1. לפניי בקשה מוסכמת לאישור הסתלקות מתוגמלת מבקשה לאישור תובענה ייצוגית.
2. המבקש הגיש בקשה לאישור תביעה ייצוגית, המבוססת על הטענה כי המשיבים – חברה המפעילה חניון תת קרקעי בשדרות הציונות 3 בלוד ושני דירקטורים בה – הפרו את הוראות החוק למניעת העישון במקומות ציבוריים והחשיפה לעישון, התשמ"ג – 1983 (להלן: "החוק" או "החוק למניעת עישון"). זאת, בין היתר בכך שלא הוצבו בחניון שלטים המורים כי העישון בו אסור, לא ננקטו כל צעדי אכיפה ואף הוצבה בחניון מאפרה ענקית אשר אף סומנה כמאפרה.

בבקשה צויין, כי החניון משמש, בין היתר, את באי בית המשפט המחוזי מרכז ומשרדי ממשלה נוספים ואף נרכשו ממנו שירותים ע"י המדינה בפטור ממכרז בהיקף נכבד.

המבקש עמד בבקשתו בהרחבה על נזקיה הידועים של החשיפה לעישון, על הצעדים שנוקטת המדינה, בעקבות דו"חות שונים שניתנו במהלך השנים בעניין זה, לאכיפת הוראות החוק ולצמצום מפגעי העישון, על הוראות החוק שהופרו, לטענתו, ע"י המשיבים, על הבסיס המשפטי לאחריות המשיבים 2-3 ועל הפסיקה הנוהגת.

המבקש הגיש תביעה אישית בסך 77 ₪ אותה עתר לאשר כתביעה ייצוגית, ועתר להעניק סעד כספי דומה לכל חברי הקבוצה, וכן עתר למתן צו עשה המורה למשיבים לאכוף את הוראות החוק בחניון.

1. עוד בטרם הוגשה תגובת המשיבים לבקשה לאישור התובענה הייצוגית, הוגשה מטעם הצדדים בקשה מוסכמת להסתלקות מבקשת האישור, תוך שהתבקשה פסיקת גמול למבקש בסך 8,000 ₪ ושכר טרחה לבאי כוחו בסך 37,000 ₪, כולל מע"מ.

עפ"י המובא בבקשה המוסכמת, אין מחלוקת בין הצדדים כי החוק למניעת עישון מחייב שילוט והסרת מאפרות מחניונים מקורים. עם זאת, המשיבים הבהירו למבקש, בין היתר, כי לעמדתם התיקון הרלוונטי לחוק למניעת עישון המחיל חובות אלו על חניונים נכנס לתוקפו זמן קצר לפני הגשת בקשת האישור, כך שהיא עוסקת בתקופה קצרה יחסית (כעשרה חודשים) ולפיכך ככל שנגרם נזק הרי שלשיטת המשיבים הוא נזק של מה בכך. עוד הבהירו המשיבים נסיבות אישיות קשות של המשיב 2 וכן הצהירו כי תיקנו את כל הדרוש תיקון בסמוך לאחר שהומצאה להם בקשת האישור – הן מבחינת הוספת שילוט מתאים והן מבחינת הסרת המאפרות מהחניון.

1. במסגרת הסכם ההסתלקות, התחייבו המשיבים לפעול ולהציב בחניון שלטים על פי דוגמת מפרט שהעביר להם המבקש ואשר צורף לבקשה, והכולל סה"כ 37 שלטים בגדלים שונים ובמיקומים שונים. עוד התחייבו המשיבים להקפיד לפעול בהתאם לחוק למניעת עישון, להדריך את עובדיהם בהתאם, ולמנות עובד אשר תפקידו, בנוסף לתפקידיו הייעודיים, יהיה לפקח על איסור ומניעת עישון, לרבות דיווח לגורמי האכיפה במידת הצורך.

לאור האמור, הגיעו הצדדים להסכמה, כי כפוף להתחייבויות אלו, המבקש יסתלק מהבקשה לאישור התביעה כייצוגית, תביעתו האישית תידחה, והוא ובאי כוחו התחייבו כי לא יהיו מעורבים במישרין או בעקיפין בנקיטת הליכים דומים נגד המשיבים או מי מהם.

1. בצד זאת, עתרו הצדדים, כאמור, לאישור המלצתם לפסיקת גמול למבקש בסך 8,000 ₪ ושכר טרחה לבאי כוחו בסך 37,000 ₪, כולל מע"מ.

הצדדים הטעימו, כי בשים לב להסכמות שהושגו ביניהם ולתועלת שהביאה בקשת האישור, הן בהסרת המחדלים הצופה פני עתיד והן בהתחייבות המשיבים להקפדה על אכיפת החוק ולעמידה קפדנית בשילוט משמעותי כמתחייב מן המפרט, ולאור הזמן והמשאבים שהשקיעו המבקש באיסוף חומר הראיות ובאי כוחו בהכנת הבקשה, הרי שמן הראוי לאשר את הסכומים עליהם המליצו כגמול למבקש ושכר טרחה לבאי כוחו.

הצדדים הדגישו, כי אישור בקשת ההסתלקות יביא לחיסכון משמעותי בעלויות ובמשאבים הדרושים לבירור התיק, ועמדו על כך שעפ"י הפסיקה הנוהגת בנסיבות מעין אלו יש לאשר את ההסתלקות, בצד פסיקת גמול ושכר טרחה כמבוקש. אגב כך, עמדו הצדדים על ההלכה שנפסקה בבית המשפט העליון בע"א 8114/14 מרקיט מוצרי יעול בע"מ נ' סונול ישראל בע"מ (5.8.2018) (להלן: "עניין מרקיט") וטענו, כי בקשת ההסתלקות המתוגמלת בעניננו עומדת בעקרונות שנקבעו בעניין מרקיט לחריגה מן הכלל – שלפיו אין לפסוק גמול ושכר טרחה בהסדר הסתלקות – וזאת, בין היתר, לאור התועלת שהביאה בקשת האישור.

הצדדים טענו, כי גם לאחר שנפסקה ההלכה בעניין מרקיט, ניתנו פסקי דין אשר מאשרים הסדרי הסתלקות מתוגמלת, והדגישו כי גם בבקשות אישור נוספות שהגיש המבקש שלפניי באותו נושא עצמו אושרו בקשות הסתלקות דומות ובאותם תנאים כמתבקש במקרה זה.

דיון והכרעה

1. במסגרת פסק הדין שניתן בעניין מרקיט, קבע בית המשפט העליון (מפי כב' השופטת ענת ברון ובהסכמת השופטים סולברג ועמית) את הקווים המנחים להכרעה בבקשה להסתלקות מתוגמלת מבקשות לאישור תובענות ייצוגיות.

בית המשפט העליון עמד באותו עניין על כך שבקשות מוסכמות להסתלקות מתוגמלת הפכו חיזיון נפרץ, באופן שאף הביא את המחוקק לתיקון סעיף 16(א) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו – 2006, שקובע כיום כדלקמן:

"מבקש, תובע מייצג או בא כוח מייצג, לא יסתלק מבקשה לאישור או מתובענה ייצוגית, אלא באישור בית המשפט, וכן לא יקבל, במישרין או בעקיפין, טובת הנאה מהנתבע או מאדם אחר בקשר להסתלקותו כאמור, אלא באישור בית המשפט; בהחלטתו אם לאשר טובת הנאה כאמור, ישקול בית המשפט את אלה:

1. אם הבקשה לאישור ההסתלקות הוגשה לפני שאושרה התובענה הייצוגית - האם התובענה הראתה עילת תביעה לכאורה;
2. התועלת שהביאה הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה".

בית המשפט העליון הטעים, כי בהתאם לתיקון לחוק, בבואו להכריע בבקשה לפסיקת גמול ושכר טרחה אגב הסתלקות מהליך ייצוגי, על בית המשפט לבחון ראשית אם התובענה הראתה עילת תביעה לכאורה, קרי כי אין מדובר בתביעת סרק; וכן לתת דעתו לתועלת שהביאה הבקשה לחברי הקבוצה. הודגש, כי שומה על הערכאה הדיונית להתרשם כי צמחה לקבוצה תועלת קונקרטית ורלוונטית כתוצאה מן ההליך, ואין די מבחינה זו בתועלת כללית ועמומה, כאשר על בית המשפט אף לבחון אם אמנם היה צורך בנקיטת ההליך הייצוגי לשם השגת התוצאה שהתקבלה (ראו פסקה 25 לפסק הדין).

כפי שנפסק, "הכלל הוא שאין לפסוק גמול ושכר טרחה לתובע המייצג ולבא הכוח המייצג במסגרת של הסתלקות מבקשת אישור תובענה כייצוגית... הסתלקות מתוגמלת היא אפשרית – ואולם מדובר בחריג לכלל, ומשכך יש להיעתר לבקשות בנדון רק במקרים המתאימים".

1. לאחר שעיינתי בבקשה ובטענות הצדדים, ולאור העקרונות שנקבעו בעניין מרקיט, הגעתי לכלל מסקנה כי יש להיעתר לבקשת ההסתלקות, תוך דחיית הבקשה לפסיקת גמול ושכר טרחה, וזאת כפי שאפרט להלן.
2. מנגנון ההסתלקות נועד לאפשר לבית המשפט למחוק תובענות שמתברר כבר על פני הדברים שסיכוייהן להצליח נמוכים, או שמטעם אחר אין עוד תועלת בהמשך ניהול ההליך. בענייננו, הטעימו הצדדים, כי מאחר שהגיעו להסכמה לעניין הסדרת אכיפת החוק למניעת עישון והשגת תכליותיו לעתיד לבוא, הרי שאין עוד תועלת בהמשך ניהול ההליך. עם זאת, לאור הטרחה שטרחו המבקש ובא כוחו בהגשת בקשת האישור, ובהתחשב בתועלת שהניבה לקבוצה – בדמות קביעת הסדרים קונקרטיים לאכיפת החוק לתועלת הציבור לעתיד לבוא – הרי שמן הראוי לפסוק להם גמול ושכר טרחה כמבוקש.

מקובלת עליי עמדת הצדדים כי לאור ההסכמות שהושגו בעניין אכיפת החוק, ובהתחשב במכלול נסיבות העניין, אין עוד תועלת בהמשך ניהול ההליך, ולפיכך מצאתי לאשר את בקשת ההסתלקות.

שונים הם פני הדברים ביחס לבקשה לפסוק גמול למבקש ושכר טרחה לבאי כוחו, אותה מצאתי לדחות.

1. כפי שכבר ציינתי לעיל, בעניין מרקיט נפסק, כי במקרה של הסתלקות מתובענה ייצוגית, הכלל הוא שאין לפסוק גמול ושכר טרחה. וכך קבע בית המשפט העליון בעניין מרקיט (ההדגשות במקור):

"על פי נוסחו הנוכחי של סעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות, הכלל הוא שאין לפסוק גמול ושכר טרחה לתובע המייצג ולבא הכוח המייצג במסגרת של הסתלקות מבקשת אישור תובענה כייצוגית. דרך המלך שבה יש לתמרץ ולעודד הגשתן של תובענות ייצוגיות וראויות, היא פסיקת גמול ושכר טרחה במקרים שבהם ההליך הייצוגי הוכרע לטובת הקבוצה (הסדר פשרה, קבלת בקשת האישור או התובענה הייצוגית). עם זאת הסתלקות מתוגמלת היא אפשרית – ואולם מדובר בחריג לכלל, ומשכך יש להיעתר לבקשות בנדון רק במקרים מתאימים.

על פי סעיף 16 לחוק תובענות ייצוגיות, בבוא בית משפט להכריע בבקשה לפסיקת גמול ושכר טרחה במסגרת של הסדר הסתלקות מבקשת אישור תובענה כייצוגית, שומה עליו לשקול שני שיקולים עיקריים: ראשית, אם עלה בידי התובע המייצג ובא כוחו להצביע על עילת תביעה לכאורה נגד הגוף הנתבע; ושנית, אם ההליך הייצוגי השיג תועלת עבור חברי הקבוצה. שיקולים אלה נועדו לסייע בידי בית משפט בבואו לוודא כי לא ייפסקו גמול ושכר טרחה לטובת מי שנקט בהליך סרק. כפי שכבר צוין לעיל, התועלת שהניב ההליך הייצוגי צריכה להיות ממשית ורלוונטית לחברי הקבוצה".

כפי שנקבע בעניין מרקיט, אחד הפרמטרים שעשויים לשמש את בית המשפט בבואו להעריך את התועלת שצמחה מבקשת האישור, הוא הפער שבין הסעדים שהתבקשו בבקשת האישור לבין הסעד שניתן לקבוצה בסופו של יום במסגרת ההסתלקות. אמת מידה נוספת שעשויה לסייע בידי בית משפט בעניין זה, היא שאלת נחיצותו של ההליך הייצוגי לתוצאה שהושגה.

בצד האמור, הכרעה בבקשת הסתלקות מתוגמלת מחייבת את בית המשפט לשקול גם "שיקולי רוחב" – ובפרט את הסכנות הגלומות בהסתלקות מתוגמלת למוסד התובענה הייצוגית ולציבור בכללותו, על מנת ששכרו של ההליך הייצוגי לא ייצא בהפסדו.

עוד הודגש בעניין מרקיט, כי לא כל תביעה, גם אם היא מבוססת וביסודה עילה טובה, ראויה להתברר כייצוגית, ובה במידה אף לא כל תועלת שצמחה אגב הסתלקות ראוי שתזכה בפסיקת גמול ושכר טרחה – ובעיקר לא באותם מקרים שלכתחילה לא התאימו להתברר בהליך ייצוגי.

1. בענייננו, כאמור, אין חולק כי מדובר בבקשת אישור אשר הייתה בבסיסה עילה טובה במובן זה שאין חולק כי לכאורה הפרו המשיבים או מי מהם את הוראות החוק למניעת עישון. אף אין חולק, כי הפרה מעין זו – אשר טומנת בחובה סיכון לנזק ממשי לקבוצה גדולה של אנשים, אשר הנזק שעלול להיגרם לכל אחד מהם אינו גדול ומכל מקום אינו ניתן להוכחה בקלות וככזה אינו מצדיק ניהול הליך פרטני – בהחלט יכולה לשמש בסיס להליך ייצוגי.

אף אין מחלוקת של ממש כי הסדר ההסתלקות טומן בחובו תועלת מסויימת לחברי הקבוצה ולציבור בכללותו, בכל הנוגע להתחייבויות המשיבים לפעול באופן קונקרטי להסרת המחדלים ולאכיפת החוק (הגם שלא נקבע במסגרת ההסדר כל מנגנון לוודא עמידת המשיבים בהתחייבויותיהם).

האם די בכך כדי להצדיק סטייה מן הכלל שנקבע בחוק ובהלכה הפסוקה, על דרך של פסיקת גמול ושכר טרחה? אני סבורה, כי בנסיבות ענייננו לא היא.

1. בעניין מרקיט, עמד בית המשפט העליון על כך, שברבים מן המקרים בהם הוגשו הסדרי הסתלקות מתוגמלים (בעיקר בתחום של סימון מוצרים), מדובר היה בבקשת אישור שהייתה בבסיסה עילת תביעה לכאורה, והתועלת שהניבו הסדרי ההסתלקות לקבוצה באה לידי ביטוי בהסדרת התנהלות המשיבים לעתיד לבוא. בית המשפט העליון הצביע על מגוון הדעות הקיימות בפסיקה ובספרות בשאלה האם מהווה התחייבות כזו לאכיפת הדין במסגרת הסדר הסתלקות משום תועלת ממשית המצדיקה פסיקת גמול ושכר טרחה ומצא שלא לקבוע מסמרות בעניין. בכלל זאת נפסק במפורש, כי "אין יסוד לקבוע כי בכל מקרה שבו מודיע הגוף הנתבע על תיקון הפרת הדין לעתיד, המשמעות היא שהושגה תועלת לחברי הקבוצה המצדיקה גמול ושכר טרחה" (פסקה 28 לפסק הדין) ויש לבחון כל מקרה לפי נסיבותיו.

הנה כי כן, בניגוד לטענת הצדדים, עצם העובדה שהושגה תועלת לקבוצה בדמות הסדרה עתידית, אינה בהכרח מצדיקה מניה וביה סטייה מן הכלל ופסיקת גמול ושכר טרחה, אלא שיש לבחון את מידת התועלת הקונקרטית לחברי הקבוצה, כמו גם שאלת נחיצותו של ההליך הייצוגי להשגת התוצאה.

1. בהקשר זה יש לציין, כי התעוררה בעניין מרקיט גם השאלה האם יש להתנות את אישורה של הסתלקות מתוגמלת בפנייה מוקדמת לנתבע קודם לנקיטת ההליך הייצוגי. בית המשפט העליון מצא שלא לקבוע מסמרות בשאלה אם יש מקום להטיל על מבקש הנוקט הליך ייצוגי נגד נתבע פרטי (להבדיל מרשות שלטונית) חובה להקדים פנייה מוקדמת בטרם נקיטת ההליך. עם זאת נקבע במפורש, כי על פניו היעדר פנייה מוקדמת עשוי להוות שיקול רלוונטי במכלול השיקולים לפסיקת גמול ושכר טרחה – וזאת באותם מקרים שבהם ברור כי אילו נעשתה פנייה כאמור, ניתן היה לחסוך את ההליך כולו (פסקה 30 לפסק הדין).

לאור האמור, בהחלטתי מיום 7.8.19, ביקשתי את התייחסות המבקש לשאלה אם ביצע פנייה מוקדמת למשיבים, ובהודעתו מיום 12.8.19 אישר המבקש כי לא עשה כן. עם זאת, המבקש חזר על טענות הצדדים כי יש לאשר את הסדר ההסתלקות, לרבות פסיקת הגמול ושכר הטרחה, לאור התועלת לקבוצה, והפנה לעמדת מלומדים (שנזכרו אף בפסק הדין בעניין מרקיט) כי אין מקום להטיל על מבקש חובה לפנות פנייה מוקדמת לנתבע בתביעה ייצוגית. ואולם, כפי שציינתי לעיל, בכך אין כל רבותא, שכן גם אם אין חובה לפנות פנייה מוקדמת, עפ"י הלכתו המפורשת והמחייבת של בית המשפט העליון העדרה של פנייה כזו מהווה שיקול רלוונטי במכלול השיקולים לפסיקת גמול ושכר טרחה – וזאת באותם מקרים שבהם ברור כי אילו נעשתה פנייה כאמור, ניתן היה לחסוך את ההליך כולו.

1. עמדתי היא, כי בענייננו העדר הפנייה המוקדמת, דן את הבקשה לפסוק גמול ושכר טרחה לכשלון.

ראשית, אני סבורה כי מהתנהלות המשיבה, אשר מעת הגשת הבקשה פעלה במלוא המרץ להגעה להסכמות עם המבקש על הסדרת אכיפת החוק, מבלי להעלות טענות סרק ומבלי "למשוך זמן" (בקשת ההסתלקות המתוגמלת הוגשה בתוך הפגרה, בתוך פחות מחודש מיום שהוגשה בקשת האישור, וחודשים לפני שהגיע המועד להגשת תשובת המשיבה עפ"י התקנות), כמו גם תוך התחשבות בפרק הזמן הלא ארוך מאז תוקן החוק למניעת עישון כך שהוחל על חניונים – אני סבורה כי ניתן להסיק כי פנייה מוקדמת אל המשיבה, סביר שהייתה מייתרת את ההליך כולו. לפיכך, וכמתחייב להשקפתי מפסיקת בית המשפט העליון בעניין מרקיט, אני סבורה כי מדובר במקרה שבו מהווה העדר הפנייה המוקדמת שיקול מכריע לאי פסיקת גמול ושכר טרחה.

1. ואולם מעבר לכך.

כפי שצויין בפתח הדברים, במסגרת נימוקיהם להצדקת פסיקת גמול ושכר טרחה במקרה זה, בחריג לכלל שנקבע בסעיף 16 לחוק ובהלכת מרקיט, הפנו הצדדים לשלושה מקרים נוספים בהם אושרו הסדרי הסתלקות מתוגמלים שהגיש אותו מבקש עצמו נגד חניונים אחרים, אשר בשלושתם אושרו הסדרים מתוגמלים בנסיבות ובתנאים דומים.

עיון בפסקי הדין שניתנו באותם מקרים העלה, כי בשניים מהם ניתנו החלטות לקוניות ולא מנומקות במסגרתן אושר הסדר ההסתלקות המתוגמלת (תצ (שלום תא) 59284/12/18 רון תבל נ' חניוני תל אביב בע"מ (7.5.19); ותצ (שלום תא) 37991/01/19 רון תבל נ' סנטרל פרק בע"מ (17.6.19)). במקרה השלישי, ניתן פסק דין מפורט מעט יותר, במסגרתו אושר הסדר ההסתלקות המתוגמלת, אך זאת מבלי להידרש במפורש להלכה שנפסקה בעניין מרקיט (תצ(מחוזי תא) 18860/01/19 רון תבל נ' אחוזות החוף בע"מ) (10.6.19)).

כך או כך, במסגרת אותו פסק דין, בצד אישור הסדר ההסתלקות המתוגמלת, קבע בית המשפט המחוזי בת"א (כב' השופטת הבכירה רחל ברקאי) את הדברים הבאים:

"לצד זאת, ראיתי לנכון לציין כי מן הראוי היה כי המבקש יקדים פניה אל המשיבה, שיש בה כדי להתיישב עם תום לבו של התובע הייצוגי ואף מקדמת את טובת הציבור בדבר אכיפת החוק לצד הוזלת עלויות ההתדיינות. יתר על כן, יש להניח, כי פניה מוקדמת פשוטה אל המשיבה הייתה פותרת המחדל שנתגלע אותו ניתן להגדיר כ'תקלה' או 'טעות בתום לב'. להעדרה של פניה מוקדמת משקל רב במסגרת מכלול השיקולים הנשקלים, ברכיב 'התועלת שהביאה הבקשה לאישור או התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה', כאשר נדרש בית המשפט לסוגיית הגמול ושכ"ט בהודעת הסתלקות מוסכמת".

אף אני סבורה, כי היה על המבקש להקדים פנייה למשיבים, קודם להגשת ההליך הייצוגי, מן הטעמים שפורטו בהרחבה גם בעניין מרקיט. על אחת כמה וכמה שהיה עליו לעשות כן, מקום בו בהליך קודם, אגב אישור הסדר הסתלקות מתוגמלת בעניין זהה, הופנתה תשומת ליבו לכך שכך היה עליו לנהוג.

פסק הדין בתיק הנ"ל ניתן ביום 10.6.19, כמעט חודש ימים לפני שהוגשה בקשת האישור בתיק שלפניי, ובכל זאת מצא המבקש שלא להקדים פנייה למשיבים בניסיון לייתר את הצורך בנקיטת הליך משפטי ולקדם את אכיפת החוק לתועלת הציבור ללא צורך בהשתת עלויות התדיינות על המשיבים ועל המערכת כולה.

בנסיבות אלו, ובהינתן כי לבקשת אישור זו קדמו לפחות שלוש בקשות אישור קודמות שעניינן זהה (כך שגם הטענה כי באי כוחו טרחו בהכנת הבקשה מקבלת נופך שונה מעט), אני סבורה כי עולה יותר מחשש כי הגשת בקשת האישור נועדה רק לצורך קבלת הגמול ושכר הטרחה ולא היה בה עניין ממשי לקידום התועלת לציבור, ומכל מקום, היא לא הביאה לכל תועלת ממשית לקבוצה שלא ניתן היה להשיגה באמצעות פנייה מוקדמת פשוטה וזולה.

לפיכך, אני סבורה כי אין הצדקה לחרוג מן הכלל ולפסוק למבקש ולבאי כוחו גמול ושכר טרחה.

1. העולה מן המקובץ, כי אני מקבלת את בקשת ההסתלקות, ומורה על מחיקת הבקשה לאישור התובענה הייצוגית ודחיית תביעתו האישית של המבקש.

לאור הנסיבות שפירטתי לעיל, לא מצאתי להורות על איתור תובע ובא כוח מייצגים חלופיים.

הבקשה לפסיקת שכר טרחה למבקש וגמול לבאי כוחו – נדחית.

זכות ערעור כחוק.

ניתן היום, י"ז אב תשע"ט, 18 אוגוסט 2019, בהעדר הצדדים.