28 מרץ 2020

הועבר להכרעתי ערעור על החלטת ועדה רפואית לעררים (נפגעי עבודה) מיום 13.5.19 (להלן – הוועדה) שהתכנסה בעקבות פסק הדין וקבעה למערערת נכות יציבה בשיעור 5%.

רקע עובדתי וטענות הצדדים בתמצית

1. המערערת, ילידת 1958, נפגעה ביום 10.10.13 בכתף יד ימין. אירוע זה הוכר כפגיעה בעבודה.
2. ביום 11.7.17 קבעה וועדה מדרג ראשון כי למערערת נכות יציבה בשיעור 5% לפי סעיף 42 (1) ד. המערערת הגישה ערר על החלטה זו אשר נדחה ביום 20.11.17.
3. המערערת הגישה ערעור על החלטת הוועדה לעררים וביום 13.1.19 ניתן פסק דין בהליך ב"ל 44202-01-18 (כב' השופטת רובוביץ' ברכש, להלן – פסק הדין המחזיר) אשר הורה לוועדה כדלקמן:

"24. בעניינו, הוועדה קבעה ממצאים שאינם ברורים ומשכך שוכנע בית הדין כי על הוועדה להבהיר האם מדובר על קשר סיבתי חלקי או ניכוי מצב קודם ולפרט את אופן יישום הדברים.

25. כמו כן, נראה כי הוועדה לא התייחסה לכך כי חלק מבדיקות האולטרסאונד שצוינו בהחלטתה אינם מציינים על איזה כתף מדובר (כמו לדוגמא תוצאות בדיקת אולטרסאונד מיום 3.2.2014).

26. בנסיבות אלו, עניינה של המערערת יוחזר לוועדה על מנת שתבהיר האם מדובר על קשר סיבתי חלקי או ניכוי מצב קודם. מודגש לוועדה כי בהתאם להלכה על מנת לבצע ניכוי מצב קודם על הוועדה להצביע על ליקויים שהיו קיימים בפועל אצל המערערת עובר למועד התאונה "קרי, עליה לפרט איזה הגבלה הייתה בפועל בהתאם לתקנות ואין די בקביעות כלליות לפיהן בגין הפרעה מסוימת ניתן לנכות אחוזי נכות".

כמו כן הוועדה תתייחס לבדיקות האולטרסאונד השונות והשוני בניהם לעניין יישום קביעותיה."

(ההדגשות הוספו)

1. כך קבעה הוועדה בסעיף "ממצאים":

"הוועדה עיינה בפסק הדין המפנה אותה לתקן הבהרה האם מדובר על קיומו של קשר סיבתי חלקי או ניכוי מצב קודם. פסק דין מפנה לבדיקות US שונות אותן ביצעה הנבדקת. הוועדה עיינה מחדש בתיק הרפואי ומציינת את הבדיקות הרלוונטיות כדלקמן:

רישום 23.11.2010 הפנייה ל-US כתף והפניה לזריקות כתף "כי לא ישנה בלילה".

רישום 1.10.2010 מצוין ביקור קודם 23.4.2010 ובו התייחסות לכתף שמאל.

רישום 23.11.2011 (ד"ר רובינזון) ציין רישום קודם 13.11.2007 כאבים בהנעת כתף ימין באבדוקציה כאשר בממצא בבדיקה התייחסות לכתף שמאל שנרשם טווח כתף ימין תקין.

תשובת US כתף ימין 22.10.2013 עיבוי גיד הביספס, קרע בקוטר שני מילימטר באזור האינסרציה של הגיד, כאבים בכתף ימין בתאריך 20.1.2014 שינויים ניווניים ב-ACJ תשובת US כתף (לא נרשם צד) קרע מלא של גיד ה-SSP תאריך 3.2.2014. הוועדה עיינה בפרוטוקול הדיון הקודם."

1. בסעיף "סיכום ומסקנות" סיכמה הוועדה את החלטתה, כדלקמן:

"לנושא קיומו של רקע קודם הוועדה סבורה כי קיים בסיס עובדתי לקיומו של רקע קודם בהתבסס ברישומים שצוטטו בסעיף 7, לציין לא ביצעה בדיקת US קודם לתאונה אם יום הרישום מתאריך 10.12.2007 נרשם במפורש מפנה ל-US כתף וכן להזרקות לכתף "כי לא ישנה בלילה".

תמיכה לקיומו של מצב ניווני כרוני מתקבלת מתשובת צילום כתף שנערך 20.1.2014 (3 חודשים לאחר התאונה) ותאורו בו שינויים ניווניים ACJ והסתיידות קטנה בראש הזרוע (סמוך לו) בדיקת US 3.2.2014 הדגימה קרע מלא בגיד ה-SSP אך לא צוין צד אם כי הוועדה מניחה שמדובר בכתף ימין.

בבדיקת US 8.10.17 צוין קרע שלם ישן בגודל 1.8 סנטימטר עם אובדן מלא של נפח הגיד באזור הקרע.

הוועדה לעררים בהרכב הנוכחי התכנסה ב- 20.11.2017 ציינה כי מדובר במחלה ניוונית של הכתף הימנית שהחלה קודם לכן לתאונה הנידונה והצביעה לדעת הרופא המטפל בזמנו מפנה לבדיקת US והזרקת סטרואידים.

בבדיקת ה-US שנערכה בסמוך לתאונה הדגימה קרע קטן שני מילימטר אשר כשלעצמו אינו מקנה נכות.

מפרוטוקול הדיון עולה כי לא נוכה בגין מצב קודם אלא מחצית מהנכות יוחסה למחלה ניוונית ומחצית לתאונה והנזק. הוועדה רואה את האמור בסעיף 26 לפסק הדין ההנחיה בצורת רישום הפרוטוקול וחוזרת על קביעתה עם כי בצורת רישום שונה לפי פסק דין סואעד יונס."

1. הוועדה קבעה למערערת נכות צמיתה בשיעור 10% נכות לפי סעיף ליקוי 42(1)(ד)(I) בגין פציעת שרירי הכתף, מתוכם קבעה כי שיעור ההשפעה הנובע מהפגיעה בעבודה הינו 50%, ושיעור ההשפעה הנובע מגורמים אחרים הוא 50%. לפיכך 5% נכות יוחסו לפגיעה בעבודה, ולמערער נקבעה דרגת נכות יציבה של 5% מיום 1.10.2014.
2. לטענת המערערת, בהתאם להלכה הפסוקה, היה על הוועדה להצביע על נתונים מוכחים אשר היו קיימים אצל המערערת עובר לתאונה על מנת לנכות מצב קודם. אלא שהוועדה קבעה כי המדובר בקשר סיבתי חלקי וזאת על אף שאין המדובר בהכרה על דרך של מחלת מקצוע או מיקרו טראומה.
3. בנוסף, הוועדה לא הצביעה ולו על בדיקת US אחת שביצעה המערערת קודם לתאונה בה הודגם קרע, ולכן קביעה זו של הוועדה עומדת בניגוד להלכת מרגוליס (דב"ע (ארצי) נג/01-46 מרגוליס יצחק נ' המוסד לביטוח לאומי, פד"ע כו 364 (1994), להלן – הלכת מרגוליס).
4. המערערת הוסיפה כי קיים חשש כי הוועדה נעולה בדעתה ועל כן ביקשה כי בית הדין יורה על החזרת עניינה של המערערת לוועדה רפואית לעררים בהרכב אחר.
5. לטענת המשיב, לא נפל פגם משפטי בהתנהלות הוועדה והיא פעלה בהתאם להוראות פסק הדין אשר הורה לה להתייחס לשאלה האם מדובר על קשר סיבתי חלקי או ניכוי מצב קודם. עוד התבקשה הוועדה בפסק הדין להתייחס לבדיקות האולטרסאונד השונות והשוני ביניהן.
6. כפי העולה מסעיף "סיכום ומסקנות", ניתן לראות שהוועדה הבהירה שמדובר בקשר סיבתי חלקי וכי המערערת סובלת ממחלה ניוונית כרונית בכתף ובשל כך יש לחלק את נכותה כך שמחציתה קשורה למצבה הכרוני והתממשה לכדי נכות אשר החלה כבר בשנת 2007 והגיע לשינויים ניווניים מיד לאחר התאונה, ומחציתה קשורה לתאונת עבודה. המדובר בקביעה רפואית מובהקת בה בית הדין אינו מוסמך להתערב.
7. בנוסף, הוועדה התייחסה לבדיקות האולטרסאונד והתמקדה בבדיקה מיום 20.1.2014, שנערכה כשלושה חודשים לאחר התאונה. הוועדה מציינת שמתוצאות הבדיקה ניתן ללמוד על מצב ניווני כרוני. מכאן, שהוועדה פעלה על פי הוראות פסק הדין המחזיר, אף לא נמצא כל פגם משפטי בהחלטתה ועל כן, דין הערעור להידחות.

דיון והכרעה

1. חוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה – 1995, מסמיך את בית הדין לדון בערעור על החלטה של הועדה הרפואית לעררים בשאלות משפטיות בלבד. על פי ההלכה הפסוקה, נדרש בית הדין לבחון אם חרגה הוועדה מסמכותה, טעתה בשאלה שבחוק, הסתמכה על שיקולים זרים או התעלמה מהוראה המחייבת אותה (עב"ל (ארצי) 10014/98 יצחק הוד נ' המוסד לביטוח לאומי פד"ע לד, 213).
2. אחת מהחובות המוטלות על הוועדה לעררים בהיותה גוף מעין שיפוטי היא חובת ההנמקה, אשר הנה חיונית גם על מנת לאפשר ביקורת שיפוטית של בית הדין על החלטותיה. ביחס להיקף ההנמקה נפסק כי "ההנמקה צריכה שתהיה כזאת שממנה ילמד לא רק רופא אחר את הלך המחשבה שהביא להחלטה, אלא גם שבית הדין יוכל לעשות זאת ולעמוד על כך אם הועדה נתנה פירוש נכון לחוק". (דב"ע (ארצי) מג/1356 – 01 לביא נ' המוסד לביטוח לאומי פד"ע יז 130)
3. בהתייחס לוועדה הדנה מכוח פסק דין נקבע, כי עליה להתייחס אך ורק לאמור בהחלטת בית הדין, וביקורתו השיפוטית של בית דין זה בבוחנו ועדה במקרה זה מוגבלת לשאלה – האם מילאה הוועדה אחר פסק הדין (ראה דב"ע נא/01 – 29 פרנקל נ' המוסד לביטוח לאומי פד"ע כד 160).
4. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ועיינתי בכל המסמכים שבתיק, הגעתי לכלל מסקנה כי דין הערעור להתקבל. אפרט עיקר טעמיי.
5. במסגרת פסק הדין המחזיר, נתבקשה הוועדה להבהיר האם מדובר בקשר סיבתי חלקי או ניכוי מצב קודם, תוך שצוין כי על הוועדה להצביע על ליקויים שהיו קיימים בפועל אצל המערערת עובר למועד התאונה.

עוד נדרשה הוועדה להתייחס לבדיקות האולטרסאונד השונות והשוני בניהן.

1. במסגרת החלטתה התייחסה הוועדה לחומר הרפואי שעמד בפניה, בהתאם להוראות פסק הדין המחזיר וקבעה כי הרישומים הרפואיים מצביעים על כך שלמערערת רקע קודם. עוד ציינה הוועדה כי לא נוכה בגין מצב קודם אלא מחצית מהנכות יוחסה למחלה ניוונית ומחצית לתאונה והנזק. מכאן, כי הוועדה קבעה קשר סיבתי חלקי.
2. האבחנה בין קביעת קשר סיבתי רפואי חלקי על ידי הוועדה לבין ניכוי מצב קודם בהתאם להלכת מרגוליס חודדה בעבר במספר פסקי דין. כך בעב"ל (ארצי) 19817-08-11 יונס סואעד נגד המוסד לביטוח לאומי (27.3.12), עב"ל (ארצי) 46154-03-12 יצחק זוהר נגד המוסד לביטוח לאומי (4.8.13) ובעב"ל (ארצי) 11333-09-13 דליה חירותי נגד המוסד לביטוח לאומי (5.3.15) בו נפסק:

"יש להבחין בין שלב הכרה בפגיעה כפגיעה בעבודה לבין קביעת דרגת נכות לגבי פגיעה שהוכרה כפגיעה בעבודה.

באשר להכרה בפגיעה כפגיעה בעבודה ישנה חשיבות לשאלת היחס בין גורם העבודה והגורמים שאינם קשורים לעבודה והלכות ידועות למשל לעניין מיקרו-טראומה.

באשר לשאלת הנכות, אזי יש להבחין בעיקרו של דבר בין תאונה בעבודה לבין מחלות מקצוע ומיקרו-טראומה. לגבי תאונה בעבודה בדרך כלל השאלה הינה הנכות עובר לפני קרות התאונה בהשוואה לנכות הנקבעת מיד לאחריה וכאן יש מקום לשאלת ניכוי "מצב קודם" על פי ההלכות הידועות.

ככל שמדובר במחלת מקצוע ומיקרו-טראומה, בפגיעות אלה בדרך כלל קיימת חפיפה על פני ציר הזמן של גורמי הסיכון הקשורים לעבודה ושאינם קשורים לעבודה ועקב פעולתם המשולבת במקביל של שני גורמים אלה מתהווה לעיתים במקביל הנכות. במקרים שכאלה, כאשר מדובר בגורמי סיכון שהתממשו על פי נתונים מוכחים שמצאו ביטויים בנכות, באותו ליקוי אליו מתייחסת גם הפגיעה בעבודה, אזי במקרים שכאלה על הוועדה להעריך נכותו הכוללת של המבוטח ולהפחית את הנכות שאינה קשורה בפגיעה שהוכרה כפגיעה בעבודה וזאת על סמך נתונים מוכחים עובר למועד קביעתה את דרגת הנכות ביוצא בזה.

למען הסר ספק מבואר בזאת כי גורמי סיכון אינם בהכרח מצביעים על נכות הניתנת לניכוי, זאת בשונה מגורמי סיכון שהוועדה סבורה שהתממשו כדי נכות. (ההדגשה הוספה)

1. בעב"ל 54167-08-15 בנימין לוי נ' המל"ל (10.2.19) סוכמה שוב ההלכה לעניין ניכוי מצב קודם וקביעת קשר סיבתי חלקי תוך שנפסק כי יש להבחין, בין תאונות עבודה המתרחשות בזמן ומקום מוגדרים, לבין מחלת מקצוע ומיקרוטראומה אשר מתגבשות על פני ציר הזמן.

אשר לתאונות עבודה, נפסק כי:

"עומדת על כנה הלכת מרגוליס כפי שצוטטה לעיל, ולפיה ככל שנקבע קשר סיבתי בין התאונה לבין ליקוי מסוים - על הוועדה לקבוע את אחוז הנכות הכוללת בגין אותו ליקוי, ולנכות ממנו "מצב קודם" רק ככל שניתן להסיק, מ"נתונים מוכחים" המתייחסים למצבו של המבוטח טרם התאונה, כי נקבעת הייתה לו נכות לפי אחד מסעיפי הליקוי שבתקנות."

1. עוד צוין, כי "הוועדה לא אמורה לדון "בהשפעתם היחסית של גורמי המצב האישי ותאונת העבודה - על הופעת מחלת המערער", היינו לא אמורה לקבוע "קשר סיבתי חלקי" תוך שהובהר כי אין בכך כדי לשלול מהוועדה הרפואית את האפשרות לקבוע במקרים המתאימים שליקוי מסוים כלל אינו קשור לתאונה, ובמקרה כזה מתייתר הצורך לדון ב"ניכוי מצב קודם" מאחר שלמבוטח ממילא אין נכות הקשורה לתאונה.
2. במקרה שלפניי, הוועדה לא פעלה בהתאם להוראות פסק הדין המחזיר ובהתאם לדין ועל כן נפל פגם בהחלטתה המצדיק את השבת עניינה של המערערת לבחינה נוספת.
3. הוועדה קבעה כי למערערת מצב קודם ועל כן ייחסה מחצית מהנכות בלבד לתאונה ומחציתה לגורמים אחרים. אלא, שבנסיבות הללו הוועדה לא הייתה מוסמכת לקבוע קשר סיבתי חלקי העומד על 50% בלבד, אלא היה עליה לבצע "ניכוי מצב קודם" בהתאם להלכת מרגוליס, דהיינו, לקבוע מהי נכות הכוללת של המערערת ולהפחית מנכות זו בגין מצב קודם רק בהתקיים נתונים מוכחים אשר על פיהם הייתה נקבעת למערערת נכות לפי אחד מסעיפי הליקוי שבתקנות.
4. הוועדה סקרה את החומר הרפואי והבדיקות שביצעה המערערת ואולם לא הצביעה על מסמך רפואי המתאר קרע בכתף עובר לתאונה ועל כן, צודקת המערערת בטענתה לפיה הוועדה לא הצביעה על נתונים מוכחים אלא הסתפקה בתיאור כללי של מצבה של המערערת ולא פסקה כי למערערת הייתה נקבעת נכות לפי אחד מסעיפי הליקוי שבתקנות.
5. לנוכח האמור, הוועדה לא פעלה בהתאם להוראות פסק הדין המחזיר ועל כן הערעור מתקבל.
6. אשר לבקשת המערערת להחלפת הרכב הוועדה - בהתאם לפסיקה, דרך המלך היא להשיב את העניין לוועדה בהרכבה המקורי. רק במקרים חריגים בהם עולה חשש של ממש כי הוועדה תהא "נעולה" בעמדתה הקודמת, או שהרכבה אינו נאות, או במקרים חריגים אחרים, מועבר העניין לוועדה בהרכב אחר (בר"ע (ארצי) 26826-10-13 דרעי נגד המוסד לביטוח לאומי (20.11.13); עב"ל (ארצי) 231/09 ד"ר קופפרברג נגד המוסד לביטוח לאומי (21.10.09).
7. בתיק דנן, עניינה של המערערת כבר הוחזר לוועדה עם הנחיות והוועדה לא פעלה לפיהן והותירה את החלטתה הקודמת על כנה. בנסיבות ספציפיות אלה סבורני כי עולה חשש שעמדת הוועדה נעולה ועל כן לטעמי יש להורות על החלפת הרכב הוועדה.

סוף דבר

1. עניינה של המערערת יוחזר אל הוועדה לעררים (נפגעי עבודה) בהרכב חדש, שתדון מבראשית בערר על החלטת הוועדה הרפואית מדרג ראשון.

מובהר, כי הפרוטוקולים של הוועדה בהרכבה הנוכחי, פסק הדין המחזיר ופסק דין זה לא יעמדו בפני הוועדה (למעט סעיף זה).

1. החלטת הועדה תהיה מנומקת ומפורטת.
2. המערערת וב"כ יוזמנו להופיע בפני הוועדה.
3. משהמערערת יוצגה על ידי ב"כ מטעם הלשכה לסיוע משפטי – אין צו להוצאות.
4. על פסק דין זה ניתן להגיש בקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 יום ממועד קבלתו אצל הצד המבקש לעשות כן.

ניתן היום, ג' ניסן תש"פ, (28 מרץ 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.