בקשה לסילוק על הסף מחמת העדר סמכות עניינית.

רקע ותמצית הטענות

1. התובע הגיש תביעה ע"ס 60,000 ₪ נגד הנתבעים. לטענתו, פנה לנתבעים על מנת לממש את זכאותו לאשרת עולה בהתאם להוראות חוק השבות, תש"י – 1950 (להלן – חוק השבות), אך הנתבעים דחו את בקשתו, טיפלו בה ברשלנות ואף הפרו את הוראות החוק לתיקון סדרי המינהל (החלטות והנמקות), תשי"ט – 1958 (להלן – חוק ההנמקות).

לדבריו, בחודש נובמבר 2014 פנה לקונסוליה הישראלית במוסקבה וביקש לקבל אשרת עולה, שכן מספר שנים לפני כן גילה שאביו יהודי. לאחר שנתבקש להמציא מסמכים נוספים, פנה לקונסוליה שוב בשנת 2015 והמציא מסמכים, אך סורב ללא כל הסבר. לדבריו, הנתבעים לא נתנו כל נימוק לדחית הבקשה למתן אשרת עולה ובוודאי לא תוך 45 יום כאמור בחוק ההנמקות (סעיף 1).

עוד טוען התובע כי נשללה ממנו זכות הטיעון והיכולת להתמודד עם הסירוב לבקשתו וכי הדבר נעשה בחוסר הגינות ובהליך שאינו תקין מבחינה מנהלית (סעיף 2). כן טען כי עובדות המקרה מקימות לו עילת רשלנות והפרת חובה חקוקה (סעיפים 19-20).

1. הנתבעות הגישו בקשה לסילוק התביעה על הסף מחמת העדר סמכות עניינית. לדבריהן בבקשה, הסעד הכספי הינו כסות לעילה מנהלית מובהקת הנתונה לסמכותו הייחודית של בית המשפט לעניינים מנהליים, וזאת בהתאם לפסיקת בית המשפט העליון שהובאה בהרחבה בבקשה.

בתגובה לבקשה נטען בין היתר כי רק במקרים קיצוניים ייעתר בית המשפט לסילוק על הסף וזה אינו המקרה. עוד נטען כי התובע אינו טוען דבר כנגד אי מתן אשרת עולה, אלא טוען להפרת חוק ההנמקות, לרשלנות והפרת חובה חקוקה בלבד, ולכן קיימת לבית המשפט סמכות לדון בתביעה. הוגשה תגובה לתשובה.

1. לעניות דעתי, דין הבקשה להתקבל.
2. בפתח הדברים אומר, כי לא נעלם מעיני פסק דינו של בית המשפט המחוזי הנכבד אותו הגיש התובע, ברע"א 33317-01-20 מדינת ישראל נ' ניקולאיבה (17.2.20) (להלן – עניין ניקולאיבה), שניתן במקרה דומה ובו נקבע כי אין לסלק את התביעה על הסף. בכל הכבוד, דעתי הינה כי ההלכות שיצאו לפניו של בית המשפט העליון בסוגיה זו מחייבות את סילוק התביעה על הסף מחמת העדר סמכות עניינית, ללא מעשה בית דין, ואפרט.

האקלים המשפטי

1. הסוגיה שלפניי מציפה במלוא עוזה את דיני התקיפה העקיפה וליתר דיוק, התקיפה העקיפה כ"חרב".
2. קיימת אבחנה בין תקיפה ישירה של החלטה מנהלית לתקיפה עקיפה שלה. בתקיפה ישירה נתקפת באופן חזיתי החלטת הגורם המנהלי, כאשר הסעד המבוקש מכוון במישרין נגד ההחלטה המנהלית, כגון ביטול ההחלטה. מנגד, תקיפה עקיפה מכוונת להשגת סעד אחר, כגון תשלום כספי או פטור ממנו. תקיפת ההחלטה המנהלית נעשית רק בדרך אגב, לשם הכרעה בדבר הזכאות לסעד המבוקש, כאשר תוקף ההחלטה המנהלית עצמה אינו עומד למבחן (דנ"א 7398/09 עיריית ירושלים נ' שירותי בריאות כללית (14.4.15), סעיפים 28-27 לפסק דינו של הנשיא גרוניס; יצחק זמיר השפיטה בעניינים מנהליים 57-19 (1987)).

סיווג התקיפה משפיע על סוגיית הסמכות העניינית. ככלל, תקיפה ישירה של מעשה מנהלי מקומה בערכאה המנהלית ואילו תקיפה עקיפה מקומה להתברר בערכאה אחרת, כגון בית משפט אזרחי, בכפוף לחריגים שהותוו בהלכה הפסוקה לכלל זה (בר"מ 7363/09 מרכז משען בע"מ נ' עיריית תל אביב יפו (2.3.10), סעיף 8).

תקיפה עקיפה יכול שתיעשה כמגן, הן בהליך אזרחי והן בהליך פלילי ויכול שתועלה כחרב, בתביעה אזרחית שמגיש תובע נגד רשות מנהלית.

1. רק לאחרונה התייחס בית המשפט העליון לתקיפה עקיפה כחרב, ברע"א 6607/19 מדינת ישראל נ' יעקובוב (12.2.20) (להלן – עניין יעקובוב):

"אכן, הכלל לקביעת סמכות השיפוט העניינית בבתי משפט השלום והמחוזי הוא מבחן הסעד. ואולם, על אף מרכזיותו של מבחן זה, עצם נקיבה בסכום כספי כמטרת התביעה לא הופכת את סיווגה לעניין הסמכות העניינית לתביעה אזרחית ולכזו אשר דורשת הכרעה שיפוטית ביחס למעשה המנהלי הנידון בגדרה בדרך של תקיפה עקיפה בלבד. הפסיקה דנה במקרים בהם נכון יהיה לקבוע חריגים למבחן הסעד. במקרים אלו יש לברר את מהותה של התביעה – האם אזרחית היא או מנהלית? האם מדובר בתקיפה עקיפה לאמיתה או שמא למעשה מדובר בתקיפה ישירה "בתחפושת"? (ראו לדוגמה רע"א 88/17 גולן נ' ראש עיריית תל אביב - רון חולדאי, [פורסם בנבו] פורסם בתאריך 9.5.2018 (להלן: עניין גולן), בפס' 2-3). בבירור זה הסעד המתבקש יכול לשמש לנו כעזר, כאינדיקציה. אך הסעד אינו חזות הכל. לשון אחר, על פי ההשקפה שהמבחן הקובע בהליך האזרחי הוא מבחן הסעד והמבחן הקובע בהליך המנהלי הוא מבחן העניין (ראו סעיף 5 לחוק בית משפט לעניינים מנהליים והתוספות לחוק), ייתכן גם ייתכן כי נוצר מתח ישיר בין שתי הערכאות. הערכאה האזרחית טוענת כולה שלי וראו את הסעד ואילו הערכאה המנהלית טוענת כולה שלי והביטו על העניין. מתחים כאלה רגישים הם. יש לתת את הדעת גם לתכלית שביסוד סעיפי הסמכות. המחוקק קבע ערכאה מיוחדת של בית משפט מנהלי תוך קביעת סעיף שעניינו החלטות הנוגעות לשירות שוטרים במשטרה. מכאן הבכורה לערכאה המנהלית כאשר הסוגיה המרכזית שעולה במשפט היא האם כללי הפסקת עבודתו כשוטר הופרו. יש להיזהר מאוד ממתן מפתח לכל בעל דין לנווט את התביעה לבית המשפט האזרחי רק מפני ששם תג מחיר על התובענה אשר הגיש." (סעיף 5; ההדגשה אינה במקור).

1. בסעיף 8 לעניין יעקובוב התייחס בית המשפט העליון לנסיון לשוות לתביעה האזרחית כסות שונה מאשר היא:

"המשיב אף לא יכול להיבנות מכך שלא ביקש לבטל אחת מההחלטות המנהליות אותן תקף אלא טען כי אלו מקימות לו זכאות לפיצויים חוזיים ונזיקיים. קבלת טענה זו תביא לתוצאה לפיה "... בכל סוגיה וסוגיה ניתן יהיה לעקוף את הסמכות העניינית של בית המשפט המינהלי או של בית המשפט הגבוה לצדק, בכך שיוצמד 'תג מחיר' ל'עתירה' שתוגש. העלאת הטענה שנגרם נזק כספי כתוצאה מהפרה הנטענת, ותביעת סעד כספי, יגרמו לכך ששאלות מובהקות של מדיניות הממשלה, למשל, יידונו בפני בתי המשפט האזרחיים" (עניין גולן, בפס' 3 לחוות דעתי). לפיכך, הצמדת מחיר לתביעה איננה כמטה קסמים המשנה את טיבה של התביעה ואת הנושאים המהותיים בהם היא עוסקת. תביעה אשר במהותה היא מנהלית תישאר כזו גם אם תתנוסס בראשיתה דרישה לסעד כספי...המחוקק קבע כי נושאים המערבים שיקולים אלו יופנו לבית המשפט לעניינים מנהליים. אין לאפשר לעקוף זאת בקלות כה רבה על ידי הצהרה שהתובע אינו מעוניין בחזרה לשירות במשטרה אלא אך מבקש לזכות בפיצויים. לא המספר בדמות דרישה כספית הוא הקובע. התוצאה תהיה שתביעות רבות אשר המחוקק הגדיר כמנהליות יעברו לדון בפני הערכאות האזרחיות (להרחבה ראו: השופט ד"ר יעקב שקד תקיפה עקיפה בהליכים פליליים ואזרחיים, 280-270 (2020)".

1. דברים דומים נאמרו על ידי בית המשפט העליון ברע"א 2063/16 גליק נ' משטרת ישראל (19.1.17) (להלן – עניין גליק):

"אני סבור, כי הגם שהסכום שנתבע הוא בסמכותו הייחודית של בית משפט השלום, ובגדר תקיפה עקיפה שהיא טכנית בסמכותו של בית המשפט, היה על בית המשפט "להרים את המסך" מעל התביעה ולהתחשב במהותה, ובכך שהמבקש לא מיצה תחילה את ההליך המינהלי" (סעיף 4).

אף בסוגיה אזרחית לחלוטין נקבע כי יש למנוע ניצול של מבחן הסעד על ידי אחד הצדדים כדי לבחור את הערכאה המתאימה לו באמצעות ניסוחים שונים של כתב התביעה, וכי "לא יהיה נכון להותיר את גורל הסמכות תמיד בידי מנסח כתב התביעה" (רע"א 4890/15 אלוש נ' עירית טבריה (31.12.15), סעיף 5).

1. ודוק. עת עסקינן בתקיפה עקיפה של נורמות כלליות, ישקול בחיוב בית המשפט מתן היתר לכך, בניגוד לנורמות ספציפיות, בהן עוסקת תביעה זו, לגביהן הנטייה הפוכה (רע"פ 8182/18 מושיא נ' מדינת ישראל (18.2.20), סעיף 44 לדעת הרוב מפי כב' השופטת דפנה ברק-ארז).
2. בהתאם לפסיקה בענין יעקובוב, בעניין גליק ובענין גולן שצוטט לעיל בעניין יעקובוב – בשל כך שמדובר בחוסר סמכות עניינית לדון בתביעות מסוג זה, הרי שיש לסלק אותן על הסף.

אמנם, סילוק על הסף נעשה במקרים קיצוניים, אך זאת כאשר מדובר בסילוק מחמת העדר עילה או עילת סף אחרת שאיננה סמכות עניינית (ע"א 5634/05 צוקית הכרמל פרוייקטים בע"מ נ' מיכה צח חברה לקבלנות כללית בע"מ (4.6.07)). עת עסקינן בהעדר סמכות עניינית, הרי שסילוק על הסף לא שמור למקרה קיצוני. במקרה כזה, יש לבחון אם יש לבית המשפט סמכות עניינית אם לאו, ואין הדבר דורש שמיעת ראיות.

יישום הפסיקה לענייננו

1. כאמור, בתגובתו ואף בתביעה מנסה התובע לעטות על תביעתו כסות נזיקית בציינו את העילות של רשלנות והפרת חובה חקוקה וכן טוען כי הופר חוק ההנמקות באי מתן סיבה לדחית בקשתו לקבלת אשרת עולה. להשקפתי, המדובר בכסות מלאכותית לעילות מנהליות במובהק ואסביר.
2. סעיף 5(1) לחוק בית משפט לעניינים מנהליים, תש"ס – 2000 מסמיך את בית משפט לענינים מנהליים לדון ב"עתירה נגד החלטה של רשות או של גוף המנוי בתוספת הראשונה בענין המנוי בתוספת הראשונה ולמעט עתירה שהסעד העיקרי המבוקש בה ענינו התקנת תקנות, לרבות ביטול תקנות, הכרזה על בטלותן או מתן צו להתקין תקנות (להלן – עתירה מינהלית)".

סעיף 2 לחוק זה קובע כי רשות היא "רשות מרשויות המדינה, רשות מקומית, וכן גופים ואנשים אחרים הממלאים תפקידים ציבוריים על פי דין".

החלטה של רשות מוגדרת בסעיף זה כ"החלטה של רשות במילוי תפקיד ציבורי על פי דין, לרבות העדר החלטה וכן מעשה או מחדל" (ההדגשה כמובן אינה במקור).

פרט 12(9) לתוספת הראשונה, אליה מפנה לסעיף 5(1) הנ"ל, הינו עתירות הנוגעות לחוק השבות.

1. נזכיר: העובדות המצוינות בתביעה, להבדיל מטיעון משפטי שהועלה בה, הינן כי התובע פנה לקונסוליה, הגיש בקשה לאשרת עולה וסורב, ללא מתן הנמקות. ברי כי הפניה לקבלת אשרת עולה הינה לפי חוק השבות וכך גם הסירוב. אין ספק כי המסרבת היא "רשות" כהגדרתה לעיל. אין ספק כי אותה החלטת רשות לסרב לבקשה יכול שתהא גם ב"העדר החלטה וכן מעשה או מחדל" כמצוטט לעיל.

המסקנה מכך היא שמדובר בטענות של התובע כנגד סירוב הרשות ליתן לו אשרת עולה מכוח חוק השבות – ענין הנתון מפורשות לסמכות עניינית ייחודית של בית המשפט לעניינים מנהליים.

1. התובע טוען כי הסירוב היה תוך הפרת חוק ההנמקות, דבר המהווה רשלנות והפרת חובה חקוקה.

ראשית, אין בכך כדי להעלות או להוריד לעצם העניין. המדובר במובהק במעשה מנהלי החוסה תחת העניינים שבהם הוסמך לדון בית משפט לעניינים מנהליים, כאמור לעיל. הנסיון "לצמצם" את הטענות בתביעה רק לכך שהסירוב לא היה מנומק, הינו מלאכותי ואין ליתן לו גושפנקא, כאמור בפסיקה לעיל.

שנית, חוק ההנמקות מטיל חובות שונות על הרשות, לרבות הנמקה כאמור בו וכן תוצאה של העדר הנמקה – היפוך נטל (סעיף 6). ברי כי טענות להפרת חוק ההנמקות ניתן להעלות גם בבית משפט לעניינים מנהליים, תוך נקיטת ההליך המנהלי הנכון.

ההתמקדות בחוק ההנמקות דווקא מחזקת את מסקנתי כי עילת התביעה מנהלית באופיה. זאת, שכן חובת ההנמקה נגזרת מחובת ההגינות של הרשות המנהלית כלפי הפרט, ותכליתה למנוע קבלת החלטות שרירותיות או שגויות. בפרט מוטלת על הרשות המנהלית חובה לנמק את החלטתה כאשר מדובר בהחלטה הדוחה את בקשתו של הפונה (בג"ץ 1188/10 פוזרסקי נ' משרד הפנים (31.7.13), סעיף 47; עע"ם 9135/03 המועצה להשכלה גבוהה נ' הוצאת עיתון הארץ, פ"ד ס(4) 217, 250 (2006)).

1. לא נעלמה מעיני העובדה שלא ניתן לעתור לסעד כספי בענין מעין זה בו עוסקת התביעה שלפניי בבית משפט לעניינים מנהליים. בהקשר לכך, בכל הכבוד, מקובלת עליי אמירתו של בית המשפט המחוזי בעניין ניקולאיבה כי פניה לערכאה זו לא תספק את הסעד המבוקש, סעד כספי (סעיף 24).

עם זאת, גם במקרים מושא הפסיקה שהובאה לעיל, הוגשה תביעה כספית וברור היה לבית המשפט העליון כי הליך מנהלי – באותו שלב – לא יספק את מלוא תאוותו של התובע. למרות זאת, התביעות סולקו על הסף מהעדר סמכות עניינית.

התייחס לכך בית המשפט העליון בעניין יעקובוב:

"לכן עליו להביא סוגיה זו, כמצוות המחוקק, לפתחו של בית המשפט לעניינים מנהליים. אכן, יש להניח כי תוצאה זו תגרום לחוסר נוחות ועלויות גבוהות יותר בניהול ההליך המשפטי עבור המשיב. זאת, שכן ייתכן והדבר יחייב את פיצול הדיון בתביעה. ברם נראה כי בהיבט המעשי מיצוי ההליך בבית משפט לעניינים מנהליים אף יביא לסיום ההיבטים הכספיים ללא צורך בדיון נוסף מאחר ואלה כשלעצמם לרוב ניתנים לכימות ללא צורך בבירור משפטי נפרד. כך או כך, השיקול האמור בדבר פיצול הדיון שעשוי להתעורר לא יכול לגבור על כוונתו הברורה של המחוקק שעניינים אלו ידונו בפני ערכאה מנהלית. ככל שייקבע שנפל פגם מנהלי בהתנהלות המשטרה, יוכל המשיב למצות את תרגום פסק הדין לערכו הכספי ואף במידת הצורך לפנות לערכאה המתאימה לבירור זכאותו לסעד כספי שלטענתו צומחת מכך." (סעיף 9; ההדגשה אינה במקור).

וכך גם נקבע ברע"א 88/17 גולן נ' ראש עיריית תל אביב - רון חולדאי‏ (9.5.18):

"המסלול הנזיקי אינו חסום אפוא בפני המבקשות, אלא שמסען הדיוני טרם הוליך אותן לפתחו. ראשית עליהן לפסוע בדרך המלך, במבואותיה ובמוצאיה. יתכן שאחד הנתיבים המסתעפים ממנה מוביל, בסופו של דבר, למסלול הנזיקי ולפתיחת הליך נוסף לפני בית המשפט האזרחי. אין לרוקן מתוכן את הכלל של תקיפה ישירה, לצד רעותה הדיונית התקיפה העקיפה, על ידי יצירת דרך עוקפת למשפט המינהלי. ניתן להבין את רצונן של המבקשות לקפיצת הדרך, וגם עמדה זו אינה משוללת הגיון, אך סוף כל סוף חזקים הם הטעמים המונעים קיצורי דרך, וכך יש להכריע בענייננו" (סעיף 5).

וכפי שהודגש בעניין גליק:

"איני בא לשלול את האפשרות לתבוע את הרשות הציבורית בנזיקין בגין הפרה של נורמה הלקוחה מהמשפט המינהלי, ועל כך אעמוד בהמשך. גם העובדה שמדובר בעניינים הקשורים לביטחון הציבור אינה שוללת תביעה כאמור, שהרי בתי המשפט האזרחיים דנים כעניין שבשגרה בתביעות פיצויים בנזיקין כנגד כוחות הביטחון, תוך בחינה אם מדובר ב'פעולה מלחמתית'. אלא שבמצב הדברים הרגיל, תביעה כאמור ראוי שתוגש אך כסעד משלים, כאשר נוצר 'מעשה עשוי' והתגבש נזק שאינו ניתן עוד לתיקון באמצעות דרך המלך של ציווי (דפנה ברק-ארז משפט מינהלי כלכלי כרך ג 392-393 (2013))" (סעיף 12 לפסק דינו של כב' השופט עמית).

עוד הודגש שם בפסקת הסיכום בעניין גליק כי "ככלל, וכל עוד לא מדובר במעשה עשוי ובנזק שנתגבש, יש למצות את המסלול המינהלי תחילה" (סעיף 43).

המקרה שלפני איננו עוסק במעשה עשוי ובנזק שהתגבש. התביעה אינה צופה פני עבר אלא פני הווה ופני עתיד, שכן התובע עוד לא מיצה את המסלול המנהלי כלל ועיקר.

עולה מהפסיקה לעיל כי לאחר מיצוי ההליך המנהלי ואם יזכה בו התובע, יוכל לעתור לסעד כספי בפני בית משפט אזרחי.

1. בסיפת הדברים ראוי כי אוסיף בקצרה, כי בחיבורי שהוזכר בעניין יעקובוב, הבעתי את דעתי כי אין המדובר בסוגיה של סמכות עניינית, נוכח הוראת סעיף 76 חוק בתי המשפט (נוסח משולב), תשמ"ד – 1984, הקובעת כי בית המשפט רשאי לדון בענין שלא מצוי בסמכותו הענינית, אגב גררא. רשאי – אך לא חייב (יעקב שקד "תקיפה עקיפה בהליכים פליליים ואזרחיים" 255 (2020). מכל מקום, כפי שצוין באותו חיבור, קיימים טעמים שונים בעד ונגד האם לעשות שימוש בשיקול דעת זה וכיצד (עמ' 257 – 280), כאשר מסקנתי הינה כי ככלל יש לסטות מהכלל של תקיפה ישירה רק במקרה חריג בו אין בידי האזרח אפשרות מעשית וסבירה לנקוט הליך מנהלי בזמן אמת או כאשר המדובר בהפרה חמורה ביותר של זכויות וקיימים שיקולי צדק מיוחדים (עמ' 281).

בענייננו, סבורני כי בכל מקרה, אין בנמצא נסיבות מעין אלה כך שהתוצאה זהה. מכל מקום, הבעת דעה בחיבור אקדמי לחוד והלכה של בית המשפט העליון לחוד.

1. לאור כל האמור, נקבע כי בית משפט זה נעדר סמכות עניינית לדון בתביעה. ברגיל, ניתן לשקול את העברת ההליך לבית משפט לעניינים מנהליים, אך דומה כי ראוי שהתובע ינסח את כתב טענותיו בערכאה זו בהתאם לנדרש בענין זה. גם אין זה ראוי לגרום למעשה בית דין (ראו: ע"א 4272/91 ברבי נ' ברבי, פ"ד מח(4) 689 (1994); ע"א 4491/97 ג'ינו נ' האגודה האיטלקית (א.נ.מ.י.), פ"ד נג(1) 673 (1997); רע"א 3748/05 בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' שרת התקשורת (6.5.05); עע"ם 6848/10 ארז נ' עירית גבעתיים (30.5.12)).
2. לפיכך, התביעה מסולקת על הסף בהעדר סמכות עניינית, אך תוך קביעה כי אין בכך מעשה בית דין.

התובע ישלם לנתבעות הוצאות משפט בסך 3,000 ₪.

ניתן היום, כ"ח שבט תש"פ, 23 פברואר 2020, בהעדר הצדדים.