1. המדובר בהמרצת פתיחה שהגישה המבקשת למתן סעד הצהרתי כי נכס המקרקעין הידוע כגוש 12760 חלקה 6 תת חלקה 2 (להלן: "הדירה", או "הנכס") שייך למבקשת לבדה, וזאת "מכוח הערת אזהרה שנרשמה לטובתה בהתאם להסכם גירושין שקיבל תוקף של פסק דין וכפועל יוצא מכך הינה זכאית להשלים את רישום הזכויות לרבות הבעלות בו על שמה" (מתוך הרישא להמרצה). בד בבד הגישה המבקשת בקשה למתן סעד זמני לביטול העיקול שהוטל על הנכס ע"י משיב 3 (להלן: "המשיב") .
2. המבקשת טענה בהמרצה כי הנכס רשום על שם הגרוש שלה-יצחק אביתר (להלן: "אביתר"). הערת האזהרה נרשמה לטובתה ביום 18.1.17 בלשכת רישום המקרקעין וזאת מכוח הסכם גירושין שנחתם ביום 16.5.16 בינה לבין אביתר ואשר אושר בבית המשפט לענייני משפחה בקריות ביום 5.6.16 (תה"ס 773-06-16).

ביום 13.10.16 ניתן במסגרת ת"א 12296-08-16 פסק דין חלקי במסגרתו חויב אביתר לשלם למשיב 3 (להלן:"המשיב"), 150,000 ₪. מכוחו של פסק הדין פתח המשיב תיק ההוצאה לפועל והטיל ביום 22.2.17 עיקול על זכויות אביתר בנכס.

לטענת המבקשת, לא הייתה צד להליך המשפטי בגינו הוטל העיקול. המבקשת טענה כי משרישום הערת האזהרה (18.1.17) קדם לרישום העיקול,(22.2.17), הרי שבהתאם להוראות סעיף 127 (ב) לחוק המקרקעין, התשכ"ט – 1969 (להלן: "חוק המקרקעין") והפסיקה על פיה ,אפילו לא הייתה נרשמת ההערה ,זכות חוזית שנוצרה טרם הטלת העיקול עדיפה על עיקול , הרי זכותה גוברת על העיקול ולכן יש להורות על ביטול העיקול ולהצהיר על זכותה להשלים את הרישום בנכס על שמה.

עוד יצוין כי הסעד הזמני נדרש לאור העובדה שחברה בשם ליעד השקעות ושירותים פיננסים בע"מ (להלן: "ליעד"), פתחה בהליכים למימוש משכנתא הרובצת על הנכס (ההלוואה נשוא המשכנתא ניטלה ב5/17).במסגרת ת"א 64748-05-19 עתרו המבקשת ואביתר לקבלת צו מניעה לעיכוב מימוש המשכנתא והוסכם כי הם רשאים לשלם את החוב שם לכל המאוחר עד ליום 3.9.19 שאם לא כן, הליכי המימוש ימשכו כסדרם. לטענת המבקשת, ככל שלא יוסר העיקול, לא תוכל לקבל משכנתא מהבנק על הנכס לצורך תשלום החוב לליעד ותפונה מהבית.

במהלך הדיון הראשון שהתקיים בבקשה לסעד הזמני הצעתי כי המבקשת תפקיד את סכום העיקול בקופת ביה"מ וכך יוסר המכשול הנטען לקבלת משכנתא והדחיפות במתן הכרעה. אולם, משהמבקשת הודיעה כי אין ביכולתה להפקיד הסכום, הוקדם מועד הדיון בהמרצה עצמה,זאת לאור העובדה כי סעד זמני של הסרת העיקול היה מהווה למעשה מתן הסעד העיקרי בתיק.

3. בתגובתו טען המשיב כי המבקשת לא צירפה לבקשתה ולתביעה את הסכם הגירושין על פיו,לטענתה, זכויות אביתר הועברו אליה בשלמות. עוד נטען כי המבקשת פועלת בחוסר תום לב ואף רשמה את ההערה תוך מרמה וזיוף שכן יומיים בלבד לפני רישום הערת האזהרה נכחה המבקשת בדיון במסגרת ת"א 25424-01-17 (שם עתר המשיב לביטול הסכם המכר על פיו מכר את הנכס לאביתר),במהלכו הוסכם בין אביתר והמשיב (וניתנה החלטה המאשרת הסכמה זו),על פיה אביתר יוכל להשלים את העברת הזכויות ורישום הדירה על שמו ואולם יינתן צו מניעה האוסר על אביתר להעביר את הזכויות בדירה לאחר, למשכן, או לעשות כל דיספוזיציה בזכויות בדירה. גם בהמשך, ביום 16.7.17 (במסגרת ערעור שהגיש המשיב על פסק הדין),ניתנה החלטה ע"י ביה"מ העליון למתן סעד זמני האוסר על אביתר להעביר את הזכויות בדירה לצדדים שלישיים. המשיב הפנה לכך שהתנהלות אביתר והמשיבה ,לרבות במסגרת הליכים משפטיים שהתקיימו מעידים שהנכס שייך לאביתר ובשום שלב לא טענה המבקשת כי הנכס שייך לה. לטענת המשיב ,למבקשת אין זכויות בנכס והמדובר בניסיון להבריח את הנכס באמצעות המבקשת, תוך רישום הערת אזהרה במרמה ובניגוד להחלטות שיפוטיות. המשיב טען עוד כי גם ע"פ מה שהצהירו המבקשת ואביתר, כאילו הנכס שייך לשניהם, הרי העיקול הוטל על חלקו של אביתר ואין לבטלו.

דיון

4. לאחר שעיינתי במסמכים שבפני ושקלתי את טענות הצדדים ,שוכנעתי כי אין להיעתר לבקשת המבקשת.

לעניין הסעד ההצהרתי -המבקשת ביקשה להצהיר שנכס שייך לה בלבד מכוח הערת האזהרה והיא זכאית להשלים את הרישום על שמה. אלא שהמבקשת לא טרחה לצרף את הסכם הגירושין וכל שצורף הוא "נספח להסכם הגירושין" על פיו ביום 15.5.16 חתמו הצדדים על הסכם גירושין וביום 30.6.16 חתמו על הסכם מתוקן והסכמים אלו קיבלו תוקף של פסק דין. ההסכמים עצמם כאמור לא צורפו ע"י המבקשת .בנספח שצרפה המבקשת, הוסכם ביחס למזונות הבן בלבד ואין כל זכר לנושא הנכס.

כבר בשל כך ואלמלא היה המשיב עצמו מצרף את הסכם הגירושין לסיכומיו,דין הבקשה היה להידחות שכן לא ברור כיצד עתרה המבקשת שביה"מ יקבע כי זכויות אביתר הועברו אליה במלואן ,כאשר בחרה שלא להציג את ההסכם המעיד על אותה ההעברה,תנאיה ומועדה. (למעשה כל מה שהציגה המבקשת הינה הערת האזהרה, אשר כפי שיפורט, בעת שנרשמה, לא ניתן היה לרשמה ומצאתי ממש בטענה כי נרשמה בחוסר תום לב ובניגוד להחלטה שיפוטית).

מקורו של פסק דין הצהרתי הוא בדיני היושר ובהלכה פסוקה נקבע כי על המבקש סעד שכזה, לבוא בידיים נקיות והעלמת עובדות חשובות בבקשה, או ראיות, עלולים להיות בעוכרי המבקש. ראו ע"א 19/81 ביבי נ' ד"ר הוברט, פ"ד ל"ז(2) עמ' 497.: "הלכה היא שלא בכל מקרה ובכל עניין יתן בית המשפט סעד הצהרתי, ומתן הסעד מסור לשיקול דעתו. הוא לא יעשה כן ולא יצהיר כבקשת תובע, אשר אינו בא בידיים נקיות לבית המשפט". כאמור,המבקשת בחרה שלא להציג את הסכם הגירושין ויש בכך לעמוד לחובתה ולהעיד לכאורה כי ניסתה להסתירו.

כך, במהלך חקירת המבקשת, הודתה המבקשת כי יתכן שע"פ ההסכם, רק 50% מהנכס אמור לעבור אליה ואילו 50% נוספים אמורים לעבור לשני ילדיה :

ש:"אם אני אומר לך שמר אביתר יצחק, הגרוש שלך, העביר את חלקו 50% אחוז מחלקו בדירה, לשני הילדים – אופיר ונדב, כל אחד 25% על פי ההסכם מיום 5/6/16, האם זה נכון?

ת. יכול להיות שזה רשום שם, אני לא זוכרת". (עמ' 2 שורות 13-15).

לא רק שהמבקשת אישרה כי יתכן שע"פ ההסכם 50% מהדירה אמורים לעבור לילדיה ,היא גם ידעה להסביר בהמשך מדוע לא נרשמה ההערה גם על הבת שהייתה כבר בוגרת (וזאת על מנת שלא ייפגעו זכויותיה של הבת בהמשך לזכאות למשכנתא ברכישת דירה נוספת). "אני אמרתי שזה לא נרשם על שם הבת מאחר וזה יצר בעיה לגביה" (עמ' 2 שורה 23). הסבר זה שניתן בביטחון ובידיעה ע"י המבקשת מעיד כי המבקשת ידעה שהזכויות אמורות לעבור גם לילדיה ,כי היה טעם לכך שרשמה את ההערה רק על שמה וכי הפניית ב"כ המשיב לכך שהזכויות היו אמורות לעבור גם לילדיה ,אינה חדשה או מפתיעה מבחינתה.

כאמור לעיל,דווקא המשיב הוא שצירף את הסכם הגירושין לסיכומיו .

אדגיש כי המבקשת לא צירפה את ההסכם ובמהלך הדיון הוא אף לא הוצג בפניה על מנת שתאשרו. יחד עם זאת כאמור, המבקשת אישרה בחקירתה כי גם לדידה, הזכויות לא אמורות לעבור אליה בלבד ולכן מימלא, לא ניתן להיעתר למתן סעד המצהיר כי הנכס שייך למבקשת בלבד וכי היא זכאית להשלים את רישום הזכויות על שמה בלבד.

בהערת אגב ומשהמבקשת לא ביקשה להשיב לסיכומי המשיב ולא טענה כנגד ההסכם שצורף,אציין כי ע"פ סע' 9.4 להסכם זה, הרי אכן בניגוד לתצהירה ועתירתה המרכזית של המבקשת, יוענקו לה רק מחצית מהזכויות ולא כולן . בנוסף,מועד העברת הזכויות כמצוין שם הינו : "עם סידור הגט וקבלת תוקף של פסק דין להסכם" .המבקשת כלל לא הציגה ראיה כי הגט כבר סודר ומתי היה מועד סידור גט זה (ראה בעמ' 1 שורה 15 שם טענה כי היא ואביתר התגרשו,אך לא זכרה מתי).

מכל מקום,וכאמור,לאור האפשרות (שאושרה למעשה ע"י המבקשת) כי גם לדידה, הזכויות לא אמורות לעבור אליה בלבד, היא אינה זכאית לסעד ההצהרתי הנתבע כאילו הנכס שייך לה בלבד וכי היא זכאית להשלים את רישום הזכויות על שמה בלבד. למותר לציין כי המבקשת לא טרחה לצרף כמשיבים לבקשה את אביתר, או את שני ילדיה אשר כאמור,גם אליהם אמורות הזכויות לעבור.

5. הערת האזהרה- אכן בהתאם לסעיף 127(ב) לחוק המקרקעין, זכותו של מי שרשם הערת אזהרה על הזכויות בנכס גוברת על עיקול מאוחר יותר שהטיל הנושה. בע"א 189/95 מזל אהרונוב נ' בנק אוצר החייל פ"ד נג (4) 199 (1999), אף צעד בית המשפט כברת דרך נוספת כאשר קבע כי בעל הזכות האובליגטורית בנכס מקרקעין הוא בעל זכות "מעין קניינית" שניתן לראות בה משום "זכות שביושר תוצרת הארץ", וככזו יש להעדיפה על פני עיקול המאוחר לה בזמן גם אם לא נרשמה הערת אזהרה לטובת בעל הזכות האובליגטורית.

יחד עם זאת, ההערה עצמה במקרה דנן,נרשמה בניגוד להחלטה שיפוטית ובחוסר תום לב והזכות "המעין קניינית" אשר כאמור, ע"פ הפסיקה גוברת על עיקול גם אלמלא נרשמה ההערה, לא הוכחה באופן מספיק:

במסגרת התביעה שהגיש המשיב בת"א 25424-01-17 כנגד אביתר לביטול הסכם המכר לגבי הנכס שבמוקד, הגיעו הצדדים ביום 16.1.17 להסכמות שקיבלו תוקף של החלטה כדלקמן:

"אנחנו מקבלים את הצעת ביהמ"ש לפיה המשיב (הכוונה לאביתר- התוספת שלי ר' א') יהיה רשאי להשלים את העברת הזכויות ורישום הדירה על שמו. עוד הוסכם כי לאחר רישום הזכויות בדירה על שם המשיב, יינתן צו מניעה האוסר על המשיב להעביר את הזכויות בדירה לאחר, למשכן או לעשות כל דיספוזיציה בזכויות ובדירה זו (והכוונה לדירה הידועה כחלקה 6, גוש 12760, תת חלקה 2).למען הסר ספק, אין בהסכמות אלה כדי להוות הודאה או ויתור על טענה מטענות הצדדים"

המבקשת נכחה בדיון וידעה על הסכמה זו. ראה דברי ב"כ אביתר שם (עמ' 3 סיפה לפרוטוקול שם ) וכן עדות המבקשת בהליך שלפניי בעמ' 6 שורה 18. למרות ההסכמה וצו המניעה, על פיו, לא רשאי אביתר להעביר זכויותיו לאחר ,נרשמה יומיים בלבד לאחר מכן ובניגוד לצו המניעה, הערת האזהרה. ודוק, הצדדים לא מצאו לציין באותה הסכמה כאילו זכויות אביתר כבר הועברו למבקשת (או כפי שהסתבר לכאורה בדיון שבפני, הועברו למבקשת וילדיה). אמנם בדיון צוין כי המבקשת נוכחת שכן אביתר אמור להעביר בעתיד את הדירה אליה (עמ' 3 סיפא שם כאמור) ואולם ע"פ ההסכמה המפורשת ,הסכמה לה הייתה המבקשת מודעת, ניתן צו על פיו, באותו שלב, נאסרה כל דיספוזיציה בנכס ולכן ההערה נרשמה בניגוד לאותו צו. בהתאם לאותו צו מניעה, המבקשת לא הייתה רשאית לרשום את הערת האזהרה, אלא רק לאחר שניתן פסק הדין שדחה את תביעת המשיב באותו הליך. גם אם אתעלם מהצו הזמני שניתן במסגרת הערעור שהגיש המשיב לביה"מ עליון, הרי במועד בו ניתן פסק הדין ע"י ביה"מ המחוזי-6.6.17, כבר היה רשום העיקול (נרשם ביום 22.2.17). לאור האמור בעת שהייתה המבקשת רשאית לרשום את הערת האזהרה, כבר היה קיים העיקול ואילו הייתה נרשמת ההערה אז, לא הייתה יכולה המבקשת להפנות לסעיף 127(ב) כטענה לכך שזכותה גוברת על העיקול. אמנם בפועל ההערה נרשמה כאמור קודם למועד העיקול ואולם מכוח דיני תום הלב וכללי המניעות, משהמבקשת ידעה על צו המניעה שניתן ועל פיו לא ניתן להעביר את הזכויות מאביתר באותו מועד, לא זכאית המבקשת להסתמך על עצם הרישום במועד שבו נעשה.

6. אכן בהתאם להלכת אהרנוב, גם אלמלא הרישום גובר בעל הזכות המעין קניינית-הזכות שביושר שמועדה קודם לעיקול, על המעקל. יחד עם זאת,כפי שצוין לעיל, במקרה זה המבקשת בחרה שלא לצרף את הסכם הגירושין ולא ניתן לבחון את אותה זכות שביושר לה טוענת המבקשת.

אציין כי לשם הזהירות,מאחר שהמבקשת לא פנתה מייד לאחר הגשת סיכומי המשיב בטענה כנגד צירוף הסכם הגירושין על ידו,הרי למרות שההסכם לא הוצג ואושר בדיון (ולכן,לא ניתן לקבוע כי זהו ההסכם המקורי),לשם הזהירות אתייחס בהמשך גם לאמור בהסכם שצורף ע"י המשיב. אך בטרם אעשה כן אבהיר כי משהמבקשת לא צירפה את ההסכם ואפילו לא טרחה להגיש תצהיר ולהעיד את אביתר בדבר ההסכמות ביניהם,לא ניתן לדעת מה היו התנאים להעברת הזכויות ,האם התקיימו אותם תנאים ומה היו ההסכמות הספציפיות לעניין הזכויות שיועברו למבקשת. הלכת אהרונוב נובעת מכך שהמעקל אינו יכול "לתפוס" יותר ממה שיש לחייב בנכס וזכויות החייב בנכס כפופות להתחייבויות שקיבל על עצמו כלפי הרוכש. אלא שטענת המבקשת בסעיף 6 לסיכומיה כאילו קניינו של אביתר הפך ריק מתוכן עם אישור הסכם הגירושין כלל לא הוכחה שכן במקרה זה לא הציגה המבקשת את כלל ההתחייבויות של אביתר כלפי המבקשת ולא ניתן לבחון האם במועד העיקול כבר לא הייתה לאביתר זכות מהותית בנכס ולא הוכח כי זכותו כבר הועברה וקניינו הפך ריק מתוכן.

כאמור,לשם הזהירות, משצורף הסכם גירושין לסיכומי המשיב,אתייחס גם אליו ואציין כי : בסעיף 9.4 שם העוסק בהעברת הזכויות נקבע מועד העברת הזכויות למבקשת ולילדיה כדלקמן:"עם סידור הגט וקבלת תוקף של פסק דין להסכם זה תעבורנה ללא תמורה...כלל זכויות הבעל בדירה..". מאחר שלא הוצגה כל ראיה לעניין מועד סידור הגט,לא ניתן לקבוע כי הזכויות הועברו בטרם הוטל העיקול וכאילו במועד הטלתו כבר לא היו לאביתר זכויות בנכס.בעניין זה צודק המשיב בסיכומיו (סע' 22 א'), כי המבקשת לא צירפה כל אסמכתה המעידה על מועד הגט-הגירושין בפועל ולכן, לא ניתן לקבוע מתי הועברו הזכויות,אם בכלל.

ודוק, מהסכמת הצדדים כפי שנרשמה בהליך 25424-01-17 שצוין לעיל, עולה כי באותו מועד הזכויות המהותיות עוד היו של אביתר כי אחרת מדוע הסכים אביתר כי יהיה כפוף לצו מניעה האוסר עליו להעבירן ולא ציין כי הזכויות כבר אינן שלו. וראה גם בדברי כב' הנשיא ברק שם בסקרו את הסוגיה שבמחלוקת:

"הנה כי כן כדי להשיב על השאלה האם הנושה של המוכר החייב רשאי להטיל עיקול על נכס שאותו התחייב המוכר למכור לקונה, עלינו לבחון את זיקתם של המוכר ושל הקונה לאותו נכס. עלינו להשיב על השאלה, אם הנכס מושא ההתחייבות הוא "של" המוכר או של הקונה. האם זיקתו של המוכר לנכס היא כזו המאפשרת לנושיו לעכב דיספוזיציות באותו נכס?.." .

כפי שיפורט להלן, אף מהתנהלות הצדדים בהמשך עולה כי לא ניתן לקבוע שעם כריתת ההסכם, התרוקן אביתר מזכויותיו ואלה הועברו למבקשת.

לכן בין אם לא אתייחס להסכם שצורף,ללא אישור, לסיכומי המשיב ואזי-אין בפני כל ראיה ביחס לכך שבעת הטלת העיקול כבר לא היו לאביתר זכויות בנכס (שכן התחייבות אביתר ,תנאיה ומועדה לא הוצגו ע"י המבקשת),ובין אם אתייחס להסכם שצורף דווקא ע"י המשיב ועל פיו זכויות אביתר יועברו לאחר קבלת תוקף של פסק דין להסכם וסידור הגט (ידוע מתי ההסכם אושר,אך לא הוכח מתי סודר הגט),לא ניתן לקבוע כי במועד הטלת העיקול כבר לא היו לאביתר זכויות בנכס.

7. אם לא די באמור, גם בפס"ד אהרנוב הובהר כי ישנם מקרים בהם יוכל בעל העיקול לזכות בעדיפות מכוח עקרונות יסוד במשפט, כעיקרון תום הלב והמניעות. כך למשל במצב של התרשלות של בעל הזכות שביושר (לדוגמא במצב בו לא רשם במשך שנים הערת אזהרה על שמו),לא כל שכן במצב של כוונה להטעות ,עשויה העמידה של הרוכש על זכותו להיחשב כשימוש בזכות שלא בתום לב, זאת במיוחד מקום שבו בעלי אינטרסים מתחרים הסתמכו על המצג שיצר הרוכש ברשלנותו (ראה דברי כב' השופט חשין וכב' השופטת דורנר שם.

כן ראה בהפ (חי') 1777-11-17 אילנה כהן נ' עזרא כהן:

"על אף העיקרון האמור נקבע שבנסיבות מסוימות, לא תינתן לבעל הזכות החוזית עדיפות. בעיקר נקבע כי אם בעל הזכות החוזית לא פעל בתום לב, נמנע בחוסר תום לב להשלים את העסקה ויצר אצל הצד השלישי שהטיל את העיקול צפייה כי הנכס נותר בבעלות המוכר, תידחה זכות הרוכש מפני זכות המעקל (ראו ע"א 790/97 בנק המזרחי המאוחד בע"מ נ' גדי, פ"ד נט (3) 697 (2004))."

במקרה דנן, העיקול הוטל בעת שצו המניעה ,המונע העברת זכויות מאביתר היה בתוקף . הסכמת אביתר והמשיב באותו מועד ובעת שגם המבקשת הייתה נוכחת באולם ביה"מ, לא הזכירה ולו ברמז כאילו לאביתר אין עוד זכויות בנכס וכאילו אלו כבר עברו באופן מהותי למבקשת. בכך הוטעה המשיב ע"י אביתר והמבקשת, אשר יצרו אצלו מצג מוטעה על פיו הזכויות בנכס הינן של המשיב ובשל כך הטיל עיקול על זכויות אלו להבטחת פסק הדין שניתן לטובתו.

8. זאת ועוד, מהנתונים שהוצגו בפני עולה כי לאביתר נותרה זיקה ממשית לנכס וגם לגישת המבקשת, הוא עדיין בעל זכויות מהותי בנכס (גם אם לטענתה,במשותף יחד עימה). אכן במצב רגיל כשמוכח לביה"מ שקיים הסכם מכר, או הסכם גירושין אמיתי, יגבור הקונה בעל הזכות החוזית על מעקל מאוחר יותר שכן נקבע כי זכותו הינה כאמור זכות שביושר-מעין קניינית ולא נותרו עוד זכויות בידי המוכר. אלא שבמקרה דנן בנוסף לאמור לעיל בדבר אי הוכחת הטענה כאילו ע"פ ההסכם, במועד הטלת העיקול כבר לא היו לאביתר זכויות בנכס,הרי מהמפורט להלן ומהתנהלות הצדדים עולה כי למעשה גם אביתר נותר בעל זכויות בנכס. אשוב ואציין כי המבקשת לא טרחה להעיד את אביתר ביחס להסכמות ביניהם ועדותה נותרה כעדות יחידה של בעל דין. בעניין זה ראו דברי כב' השופט י' עמית בתא (חי') 595/02 כהן דבי נ' כהן יוסף, שם טענה התובעת כי הנתבע העביר לה את זכויותיו בבית בהסכם הגירושין. הבנק הנושה טען שם כי הסכם הגירושין הוא למראית עין, ולחילופין, העיקול המאוחר על זכויות הנתבע בבית, גובר על התחייבות הנתבע בהסכם הגירושין. בית המשפט קבע שאף במנותק מהשאלה על מי רובץ נטל ההוכחה, הבנק עמד בנטל להראות כי הסכם הגירושין הוא הסכם למראית עין, בהתחשב ב"אותות המרמה", והתייחס ,בין היתר, לאי זימון הנתבע לחקירה:

"התובעת לא הביאה שמץ ראיה חצונית לגרסתה ועדותה היא בבחינת עדות יחידה של בעל דין על כל המשתמע מכך לפי סעיף 54 לפקודת הראיות [נוסח חדש], התשל"א-1971. כך לדוגמה, התובעת לא טרחה לזמן לעדות אפילו את הנתבע או את אחותו שתעיד על התקופה בה לא התגוררו כביכול יחדיו. התובעת לא הציגה ראיה כלשהי כי בפועל, החלו בני הזוג בהליכים להעברת הזכויות מהנתבע לתובעת, בעקבות הסכם הגירושין."

מהנתונים שהוצגו בפני עולה כי לכאורה זיקתו המהותית של אביתר לנכס אף נמשכה לאחר הסכם הגירושין שכן כעולה מחקירת המבקשת, למרות שטענה כי הזכויות הועברו אליה מכוח ההסכם עוד ב6/16 , המשיך אביתר להיות מעורב בנטילת הלוואות לתשלום משכנתא על הנכס: מחקירת המבקשת עולה כי הייתה משכנתא ע"ס 900,000 ש"ח על הנכס ששולמה ביום 16.1.17 באמצעות הלוואה מחברו של אביתר- מר לחיאני . אם הזכויות כבר לא היו של אביתר, מדוע נטל הלוואה מחברו לצורך הסרת המשכנתא ומה עניינו אם תוסר המשכנתא, אם לאו? (תמיהה זו אף מתחזקת אם אתייחס להסכם הגירושין שאותו כזכור לא טרחה המבקשת לצרף,אך גם לא טענה מייד לאחר שצורף לסיכומי המשיב כאילו אין המדובר באותו הסכם . בסעיפים 9.9-9.7, שם נקבע כי האישה אחראית , לבדה, לפירעון המשכנתה, כאשר בסעיף 9.10 נקבע כי המבקשת פוטרת את אביתר מחיובי המשכנתה).

גם ההלוואה מליעד לתשלום החוב ללחיאני ניטלה ע"י חברה שאביתר הוא בעל הזכויות בה (ראה עמ' 5 שורה 8).וראה גם דברי המבקשת בעמ' 4 שורה 20:"איציק היה משלם את ההלוואה".

ובעמ' 7 שורות 29-30:

"ש:מי שנטל את שתי ההלוואות עבור הנכס זה מר יצחק אביתר?

ת:ברור. אני לא התכחשתי. הוא נטל את ההלוואה ביחד איתי".

אם באופן מהותי ,הזכויות בנכס עברו למבקשת כבר ב6/16 ,מדוע היה מעורב אביתר בהסרת המשכנתא, מדוע נטל את ההלוואות? או לכל הפחות,היה שותף בנטילתן והכל בניגוד להוראות הסכם הגירושין?.

אם לא די באמור, בתצהיר שמסר אביתר אך לאחרונה (27.5.19) הצהיר אביתר(סעיף 3) כי הנכס שלו ושל גרושתו. משעומתה המבקשת עם הצהרה זו ונשאלה ביחס לכך שאביתר הצהיר "שזו דירה משותפת של שניכם" השיבה: "אם הוא הצהיר, זה נכון" (עמ' 8 שורה 20). אם הדירה שייכת לשניהם, בהכרח מתבקשת המסקנה שההסכם אינו משקף את מצבת הזכויות הנכונה,או שבכל מקרה לא ניתן להורות על ביטול העיקול על זכויות אביתר בדירה.

בהפ (מחוזי ת"א) 149/07 רונן ישראל נ' יהודה גואטה נקבע כי משלא הוכח שהחוזה בין הצדדים משקף חוזה אמיתי המבטא תנאי עסקה שנכרתה בין המבקש לחייב אין בו כדי לגבור על זכות המעקל:

"סעיף 127 (ב) לחוק המקרקעין, מקנה עדיפות לזכויות הנובעות מההתחייבות נשוא הערת אזהרה שנרשמה בפנקס המקרקעין על פני עיקול שנרשם מאוחר יותר, אולם בכך אין כדי להקנות למי שלטובתו נרשמה הערת אזהרה הגנה העולה על זכותו מכוח ההתחייבות נשוא הערת אזהרה, ובמקום שיימצא כי הערת האזהרה שנרשמה אינה מגינה על זכות כלשהי לא יהיה זה מוצדק ליתן להערת אזהרה כוח לגבור על עיקול על זכויות שאינן מוגנות על ידי הערת האזהרה".

וכן ראה הפ (ת"א) 56478-09-11 סוויסל השקעות בע"מ נ' אורנה ברוש:

"נוכח האמור לעיל, כך לכאורה, יש להיעתר, בענייננו, לסעדים המבוקשים בתובענה, שכן בנדון דידן עסקת המכר נעשתה ביום 22/10/07; הערת האזהרה נרשמה ביום 23/10/07 ואילו העיקולים הוטלו אך בימים 1/11/07 ו-21/11/07 – במועדים המאוחרים להסכם המכר, כמו גם לרישומה של הערת האזהרה. אמרנו לכאורה, ולא בכדי. שכן הערת אזהרה, כשלעצמה, אינה יוצרת זכות קניינית או "מעין קניינית", ואין היא מקנה לבעל ההערה זכויות העולות על אלה המוקנות לו בהתחייבות שבבסיס הערת האזהרה. לשון אחרת, אין בכוחה של הערת אזהרה " ... להקנות למי שלטובתו נרשמה הערת אזהרה הגנה העולה על זכותו מכוח ההתחייבות נשוא הערת האזהרה, ובמקום שיימצא כי הערת האזהרה שנרשמה אינה מגנה על זכות כלשהי לא יהיה זה מוצדק ליתן להערת אזהרה כוח לגבור על עיקול על זכויות שאינן מוגנות על ידי הערת האזהרה" [ה"פ(ת"א) 149/07 ישראל נ' גואטה (פורסם בנבו, 19/6/2007)].".

לאור כל האמור, משהערת האזהרה נרשמה במועד בו נרשמה, בחוסר תום לב ובניגוד לצו שיפוטי ומשלא הוכח כי בעת הטלת העיקול לא היו עוד לאביתר זכויות בנכס ומשהתנהלות אביתר והמבקשת (הן ביחס למעורבותו של אביתר בנטילת הלוואות להסרת משכנתא והן במסגרת הליכים משפטיים),אף מצביעה על כך שעדיין נותרו לאביתר זכויות מהותיות בנכס ,לא ניתן לקבוע כי למבקשת זכות הגוברת על העיקול וגם הבקשה לביטול העיקול,נדחית.

לאור כל האמור,אני מורה על דחיית הבקשה מושא המרצת פתיחה זו ומחייבת את המבקשת בהוצאות המשיב 3 בסך כולל של 9,000 ₪.

ניתן היום, כ"ח' אב תשע"ט,29 אוגוסט 201929 אוגוסט 2019, בהעדר הצדדים.

סמן