לפניי בקשת הנתבעת לסילוק על הסף של תביעת התובע 1 (להלן : "התובע") מחמת התיישנות או פקיעת זכות התביעה, וכן בקשה לסילוק על הסף של תביעת התובע 2 (להלן: "המל"ל") שזכות התביעה שלו קמה מכוח זכות התביעה של הניזוק/ התובע, לנוכח פקיעת זכות התביעה של התובע.

רקע כללי והשלתשלות ההליך המשפטי

1. התביעה שבפני הינה לפיצוי בגין נזקי גוף שנגרמו לתובע במהלך טיסת אלעל 076LY מיום 14.6.2017 בנתיב הונג קונג – ישראל (להלן: "הטיסה"), עת נפל על ראשו פריט כבודה מתוך תא האחסון העליון (להלן: "התאונה").

התביעה שהוגשה ביום 8.7.19 הוגשה בתחילה רק על ידי התובע כאשר ביום 14.7.19 ביקש המל"ל להצטרף אליה כתובע נוסף בתביעת שיבוב כחליף מכוח סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי. המל"ל תובע החזר גמלאות ששולמו וישולמו לתובע בגין נזקי גוף שנגרמו לו עקב התאונה, שהמל"ל הכיר בה כתאונת עבודה ושילם לתובע דמי פגיעה וכן גמלאות ששילם וישולמו לאחר שוועדה רפואית קבעה לתובע נכות יציבה בשיעור של 36% החל מיום 1.1.2019.

לנוכח השלב המוקדם של ההליך (עוד קודם להגשת כתב הגנה) ובהעדר התנגדות מטעם התובע, נעתרתי לבקשה ובהחלטה מיום 7.8.2019 התרתי את צירופו של המל"ל כתובע נוסף.

2. ביום 11.9.2019 הגישה הנתבעת בקשה לסילוק על הסף של תביעת התובע וכן תגובה לבקשת המל"ל להצטרף כתובע נוסף (ככל הנראה בשל חוסר ידיעתה אודות החלטת הצירוף שניתנה במהלך פגרת בתי המשפט) כאשר שתיהן מבוססות על הטענה כי זכות התביעה של התובע פקעה, ומשכך פקעה גם זכות התביעה של המל"ל.

טענות הנתבעת

3. על התביעה חלות הוראות האמנות הבינלאומיות וזאת מכוח חוק התובלה האווירית, תש"ם- 1980 (להלן: "חוק התובלה"), ובעניין זה אין הצדדים חלוקים. אמנת ורשה, אליה הפנה התובע בשוגג, הוחלפה בישראל על ידי אמנת מונטריאול משנת 1999 (להלן: "האמנה או אמנת מונטריאול") בהתאם לסעיף 3א לחוק התובלה.

לטענת הנתבעת אין לתובע כל עילת תביעה אלא לפי האמנה שכן סעיף 29 לאמנה וסעיף 10 לחוק התובלה קובעים את עקרון ייחוד העילה, והמשמעות היא שתביעה שעילתה נזק גוף שנטען כי נגרם בהובלה אווירית כפופה לתנאים ולגבולות הקבועים באמנה. הנתבעת מפנה לפסיקה הישראלית והעולמית שהן לטענתה, אחידות, ושוללות כל אפשרות של הגשת תביעה על יסוד חוק אחר או דין מקומי, אם התביעה עוסקת בתחום התובלה האווירית ובעניין המוסדר בתוך גדרי האמנה, כגון נזקי גוף שנגרמו במהלך טיסה - כמו בעניין שלפנינו.

4. הנתבעת מוסיפה ומפנה להוראות סעיף 35 לאמנה הקובע כי הזכות לפיצויים תפקע אם התביעה אינה מוגשת בתוך פרק זמן של שנתיים. מדובר לטענת הנתבעת בהתיישנות מהותית אשר מפקיעה את זכות התביעה והיא אבסולוטית, להבדיל מהתיישנות דיונית שהיא אינה אבסולוטית במובן זה שבהתקיים חריגים קבועים בחוק, לא בהכרח תיחסם דרכו של נפגע לממש את זכותו.

בהתאם להוראות האמנה תביעת התובע התיישנה בהתיישנות מהותית, משמע זכות התביעה פקעה, שכן חלפו למעלה משנתיים מיום הטיסה/הארוע הנטען (14.6.2017) ועד למועד הגשת התביעה (8.7.2019). מכאן שגם תביעת המל"ל פקעה בהעדר זכות תביעה לתובע.

5. ביחס לתביעת המל"ל הנתבעת טוענת כי משפקעה זכות תביעתו של התובע בשל התיישנות מהותית, פקעה גם זכות התחלוף של המל"ל שהיא כפופה לזכות התביעה של התובע. בהתאם לעקרונות התחלוף, זכות השיפוי של המל"ל קמה לו מכוח זכות התביעה של הניזוק כלפי המזיק, ונופלת בהעדרה. הנתבעת מפנה לע"א 1577/97 המל"ל נ' עמית, פ"ד נז (4) 433 (להלן: "הלכת עמית") שם נקבע כי טענת ההתיישנות המהותית מופנית כנגד הזכות ולא כלפי בעל הזכות, ועל כן תעמוד היא כלפי המל"ל כמו כלפי הניזוק. לפיכך קיימת זהות בתקופת ההתיישנות בין עילות התביעה של הניזוק ושל המל"ל.

לטענת הנתבעת, גם לו היה התובע מגיש את תביעתו במועד, ואילו המל"ל היה מבקש להצטרף לאחר חלוף תקופת ההתיישנות, היה מקום לדחות את תביעת התחלוף של המל"ל על הסף מחמת פקיעת זכות התביעה.

טענות התובע

6. לטענת התובע יש להחיל את חוק ההתיישנות על מקרה זה ויישומו בנסיבות העניין מוביל למסקנה כי תביעת התובע לא התיישנה. התובע מפנה לפסיקה הקובעת, לטענתו, כי עצם קיומו של חוק ספציפי הקובע תקופת התיישנות שונה מזו של חוק כללי, אינו שולל, כשלעצמו אפשרות החלת הוראותיו של החוק הכללי. לטעמו, על פי הפסיקה, יש לראות בחוק הכללי, מעין "מטריית התיישנות" החלה בכל מקרה שבו נקבעה תקופת התיישנות כלשהי, אלא אם הוראותיו נדחות מכוח הסדריו של החוק המיוחד.

תקופת ההתיישנות לפקיעת הזכות לדמי נזק היא זו הקבועה בסעיף 29 לאמנה, אולם בכך שנקבעה תקופת התיישנות בת שנתיים השונה מזו הקבועה בחוק ההתיישנות, אין לטעמו לחרוץ את גורלה של שאלת ההתיישנות, שכן קביעת תקופת התיישנות מיוחדת אינה פותרת את שאלת תחולתו של חוק ההתיישנות בעניינים שמחוץ לעצם אורך תקופת ההתיישנות.

לטענת התובע גישת הפסיקה הינה כי גם באמור בסעיף 9 לחוק התובלה הקובע כי אחריות המוביל לפי החוק "תבוא במקום אחריותו לפי כל דין אחר", אין כדי להעיד על כוונה לשלול את תחולת הדין המקומי בסוגיית ההתיישנות. אין בייחוד העילה לפי החוק כדי להשפיע על שאלת ההתיישנות. כללי ההתיישנות הקבועים בחוק ההתיישנות חלים על אחריות לפי כל עילה שהיא, וייחוד העילה, תוך קביעת תקופת התיישנות מיוחדת, אין בה כדי לשלול כשלעצמו את תחולת חוק ההתיישנות.

לטענת התובע הסדריו של חוק ההתיישנות משקפים מדיניות משפטית לפיה איזון בין האינטרסים של המזיק, הניזוק והציבור יושג על פי הפתרונות הקבועים בו. נקודת המוצא צריכה להיות כי בקביעת תקופת התיישנות מיוחדת לא ביקש המחוקק לשנות איזון זה.

7. התובע מוסיף כי במקרה דנן יש בהוראות סעיפים 7-9 להביא לקביעה כי לא חלה התיישנות על התביעה.

ראשית התובע מפנה למכתבי הנתבעת בתגובה לפנייתו, אשר יש בהם מחד גיסא הכרה בתאונה ובנסיבותיה ומאידך גיסא אין בהם הפנייה לעובדה שתביעתו הינה בהתאם לאמנה וחלים עליה הוראות האמנה. לטענת התובע התנהלותה זו של הנתבעת עונה על דרישות סעיף 9 לחוק ההתיישנות ויש לראותבמכתבים משום הודאה באירוע התאונה הקוטעת את מרוץ ההתיישנות.

התובע טוען בנוסף לתחולת סעיפים 7 ו-8 לחוק ההתיישנות וגורס כי עד למועד קביעות המוסד לביטוח לאומי באשר לגובה הנכות הצמיתה, נעלמו מהתובע עובדות המהוות את עילת התובענה מסיבות שלא היו תלויות בו, ומשכך יש להורות כי תקופת ההתיישנות תחל להמנות מהיום בו נקבעה לתובע נכות צמיתה במל"ל, שאז התגבשה נכותו וקם בידו כוח התביעה (ועדת רפואית לעררים מיום 20.5.2019 קבעה לתובע נכות צמיתה בשיעור של 36% החל מיום 1.1.2019).

טענות המל"ל

8. לטעמו של המל"ל בקשת הנתבעת הוגשה בחוסר תום לב משווע ושימוש לרעה בהליכי משפט, זאת בנסיבות העניין בהן עומדת הנתבעת על חסימת זכותם של התובעים מטעמים פרוצדורליים ובשל איחור של ימים ספורים בלבד.

לטענת המל"ל יש לדחות את בקשת הנתבעת נוכח תיקון 168 לחוק ההתייעלות הכלכלית (תיקוני חקיקה להשגת יעדי תקציב לשנת התקציב 2015 ו- 2016) התשע"ו- 2015 (להלן: "חוק ההתייעלות הכלכלית") במסגרתו תוקן סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי (נוסח משולב), התשנ"ה-1995 (להלן:" חוק הביטוח הלאומי"), המגדיר את מועד היווצרות עילת התביעה כמועד קבלת הדיווח או ביום שבו נודע למל"ל על ההליכים שבין הזכאי לבין המבוטח או הצד השלישי, לפי המוקדם, ובלבד שלא תוגש תביעה כאמור אם חלפו 15 שנים מיום המקרה שחייב את המל"ל לשלם את הגמלה (סעיף 328 (א1)(3)). לטענת המל"ל מדובר בהסדר ייחודי הקובע הסדרי התיישנות שונים כלפי המל"ל.

לטענת המל"ל בנסיבות המקרה דנן שבהן התאונה ארעה ביום 14.6.2017, ומאחר ולנוכח הוראות תיקון 168 לחוק ההתייעלות הכלכלית וסעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי, מועד ההתיישנות חל ביום בו נודע למל"ל על ההליכים בין הנפגע לבין המבטח או צד שלישי, במגבלת 15 שנים מיום המקרה שחייב את המל"ל לשלם את הגמלה, ומשהוגשה תביעת המל"ל בפרק זמן זה, ביום 9.7.2019, לא התיישנה התביעה.

לטענת המל"ל, בהפנותה להלכת עמית הנתבעת נאחזת בפסק דין ישן מיום 18.12.01) אשר קדם לתיקון 168 לחוק ההתייעלות הכלכלית, ועל כן אינו רלוונטי לעניינו ולא משקף את המצב המשפטי הנכון הנוהג כיום.

המל"ל מפנה לפסיקת בית משפט שלום ( תא (ת"א) 56204-09-16 מרקו ויורם חברת בנייה והנדסה בע"מ נ' המוסד לביטוח לאומי (28.5.17)) המתייחסת להלכת עמית וקובעת כי לאור הוראותיו המפורשות של תיקון 168 לחוק ההתייעלות הקיים כיום,אין מקום לפרשנות שיפוטית, נוכח קביעתו המפורשת של המחוקק, המאפשרת הלכה למעשה להאריך את תקופת ההתיישנות.

9. לטענת המל"ל, כלל "ברירת הדין" הוא כי חוק מאוחר וספציפי גובר על חוק מוקדם וכללי. במקרה דנן יש להחיל את הוראות סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי לאחר תיקון 168 לחוק ההתייעלות הכלכלית שנועד להסדיר באופן קונקרטי את תקופת ההתיישנות למל"ל, שכן זוהי הוראת דין ספציפית לעומת חוק ההתיישנות והאמנה ואף מאוחרת להן.

לבסוף טוען המל"ל כי יש לדחות את בקשת הנתבעת לאור המדיניות השיפוטית לפיה בית המשפט לא ייטה למחוק או לדחות תביעה על הסף, אלא אם מתברר ללא צל של ספק כי התובע לא יוכל להוכיח את הנטען בכתב התביעה.

10. בתגובת הנתבעת לתשובת המל"ל טוענת הנתבעת כי ייתכן שלטענות המל"ל באשר לשינוי המצב המשפטי לאור תיקון סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי היה משקל כלשהו לו היה מדובר בהתיישנות דיונית, אלא שבעניינו מדובר בפקיעת זכויות ממש. הנתבעת דוחה את טענת המל"ל כי יש לתת תוקף להוראות סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי בהיותו חוק ספציפי ומאוחר וזאת משני טעמים: האחד, דווקא חוק התובלה והאמנה הם הדינים הספציפים לאחריותם של מובילים אוויריים ויש להורות את הדין לפיהם. השני, לטענת הנתבעת אין מדובר במערכות דינים שונות העוסקות בעניין זהה ולפיכך יש להעניק משמעות כלשהי למועד תחיקתם.

מחד גיסא מדובר בהתיישנות מהותית ופקיעת זכויות תביעה על פי האמנה וחוק התובלה, ומאידך גיסא מדובר בהתיישנות דיונית, שהיא טענת הגנה הקבועה בחוק ההתיישנות ובדינים נוספים. המדובר במאטריה שונה ואין להחיל את האמור בחוק הביטוח הלאומי על הוראה מהותית מפקיעת הזכויות.

דיון והכרעה

11. אין הצדדים חלוקים כי עילת התביעה של התובע היא מכוח אמנת מונטריאול שהוראותיה הוחלו בדין הישראל מכוח הוראות סעיף 3א לחוק התובלה.

ייחוד העילה בתביעות נגד מוביל אווירי הוא מכוח סעיף 29 לאמנת מונטריאול הקובע כי: "בהובלת נוסעים, כבודה ומטען, כל תביעה לפיצויים, תהא עילתה אשר תהא, בין אם לפי אמנה זו או על פי חוזה, או בנזיקין או אחרת, ניתן להגיש רק בכפוף לתנאים ולהגבלות האחריות כפי שהם קבועים באמנה זו..."

סעיף 17 לאמנת מונטריאול קובע כי: "המוביל אחראי לנזק שנגרם במקרה של מוות או פציעה גופנית של נוסע רק בתנאי שהתאונה שגרמה למוות או לפציעה המיוחסת ארעה בכלי הטיס..."

המחוקק הישראלי הוסיף הוראה דומה בדבר ייחוד העילה בסעיף 10 לחוק התובלה הקובע:

" אחריות של המוביל, עובדיו וסוכניו לפי חוק זה לנזק שנגרם עקב מותו של נוסע, תבוא במקום אחריותו לפי כל דין אחר ולא תשמע כל תביעה לפיצוי על אותו נזק שלא לפי חוק זה, תהא עילתה הסכם, עוולה אזרחית או כל עילה אחרת ויהיו התובעים אשר יהיו."

סעיפים 10 לחוק התובלה ו-29 לאמנת מונטריאול קובעים, איפוא, את עקרון ייחוד העילה שפירושו כי תביעה שעילתה נזק גוף שעל פי הטענה נגרם בהובלה אווירית כפופה לתנאים הקבועים באמנה. כמו כן גם בפסיקה הישראלית ובפסיקה העולמית נקבע בשורה של פסקי דין כי במקרים של נזק גוף שאירע במהלך תובלה אווירית ומכוח עקרון ייחוד העילה, אין לתובע תרופה זולת על פי האמנה (ההפניות הרלוונטיות מצויות בסעיפים 8-7 לבקשת הנתבעת).

ההתיישנות תביעת התובע - התיישנות מהותית

12. סעיף 35 לאמנה שכותרתו: "מגבלה על תביעות" קובע כדלקמן:

" (1) הזכות לפיצויים תפקע אם התביעה אינה מוגשת בתוך פרק זמן של שנתיים, שתחושב מתאריך ההגעה ליעד, או מהתאריך שבו היה המטוס צריך להגיע, או מהתאריך שבו הופסקה התובלה" (ההדגשה אינה במקור פ.ל.).

(2) אופן חישוב הזמן יקבע לפי דיני בית המשפט הדן בעניין."

סעיף 15 לחוק התובלה מוסיף וקובע כי: "על אף האמור בכל דין אחר, תהיה התקופה לפקיעת הזכות לדמי נזק לפי חוק זה התקופה הקבועה באמנה".

לאור נוסח סעיף 35(1) לא יכולה להיות מחלוקת כי ההתיישנות על פי האמנה הינה התיישנות מהותית, ולא דיונית. דהיינו שהזכות להגיש תביעה פוקעת בחלוף שנתיים. המחלוקת בין הצדדים נוגעת למעשה ליישום סעיף 35(2) בנסיבות המקרה דהיינו האם חרף הסעיף באמנה הקובע מגבלה על תביעות לתקופה של שנתיים, ניתן להחיל את הוראות חוק ההתיישנות (לענין חישוב תקופת ההתיישנות) על התובענה והמשמעות הנגזרת מכך.

13. בע"א 20/83 ורע"א 371/83 דדון ואח' נ' איר פרנס, לח (3) 785 (להלן: "פרשת דדון") נדונה השאלה האם בחישוב התקופה הקבועה בסעיף 29(1) לאמנת ורשה (אותה החליפה לימים אמנת מונטריאול), יש להתחשב בהוראות חוק ההתיישנות, אשר יש בהן כדי להאריך את תקופת השנתיים. נקבע כי התשובה לשאלה היא שלילית וכי התקופה הקבועה באמנת ורשה היא "אבסולוטית ולא ניתן להאריכה על-פי הכללים של הדין המקומי".

הלכה זו הועמדה לדיון נוסף בד"נ 36/84 רג'ין טייכנר ואח' נ' אייר פרנס נתיבי אוויר צרפתיים, פ"ד מא(1) 589 (להלן: "פרשת טייכנר") ונקבע בו כי יש לדחות את העתירה בדיון הנוסף ולהותיר על כנו את פסק הדין בפרשת דדון.

עם זאת, דעת המיעוט של כב' השופט ברק (כתוארו אז), אשר היא זו שצוטטה על ידי ב"כ התובע בטיעוניו, הפכה עם הזמן לאבן יסוד בפסיקה לא מועטה הנוגעת לשאלת ההתיישנות, שבה קבע בית המשפט, פעם אחר פעם, עמדה אחרת, ככל שזו נוגעת להארכת מועדים שנקבעו בחקיקה ספציפית מכוח הוראות חוק ההתיישנות (ראה למשל: עע"מ 8832/12 עירית חיפה נ' סלומון (15.4.15) או ע"א 5250/08 חשאן נ' מדינת ישראל (2.10.14).

נכונה טענת הנתבעת כי ההלכה הספציפית, הנוגעת להחלת הוראות חוק ההתיישנות על הוראת ההתיישנות המהותית שבאמנה, לא שונתה מאז פרשת טייכנר אולם גישת הפסיקה בשאלת החלת חוק ההתיישנות על הסדרים בחקיקה ספציפית שונתה מקצה לקצה, ומשכך אני סבורה שקיים סיכוי טוב למדי שלו שאלה זו היתה עומדת היום לדיון בבית המשפט העליון, כנראה שהיה חל שינוי בהלכה הפסוקה.

אינני מוצאת מקום להרחיב יותר בסוגייה זו שכן במקרה דנן, גם באם אצא מהנחה כי עמדת המיעוט בפשרת טייכנר היא המבטאה את הדין הרצוי, דהיינו שיש מקום ליישם את הוראות חוק ההתיישנות בשאלת חישוב תקופת ההתיישנות לאור הוראת סעיף 35(2) לאמנה, אין בכך לסייע לתובע במקרה זה, כיוון שטענותיו לגופם של הסעיפים שיש ליישמם, דינן להדחות.

תחולת סעיפים 7-9 בחוק ההתיישנות במקרה דנן

14. ראשית טוען התובע כי יש להחיל על נסיבות המקרה את הוראות סעיף 7 לחוק ההתיישנות שעניינו השעיית מרוץ תקופת ההתיישנות עקב התנהגות פסולה של הנתבע. סעיף 7 לחוק ההתיישנות קובע:

"מרוץ תקופת ההתיישנות של תביעה יושעה כל עוד נמנע התובע מלהגיש תובענה בשל כך שהנתבע, או מי מטעמו, מטעה ביודעין את התובע, מפעיל נגדו כוח, מאיים עליו או מנצל את מצוקתו; לעניין זה, "הטעיה" – לרבות בדרך של אי-גילוי ביודעין של עובדה מהעובדות המהוות את עילת התובענה".

כעולה מתשובת התובע לבקשת הנתבעת, התנהגותה הפסולה של הנתבעת היא הטעיית התובע שבאה לידי ביטוי בכך שמהלך ההתכתבויות בין הצדדים – חודשים רבים לפני הגשת התביעה, הנתבעת לא ציינה בפני התובע כי תביעתו הינה בהתאם לאמנה, עובדה שלא היתה ידועה לתובע.

טענה זו נדחית על ידי משני טעמים: ראשית, זהו הדין החל, ואי ידיעתו אינה פוטרת, בפרט שהתובע היה מיוצג בכל אותה עת באמצעות עו"ד; שנית, ניתן לייחס לנתבעת הטעייה באשר בדרך של אי גילוי הדין החל רק אם ניתן להטיל על הנתבעת חובת גילוי מוגברת (טענה שיש לציין כי לא הועלתה כך, במפורש על ידי התובעים).

לא מצאתי כי הדין מחיל על הנתבעת חובת גילוי מוגברת. הנתבעת הינה גוף הפועל במישור הפרטי ולא הונח הבסיס לטענה אפשרית כי מדובר בגוף "דואלי" שיש להחיל עליו חובות מהמישור הציבורי. חרף העובדה שמדובר ב"חברת התעופה הלאומית" הרי שבכל הנוגע להטסת נוספים בשוק התעופה הפרטי, לא מצאתי שיש מי שסבור כי יש להחיל עליה חובות גילוי מוגברות, בוודאי שלא ביחס לדין החל עליה וחל באופן דומה על כל חברות התעופה שבהם טסים ישראלים.

מכאן, שהתובע לא ביסס טענתו להתנהגות פסולה, במובן סעיף 7 לחוק ההתיישנות, מצד הנתבעת באי גילוי תחולת הוראות האמנה על עניינו.

15. טענתו הבאה של התובע נוגעת לתחולת סעיף 8 לחוק ההתיישנות הקובע התיישנות שלא מדעת: "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה."

לטענת התובע עד לקבלת החלטת המל"ל באשר לגובה הנכות, נעלמו מעיניו העובדות המהוות את עילת התביעה מסיבות שלא היו תלויות בו, ומשכך יש להורות כי ההתיישנות תחל מהיום בו נקבעה לתובע נכות במל"ל – שאז התגבשה נכותו ונזק הגוף אשר נגרם לו. טענה זו דינה להדחות.

ההלכה הפסוקה קובעת כי גם אם ייתכן ששיעור הנכות לא היה ידוע לתובע, הרי שעצם התאונה והעובדה שנפגע בתאונה היתה ידועה לו החל מיום התאונה, ולכן יש למנות את תקופת ההתיישנות מיום פגיעתו בתאונה וזאת בפוליסות ביטוח נכות, כאשר רכיב הנכות הינו חלק מרכיבי זכות התביעה (ע"א 1806/05 הראל חברה לביטוח בע"מ נגד המנוח דוד אמיתי ז"ל (21.5.2008)). מקל וחומר, מקום בו מדובר בתביעה לפיצוי בגין נזק גוף, אין למועד התגבשות הנכות כל השפעה על תחילת מרוץ תקופת ההתיישנות, ובוודאי שאין לראות בקביעת המל"ל דווקא את המועד להתגבשות נכות זו.

כפי שנקבע בהלכה הפסוקה די בכך שהתובע היה מודע לקיומו של נזק גוף, גם אם לא במלוא היקפו, בכדי להתחיל את מירוץ ההתיישנות מבלי שיוחל סעיף 8 לחוק ההתיישנות (ע"א 1254/99 המאירי נ' הכשרת הישוב חברה לביטוח בע"מ, פ"ד נד(2) 535 (2000), ובהרחבה בעיקר לענין "קצה חוט" אם כי ביחס לקשר הסיבתי, ע"א 2919/07 מדינת ישראל הקמ"ג נ' כהן ואח' (19.9.2010)).

במקרה דנן, ברור לגמרי, כי מייד עם חבלת התובע הוא היה מודע לכך שנגרם לו נזק גופני משמעותי, שכן מייד לאחר מכן, ולכל היותר 3 ימים לאחר מכן, החל להתלונן על קשיים בדיבור (מעבר לכאבי ראש, סחרחורות ובחילות מהם סבל מייד עם הפציעה) והוא היה באי כושר מלא מאז התאונה. כמפורט בחוות הדעת שהוגשה מטעמו למל"ל עולה ברורות כי התובע היה מודע היטב לקיומו של נזק גוף מיד לאחר פגיעתו, גם אם לא למלוא שיעורו ומשכך אין בהוראת סעיף 8 לחוק ההתיישנות לסייע לו.

16. טענה אחרונה מפי התובע נוגעת להוראת סעיף 9 לחוק ההתיישנות הקובע:

"הודה הנתבע, בכתב או בפני בית משפט, בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה; ומעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות, דינו כהודאה לענין סעיף זה.

בסעיף זה, "הודאה" – למעט הודאה שהיה עמה טיעון התיישנות."

לטענת התובע, יש בהתנהלות הנתבעת מעין הודאה ברשלנותה באירוע התאונה. התובע אינו מפרט בדיוק לאיזה התנהלות של הנתבעת הוא מכוון, ככל שכוונתו היא להפנות לתכתובות הנתבעת שנשלחו במענה לפנייתו, הרי שכל שצויין בהן הינו: "מדיוח שקיבלנו ממחלקת הדיילים נמסר כי במהלך טיסה בעת פתיחת תא האחסון מעל ראשך נפל תיק על ראשך וכתוצאה מכך נפגעת" (בדואר אלקטרוני מיום 7.8.18), ואילו במכתב הנתבעת מיום 15.8.17 נרשם: ".... לא מצאנו שמולא דו"ח פציעה... יחד עם זאת מעיון בדו"ח הפעילות הפנימי נוכל לאשר כי מופיעה בו התייחסות לפגיעתך במהלך המראת הטיסה מפריט כבודה שנפל מתא אחסון העליון."

לא ברור מטיעון התובע כיצד ניתן לראות בדברים אלו משום "הודאה בקיום הזכות" שכן כל שנאמר הוא כי ידוע לנתבעת על התרחשות התאונה. אין בכך דבר המרמז, אפילו קלושות, על הכרה של הנתבעת בחבותה כלפי התובע, ומאחר ואין אנו מצויים בתחום בו שוררת "אחריות קפידה" ללא שאלת אשם, לא ברור כיצד סבור התובע שיש בדברים משום הודאה בקיום הזכות.

17. לאור כל האמור לעיל אין מנוס מקביעה כי זכות התביעה של התובע פקעה בחלוף שנתיים מועד התאונה, ומשכך חל מחסום התיישנות מהותי המונע הגשת התביעה על ידו, ואין בהוראות חוק ההתיישנות לסייע לו בכדי להתגבר על מחסום התיישנות זה.

תביעת המל"ל

18. משקבעתי כי תביעת התובע התיישנה התיישנות מהותית ומשכך פקעה זכות התביעה שלו, הרי שיחד עמה פוקעת גם זכות התביעה של המל"ל.

בניגוד לטענת המל"ל בתגובתה לבקשה, הלכת עמית (כפי שנקבעה בע"א 1577/97 המל"ל נ' עמית, פ"ד נז(4) 433 (2001)) לא חלפה מן העולם. הלכה זו שרירה וקיימת וקביעתה העקרונית כי תביעת המל"ל הינה תביעת תחלוף אשר "תוחלת חייה" זהה לתביעת הניזוק עומדת בעינה וחלה במקרה דנן שכן נקבע שם:

"....התוצאה הרגילה המתבקשת מקיומה של הסוברוגציה יוצרת זיקה וזהות במקרה זה בין טענת ההתיישנות העומדת למזיק כנגד הניזק לבין הזכות העומדת לו למזיק בעניין זה כנגד המוסד (פרשת מגן צ'טווד [2], בעמ' 194). בהיות טענת ההתיישנות טענה המופנית כאמור כנגד הזכות, ולא כלפי בעל הזכות, תעמוד היא כלפי המוסד כמו כלפי הניזוק.

בהיעדר הוראת חוק מפורשת אין להרחיב את גדריה של זכות החזרה המוענקת למוסד אל מעבר לממדיה הטבעיים." (ההדגשה אינה במקור – פ.ל.)

19. טענת המל"ל כי סעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי כפי שתוקן בתיקון 168 מכוח חוק התכנית הכלכלית (תיקוני חקיקה להשגת יעדי התקציב לשנות התקציב 2015 ו- 2016), התשע"ה-2015 (להלן: "חוק ההסדרים 2015") יוצר תקופת התיישנות שונה לתביעת המל"ל והוא בגדר דין ספציפי, מאוחר יותר, שיש בו לגבור על הלכת עמית ועל הוראות האמנה, הינה טענה שדינה להדחות מכל וכל.

התיקון שהוכנס בסעיף 328 לחוק הביטוח הלאומי מכוח חוקי ההסדרים (קודם תיקון 146 בחוק ההסדרים לשנת 2013 אשר יצר את סעיף 328(א1) על תתי סעיפיו, ולאחר מכן תיקון 168 אליו מפנה המל"ל), הינם תיקונים הדנים בסיטואציה ספציפית ביותר, כעולה גם מלשון הסעיפים עצמם, שכן הם דנים במקרים בהם מבטחים ניכו, או היו זכאים לנכות את תגמולי המל"ל מפיצוי ששולם לניזוק, ונקבעה הוראה ספציפית מתי תחל להמנות תקופת ההתיישנות באותם מקרים.

כפי שפורט בפסיקה שניתנה מאז תיקון החוק (ראה הסקירה המפורטת והנרחבת בע"א (ת"א) 22963-10-18 חברת נמל אשדוד בע"מ נ' המל"ל (21.1.20)) מטרת התיקון לחוק היתה למנוע מצבים שנוצרו שבהם, בשל אי ידיעת המל"ל אודות הליך שניהל הנפגע כנגד מזיקו, תביעת המל"ל היתה מתיישנת בעוד שהמזיק היה מנכה את תגמולי המל"ל, אך אלו לא היו מוחזרים לקופה הציבורית. משכך נקבעה הוראה ספציפית, החלה באותם מקרים בהם, כאמור, המזיק (או מבטחו) ניכה או יהיה זכאי לנכות את תגמולי המל"ל מהפיצוי שישולם לניזוק, ונוצר הסדר ספציפי שיבטיח כי תביעת המל"ל לא תתיישן (בהתאם להתיישנות תביעת הניזוק) עד אשר ינקוט המל"ל בתביעת השיבוב.

20. ברור לחלוטין, נדמה לי שגם למל"ל, כי התיקון לסעיף 328 הינו "דין ספציפי" ביותר שלא נועד בשום צורה, גם לא לפי לשונו הפשוטה, לשנות עקרונות יסוד הנוגעים למעמד תביעת השיבוב ואין בו להוות את אותה "הוראת חוק מיוחדת...שתרחיב את גדרי זכות החזרה למוסד מעבר למימדיה הטבעיים" כדברי כב' השופט ריבלין בהלכת עמית.

קבלת פרשנות המל"ל במקרה זה יכולה היתה ליצור מצב אבסורדי שבו זכות התובע פקעה לאור הוראות האמנה, אך זכות המל"ל תעמוד בעינה מכוח הוראת סעיף 328 הנ"ל.

לנוכח כל האמור דין תביעת שני התובעים להדחות בשל התיישנותה.

בנסיבות הענין, לאור פגיעת התובע הקשה והעובדה כי מדובר בדין ספציפי מאוד שאינו בידיעת הכלל, ולאור מועד הגשת התביעה בסמוך מאוד לאחר התיישנותה, אין צו להוצאות.

ניתן היום, י"א ניסן תש"פ, 05 אפריל 2020, בהעדר הצדדים.