1. הנאשמים הורשעו, לפי הודאתם, בעבירה של שימוש הטעון היתר ללא היתר, לפי סעיף 145(א) ו-204 (א) לחוק התכנון והבניה, תשכ"ה-1965 (להלן: "החוק"), בנוסחו טרם תיקון 116 לחוק (להלן: "התיקון"), בצירוף תקנה 1(1) לתקנות התכנון והבניה (עבודה ושימוש הטעונים היתר) התשכ"ז- 1967, וזאת ביחס לתקופה שבין 1.1.15- 25.10.17 (תקופה א' כהגדרתה בכתב האישום המתוקן). כמו כן הורשעו הנאשמים, בעבירה של ביצוע שימוש אסור לפי סעיף 243 (ה) לחוק (לאחר התיקון), זאת ביחס לתקופה שבין 25.10.17- 1.4.19 (תקופה ב' כהגדרתה בכתב האישום המתוקן).
2. הנאשמים הורשעו בכך שבין התאריכים 1.1.15 ל-1.4.19, או בסמוך לכך, בנכס הנמצא ברחוב א- שייח 116, שכונת ראס אל עמוד בירושלים, השתמשו בשטח של תוספת בנייה מקירות בטון עם ציפויי אבן ופתחים לחלונות ודלתות בהיקף כולל של 166 מ"ר, אשר נבנתה ללא היתר בנייה ומעליה נוצקה תקרה (להלן: "המבנה"). הנאשם 1 הורשע ביחס לשטח של 76 מ"ר ואילו הנאשם 2 הורשע ביחס לשטח של 90 מ"ר.

טיעוני הצדדים לעונש

1. ב"כ המאשימה טענה כי ראשיתו של הליך זה בבקשה למתן צו הריסה שיפוטי לפי סעיף 212 (1) ו-(5) לחוק (צ"ה 71913-11-16), לאחר שמספר ניסיונות לאתר את האחראים לביצוע העבירה לא צלחו. נטען כי ההמרה מהליך של צו הריסה שיפוטי לכתב אישום נעשה בתנאי שבמועד הראשון תינתן תשובה לאישום. לטענת המאשימה, הנאשמים לא התייצבו לדיון הראשון שנקבע בעניינם, כאשר נכון לאותו מועד לא היה שיתוף פעולה מצד הנאשמים. המאשימה טענה כי מאז שנת 2015 ועד עתה, נהנו הנאשמים מהעבירות זמן ממושך ובכך הצליחו להאריך את הליך השיפוטי ב-7 שנים.
2. ב"כ המאשימה טענה כי המבנה ממוקם על שטח המיועד לבית קברות לפי תכנית עמ/9 ועל כן לא קיים כל אופק תכנוני להכשרתו.
3. ב"כ המאשימה טענה כי מתחם העונש ההולם נע בין 800 ₪ ל-1,200 ₪ למ"ר. לתמיכה בטענה, הפנתה לגזרי דין העוסקים בעבירות בניה וביקשה להקיש מהם ביחס למדיניות המאשימה וביחס לצורך בהחמרת הענישה בנוגע לעבירות שמבוצעות לאחר כניסת התיקון לתוקף. בהקשר זה הפנתה המאשימה לתו"ב 32720-01-20 מדינת ישראל נ' חוסאם, שם נטען כי נפסק קנס לפי 800 ₪ למ"ר. תו"ב 52329-02-21 מדינת ישראל נ' עווידה, שם נטען כי נפסק קנס של 85,000 ₪ לעבירה בהיקף של 80 מ"ר וכן התחייבות בסך של 50,000 ₪, תו"ב 46188-09-20 מדינת ישראל נ' ארשיד, שם נטען כי נפסק קנס בסך 480,000 ₪ לעבירת בניה בהיקף של 480 מ"ר. המאשימה הפנתה גם לתו"ב 2943-05-19 מדינת ישראל נ' אבו אל הווא מוסא, שם נטען כי ביהמ"ש נתן דעתו על הצורך בהחמרת הענישה גם כאשר עבירות הבניה הן בהיקף קטן יחסית.
4. במכלול הנסיבות ביקשה המאשימה להטיל על הנאשמים קנס לפי מפתח של 1,000 ₪ למ"ר (היינו ביחס לנאשם 1 בגובה 76,000 ₪ וביחס לנאשם 2 בגובה 90,000 ₪), התחייבות בגובה הקנס וצו התאמה, לרבות הריסה, שביצועו יידחה ב-3 חודשים בלבד.
5. הסניגור טען כי הנאשמים מתגוררים במבנה, בהתאם לחלוקה בה הורשעו, לאחר שירשו את המבנה כפי שהוא מאביהם אשר נפטר לפני מספר שנים. נטען כי כנגד האב הוגש כתב אישום בגין בניית המבנה, הוא הורשע ושילם את חובו (ת.פ 3488/98). הסניגור ציין כי הקנס המבוקש על ידי המאשימה בהליך זה אינו מקובל ואינו מידתי. הסניגור טען כי גזרי הדין אליהם הפנתה ב"כ המאשימה אינם ממן העניין שכן הם מתייחסים לעבירת בניה בעוד שהנאשמים הורשעו בעבירה של שימוש. בהקשר לכך הפנה ב"כ הנאשמים לגזר הדין בתו"ב 53873-11-19 מדינת ישראל נ' אבו דיאב סמורה, במסגרתו נפסק קנס לפי מפתח של 300 ₪ למ"ר בעבירת שימוש בהיקף של 160 מ"ר.
6. הסניגור טען כי בשכונה בה נמצא הנכס שורר מזה שנים ארוכות מצב של העדר תכנון. לטענתו, העדר התכנון רובץ לפתחה של עיריית ירושלים. לטענת הסניגור, הנאשמים לא ישבו בחיבוק ידיים אלא פנו לאדריכלים שונים, האחרון בהם האדריכל זין, על מנת לקדם תכנית באזור.
7. הסניגור טען כי בגזירת העונש יש לבחון את מצבם האישי והכלכלי הפרטני של הנאשמים . בהקשר זה הפנה להוראת סעיף 40 (ח) לחוק העונשין התשל"ז- 1977. נטען כי הנאשם 1 הוא נגר אשר אשתו איננה עובדת ולהם 6 ילדים. ביחס לנאשם 2 נטען כי הוא עובד כנהג אמבולנס, מגדל 5 ילדים ורעייתו גם היא מובטלת.
8. הסניגור טען כי יש להשית על הנאשם 1 קנס שלא יעלה על 15,000 ₪ ואילו על הנאשם 2 קנס שלא יעלה על 20,000 ₪. כמו כן התבקשה דחיית צו ההריסה בשנה וכן התחייבות בגובה מחצית הקנס.
9. הנאשמים נשאו דברים אחרונים. הנאשם 1 טען כי מתגוררים עמו 5 ילדים, מהם 2 קטינים, מצבו הכלכלי קשה ורעייתו איינה עובדת. הנאשם 2 טען כי לו 5 ילדים מהם 2 קטינים. הנאשם 2 טען גם הוא לקשיים כלכליים וצין כי הוא סובל מבעיות בריאותיות – "יש לי פריצת דיסק בגב, הרגל השמאלית עם זרמים" (ראה פרוט' מיום 4.1.23, עמ' 11 שורה 26). הנאשם 2 טען כי התנדב ב"איחוד והצלה", במד"א ובזק"א וביקש להתחשב בגזירת עונשו בכך.

מתחם העונש ההולם

1. על מתחם העונש חולש עיקרון ההלימה הקבוע בסעיף 40ב לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין). את מתחם העונש ההולם, יש לקבוע תוך התחשבות בערך החברתי שנפגע מביצוע העבירה, במידת הפגיעה בו, במדיניות הענישה הנהוגה ובנסיבות הקשורות בביצוע העבירה.
2. בכל הנוגע לערך החברתי המוגן, הפסיקה חזרה והדגישה כי עבירות על החוק מהוות מכת מדינה שיש להילחם בה באמצעות ענישה מחמירה ומרתיעה בשים לב, בין היתר, לאינטרס הכלכלי הנלווה לעבירות אלה. בפסיקה נקבע כי "התפשטות תופעת הבניה הלא חוקית בישראל מחייבת ענישה הרתעתית, אשר תאיין את התועלת הכלכלית הצומחת לעוברים על חוקי התכנון והבניה" (רע"פ 1352/09 קיבוץ עלומים נ' מדינת ישראל, 4.6.2009 (ניתן ביום 4.6.2009).
3. באשר למידת הפגיעה בערך החברתי המוגן יש לתת משקל למכלול שיקולים הנובעים מנסיבות ביצוע העבירה. בענייננו, יש משקל להיקף העבירה (כ-166 מ"ר), לרווח הנובע מהעבירה, בין היתר, כתוצאה ממגורים במבנה שנבנה ללא היתר משך שנים רבות. יש לבחון גם את הנזק שנגרם מביצוע העבירה – הותרת המבנה ללא היתר משך שנים רבות, תוך פגיעה בעקרונות התכנון. הנאשמים משתמשים, לאורך שנים, במבנה שנבנה ללא היתר בהיקף שאינו דבר של מה בכך. עבירה זו משתלבת בתופעה הפסולה והרחבה של עבריינות בניה.
4. לצד השיקולים לחומרה, בקביעת מתחם העונש ההולם יש להביא בחשבון אף את הסיבות שהביאו את הנאשמים לבצע את העבירה, כאמור בסעיף 40ט(א)(5) לחוק העונשין. כמו-כן קיימים אלמנטים ממתנים: ראשית, אין מדובר באישום הנוגע להקמתו של המבנה אלא בשימוש בו. שנית, מדובר בשימוש למגורים ולא לצרכים מסחריים. שלישית, הנאשמים טענו כי ירשו את המבנה ומאביהם כפי שהוא ולא היה להם יד בבנייתו. אביהם עצמו הורשע בעבירת הבניה בת"פ 3488/98 .
5. הנאשמים טענו להליכי הכשרה, אולם על אף טענת הסניגור בדיון כי ימציא תצהיר איש מקצוע לתמיכה בכך, והחלטה שניתנה בהתאם בסוף הדיון (4.1.23), תצהיר כאמור לא הוגש.
6. מדיניות הענישה הנוהגת במקרים דומים.
7. על מנת ללמוד על מתחם הענש ההולם, הפנתה המאשימה לגזרי דין שונים, אשר ניתנו ביחס לעבירות בניה. המאשימה הפנתה לתו"ב 32720-01-20 מדינת ישראל נ' חוסאם. באותו מקרה נדונה עבירת בניה בהיקף של 40 מ"ר, כאשר הנאשם הורשע בעבירה לפי הוראת החוק לאחר התיקון. במסגרת הסדר טיעון, נקבע כי יושת קנס בסך 32,000 ₪ (המשקף 800 ₪ למ"ר). עוד הפנתה ב"כ המאשימה לתו"ב 52329-02-21 מדינת ישראל נ' עווידה, שם נדונה עבירת בנייה בהיקף כולל של 108 מ"ר (80+28), כאשר במסגרת הסדר הושת קנס בסך 85,000 ₪ (המשקף מפתח של 787 ₪ למ"ר). המאשימה הפנתה ל- 46188-09-20, מדינת ישראל נ' ארשיד, שם, הורשעה הנאשמת 1 בעבירת בניה בהיקף של 484 מ"ר וכן בעבירת שימוש בהיקף של 360 מ"ר. במסגרת הסדר טיעון, נגזר קנס בסך 480,000 ₪ על הנאשמת 1. יש לציין כי הן בעניין עווידה והן בעניין ארשיד דובר היה בכתב אישום שהוצא לאחר ביטול צו הריסה מינהלי שקדם לו, כאשר בתיקים מסוג זה בהם הצדדים מגיעים להסדר על ביטול צו הריסה מינהלי והגשת כתב איושם תחתיו, מקובל כי מושת קנס גבוה משמעותית מהקנס שהיה נוהג לולא היה ניתן צו הריסה מינהלי קודם לכן.
8. ניתן לראות כי אף לפי גזרי הדין אליהם הפנתה המאשימה- אשר ניתנו בנסיבות מחמירות כאמור ובעבירת בנייה, נפסקו קנסות הנמוכים מאלו להם טענה ב"כ המאשימה, בהיקף שנע בין 787 ₪- 1000 ₪ למ"ר.
9. בפועל, מתחם העונש ההולם בעבירות הבנייה נמוך מזה אליו טענה המאשימה. כך למשל אפנה לעונשים אשר הושתו בשבועות האחרונים לאחר הרשעה בעבירת בניה לאחר תיקון 116 לחוק. כך למשל, בתו"ב 56497-11-19 מדינת ישראל נ' שקיראת, 19.12.22, הורשעו הנאשמים בעבירת בניה בהיקף כולל של 150 מ"ר. במסגרת הסדר, הושת עליהם קנס כולל בסך של 75,000 ₪ (המשקף מפתח של 500 ש"ח למ"ר). בתו"ב 32526-05-20, מדינת ישראל נ' בשיר, 26.12.22, הורשעה הנאשמת בעבירת בניה בהיקף של 60 מ"ר ובמסגרת הסדר טיעון הושת עליה קנס בסך 42,000 ₪ (המשקף מפתח של 700 ש"ח למ"ר).
10. מכל מקום, מתחם העונש הנוהג בעבירת השימוש נמוך מזה המקובל בעבירות של בנייה וממילא מתחם העונש לו טענה המאשימה אינו זה המקובל והנוהג בעבירות שימוש. אף אם קיימת מגמה של החמרה בענישה בעקבות תיקון 116, הרי שהוא איננו מצוי במתחם לו טענה המאשימה. מכל מקום במקרה הנדון יש גם לתת את הדעת לכך שלמעלה ממחצית תקופת השימוש המיוחסת לנאשמים היא מלפני תחולת תיקון 116.
11. על מנת לעמוד על מתחם העונש ההולם בעבירת השימוש אפנה ל- תו"ב (י-ם) 67961-06-16 מדינת ישראל נ' יצחק לוי [פורסם ב"נבו", 18.5.20) שם הורשע הנאשם בעבירת שימוש בבניה קלה בשטח של 30 מ"ר וגדר אבנים בחצר ופח בשטח 35 מ"ר. בית המשפט השית עליו קנס בסך 3,000 ₪, כאשר נקבע שמתחם הענישה ההולם לגבי מבנה המגורים הוא בטווח שבין 100 ל-300 ₪ למ"ר. ב- תו"ב (י-ם) 28809-09-18 מדינת ישראל נ' אבו נג'מה עדנאן [לא פורסם] 10.3.20, הורשע הנאשם בעבירת שימוש במבנה מגורים בהיקף של 180 מ"ר. במסגרת הסדר, הושת עליו קנס בסך של 40,000 ₪ (222 ₪ למ"ר). בתו"ב (ת"א) 72285-01-17 מדינת ישראל נ' אליהו נחום [פורסם ב"נבו"] , 5.1.20, הושת קנס בסך של 40,000 ₪ לאחר הרשעה בעבירת שימוש בשטח של 72.7 מ"ר (555 ₪ למ"ר) והתחייבות בסך של 80,000 ₪. יש לציין כי באותו מקרה דובר על שימוש ביחידת מגורים בתל אביב, אשר הניבה רווח כלכלי משמעותי לנאשם. כמו כן, בית המשפט קבע שם את מתחם הענישה על רף שבין 20,000-50,000 ₪, ובשל נסיבות העניין מצא להעמידו על הרף הגבוה.
12. במסגרת הסדרי טיעון, נפסקו בעבירת השימוש רק לאחרונה קנסות נמוכים באופן משמעותי מזה לו עתרה המאשימה. כך למשל, בתו"ב 28644-05-20, מדינת ישראל נ' עטון, 10.1.23, הושת קנס בסך 25,000 ₪ לאחר הרשעה בעבירת שימוש בהיקף של 78 מ"ר (320 ₪ למ"ר). בתו"ב 18263-07-20 מדינת ישראל נ' עקיל, 10.1.23,, 10.1.23, הושת קנס בסך 7,000 ₪ בעבירת שימוש בהיקף של 20 מ"ר (350 ₪ למ"ר).
13. בנסיבות העניין מצאתי לנכון להעמיד את מתחם העונש ההולם על סכום שנע בין 250 ₪ ל-500 ₪ למ"ר.

קביעת העונש בתוך המתחם

1. בקביעת העונש בתוך המתחם יש ליתן משקל להימשכות העבירה עד היום. למרות הזמן הרב שחלף, המבנה טרם הוכשר או נהרס.
2. לזכות הנאשמים תיזקף הודאתם, אשר הביאה לחיסכון בזמן שיפוטי ומגלמת נטילת אחריות על המעשה.
3. הנאשם 1 לא הגיש כל מסמכים לתמיכה בטענותיו בנוגע למצבו הכלכלי והאישי, אולם הגיש תצהיר (נ/1) לפיו אשתו עקרת בית, הוא אב ל-5 ילדים ופירוט לגבי הכנסותיו. בטיעונו הבהיר כי רק שניים מילדיו קטינים. הנאשם 2, הגיש תלוש משכורת וטען לקשיים רפואיים. יש ליתן משקל לנסיבות כלכליות אלו, אם כי לא התרשמתי כי מדובר בקשיים כלכליים משמעותיים.
4. לאור מכלול הנסיבות, יש לקבוע את עונשם של הנאשמים, באשר לרכיב הקנס, על סך של 350 ₪ למ"ר.
5. לסיכום ולאור האמור, אני גוזרת על הנאשמים את העונשים הבאים:
6. הנאשם 1 יישא בקנס בסך 26,600 ש"ח אשר ישולם ב-60 תשלומים חודשיים שווים רצופים החל ביום 15.3.23 ובכל 15 לחודש העוקב. ככל שהקנס לא ישולם במועד, יאסר הנאשם 1 למשך 100 יום תמורתו.
7. הנאשם 2 יישא בקנס בסך 31,500 ש"ח אשר ישולם ב-63 תשלומים חודשיים שווים רצופים החל ביום 15.3.23 ובכל 15 לחודש העוקב. ככל שהקנס לא ישולם במועד, יאסר הנאשם 2 למשך 120 יום תמורתו.
8. הנאשמים מצווים להתאים את כלל הבינוי המפורט בכתב האישום ובתרשים המצורף לו (כל אחד על פי החלק בו הורשע) לתכניות ולהיתרי הבניה החלים במקרקעין, לרבות בדרך של הריסה. צו ההתאמה/ההריסה יכנס לתוקף ביום 1.8.23.
9. הנאשמים יתחייבו להימנע מעבירה לפי הוראות פרק י' לחוק התכנון והבניה התשכ"ה- 1965, בתוך תקופה של 24 חודשים החל מהיום. ההתחייבות תהיה בגובה הקנס.
10. מובהר לנאשמים שאם עד מועד כניסת צו ההריסה או ההתאמה לתוקף לא יבוצע הצו או לא יהיה בידם היתר לבנייה מושא ההרשעה, ניתן יהיה להגיש נגדה כתב אישום בגין עבירה של אי- קיום צו שיפוטי, דבר שעשוי להוביל גם למימוש ההתחייבות נגדם.

ניתן היום, י' שבט תשפ"ג, 01 פברואר 2023, במעמד הצדדים.