מבוא

1. לפניי בקשת הנתבע (להלן: "הקיבוץ") לעיכוב ההליך שבכותרת לצורך הפנייתו לבוררות.
2. עניינו של ההליך – סכסוך חוזי בין התובעים (להלן: "היערי") והקיבוץ, בדבר "הסכם משתכנים" מיום 16.9.08 [נספח 1 לכתב התביעה], ו"הסכם הרשאה ושירותים" מיום 10.12.13 [נספח 10 לכתב התביעה] (להלן ביחד: "החוזים"). היערי טוענים לזכותם החוזית לקבל מן הקיבוץ הפנייה לרשות מקרקעי ישראל (להלן: "רמ"י"), לצורך קבלת זכויות חכירה במגרש שהקיבוץ הקצה להם. הקיבוץ טוען להפרת החוזים, שבעטיה היערי אינם זכאים למגרש בקיבוץ, אלא חייבים לקיבוץ כספים.
3. סעיף 16 בהסכם המשתכנים מכיל תניית בוררות כלהלן:

"חילוקי דעות בין המשתכנים לבין הקיבוץ, בכל הקשור להסכם זה על נספחיו, ולביצועו, יופנו להכרעה בבוררות מוסכמת.

בהעדר הסכמה על זהות הבורר, יפנו הצדדים אל המוסד לבוררות ולגישור של התנועה הקיבוצית על מנת שימנה בורר/ים.

הבורר לא יהיה כפוף לסדרי הראיות ולדין המהותי. הוא יפסוק בין הצדדים לפי שיקול דעתו ובכפוף להוראות הסכם זה, ויהיה חייב לנמק את פסיקתו.

כל צד ישא במחצית מעלויות הבוררות".

1. סעיף 15 בהסכם ההרשאה והשירותים מכיל גם הוא תניית בוררות, בנוסח שונה, כלהלן:

"במקרה ויתגלעו בין הצדדים סכסוכים ו/או חילוקי דעות הנובעים מהסכם זה ו/או נשואו ו/או במקרה שלא נקבע ו/או מוסדר בהסכם זה עניין ו/או פרט כלשהו הקשור לנשוא הסכם זה והצדדים לא יצליחו ליישבם ו/או לקבעם בכוחות עצמם, יועבר העניין לגישור בפני מגשר/מפשר מוסכם, ואם הגישור לא יצלח אזי יחליט ו/או יקבע בעניין זה בורר יחיד אשר ימונה לכך בהסכמת הצדדים ואשר לו סמכות ייחודית לדון בענין. ...

הבורר לא יהיה כפוף לתקנות סדרי הדין וכללי הראיות הנהוגים בבתי המשפט, ולא יהיה חייב לנמק את החלטתו ו/או קביעתו. ...".

1. מכיוון ששני החוזים מחייבים את הצדדים; ומכיוון שבתניית הבוררות הראשונה אין איסור על הכרעה לפי הדין המהותי, ובתניית הבוררות השנייה אין איסור על הנמקת ההכרעה, ואין הוריה שיורית למקרה של היעדר הסכמה על מיהות הבורר; ומכיוון ששני החוזים מהווים נדבכים של אותה מערכת יחסים, ולא סביר שהצדדים התכוונו לפצל את הדיון בסכסוך שיתגלע לגביה בין שתי ערכאות שונות – התוצאה מקיומן המשותף של שתי תניות הבוררות הללו, המקיימת באופן מרבי את שתיהן, היא שהבורר ידון לפי הדין המהותי וינמק את הכרעתו; ובהיעדר הסכמה על מיהותו – ימונה על ידי המוסד לבוררות ולגישור של התנועה הקיבוצית [חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים (חלק כללי)", סעיף 25].
2. הקיבוץ הגיש בקשה לעיכוב הליכים בהתאם לסעיף 5(א) בחוק הבוררות, תשכ"ח-1968 (להלן: "חוק הבוררות"), ובהתאם לסעיף 16 בהסכם המשתכנים וסעיף 15 בהסכם ההרשאה והשירותים (להלן: "בקשת ההפניה לבוררות").
3. היערי השיבו לבקשת ההפניה לבוררות, והקיבוץ הגיב לתשובה. ביום 16.10.19 ניתנה החלטתי בבקשה, בפתקית, כלהלן:

"מטעמי הקיבוץ בתגובתו לתשובת התובעים – ההליך מעוכב לצורך העברת הסכסוך לבוררות; אך זאת בשינוי אחד: הבורר יהיה מחויב ליישם את הדין המהותי ולנמק את הכרעתו. הנימוק להתערבותי זאת בתניית הבוררות הוא כי בהצטבר יחסי מעין ספק-לקוח בין הקיבוץ למשתכנים (הגם שכדברי הקיבוץ אין מדובר בחוזה אחיד רגיל); הקרבה היותר גדולה בין הקיבוץ והמוסד הקיבוצי שבחסותו תתנהל הבוררות, בהשוואה למשתכנים (הגם שכשלעצמה אינה עולה כדי ניגוד עניינים פסול החורג מ"הטייה מכורח הנסיבות"); וזיקת הסכסוכים הפוטנציאליים, והסכסוך הקונקרטי, לדין המהותי בשאלות קנייניות (הגם שאינם "חוקתיות" יותר מכל סכסוך אחר הנוגע בקניינו של אדם) – שחרור הבורר מהכרעה מנומקת על יסוד הדין המהותי לא יעניק למשתכנים את ההגנה המזערית שחובת תום הלב מחייבת. לאור התוצאה המסויגת – אין צו להוצאות בגין הבקשה. מבחינה מינהלית, עיכוב ההליכים גורר סגירת התיק והמזכירות תרשום אותו כסגור".

כלומר, קיבלתי את הבקשה להפניית הסכסוך לבוררות, בכפוף לקביעה כי על הבוררות יחול הדין המהותי. הנמקת הרישה הייתה על דרך ההפניה לנימוקים שהקיבוץ פירט בתגובתו לתשובת היערי, והנמקת הסיפה פורטה בגוף ההחלטה (להלן: "החלטתי").

1. על החלטתי זו הגישו היערי בקשה לרשות ערעור. בית המשפט העליון דן בבקשה כבערעור, קיבל את הערעור מחמת חוסר הנמקה מספקת, והחזיר אליי את הבקשה לצורך פירוט הנימוקים להחלטתי.
2. בעקבות פסק דינו של בית המשפט העליון הגישו הצדדים טיעונים בשאלת יישומו. היערי טענו כי החלטה בלתי מנומקת היא כהחלטה שלא ניתנה. לפיכך עליי לתת החלטה חדשה בבקשת הקיבוץ להפניית הסכסוך לבוררות; ובהזדמנות זו – לתת את ההחלטה הנכונה לדעתם; קרי: לדחות את בקשת הקיבוץ. בהקשר זה חזרו היערי על טענותיהם לגוף הבקשה, והוסיפו עליהן, לרבות על דרך ההפניה לבקשתם לרשות ערעור. היערי הפנו גם להחלטה נוספת שלי שניתנה ביום 2.1.20 בהליך מקביל [ת"א 46405-02-19 אולרט נ' קיבוץ גת; להלן: "אולרט"], שבה דחיתי בקשה להפנות לבוררות סכסוך דומה בין אותו קיבוץ לבין משתכנים אחרים. הקיבוץ טען שעליי למלא את הנחייתו של בית המשפט העליון כלשונה; קרי: לנמק את החלטתי הקודמת, שלדעת הקיבוץ הייתה נכונה.
3. אני סבור כי פסק הדין של בית המשפט העליון ברור לגמרי. הערעור על החלטתי התקבל משום שבית המשפט העליון ראה אותה כבלתי מנומקת דיה, והנחה אותי לנמקה. הא – ותו לא. כך אעשה בהחלטה זו. לו ביקש בית המשפט העליון להפוך את החלטתי ולקבוע תוצאה הפוכה – היה עושה כן.
4. למעלה מן הצורך אומר כי בעקבות פסק דינו של בית המשפט העליון שבתי ועיינתי בכתבי הטענות של הצדדים ובסוגיה הנדונה בכללותה. לו הגעתי למסקנה כי שגיתי בהחלטתי מושא הבקשה לרשות ערעור – כמובן לא הייתי דבק בה, אלא מתקן אותה; ומנמק את החלטתי המתוקנת. משאיני סבור כך, ניטלת למעשה הנפקות מן המחלוקת בין הצדדים בשאלת יישומה של הנחיית בית המשפט העליון.
5. להלן, אפוא, אפרט, אבהיר ואשלים את הנימוקים להחלטתי המקורית מיום 16.10.19; תוך עיבוי ההנמקה בהתייחס גם לטיעונים המשלימים של הצדדים – שלמעשה אינם חורגים מנושאי הטיעון המקוריים.

טענות הצדדים

1. הקיבוץ, בבקשתו להפניית הסכסוך לבוררות, טען כי מדובר בתובענה חוזית; והחוזים שבבסיסה מכילים תניות בוררות, כמפורט לעיל. הקיבוץ היה נכון בכל שלב לקיום הבוררות; והגיש בקשה זו לאחר שניסיונות קדם-משפטיים ליישוב המחלוקות בין הצדדים כשלו, והסכסוך הגיע לפתחו של בית המשפט.
2. היערי, בתשובתם לבקשה, טענו כי יש לדחות את הבקשה על הסף מחמת מעשה בית-דין. לטענתם, בקשה זהה מטעם הקיבוץ דנן כבר נדחתה במסגרת פסק דיני החלקי, מיום 12.9.19, בהליך המקביל בעניין אולרט [פרוטוקול מיום 12.9.19, עמ' 5-4], שם קבעתי כלהלן:

"אני דוחה את טענת הסף של הקיבוץ בעניין הבוררות, משום שעולה מטענות הצדדים, כפי שהובררו בכתבי הטענות ובפרוטוקול הדיון, כי אין מדובר בסכסוך פרטני בתוך הקהילה הקיבוצית אלא למעשה במחלוקת רגולטורית בין הקיבוץ ורמ"י. כמו כן, הקיבוץ לא סתר את האסמכתאות המשפטיות שהובאו על ידי התובעים שלפיהן נטיית בתי המשפט, בהקשרים של סכסוכים מורכבים המעלים שאלות רגולטוריות, שלא לחסום את הגישה לבית המשפט חרף תניות בוררות מן הסוג הקיים בענייננו".

לטענת היערי יש בקביעה זו משום פלוגתא פסוקה כלפי הקיבוץ.

1. אציין כאן, במאמר מוסגר, כי לאחר מתן פסק הדין החלקי בעניין התובעים 3 – 25 בעניין אולרט – ההליך המשיך להתברר לפניי בעניינם של התובעים 2-1. הקיבוץ חזר וטען כי גם סכסוך זה צריך להתברר בבוררות. ביום 2.1.20 דחיתי גם את בקשתו זו, כלהלן [שם, פרוטוקול עמ' 11]:

"לגבי טענת הסף של הבוררות, היא שלובה למעשה בגוף המחלוקת.

לו הנחתי כי אין בסוגיה הנדונה אלא את החוזה הכתוב שבין התובעים דנן (1 ו-2), לבין הקיבוץ, יתכן שהיתה נגזרת מכך המסקנה כי מדובר במחלוקת פנימית בין קיבוץ לבין חברים פוטנציאליים, שדינה להתברר בבוררות בהתאם לאותו חוזה, ובהתאם לעיקרון המושל ביישוב סכסוכים בתוך הקהילה הקיבוצית.

אולם, איני יכול להניח הנחה כאמור, משום שזו בדיוק עיקר המחלוקת, ולטענת התובעים – שלא ראיתי לנכון לדחותה על הסף – יש להתייחס אליהם כאל כלל המשתכנים, שעניינם, לרבות בשאלה המקדמית של הבוררות, כבר הוכרע בפסק הדין החלקי בהליך זה, ונקבע כי מערכת היחסים הנדונה, כוללת גם היבטים רגולטוריים, קנייניים וחוקתיים, ולפיכך, לאור הפסיקה שהוצגה, אין מקום להפנותה לבוררות.

לפיכך, טענת הסף נדחית וסכסוך זה ימשיך להתלבן במסגרת הליך זה".

1. היערי הוסיפו וטענו כי החוזים נוסחו על ידי הקיבוץ, ולמשתכנים פוטנציאליים הוצע להצטרף לחוזים כמות שהם. לפיכך מדובר בחוזים אחידים. תניית בוררות מגבילה את זכות הגישה לערכאות. לפיכך חזקה שתניות הבוררות בחוזים – מקפחות. המוסד לבוררות של התנועה הקיבוצית מוטה לטובת הקיבוצים. תניית הבוררות בהסכם המשתכנים מקפחת את היערי, אפוא, גם בשל ההפניה לבוררות זו דווקא.
2. היערי טענו עוד כי הסכסוך מעלה שאלות חוקתיות וציבוריות – אפליה בין היערי לבין משתכנים אחרים, כגון התובעים בעניין אולרט, וייעודם של מקרקעי הציבור הנדונים; וכי הסכסוך אינו מתאים להידון בבוררות גם משיקולי יעילות ומניעת הכרעות סותרות, בשים לב להותרת ההליך בעניין אולרט להידון לפניי.
3. הקיבוץ, בתגובתו לתשובת היערי, טען כי עניינם של היערי כאן שונה מעניינם של התובעים בעניין אולרט בנסיבותיו העובדתיות והמשפטיות, ולפיכך אין ללמוד מעניין אולרט גזירה שווה לענייננו. שלא כבעניין אולרט, עולות בענייננו שאלות של הפרת החוזים על ידי היערי וביטולם; זכות המגורים של היערי בקיבוץ על פיהם; חובם הכספי של היערי לקיבוץ; וכן הדרישה כי היערי יפנו את דירתם בקיבוץ. התובעים בעניין אולרט בנו את ביתם בשטחי ההרחבה של הקיבוץ, והמחלוקת בין הצדדים נוגעת להסדרת הזכויות בבתיהם; בעוד שהיערי כלל לא בנו את ביתם על המגרש שהוקצה להם. אין להקיש מקביעתי בפסק הדין החלקי בעניין אולרט, שלפיה "אין מדובר בסכסוך פרטני בתוך הקהילה הקיבוצית אלא למעשה במחלוקת רגולטורית בין הקיבוץ ורמ"י" – על ענייננו, שבו מדובר בסכסוך חוזי פרטני על רקע הפרת החוזים על ידי היערי. לפיכך אין בקביעתי בעניין אולרט, שדחתה את בקשת הקיבוץ להפניה לבוררות, משום פלוגתא פסוקה לענייננו.
4. הקיבוץ טוען כי הסכם המשתכנים אינו בגדר חוזה אחיד; משום שהוא נערך עבור קבוצה מצומצמת ומסוימת של משתכנים שעברו סינון מוקדם, ולא עבור "אנשים בלתי מסוימים במספרם או בזהותם" [כהגדרת "חוזה אחיד" בחוק החוזים האחידים, תשמ"ג-1982 (להלן: "חוק החוזים האחידים"), סעיף 2]. נוסחו של הסכם המשתכנים לא הוכתב להם כמות שהוא; אלא תוקן לפי דרישות המשתכנים [כמודגם בנספחים א' ו-ב' לתגובת הקיבוץ]. תת-קבוצה של משתכנים שהם בנים של חברי קיבוץ, שהיערי נמנים עמה, אף הגיעו עם הקיבוץ להסכמות בדבר שינויים והקלות בהסכם המשתכנים, שעוגנו בנספח להסכם [נספח ג' שם]. חרף ההזדמנויות הללו, היערי לא השיגו על תניות הבוררות. זאת ועוד: על החוזים חל חוק החוזים האחידים כנוסחו לפני שנת 2014; שלפיו – "הסכם בוררות מקובל" לא ייחשב לתניה מקפחת.
5. הקיבוץ מוסיף וטוען כי הסכסוך הנדון הנו סכסוך חוזי פרטני, לרבות בשים לב לטענות הקיבוץ להפרת החוזים, ואינו מעורר כל שאלה חוקתית או ציבורית.
6. כאמור לעיל, לאחר העיון בבקשה, בתשובה ובתגובה לתשובה – קיבלתי את הבקשה, "מטעמי הקיבוץ בתגובתו לתשובת התובעים"; אך התערבתי בתוכנה של תניית הבוררות בכך שקבעתי כי הבורר יוכפף לדין המהותי. הסיפה של ההחלטה נומקה בגוף ההחלטה שם; אך הרישה נומקה על דרך ההפניה לתגובת הקיבוץ לתשובת היערי.
7. בית המשפט העליון הורה לי לפרט את עמדתי בשאלות הבאות: האם הסכם המשתכנים הוא בגדר "חוזה אחיד"; האם תניית הבוררות מקפחת; האם נפגעה זכות היערי לשוויון; ומה הניע אותי לאמץ את עמדת הקיבוץ. פירוט זה יינתן עתה.

האם החוזים הנדונים הם בגדר "חוזה אחיד"?

1. שוכנעתי כי החוזים הנדונים אינם בגדר "חוזה אחיד", בעיקר מן הטעם שהקיבוץ ציין בתגובתו, והדגים בנספחים א' – ג' לתגובה (להלן: "הנספחים"). היערי יזמו שינויים והקלות כאלה ואחרים, שאמנם התקבלו ועוגנו בחוזים. ההתדיינות המשמעותית בין הצדדים אודות תניות רבות ושונות בחוזים, במספר הזדמנויות עובר לחתימתו, כמשתקף בנספחים האמורים – אינה אופיינית למצבים שחוק החוזים האחידים נחקק עבורם. אם תניותיו של חוזה פתוחות למשא ומתן – אין מדובר ב"חוזה אחיד", לעניין תחולת החוק. מובן שבהיעדר חוזה אחיד – אין גם תניה מקפחת בחוזה אחיד. בסוגיה זו, מצאתי את טיעוני הקיבוץ משכנעים יותר מטיעוני היערי, ולפיכך קיבלתי את עמדתו, מטעמיה.
2. במענה לטיעוני היערי בבקשה לרשות ערעור, שכמובן לא היו לנגד עיניי בתתי את החלטתי, אעיר כי גם טיעונים אלה לא שכנעו אותי בצדקת עמדתם של היערי, כלהלן.
3. לא שוכנעתי שהאמור בנספחים האמורים יוצא מידי פשוטו. הטענה כי היה עליי, לצורך ההתחקות עובדתית אחר המתואר בנספחים, לשמוע ראיות, בטרם אורה על הפניית הסכסוך לבוררות – נראית לי חסרת סבירות דיונית. הנספחים הללו משקפים, על פניהם, משא ומתן ממושך ופרטני; שבמסגרתו היה בידי היערי לדרוש ולקבל שינויים בחוזים – כפי שאירע בפועל.
4. חוק החוזים האחידים מגדיר כי "'חוזה אחיד' – נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד..." [שם, סעיף 2; ההדגשה הוספה]. הדגשתי את המילה "נקבעו" כדי להבהיר שהעיקר הוא היות התניות קבועות ובלתי נתונות לשינוי במשא-ומתן. יהיה זה בגדר "כשל גנטי" אם אופי החוזה ייקבע לפי הנסיבות הטכניות של היווצרותו (כגון עורך דין של צד מסוים המחבר את טיוטת החוזה לצורך המשא-ומתן בין הצדדים), במקום לפי הנסיבות המהותיות של תפקודו (קרי: היות החוזה בגדר חלק בלתי נפרד מן המוצר או השירות, בבחינת: "take it or leave it"). פרשנות תכליתית של חוק החוזים האחידים מחייבת להתמקד, אפוא, בתפקודו של החוזה, ולא בנסיבות היווצרותו.
5. מובן כי סַפָּק לא יוכל לחמוק מתחולת החוק, בחוסר תום לב, על ידי הסכמה לתיקון זניח בנקודה כלשהי בנוסח החוזה. קשה לקבוע כמה כבשים עושות עדר, וכמה תיקונים לנוסח שהוכן מראש, ואולי משמש כנוסח סטנדרטי בהקשרים דומים, הופכים חוזה לכזה שאינו בגדר "חוזה אחיד". נדרשת הבחנה פנומנולוגית הרגישה לתכלית החוק. יש להבחין בין נוסח חוזה המוגש ללקוח כדי ש"יחתום פה, פה ופה", מבלי שהייתה לו הזדמנות מעשית להתוודע לכל תניות החוזה ולהבינן; לבין נוסח חוזה שהלקוח נוטל לביתו, מקיים לגביו משא ומתן עם הספק על פני מספר פגישות, ואף גורם לשינוי החוזה במספר עניינים; כאשר בנסיבות העניין ברור שהלקוח עיין בחוזה, השיג על התניות שהטרידו אותו ונמנע מלהשיג על אחרות; כפי שאירע בענייננו.
6. לעניין השאלה אלו תיקונים בחוזה, שנוסחו הוכן מראש, מוציאים את החוזה מגדר "חוזה אחיד" – יש לאבחן את תח"א (מחוזי י-ם) 1/86 היועץ המשפטי לממשלה נ' חברת בית יהונתן (17.12.1986) מענייננו. שם נקבע כי העובדה שמעטפת החוזה נתונה למשא ומתן ולשינוי – אינה מפקיעה את המעמד של "חוזה אחיד" משלד החוזה, שאינו נתון למשא ומתן ולשינוי [שם, פסקה 4; וראו גם ורדה לוסטהויז, טנה שפניץ, חוזים אחידים (תשנ"ד), פסקה 19, עמ' 32-31]. אולם, מן הנספחים האמורים [כלעיל בפסקה ‎23] עולה כי לא מדובר בענייננו על חוזה שלדי קשיח, שהוא חוזה אחיד לכל דבר ועניין, ומעטפת גמישה, שרק בה נעשו שינויים. אין בענייננו חלוקה מבנית כזו של החוזים; לא מבחינת צורתם, לא מבחינת ניסוחם ותוכנם, ולא מבחינת התייחסות הצדדים אליהם. החלת החוק על חוזה ש"מקצתם" של תנאיו נקבעו מראש על ידי צד אחד [חוק החוזים האחידים, סעיף 2] מניחה חלוקה מבנית כאמור; שהרי בכל חוזה יש תניות מסוימות שצד מסוים מתעקש עליהן, ומבחינתו הן "אינן נתונות למשא ומתן". דבר זה, כשלעצמו, אינו הופך את החוזה לחוזה אחיד; שאחרת לא הותרנו חוזה שאינו "חוזה אחיד", כביכול, ונמצאנו עוקרים את דיני החוזים הכלליים ממציאות חיינו. בענייננו סברתי כי המשא ומתן והשינויים בחוזים הנדונים, כמשתקף מן הנספחים האמורים – לא ללמד על עצמם בלבד יצאו אלא ללמד על טיב החוזים יצאו.
7. לסיום פרק זה אומר כי המעשה השיפוטי הפרשני של סיווג חוזה כ"חוזה אחיד" מושפע גם משיקולי מדיניות. ניתן לנקוט גישה פטרנליסטית יותר, שלאורה סף הסיווג של חוזה כ"חוזה אחיד" יהיה נמוך יותר, תוך מעבר מהיר יותר לבחינת התניות אם הן מקפחות. ניתן לנקוט גישה פטרנליסטית פחות, שלאורה הגדרת "חוזה אחיד" תהא מצומצמת יותר, וכך יצומצם מספר המקרים שבהם בית המשפט יבחן לגופן את תניות החוזה, אם הן מקפחות, ברגישות המוגברת השמורה ל"חוזה אחיד". תניות מקפחות בחוזה אחיד מוכרזות ככאלה לאו דווקא משום שהן גרועות במידה בלתי סבירה מן המקובל; שהרי המחוקק לא השתמש במינוח זה, שבו השתמש בעילת העושק הקבועה בסעיף 18 בחוק החוזים (חלק כללי). גם תניות שאינן בגדר עושק עשויות להיחשב למקפחות, אם מדובר ב"חוזה אחיד"; משום שיש בהן משום ניצול לרעה של אי-היכולת של הלקוח לדרוש את שינוין. בחינת יכולתו של הלקוח לגרום לשינוי החוזה חיונית לסיווגו כ"חוזה אחיד" – משום שבעצם הסיווג הזה יש משום התרת החוזה להתערבות שיפוטית בתניותיו. שיקולי מדיניות בדבר סף ההתערבות השיפוטית בתוכנם של חוזים עשויים להשפיע, אפוא, כבר על סיווג החוזה כ"חוזה אחיד". אני סבור כי ראוי להימנע מסיווג כזה, המכריז על החוזה כ"בר-התערבות", מקום שבו התנהל משא ומתן בין הצדדים אודות החוזה בכללו, הוצעו שינויים וחלקם גם התקבלו, וגם דחייתם של שינויים מסוימים לא הייתה על הסף, בטענה שאותם חלקי חוזה קבועים ואינם נתונים למשא ומתן, אלא משום שאחד הצדדים לא הסכים לשינוי, והצד האחר לא ראה בנוסח המוצע משום עילה ל"פיצוץ" העסקה.
8. לאור המקובץ, ומשעלה מן הנספחים האמורים כי התנהלה בין הצדדים דינאמיקה של חוזה רגיל, ולא דינאמיקה של "חוזה אחיד" – הגעתי למסקנה כי אין לסווג את החוזים הנדונים כ"חוזה אחיד".

האם תניית הבוררות מקפחת?

1. אפילו היה מדובר ב"חוזה אחיד" – איני סבור שתניות הבוררות שנקבעו בחוזים מקפחות; מן הטעם שפירט הקיבוץ בתגובתו: לפי נוסח חוק החוזים האחידים, שהיה בתוקף עובר לכריתת החוזים [קרי: לפני תיקון מס' 5 לחוק החוזים האחידים משנת 2014] – לא נחשב "הסכם בוררות מקובל" כהגבלה מקפחת על זכות הלקוחות לגישה לערכאות.
2. בוררות היא מוסד ראוי ומועיל. קיומו של מוסד זה, כחלופה להתדיינות בבית משפט, מגדיל ומגוון את היצע הפתרונות ליישוב סכסוכים. לבחירה המוסכמת בבורר יש פוטנציאל של הגדלת האמון של הצדדים בהכרעה. הגמישות בשאלת הכפפת הבוררות לדין המהותי ולכללים ראייתיים ודיוניים, וכן לחובת ההנמקה – מאפשרת לצדדים יישוב סכסוכים "תפור" למידתם ולאינטרסים המיוחדים שלהם, ומאפשר להם לחסוך בעלויות של זמן וכסף בדרך להכרעה. בוררות מאפשרת דיסקרטיות. בוררויות מבטלות את המונופול של בתי המשפט בשוק ההתדיינויות האזרחיות, ותחרות זו, כמו כל תחרות, צפויה להשביח את השירות לציבור, ולעודד חדשנות, בתחום זה של יישוב סכסוכים. אמנם, לעתים גורמים רבי-כוח מנצלים לרעה את כוח המיקוח העדיף שלהם, ומשלבים בחוזים אחידים תניות בוררות אשר מסלילות את יישוב הסכסוכים עם הלקוחות לערכאות בוררות נוחות להם. יש להיות ער לסיכון זה, ולהתמודד עמו לפי כל דין. אולם, אין לפגוע במוסד החיובי ביסודו של הבוררות בגלל הסיכון של ניצולו לרעה.
3. במגזר ההתיישבותי, הפניית סכסוכים בין החברים והאגודות לבוררות במוסדות לבוררות של התנועה הרלבנטית מקובלת מאוד. היא הולמת את המרקם הקהילתי הייחודי של החיים ביישובים הללו. הסדר בוררות זה ראוי במיוחד. אין לי יסוד להניח שבוררות במוסד לבוררות ולגישור של התנועה הקיבוצית – מוסד ציבורי מכובד בעל חזקת תקינות – היא, חלילה, "מלכודת" למשתכנים תמימים.
4. אין מחלוקת כי היערי, במשאם ומתנם עם הקיבוץ, לא הסתייגו מתניות הבוררות; בניגוד להתייחסותם לתניות אחרות. בכך השתקף אומד דעתם כי אינם מוצאים פגם במנגנון חוזי זה של יישוב סכסוכים, אם יתגלעו כאלה. מדובר בהפניה למוסד לבוררות של התנועה הקיבוצית; קרי: בוררות מוסדית-ציבורית, להבדיל מבוררות לפני גורם עלום שזיקתו לספק עלומה. היערי לא הצביעו על פגם בתפקודו של מוסד זה. בנסיבות אלה, לא נדרשת הגנתו של חוק החוזים האחידים.
5. לאור המקובץ, תחת הסדר חקיקתי שאינו מסתייג מ"הסכם בוררות מקובל" – החלטתי לקיים את תניות הבוררות הנדונות.
6. קביעתי כי הבוררות תוכפף לדין המהותי ולחובת ההנמקה מתחייבת ממילא; באשר לפי הסכם ההרשאה והשירותים, המהווה חלק מן המארג החוזי שבין הצדדים, הבורר אינו משוחרר מתחולת הדין המהותי; ולפי הסכם המשתכנים אינו משוחרר מחובת ההנמקה. כמבואר בהחלטתי – ראיתי בהכפפה לדין המהותי ולחובת ההנמקה, בענייננו, משום פתרון מידתי לכיבוד החוזה ולהגנת יערי מפני החשש להטיה מובנית, בנסיבות של "קרבה לסייג" הנדון בחוק החוזים האחידים, שגם מראית פני הצדק נשכרת ממנו.
7. גם כאן אעיר, במענה לטיעוני היערי בבקשה לרשות ערעור שלא היו לפניי עובר להחלטתי, כי תיקון מס' 5 לחוק החוזים האחידים מהותי ביותר לשאלה הנדונה. הנוסח העכשווי אכן מצמצם מאוד את תוחלתן של תניות בוררות בחוזים אחידים; שהרי כל תניה כזו מגבילה, מעצם מהותה, את חירותו של הלקוח לפנות לבית המשפט. כמו שאר התניות בחוזה האחיד – גם תניית הבוררות נוסחה ועוצבה על ידי הספק, מן הסתם בהתאם לנוחותו. אולם, בנוסח שהיה בתוקף עובר לכריתת החוזים הנדונים נקבע מפורשות כי הסתייגות החוק מתניות המגבילות את זכות הגישה לערכאות אינה חלה על הסכם בוררות מקובל, כבענייננו. זהו הבדל קריטי. לו קיבלתי את טענת היערי כי החוזים מהווים "חוזה אחיד" – הייתי עשוי, תחת ההסדר החוקי הנוכחי בחוק החוזים האחידים, להגיע לתוצאה הפוכה, הדוחה את בקשת הקיבוץ להפניית הסכסוך לבוררות.

האם קופחה זכות היערי לשוויון?

1. איני סבור כי קופחה זכות היערי לשוויון. במחלוקת העיקרית בין הקיבוץ לבין כלל המשתכנים – קרי: בהימנעות הקיבוץ מלהפנות את המשתכנים לרמ"י לצורך חתימה על הסכמי חכירה, עקב דרישות כספיות וקרקעיות של רמ"י, שהמשתכנים לא הסכימו להפנים את עלותן – הקיבוץ נקט עמדה זהה כלפי היערי כמו כלפי התובעים בעניין אולרט.
2. בענייננו טען הקיבוץ למחלוקות פרטניות עם היערי, הנוגעות להפרת החוזים על ידי היערי; טענות שלא נטענו כלפי התובעים בעניין אולרט, ואשר בגינן התנגד הקיבוץ לאיחוד הדיון בשני ההליכים.
3. אין ממש, אפוא, בטענת האפליה; ואין בה כדי "לייצר" עילה "חוקתית" לסכסוך, אשר תחלצו מהפניה לבוררות. לפיכך העדפתי את עמדת הקיבוץ, וקבעתי כי בענייננו לא עולות שאלות חוקתיות המחייבות בירור הסכסוך בבית משפט.

המניע לאימוץ עמדת הקיבוץ

1. בית המשפט העליון הנחה אותי להסביר, מעבר לשאלות שנדונו לעיל, מה הניע אותי לאמץ את עמדת הקיבוץ; ומדוע, בעניינם של היערי, קיבלתי את בקשתו להפנות את הסכסוך לבוררות. דומה ששאלה זו "מתכתבת" עם המוטיב המרכזי בבקשה לרשות ערעור שהגישו היערי על החלטתי – הטענה כי, כביכול, יצאו מתחת ידיי החלטות סותרות. לטענת היערי, החלטותיי בעניין אולרט (הן בעניין התובעים 3 – 25, מיום 12.9.19; הן בעניין התובעים 2-1, מיום 2.1.20) – שבהן דחיתי את בקשת הקיבוץ להפנות את הסכסוכים עם התובעים בעניין אולרט לבוררות – אינן מתיישבות עם החלטתי בעניינם של היערי, שבה קיבלתי את בקשת הקיבוץ להפנות את הסכסוך לבוררות. לפיכך אוסיף ואתייחס גם להיבט זה.
2. טענת הסף של היערי, כי החלטותיי הדוחות את בקשת הקיבוץ להפנות את הסכסוך בעניין אולרט לבוררות מקימות פלוגתא פסוקה גם לעניין היערי – מתמקדת בכך שמדובר בתניית בוררות זהה. אולם, היא מחמיצה את העיקר: אין מדובר בסכסוכים זהים.
3. כעולה מן ההנמקות של החלטותיי בעניין אולרט, סברתי כי עיקר הסכסוך שם נוגע למחלוקת הרגולטורית בין הקיבוץ ורמ"י בשאלת מתכונת ההקצאה לתובעים של המגרשים, שהם מקרקעי ציבור. למחלוקת רגולטורית זו יש השלכות רוחב. לפיכך דחיתי את בקשת הקיבוץ להפניית הסכסוך לבוררות, בפסק דיני החלקי מיום 12.9.19, שנסב על התובעים 3 – 25 בעניין אולרט.
4. ההליך בעניין אולרט נמשך לגבי התובעים 2-1. התובעים 2-1 טענו כי דינם כדין התובעים 3 – 25. אמנם, החוזה בכתב של התובעים 2-1 שונה מהסכם המשתכנים של התובעים 3 – 25. אולם, התובעים 2-1 טוענים כי מצגים של הקיבוץ שינו בדרך התנהגות את החוזה עמם, ולמעשה מיזגו אותם עם קבוצת התובעים 3 – 25. טענה זו של התובעים 2-1 הפכה גם את הסכסוך שלהם עם הקיבוץ, לכאורה, לכרוך בסכסוך הרגולטורי עם רמ"י. לפיכך התחייבה תוצאה זהה, של דחיית בקשת הקיבוץ להפניית הסכסוך לבוררות, לגבי התובעים 2-1 כמו לגבי התובעים 3 – 25.
5. אולם, בניגוד לכלל התובעים בעניין אולרט, הסכסוך של היערי עם הקיבוץ מתאפיין ונבדל בכך שלטענת הקיבוץ – היערי הפרו את החוזים עמו, ולפיכך החוזים הללו בוטלו, ולקיבוץ תביעה שכנגד כלפי יערי בשל כך, לרבות תביעת פינוי. טענות אלו משוות לסכסוך בין היערי והקיבוץ אופי דומיננטי של סכסוך חוזי פרטני, המתאים להידון בבוררות, בהתאם לתניות הבוררות באותם חוזים. ככל שיתברר שהיערי לא הפרו את הסכם המשתכנים, והם זכאים מכוחו להקצאה כמו התובעים 3 – 25 בעניין אולרט – הרי שלא יהיה צורך לדון בהיבט הרגולטורי של ההקצאה; משום שמה שנקבע לגבי התובעים 3 – 25 בעניין אולרט, בפסק דיני החלקי באותו עניין, יחול גם על היערי. הטעם לדחיית ההפניה לבוררות בעניין אולרט אינו חל, אפוא, על היערי; ועל כן החלטתי לגבי היערי הייתה שונה מהחלטותיי בעניין אולרט.

סיכום

1. במצוות בית המשפט העליון פירטתי, ביארתי והשלמתי בהחלטה זו את הנימוקים להחלטתי מיום 16.10.19 – שבה קיבלתי, מטעמי הקיבוץ בתגובתו לתשובת היערי, את בקשת הקיבוץ להפנות את הסכסוך עם היערי לבוררות.
2. איני רואה בהסכם המשתכנים, או בהסכם ההרשאה והשירותים, משום "חוזה אחיד"; בעיקר מן הטעם כי הם היו נתונים למשא ומתן משמעותי וממושך בין הצדדים, שבעקבותיו הוכנסו בהם שינויים משמעותיים, מבלי שהיערי הלינו על תניות הבוררות שבנוסח המוצע. לפיכך החוזים בין היערי והקיבוץ חורגים מן הפנומנולוגיה של חוזים אחידים, שספקים מכתיבים ללקוחותיהם ללא אפשרות ממשית של שינוי.
3. איני רואה בתניית הבוררות בחוזים האמורים משום תניה מקפחת; בעיקר מן הטעם שעל החוזים עם היערי, שנכרתו בשנים 2008 ו-2013, חל הנוסח הקודם של חוק החוזים האחידים, אשר החריג הסכמי בוררות מקובלים מחזקת הקיפוח אשר חלה על תניות המגבילות את זכות הגישה לערכאות. בוררות פנימית כזו היא מתכונת הולמת לבירור סכסוכים בתוך הקהילה הקיבוצית, כל עוד אין בהם היבט דומיננטי של שאלות חוקתיות וציבוריות. אין לי יסוד לייחס קיפוח משתכנים למוסד לבוררות וגישורים של התנועה הקיבוצית.
4. לא מצאתי יסוד לטענת היערי לאפליה מול משתכנים אחרים; ואין בה כדי ליצור יש מאין עילה "חוקתית" לסכסוך, אשר תחלצו מהפניה לבוררות.
5. במענה לטענת היערי כי נתתי החלטות סותרות, בהקשרים השונים שבהם דנתי בבקשות הקיבוץ להפניית הסכסוכים הנדונים לבוררות – הסברתי כי התוצאה השונה נבעה מאופיו השונה של הרכיב הדומיננטי בסכסוכים הנדונים. בעוד שבעניין אולרט העיקר היה המחלוקת הרגולטורית בין הקיבוץ ורמ"י, שממנה נגזרה המחלוקת בין הקיבוץ והתובעים – הרי שבעניין היערי העיקר היה המחלוקת החוזית הפרטנית בשאלת ההפרות החוזיות של היערי וביטול החוזים בעקבותיהן. לפיכך החלטתי שהסכסוכים הרגולטוריים בעניין אולרט יידונו בבית המשפט. אולם, את הסכסוך החוזי הפרטני בעניין היערי הפניתי לבוררות, בהתאם לתניות הבוררות בחוזים שבין היערי והקיבוץ.
6. מכיוון שהחלטה זו ניתנה בהוראת בית המשפט העליון – אין צו להוצאות בגינה.

ניתנה היום, כ"ו אייר תש"פ, 20 מאי 2020, בהעדר הצדדים.