01 פברואר 2020

1. לפניי ערעור על החלטת הוועדה הרפואית לעררים (אי כושר) מיום 5.5.19 (להלן – הוועדה) אשר התכנסה לאחר פסק דין וקבעה כי המערער איבד 65% מכושרו להשתכר.

2. תמצית העובדות והרקע להליך

א. המערער יליד 1965, גרוש ואב לשניים.

ב. למערער נקבעו הליקויים הרפואיים הבאים:

כאב והגבלה כתף שמאל (10%), מחלת לב (50%), כריתת בלוטת התריס (20%), הפרעת קצב לב ודיפיברילטור (20%). ובסה"כ נכותו הרפואית הועמדה על 72%.

ג. המערער הגיש בקשה לקביעת דרגת אי כושר וזו נקבעה בשיעור 65%. בהתאם הגיש המערער ערעור לבית הדין וביום 14.2.18 ניתן תוקף של פסק דין להסכמת הצדדים להשבת עניינו של המערער לוועדה הרפואית לעררים (אי כושר). בהתאם להסכמות היה על הוועדה לשקול שוב את עמדתה בעניינו של המערער. כמו כן, הורה בית הדין לוועדה לנמק החלטתה תוך התייחסות מפורטת לכלל הליקויים הרפואיים מהם סובל המערער והשפעת כל אחד מהם על כושרו להשתכר. כמו כן, הורה בית הדין לוועדה להתייחס להשפעתם המצטברת של ליקויים אלה ולנתונים האישיים של המערער ובכלל זה, השכלתו ועברו התעסוקתי. (להלן – פסק הדין הראשון)

ד. הוועדה התכנסה בשנית ודנה בעניינו של המערער. על החלטת הוועדה הוגש ערעור לבית הדין ודיון בעניינו של המערער התקיים ביום 25.2.19 במהלכו ניתן תוקף של פסק דין להסכמת הצדדים להלן:

"מוסכם עלינו כי עניינו של המערער יושב אל הועדה לעררים (אי כושר), על מנת שזו תשקול מחדש את החלטתה בהתייחס לנתונים האישיים של המערער ובכלל זה השכלתו, ועברו התעסוקתי. המערער ובא כוחו יוזמנו לוועדה ויוכלו לטעון בפניה. החלטת הוועדה תהיה מפורטת ומנומקת."^[1] (להלן – פסק הדין המחזיר).

ה. בהתאם לפסק הדין המחזיר הוועדה התכנסה ביום 5.5.19 וקבעה כך:

"בן 54 הוועדה עיינה בפסק הדין בית הדין האזורי לעבודה מיום 25.2.19. הוועדה עיינה בתיקו הרפואי ובפירוט סעיפי הליקוי מחלת לב 50% מצב אחר כריתת בלוטת התריס 20% הפרעת קצב הלב ודיפיברילטור 20% והגבלה כתף שמאל 10%, 72 אחוז נכות משוקללת לצמיתות בנוסף הוועדה עיינה בדוח עובד השיקום 27.5.15 לפיו עבד בחו"ל במסגרייה שיפוצים וכאן עסק כדקורטור הייתה לו חברה לייבוא בדי גינס מרבית עבודתו הייתה עצמאית ניסה לעבור לעבוד לאחר אירוע לב בעבודות כגון קופאי או עבודה משרדית עובדת השיקום אז קבעה שכשיר לעבוד באופן חלקי כקופאי או מענה טלפוני או שומר בבתים משרדים. הוועדה הגיעה למסקנה כי לאור מצבו הרפואי הנ"ל מוגבל בעבודה פיזית מאומצת לאור הרקע הפלילי אינו יכול לעבוד עבודות אבטחה לסוגיה ומוגבל בחשיפה לשדות אלקטרומגנטיים חזקים העשויים להשפיע על פעולות הדיפיברילטור עם זאת כשיר לעבוד על פי ניסיונו התעסוקתי בעבודות כגון ייעוץ בחנויות וילונות מוכר בחנויות וילונות ניהול הזמנות והצעות עבודה בתחום השיפוצים ייעוץ בחנויות עשה זאת בעצמך בתחום השיפוצים וכדומה כל זאת בהיקף שנקבע בדרג ראשון לפיכך הוועדה שבה ודוחה את הערר"

ו. על החלטה זו הוגש הערעור שבפני.

תמצית טענות הצדדים

3. לטענת המערער, הוועדה לא מילאה אחר הוראות פסק הדין המחזיר. הוועדה לא התייחסה לנתוניו האישיים של המערער ובכלל זאת, השכלתו, עברו התעסוקתי והפלילי. כמו כן, הוועדה לא התייחסה לעובדה שהתובע לא עובד מזה כ-8 שנים. הוועדה לא נימקה החלטתה באופן שניתן להתחקות אחר הלך מחשבתה בשאלה מדוע היא מוצאת את המערער כשיר לעבודות ייעוץ בתחום התקנת וילונות במנותק משוק העבודה שאין בו כלל משרות מסוג זה. כמו כן, לא נימקה הוועדה החלטתה בשאלה מדוע המערער מתאים לבצע עבודת ייעוץ בתחום עשה זאת בעצמך. הוועדה לא התייחסה לכך שהתובע לא מעורה בשוק העבודה נוכח העובדה כי הפסיק את עבודתו כבר בשנת 2011. לא ברור מדוע חשבה הוועדה כי התובע מתאים לעבודת ניהול הזמנות והצעות עבודה בעוד למערער השכלה מצומצמת ואין לו ניסיון תעסוקתי בעבודה משרדית.

עוד טען המערער כי הוועדה התעלמה משתי חוות הדעת של עובדות השיקום שניתנו בעניינו של המערער הממליצות לקבוע כי למערער דרגת אי כושר יציבה של 100% נוכח מגבלותיו הרפואיות והטיפולים הרפואיים האינטנסיביים בהם מצוי המערער. על הוועדה היה לפעול בהתאם להלכת מוהרה ולקבוע את דרגת אי כושר המערער בהתאם לנסיבותיו האישיות.

לפיכך, ומשהוועדה דנה בעניינו של המערער בפעם השלישית קיים חשש כי הוועדה מתבצרת בעמדתה וחבריה נעולים בדעתם.

4. לטענת המשיב, דין הערעור להידחות שכן, המערער לא הצביע על טעמים המעידים על פגם משפטי בהחלטת הוועדה.

הוועדה בהיותה ערכאת ערעור אינה מחויבת להתייחס לעמדת יועץ לדרג הראשון. כמו כן, עמדת פקידת השיקום נדחתה על ידי פקיד התביעות והשגות המערער בהקשר זה חורגות מהמסגרת הדיונית שהותוותה בפסק הדין המחזיר.

עוד טען המשיב כי הוועדה התייחסה לנתוניו הסובייקטיביים של המערער ובהם מיומנויותיו התעסוקתיות וגילו. הוועדה סברה כי בשים לב לליקויו הרפואיים יוכל המערער להשתלב בעבודות המשיקות להכשרתו המקצועית כגון ייעוץ בתחום הווילונות, מכירת וילונות, ניהול הזמנות והצעות עבודה בתחום השיפוצים, כמו גם ייעוץ בחנויות עשה זאת בעצמך. הוועדה דנה גם ברקע הפלילי של התובע והדגישה כי נתון זה מונע השתלבות בעבודות אבטחה לסוגיה.

בנוסף טען המשיב כי הוועדה נטלה בסך כל שיקוליה את השפעת הליקוי הקרדיאלי וציינה כי המערער יוכל להשתלב בעבודות ללא חשיפה לשדות אלקטרומגנטיים חזקים ובכאלה שאינן מצריכות עבודה פיזית מאומצת. טענת התובע בנוגע לכך מופנית נגד ההיבטים המקצועיים שבהחלטת הוועדה.

יש לדחות את טענת המערער לפיה העבודות שקבעה הוועדה לא קיימות שכן מדובר בהסגת גבול לסמכותה המקצועית של הוועדה.

דיון והכרעה

5. בהתאם לפסיקה, משהוחזר עניינו של מבוטח על ידי בית הדין לוועדה בפסק דין, על הוועדה להתייחס אך ורק לאמור בפסק הדין, ואל לה להתייחס לנושאים שלא פורטו בו. במקרה של ערעור חוזר על החלטת הוועדה, ביקורתו השיפוטית של בית הדין מוגבלת לבחינת השאלה אם הוועדה מילאה אחר האמור בפסק הדין (דב"ע נא/29 – 01 פרנקל נ' המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כד (1) 160 (1992); עב"ל 114/07 עורקבי נ' המוסד לביטוח לאומי, ניתן ביום 8.1.08).

6. בעב"ל (ארצי) 327/03 מוהרה נ' המוסד לביטוח לאומי, ניתן ביום 15.4.04 נקבע כך:

"בבואם לקבוע את דרגת אי הכושר על יסוד האמור, אין די בכך שהועדה תנמק החלטתה בכך, שהיא "בדעה שהתובע מסוגל לעבודה ביום עבודה מלא, שאינה מצדיקה מאמץ פיסי ניכר וללא התכופפויות מרובות, בעבודות כגון: אריזה ומיון וכו' (פרוטוקול הדיון בוועדה). האמור הינו מסקנה ולא הנמקה מספקת לקביעת דרגת אי הכושר ותמיד ניתן למצוא סוגי עבודות שנכה מסוגל לבצע.ו

4. הנחיות חלקיות לקביעת דרגת אי הכושר מצויות בסעיף 209(ב) לחוק, והן צריכות גם להנחות את הוועדה במקרה שלפנינו.נ

על פי הוראת אותו הסעיף על הוועדה לבחון:

ראשית - "את השפעתו לקויו של התובע על יכולתו לחזור לעבודה במלואו או בחלקה", ככל שעבד בעבר;

שנית - "את יכולתו לבצע עבודה אחרת או לרכוש מקצוע חדש מסוג העבודות או המקצועות שהתובע מסוגל לעסוק בהם והתואמים את כושרו הגופני ומצב בריאותו".ב

5. נקודת המוצא לקביעת דרגת אי הכושר כאמור צריכה להיות, כי ליקוייו הרפואיים ניתן של המערער כפי שנקבעו על ידי הוועדה הרפואית לעררים מבטאים דרגה אוביקטיבית של אי כושר לעבוד. מתוך נקודת מוצא זו, על הוועדה לקבוע את דרגת אי כושרו על פי נסיבותיו האישיות של הנכה. למשל, יכולת לחזור לעבודה קודמת, גיל, השכלה ויכולת אינטלקטואלית ופיסית. שהרי אין דומה לדוגמא כושר העבודה של מי שמסוגל לעבוד עבודה עיונית משרדית לכושר העבודה של הסובל מאותם ליקויים שאינו מסוגל על פי השכלתו וכושרו האינטלקטואלי לעבודה שכזאת."ו

7. על הלכה זו חזר בית הדין הארצי בבר"ע 39263-03-15 רוחמה אופנר נ' המוסד לביטוח לאומי, ניתן ביום 6.7.16 וקבע כך:

"יובהר כי המשמעות של הקביעה הנ"ל, בנוגע "לנקודת המוצא", איננה כי ככל שקיים פער משמעותי בין שיעור הנכות הרפואית לבין זו התפקודית אזי שניתן ללמוד מכך על פגם משפטי שנפל בהחלטת הוועדה או על חוסר סבירות קיצוני העולה כדי פגם משפטי אלא – על החובה של הוועדה להתייחס לפער מעין זה, לנמק אותו וליתן לו הסבר. ככל שמדובר בפער משמעותי יותר כך יידרש הסבר מפורט ומנומק יותר. זאת בדומה לדברים שנאמרו לעיל ביחס להיקפה של חובת ההנמקה הנוגעת למידת הזיקה שבין שיעור הנכות הרפואית וההגבלות התעסוקתיות הנובעות מכך (על פי הערכת הוועדה), לבין סוג העיסוקים שלדעת הוועדה המבוטח יכול לבצע."

ביחס לחובת ההנמקה קבע בית הדין הארצי את הדברים הבאים:

"כידוע, המשימה של קביעת דרגת אי הכושר הינה מורכבת וסבוכה ולא בכל מקרה שבו נפל פגם כלשהו ולו זניח, בהנמקתה או בניסוח ההנמקה יהיה מקום להתערב בהחלטת הוועדה ולהחזיר את עניינו של המבוטח לדיון נוסף בפניה. זאת כל עוד שוכנע בית הדין כי החלטת הוועדה עונה לדרישות המהותיות של חובת ההנמקה ולתכליות המרכזיות של חובה זו והן: היכולת גם של מי שאינו מצוי ברפואה, לעמוד על השיקולים שהובילו להחלטה ולהתחקות אחר הלך מחשבתה; האפשרות המעשית להפעיל ביקורת שיפוטית בנוגע להחלטות הוועדה וכן, שיפור איכות ההחלטות של הוועדות הרפואיות והגברת האמות הציבורי בהתנהלותן (לעניין חובת ההנמקה של הוועדה כגוף מעין שיפוטי ר' בג"ץ 1082/02 המוסד לביטוח לאומי נ' בית הדין הארצי לעבודה, פ"ד נז(4)443 (21.5.03); לעניין התכליות של חובת ההנמקה ר' יואב דותן "חובת ההנמקה של רשויות מנהל וגופים נבחרים" מחקרי משפט י"ט 5 (2002))."

8. לאחר שעיינתי במסמכים שבתיק ושקלתי את טענות הצדדים מצאתי כי דין הערעור להתקבל ולהלן אפרט טעמיי.

9. עיון בפסק הדין המחזיר מעלה כי הוועדה נדרשה לשקול את כושר המערער להשתכר בשים לב לנתוניו האישיים ובכלל זה השכלתו ועברו התעסוקתי. מכאן שהשאלה הניצבת בפני היא האם החלטת הוועדה עונה על הנדרש בפסק הדין המחזיר.

10. מעיון בהחלטת הוועדה עולה כי היא ציינה באופן כללי ומופשט את כלל הליקויים בגינם נקבעו למערער אחוזי נכות רפואית. פסק הדין המחזיר אומנם לא מורה לוועדה להתייחס לכל ליקוי וליקוי בנפרד אלא למכלול הליקויים אך, הוועדה מצידה לא טרחה להתייחס להשפעת מכלול הליקויים על כושרו של המערער להשתכר.

העובדה כי הוועדה ציינה בהחלטתה כי המערער לא יוכל לעבוד בעבודות אבטחה לאור רקעו הפלילי והיותו מוגבל לחשיפה לשדות אלקטרומגנטיים חזקים אין בה כדי להוות התייחסות מספקת למצבו הרפואי הכללי של המערער.

11. מפרוטוקול הוועדה לא ניתן להבין את הלך מחשבתה של הוועדה וכיצד הגיעה למסקנתה כי המערער מסוגל לעבוד על אף נכותו הרפואית שנקבעה בשיעור 72% לצמיתות. כאמור, אין די בכך שהוועדה תציין את ליקוייו של המערער בהחלטתה וכי דעתה היא כי הוא מסוגל לעבוד. על הוועדה לנמק החלטתה ואני סבורה כי זו לא עשתה כן.

12. בהתאם להלכה הפסוקה היה על הוועדה להתייחס לפער שבין הנכות התפקודית שנקבעה למערער לבין דרגת אי הכושר שנקבע לו על ידה. הוועדה לא עשתה כן ויש בכך כדי להביאנו למסקנה כי יש להשיב את עניינו של המערער לוועדה.

13. זאת ועוד, המערער טען בסיכומיו כי הוועדה לא נתנה התייחסותה לשתי חוות דעת מאת פקידות השיקום. האחת, מיום 3.1.16 והשנייה, מיום 31.3.16 אשר קבעו כי למערער אובדן כושר עבודה בשיעור 100%. מאידך, טען המשיב כי הוועדה לעררים אינה מחויבת להתייחס לחוות דעת שהוגשו לוועדה מדרג ראשון אך, לא טרח לציין מדוע הוועדה בחרה להתייחס דווקא לחוות דעת פקיד שיקום משנת 2015.

כמו כן, לא ברורה טענת המשיב כי פקיד התביעות דחה את האמור בחוות דעת אלה שכן, לטעמי כי היה על הוועדה לנמק החלטתה בכל הנוגע לפער שבין חוות דעת פקידות השיקום הקובעות את אובדן כושר העבודה של המערער בשיעור 100% להחלטתה הקובעת כושר זה בשיעור 65% בלבד.

14. לא זו אף זו, לא ברור כיצד הגיעה הוועדה למסקנה כי התובע "כשיר לעבוד על פי ניסיונו התעסוקתי בעבודות ייעוץ בחנויות וילונות מוכר בחנויות וילונות ניהול הזמנות והצעות עבודה בתחום השיפוצים ייעוץ בחנויות עשה זאת בעצמך בתחום השיפוצים וכדומה".

הוועדה לא נימקה החלטתה והסבירה מדוע היא סבורה כי המערער כשיר לבצע תפקידים אלה דווקא. המערער הועסק כל חייו בעבודה פיזית בשיפוץ בתים, צביעה , קידוחים, הרמת משאות כבדים ובין היתר גם בפירוק והתקנת וילונות. ניסיונו התתעסוקתי לא כולל ייעוץ, מכירה ללקוחות והעובדה שבעבר המערער עסק בייבוא בדי ג'ינס אינה מעידה על מיומנות כלשהי למתן "ייעוץ בתחום הווילונות". מה גם שלא ברור כיצד הגיעה הוועדה למסקנה כי תחום זה קיים. כך, גם באשר ליתר העבודות שציינה הוועדה בהחלטתה.

15. אשר לטענת המערער, כי יש להורות על החלפת הרכב הוועדה, בנסיבות החריגות של הליך זה מצאתי לקבלה. שוכנעתי כי האופן בו בחנה הוועדה את המקרה מלמד על התבצרות בעמדה מסוימת, אשר הוועדה תתקשה לשנותה. על כן למען יזכה המערער לקבל יומו באופן אמתי וממשי בוועדה יהיה זה צודק להיעתר גם לבקשתו להחלפת הרכב הוועדה.

16. כללו של דבר, נוכח האמור ומשהוועדה לא נימקה החלטה כראוי ולא התייחסה למכלול ליקוייו של המערער והשפעתם על כושרו להשתכר בהתאם להלכת מוהרה אשר פורטה לעיל, כמו גם לפער בין חוות דעת פקידות השיקום להחלטתה דינו של הערעור להתקבל.

17. סוף דבר

א. הערעור מתקבל.

ב. עניינו של המערער מוחזר לוועדה, בהרכב חדש, על מנת שתשקול את כושרו של המערער להשתכר ותיתן דעתה למכלול הנכויות, גילו, עברו התעסוקתי, השכלתו ועברו הפלילי של המערער.

ג. הוועדה תתייחס בהחלטתה לחוות דעת פקידות השיקום מיום 3.1.16 ומיום 31.3.16 וככל שתגיע למסקנה שונה מחוות הדעת תנמק החלטתה.

ד. לפני הוועדה בהרכבה החדש לא יונח פרוטוקול הדיון בוועדה מושא הליך זה וכן מסמכים מתוך ההליך המשפטי הנדון.

ה. המערער יוזמן לדיון בוועדה ויוכל לטעון בפניה.

ו. הוועדה תנמק החלטתה.

18. נוכח היות המערער מיוצג על פי מינוי של הלשכה לסיוע משפטי אין צו להוצאות.

ניתן היום, ו' שבט תש"פ, (01 פברואר 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.

1. נספח ט לערעור. ↑