כעולה מדוא"ל ששלח:

ש. מציג לך את המייל בעמוד 139 לתיק מוצגים 1. אותו מייל שמפורטים התשלומים הנטענים. המייל הזה נשלח משלמה הנתבע אליך. תסביר לבית הדין מה כתוב בשורה הראשונה של המייל הזה?

ת. כתוב "ניר אני חושב שצריך להפריד בין מכתב הפיטורין לבין אישור על הכספים שקיבלת".

(עמ' 23 לפ' שורות 23 -26 לעדות קרון)

1. קרון טוען שהנתבע 1 קיבל אותו לעבודה ופיטר אותו, ברם מדובר בהתקשרות ובהפסקת ההתקשרות עם נותן שירותים, כאשר לקרון הייתה אוטונומיה מוחלטת והנתבע לא התערב בעבודתו, לא נעשה כל פיקוח על שעות עבודתו והנתבע לא נתן לו הוראות.

מבחן ההשתלבות (הפן החיובי והשלילי)

1. כפי שהוסבר בעניינו של אופק, לא הוכח כי לנתבעים או לנתבע 1 היה "מפעל" שבו השתלבו התובעים אלא שמהראיות עלה כי התובעים עבדו יחד כנותני שירותים:

ש. ההסכם שחתמת של העבודה הי המול מי?

ת. מול אריה.

ש. אז לא היה שום הסכם עם ניר?

ת. שום דבר.

ש. איך הכרת אותו?

ת. דרך אריה. כשאריה התחיל עבודה הוא הביא את ניר לפרוייקט והוא ניהל איתו ביחד את העניינים.

ש. איך ?

ת. לא הייתי שם. הייתי בעבודה והוא היה נראה שם כל הזמן.

ש. הוא נראה.

ת. כן. התעסק עם הבניין. ועשה מה שצריך ונתן הוראות לעובדים של אריה. הכל הוא עשה.

(עמ' 28 לפ' שורה 12 – 21 לעדות נוריאל)

ש. אמרת שהיית בעבודה ומדי פעם שהיית בא היית רואה את ניר. הוא היה שם כל הזמן.

ת. בחודש הראשון של הפרוייקט הייתי כל יום בעבודה. הפסקתי לעבוד כנהג מונית כי אני משלם הרבה עבור הבנייה. והוא היה כל הזמן עם אריה. כשאריה היה הולך ניר היה נשאר עם הפועלים.

(עמ' 29 לפ' שורה 26 – 28 לעדות נוריאל)

1. אופק היה מעביר כסף לקרון על מנת שיקנה חומרים. האינטראקציה הייתה בין קרון לאופק ולא עם הנתבעים (עמ' 34 לפ' שורות 25 – 30, עמ' 35 לפ' שורות 20 - 25 לעדות הנתבע 1)
2. קרון עבד במקביל למצער בפרויקט אחד אחר וסיפק שירותים לאופק:

ת. כיוון שהקבלן (אריה אופק) שבנה לשלמה בנה גם לנוריאל, וחלק מהפועלים שעבדו הם עבדו בשני אתרים ושלמה ביקש ממני לשים עין במה שקורה בעבודה של נוריאל כדי שלא ישולמו כספים עבור עבודות שלא שייכות לאתר שלו, של שלמה. כמו למשל שהקבלן הזמין עבודה משותפת זהה שהיתה בשני אתרים באותו יום ובוצע לצורך העניין אחד עבור השני, נתבקשתי לבצע מעקב מטעם שלמה שלא יצאו כספים שלא יצאו כספים שלא קשור לאתר של שלמה. לכן יש כאן ימים ושעות עבודה נוספות ומי עבד ושמות העובדים. שעות נוספות וכו'. איזה פעולה התבצעה בכל יום. איזה פועלים עבדו באיזה אתר. רישום מסודר למנוע טעויות.

(עמ' 24 לפ' שורות 14-8 לעדות קרון)

1. קרון קיבל כספים גם בעבור הפרויקט של נוריאל שאחרת ברי כי לא היה עובד שם.
2. טוען קרון כי הכנסתו היחידה באותה תקופה הייתה מהנתבע 1 ולא היו לו הכנסות אחרות על פי הדיווחים למס הכנסה. איננו מקבלים הסבר זה, שכן ברי מהראיות שקרון היה מעורב בפרוייקט אצל נוריאל. טענתו כי ליווה את אופק אצל נוריאל על מנת להשגיח על אופק על פי דרישתו של הנתבע 1 היא טענה קלושה ואיננו מקבלים אותה. קרון ואופק עבדו יחדיו אצל הנתבע 1 ובפרוייקטים נוספים.

מבחן הציוד

1. לטענת קרון, הציוד היה שייך לנתבע 1, ברם למפקח אין על פי רוב ציוד אלא הוא מביא את הידע שלו אולם התברר מחקירתו של אופק (אם כי נראה כי הוא מתחמק מתשובה לשאלה) כי הוא או מי מטעמו שכרו את הכלים שעמם עבדו בנכס (עמ' 87 לפ' שורות 17 – 30 לעדות אופק).

מבחנים נוספים

הסכמת הצדדים

1. שאלת יחסי העבודה אינה שאלה של הצהרה אלא היא שאלה של סטטוס. לכן האמור בסעיף 8 ב"הסכם פיקוח באתר הבנייה" מיום 1.11.11 שנחתם בין הנתבע 1 לקרון אינו משליך כשלעצמו על קביעת מעמדו של קרון (נספח א'1 לתצהיר יוספוב מיום 3.2.19):

"מוסכם בזה בין הצדדים כי אין באמור בהסכם זה כדי ליצור יחסי עובד-מעביד, שולח-שלוח, או קבלן-קבלן משנה בין המזמין לבין המפקח ועובדיו. יודגש כי כל העובדים המועסקים הינם ויהיו קבלן עצמאי אל מול המזמין."

1. ברם במקרה דנא לנתבעים עומד הכלל של "פרשנות כנגד המנסח" שכן התברר כי קרון הוא זה שהביא את נוסח ההסכם לנתבע 1:

ש. אתם נפגשים בנובמבר 2011 וחותמים על הסכם פיקוח.

ת. כן.

ש. אתה לא חושב שאם יש הסכם אחר נוסף מוקדם יותר שמתייחס לעוד 10000 ₪ בחודש שאתה מדבר עליהם נטו אתה לא חושב שהסכם הפיקוח צריך להתייחס אליו ושיש עוד תשלום נוסף לפני כן? אתה לא חושב?

ת. אני יכול להגיד לך שאם הדברים האלה היו קורים לי היום אז בוודאות היה הסכם שמתייחס להכל. אני בשנת 2011 שפנה אלי שלמה מההכרות הקודמת שלי איתו, אני התייחסתי אליו ...

ש. תענה לי על השאלות שלי. יש הסכם פיקוח שאומר מה העבודה ומה השכר. אתה היית גם לפני כן שכיר שחוץ מ-120,000 ₪ שסוכמו סוכם על עוד 10000 לחודש ואין על כך מילה בהסכם. נכון?

ת. כן.

ש. מפנה אותך לסעיף 15 בהסכם הפיקוח. (מצטט). כלומר ההסכם הזה אומר שמה שהיה לפני כן בטל. לא רק שלא התייחסתם לעבודה קודמת אלא זה מבטל כל דבר קודם שהיה בין הצדדים. מי ניסח את ההסכם הזה?

ת. לא אני. אדון שלמה ביקש ממני להמציא הסכם והוצאתי מסמך מהאינטרנט אם אני זוכר נכון או שהוא הוציא מסמך אלי, וישב איתי על המסמך והוסיף דברים לצורך העניין.

ש. איך הוסיף? בכתב יד?

ת. כן.

ש. אם המסמך היה של שלמה היה מוסיף את זה בכתב יד להסכם. אני אומר לך שאם ההסכם נערך על ידי מר יוסיפוב הוא היה מכניס זאת להסכם המודפס.

ת. עובדה שלא.

עמ' 15 לפ' שורות 7 – 26 לעדות קרון).

לכן, בשונה ממקרים בהם המזמין כופה על נותן שירותים הסכם ונותן השירותים מסכים לקבל על עצמו את התנאים לרבות הצהרתו כי לא יתקיימו יחסי עבודה בין הצדדים כאן קרון הוא זה שהביא את ההסכם. משכך, נפקות הצהרתו של קרון בדבר הסכמתו להעדר יחסי עבודה בינו לבין הנתבע 1 היא עוצמתית יותר.

צורת התשלום

1. קרון הנפיק חשבונית ושילם את המיסים (נספח י"ב לתצהיר הנתבע 1 מיום 6.2.18).
2. לפי ההסכם היה על הנתבע 1 לשלם לתובע 120,000 ₪ על עבודת הפיקוח בפריסה חודשית. התובע העריך כי עבודת השלד תיקח 4 חודשים, מתוך 10 חודשי בנייה. קרון היה אמור לקבל תמורה יחסית על פי יחסיות העבודה. קרי, נקבע כי אם תופסק העבודה בנכס, ישולם לקרון תשלום יחסי (סעיף 11 להסכם הפיקוח). תשלום יחסי אינו אופייני ליחסי עבודה.
3. התובע עבד תקופה ארוכה לטענתו ללא קבלת שכר עבודה:

ש. מה קיבלת בעצם? אתה עושה את הצינור הזה. מצדדים שלישיים קיבלת משהו? אז מה עבדת בחינם?

ת. זו היתה הטעות שלי.

ש. אבל טעות זה חודש חודשיים. פה מדובר בתקופה ארוכה.

ת. נכון. אבל נאלצתי לקבל עזרה מגורמים אחרים.

(עמ' 23 לפ' שורות 9 - 13 לעדות קרון)

קרון טען שהסתייע בהלוואות אולם לא הוכיח טענתו.

1. במשך שנים רבות לא סבר קרון כי הנתבע 1 חב לו כספים ואף אישר בדוא"ל מיום 6.8.12 (נספח י"ב לתצהיר הנתבע 1 מיום 6.2.18) נוסח כי קיבל את כל התמורה:

1. טוען קרון בסיכומיו כי סייע לנתבע 1 לחתום על הסכמים עם בעלי מקצוע וניהל מו"מ עם קבלני משנה. מדובר בחלק מתפקידיו של מפקח בנייה. כחלק מתפקיד המפקח הוא לפקח על עבודתו של הקבלן. אופק אף ניסה לייצור את הרושם כי מולו עמד מלבד קרון גם נציגים אחרים של הנתבעת 1 אולם לא ידע לציין מי אלו:

ש. מה היתה מערכת היחסים שבין ניר לבין מר יוסיפוב כפי שאתה ראית אותה והתרשמת ממנה?

ת. שהוא היה איש קרוב לשטח. שכל מה שהוא בא ואמר לו לעשות הוא העביר את זה אלי. מה שניר לא יכול היה לאשר לי באופן ישיר ומיידי ולא יכול היה לעמוד בשום אישור.

ש. פרט.

ת. כשהגשתי דרישות כספיות, הוא לא היה מסוגל לאשר אותן. מי שבא ואישר אותן זה רק שלמה. על פי ישק דבר. ברגע שניר רצה לעשות שינויים בבנייה באתי ועשיתי וזה היה בהנחיות של שלמה שהביא נציגים אחרים שיראו את רמת הביצוע והכל היה בסדר.

ש. מי הנציגים?

ת. שותף שלו שאני לא זוכר את שמו.

(עמ' 27 לפ' שורות 22-17 לעדות אופק)

האופן בו ראו הצדדים את ההתקשרות ביניהם ומבחן בדיקת רצון הצדדים

1. עם תחילת ההתקשרות קרון ראה עצמו כעצמאי:

ש. ואתה עצמאי ולא שכיר. נכון? כי אם חשבת שאתה שכיר אז היתה עוד אופציה שהיית עצמאי?

ת. כן.

ש. פתחת תיק עוסק מורשה ב-1.1.11.

ת. אם זה רשום אז כן. לא זוכר.

ש. בדקתי באינטרנט. אני אומר לך שפתחת ב-1.1.11. נכון?

ת. לא זוכר.

ש. בבקשה. מציג לך את המסמך. היום באינטרנט הכל מופיע. אתה יכול לאשר את זה?

ת. כן.

(עמ' 16 לפ' שורות 7-1 לעדות קרון)

ש. אני שומע לכל אורך עדותך שבעל פה אחר לחלוטין מכל מה שראינו. הבעל פה הוא אחר. אתה בא לבית הדין עם הסכם פיקוח חתום, חשבוניות שהוצאת, ומייל שמדברים בעד עצמם. באמת ים של דברים ואתה אומר נכון אבל שני דברים אמרתי דברים בעל פה ובדיעבד הבנתי שאני שכיר. נכון? זו גירסתך?

ת. כן.

(עמ' 21 לפ' שורות 20 - 24 לעדות קרון)

1. גם במהלך ההתקשרות, ראה קרון בעצמו כנותן שירותים ולא עובד:

ש. נמשיך. אתה תאשר לי שבזמן אמת לא חשבת שאתה שכיר. אלא בדיעבד לאחר התייעצות עם עו"ד נפל לך האסימון שהיית שכיר לפני כן.

ת. נכון.

ש. כלומר מה שחשבת בזמן אמת שאתה?

ת. שאני נותן שירות.

ש. ואתה עצמאי ולא שכיר. נכון? כי אם חשבת שאתה שכיר אז היתה עוד אופציה שהיית עצמאי?

ת. כן.

ש. פתחת תיק עוסק מורשה ב-1.1.11.

ת. אם זה רשום אז כן. לא זוכר.

ש. בדקתי באינטרנט. אני אומר לך שפתחת ב-1.1.11. נכון?

ת. לא זוכר.

ש. בבקשה. מציג לך את המסמך. היום באינטרנט הכל מופיע. אתה יכול לאשר את זה?

ת. כן.
(עמ' 15 לפ' שורות 27 – 32 ועמ' 16 שורות 1 – 7 לעדות קרון)

1. קרון הציג עצמו כעצמאי כלפי כולי עלמא. קרון כתב על גבי הודעות הדוא"ל ששלח "ניר קרון - ניהול ופיקוח פרויקטים" (נספח י"ג לתצהיר הנתבע 1 מיום 12.2.18).
2. באתר תלה קרון שלט בו פרסם עצמו כעצמאי (בנספח י"א לתצהיר הנתבע 1 מיום 12.2.1).
3. קרון הודה בתצהירו כי בזמן אמת אף לשיטתו לא חשב שהוא שכיר אלא רק לאחר שהנתבעים הגישו כנגדו תביעת נזיקין (סעיף 26 לתצהיר קרון) :

"...אולם, לאחר שהנתבע 1 הגיש נגדי תביעה כספית נזיקית בת"א 44860-04-15 בבית משפט השלום ברחובות. לאחר קבלת כתב התביעה.. והבדיקה המשפטית שנערכה על ידי הוברר לי למעלה מכל ספק כי הייתי עובד שכיר של הנתבע 1."

1. קרי, בדיעבד ולאחר שנים הבין קרון לטענתו שהוא עובד הנתבע 1 אולם בזמן אמת לא ראה קרון בעצמו עובד ולא דרש שכר עבודה אלא לאחר הגשת התביעה כנגדו:

ש. שאתה אומר שלא קיבלת שנה וחצי שנה וגם לא על הסכם הפיקוח למה אתה אומר שלא קיבלת 4 חודשים שכר? מה נכון? מה שאתה אומר כעת או מה שכתבת ? לא רק שלא קיבלת אתה אומר שלא קיבלת 4 חודשים. כלומר אם אני מעסיק שלך אני מבין ששילמתי. מה לא נכון במה שאני אומר?

ת. במייל שרשמתי שלא קיבלתי שכר אחרי שקצו כל הקיצים בהתנהלות של שלמה, ואם תסתכל בתכתובות היתה התייחסות לנושא ה-120,000 ₪ שהוא התחייב לשלם כבכיכול על הסכם הפיקוח.

ש. למה כביכול?

ת. כי בפועל עשיתי הרבה מעבר לפיקוח.

ש. אבל זה עבור הסכם הפיקוח. אני אגיד לך למה אתה אומר כביכול כי אתה ממציא המצאות על 180000 ₪ נוספים ואתה אומר שקצו כל הקיצים.

ת. נכון.

ש. אני מכבד אבל אם ב-4 חודשים קצו כל הקיצים אז ב-18 חודשים אתה לא כותב איפה הכסף שלי?

ת. כי לאורך כל הדרך היינו בקשר אני ושלמה יום יומי ופוזרו הבטחות בנוגע לזה שהכל ישולם ושיש פרוייקטים נוספים ושהוא רואה אותי הולך איתו לעוד אלף ואחד דברים אחרים. ואני האמנתי בו כי היתה לנו היכרות מוקדמת ולא ציפיתי למה שקרה אחרי, האמנתי לו.

ש. ביולי 2012 עדיין האמנת לו ?

ת. אז כבר הבנתי שיש לי בעיה.

ש. כתבת לו איפה 18 חודשים של עבודה שלי?

ת. לא. דיברתי איתו בעל פה. כל מה שהיה לפני דובר כבר.

(עמ' 17 לפ' שורה 19 לעדות קרון)

סיכום ביניים

1. נוכח כל האמור לעיל, לא מתקיימים מירב המבחנים לקיומם של יחסי עבודה בין קרון לנתבעים.

חלות צו ההרחבה בענף הבנייה:

1. לא הוכח ע"י קרון כי עיקר עיסוקו של הנתבע 1 הוא בבנייה אולם נוכח מסקנתנו דלעיל, מתייתר הדיון בסוגיה זו.

עילת התביעה כנגד נתבעים 5-2:

1. אכן היה על התובעים לפרט את עילות התביעה כנגד הנתבעים 5-2 אולם הנתבעים 2 – 4 לא התייצבו כלל לדיונים. ברם נוכח היעדר עילה כנגדם, לא מצאנו מקום ליתן פסק דין כנגדם בהעדר התייצבות ולא לפסוק לטובתם הוצאות נוכח דחיית התביעה כנגדם.

סוף דבר

1. לא התקיימו יחסי עבודה בין התובעים לנתבעים.
2. התובעים ישלמו לנתבעים 1 ו- 5 שכ"ט עו"ד בסך 10,000 ₪ והוצאות משפט בסך 1,000 ₪.
3. על יסוד החלטת בית המשפט השלום מיום 21.3.17, תיק 44860-04-15 מוחזר לבית המשפט השלום.

זכות ערעור לצדדים לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים, תוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין.

ניתן היום,‏ ג' אייר תשפ"א (‏15 אפריל 2021), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.