30 מרץ 2020

1. לפני ערעור על החלטת ועדת ערר-ילד מיום 20.5.19 (להלן: "הוועדה") אשר קבעה, כי המערער זכאי לגמלת ילד נכה בתקופה מיום 1.12.18 ועד ליום 31.8.20 בעילת טיפול רפואי ותלות בזולת.

העובדות הצריכות לערעור

1. המערער, יליד 2013.
2. באבחון הרפואי מיום 24.1.19 נקבע, כי המערער זכאי לגמלת ילד נכה בשיעור 100%. על החלטה זו השיג המערער (נימוקי הערר מיום 12.3.19 צורפו לנימוקי הערעור).
3. ביום 20.5.19 התכנסה הוועדה לדון בערר.

בפירוט הליקויים והמחלות מפי הילד ומלוויו נרשם כדלקמן (סעיף 5 לפרוטוקול):

"תורגם ע"י הבעל

הערעור שלנו זה על התפקוד של הילד.

הוא מבין מה שאומרים לו - הוא מוריד בגדים מוריד נעליים. לא מגיב להורמון גדילה ולא משמין בכלל. אנחנו מזריקים לו כל לילה זריקה מתחת לעור לגדילה – הוא עם חיתול כפול.

רוחץ ידיים – אנחנו מקלחים אותו. לא מתנגד. אוכל דרך צינור בלילה. שותה מבקבוק או מכוס. אנחנו משגיחים עליו באוכל כדי שלא יחנק. אוכל לאט לאט עם כפית וביד אוכל רגיל של גדולים".

1. הוועדה ערכה למערער בדיקה קלינית במסגרתה נרשם כדלקמן:

"קטן קומה. רזה ללא דיסמורפיה. יושב רגוע על ברכי אמו - אין הפרעה בניידות.

שאר הבדיקה אינה רלוונטית (קיים גסטרוסטרום וציסטרוסטום)".

1. במקום המיועד לרישום הליקויים מהם סובל המערער צוין:

"אי ספיקת כליות (מולדת)

כשל בגדילה

פזילה".

1. הוועדה ערכה למערער מבדקי תלות בעזרת הזולת (ADL) שם ציינה כדלקמן:

ניידות בתוך הבית: "נכנס לחדר מתיישב וקם בעצמו."

לפיכך קבעה הוועדה, כי המערער כבני גילו/עצמאי.

הלבשה: "לדברי ההורים מוריד בעצמו בגדים יודע להתלבש באופן חלקי – זקוק לסיוע כבני גילו".

לפיכך קבעה הוועדה, כי המערער כבני גילו/עצמאי.

רחצה: "לדברי ההורים רוחץ פנים וידיים אך זקוק לעזרה ברחצה מעבר לבני גילו עקב גסטרוסטרום והציסטרוסטום".

לפיכך קבעה הוועדה, כי המערער זקוק לסיוע במידה רבה.

אכילה: "אוכל ושותה בעצמו, אך זקוק לסיוע מעבר לבני גילו כי חסר תאבון ואכילתו נמשכת מעבר למקובל. זקוק להזנה מילעורית"

לפיכך קבעה הוועדה, כי המערער זקוק לסיוע מועט.

היגיינה אישית: "יש גסטרוסטום וציסטרוסטום, מחותל, זקוק להחלפת החיתולים וטיפול באופן קבוע".

לפיכך קבעה הוועדה, כי המערער תלוי לחלוטין בזולת.

8. בפרק הדיון והנימוקים (סעיף 17 לפרוטוקול) סיכמה הוועדה החלטתה בזו הלשון:

"בן 1/2 5 ש' אשר לו אי ספיקה כלייתית מולדת כשל בגדילה בעתיו מקבל הורמון גדילה, גסטרוסטום וציסטרוסטום, נמצא במעקב מומחים.

מבחינה תפקודית זקוק לסיוע במידה רבה ברחצה. עצמאי כבני גילו בניידות והלבשה. סיוע מועט באכילה ותלוי לחלוטין בהיגיינה אישית.

לאור האמור לעיל הוועדה דוחה את הערר".

החלטה זו של הוועדה היא מושא הערעור שלפניי.

טענות הצדדים

1. לטענת המערער, בהחלטת הוועדה נפלו שגיאות משפטיות כמפורט להלן:
2. החלטת הוועדה אינה מנומקת והיא סוטה מהחלטת הוועדה בדרג ראשון.
3. החלטת הוועדה לגבי פעולת ההלבשה אינה סבירה עת הוועדה דנן שינתה את קביעת הוועדה מדרג ראשון ללא כל הסבר ולא ברור כיצד תוך ארבעה חודשים חל שינוי כה משמעותי במצב המערער. הוועדה לא ביצעה בדיקה עצמאית והחלטתה ניתנה בחוסר סמכות.
4. אשר לפעולת האכילה הוועדה התעלמה ממצבו הרפואי של המערער הניזון בעיקר באמצעות גסטרוסטום וכל האכילה דרך הפה מחייבת השגחה צמודה על מנת למנוע מצב של חנק, זאת עקב היצרויות מהן סובל המערער אשר לא זכו להתייחסות הוועדה. כך גם הוועדה לא התייחסה לטענות ההורים, כי הם משגיחים על המערער על מנת למנוע חנק.
5. הוועדה התעלמה מן העובדה שלמערער יש סייעת רפואית צמודה המלווה אותו לגן כך שהוא נמצא בהשגחה מלאה בפועל משך כל שעות היממה, בשל תלותו המוחלטת בעזרת הזולת.
6. המערער זכאי לגמלת ילד נכה בשיעור 188% ומשכך מבוקש להשיב את עניינו לוועדה על מנת שתבצע בדיקה עצמאית לגבי הצורך בסיוע בפעולת ההלבשה ותנמק החלטתה בנוגע לסיוע הן בפעולת ההלבשה והן בפעולת האכילה.
7. מנגד טען ב"כ המשיב, כי דין הערעור להידחות בהעדר הצבעה על פגם משפטי בהחלטת הוועדה וכן מנימוקים נוספים אלו:
8. אין בסיס נורמטיבי לטענת המערער, כי קביעת הוועדה בעניין מידת התלות בפעולת ההלבשה ניתנה בחוסר סמכות; הלכה פסקה היא, כי אופן הבדיקה וסוג הבדיקה נתונים לשיקול דעתה המקצועי של הוועדה ובית הדין אינו נוהג להתערב בהם.
9. אין ממש בטענת המערער, לפיה החלטת הוועדה ניתנה בסטייה מקביעת הדרג הראשון שהרי בהיותה ערכאת ערעור, הוועדה אינה כבולה למסקנות או לממצאי הדרג הראשון.
10. אשר לפעולת האכילה – מפרוטוקול ההחלטה עולה, כי הוועדה קבעה תלות ברמה קלה בשל חוסר תאבון והתארכות זמן האכילה מעבר למקובל אצל בני גילו של המערער; כן הדגישה הוועדה, כי המערער אוכל ושותה בעצמו.
11. אין רלוונטיות לטענה לפיה המערער זכאי לקבלת שירותי סייעת במסגרת הגן, שכן מתן סיוע כאמור נועד לתכליות שונות ונבחן על בסיס קריטריונים אחרים.
12. במעמד הדיון בערעור הוסיף ב"כ המשיב וטען שאף אם היה נקבע ניקוד מקסימלי למערער בפעולת ההלבשה הרי שהמערער לא היה חוצה את דרגת התפקוד הבאה.

דיון והכרעה

11. בהתאם להוראות סעיף 213 לחוק הביטוח הלאומי [נוסח משולב], התשנ"ה-1995, במסגרת ערעור על החלטות ועדות לעררים, מוסמך בית הדין לדון בשאלות משפטיות בלבד. במסגרת סמכותו בוחן בית הדין לעבודה אם הוועדה טעתה בשאלה שבחוק, חרגה מסמכותה, שקלה שיקולים זרים או התעלמה מהוראה המחייבת אותה (עב"ל (ארצי) 10014/98 הוד – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע לד, 213 (1999)).

12. עוד נפסק, כי ועדת ערר-ילד היא ועדה מקצועית המורכבת ממומחים בתחום רפואת הילדים, הסיעוד והמקצועות הטיפוליים. משכך, ומאחר שקביעותיה הן קביעות רפואיות-מקצועיות, לא יחליף בית הדין את שיקול דעתו בשיקול דעת חברי הוועדה המקצועית, אלא יבחן אם נפלה טעות משפטית בהחלטה (דב"ע (ארצי) ל/11-0 צבי סימן טוב – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע ב' 133).

13. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים ועיינתי בפרוטוקול הוועדה ובכלל החומר שבתיק, הגעתי לכלל מסקנה, כי דין הערעור להתקבל בחלקו, כפי שיפורט להלן.

14. אשר לפעולת ההלבשה – מעיון בפרוטוקול הוועדה מדרג ראשון מיום 24.1.19 (צורף לערעור) עולה, כי לדעת הוועדה המערער נמצא "זקוק לעזרה מלאה (בחלקי גוף עליון ותחתון)". הוועדה מושא הערעור הקשיבה לדברי הורי המערער וקבעה, כי המערער כבני גילו/עצמאי; במקום המיועד לרישום ממצאי הבדיקה והנימוקים להחלטתה ציינה הוועדה:

"לדברי ההורים מוריד בעצמו בגדים יודע להתלבש באופן חלקי – זקוק לסיוע כבני גילו." (ההדגשה הוספה, א.ק.).

קביעת הוועדה אינה ברורה דייה ולא ניתן להבין ממנה למה התכוונה הוועדה בציינה, כי המערער יודע להתלבש באופן חלקי בלבד, ומדוע חרף הטענה, כי המערער מבצע את פעולת ההלבשה באופן חלקי בלבד – מסקנת הוועדה היתה, כי המערער עצמאי/מתפקד כבני גילו. כך גם קביעת הוועדה אינה מנומקת והיא לא נסמכת על הדגמה כלשהי לאופן ביצוע הפעולה ובמצב דברים זה, לא ברור כיצד המערער אשר נמצא ביום 24.1.19 זקוק לעזרה מלאה בביצוע פעולת ההלבשה, הן בחלק העליון והן בחלק התחתון, נמצא בחלוף כארבעה חודשים בלבד "עצמאי" בביצוע פעולה זו – ומכאן שקביעת הוועדה בפעולת ההלבשה אינה מאפשרת התחקות אחר הלך מחשבתה.

15. אשר לפעולת האכילה – הוועדה מדרג ראשון קבעה, כי המערער אוכל ושותה ללא עזרה ועל קביעה זו השיג המערער. הוועדה הקשיבה לדברי הורי המערער לפיהם, הוא "אוכל דרך צינור בלילה שותה מבקבוק או מכוס – אנחנו משגיחים עליו כשאוכל כדי שלא יחנק. אוכל לאט לאט – עם כפית וביד אוכל רגיל של גדולים". הוועדה קבעה, כי המערער זקוק לסיוע מועט מהזולת ולמקרא הנימוק להחלטתה עולה, כי הוועדה היתה ערה לכך שהמערער זקוק להזנה מילעורית, תוך שהדגישה, כי המערער אוכל ושותה בעצמו וכלשון הוועדה:

"אוכל ושותה בעצמו, אך זקוק לסיוע מעבר לבני גילו כי חסר בתאבון ואכילתו נמשכת מעבר למקובל. זקוק להזנה מילעורית"

מדובר בקביעה ברורה הנסמכת על שיקול דעתה המקצועי של הוועדה, המביאה בחשבון את מצב המערער וטענות הוריו ונופלת במתחם הסבירות, בה לא מצאתי פגם משפטי המצדיק התערבות. בהקשר זה אוסיף, כי לא מצאתי בטענת המערער בדבר זכאותו לקבלת שירותי סייעת במסגרת הגן כדי לסייע, שכן מדובר בנתון לא רלוונטי הנסמך על קריטריונים השונים מהקריטריונים להערכת מידת תלותו בזולת בביצוע פעולת האכילה.

סוף דבר

16. על יסוד האמור, דין הערעור להתקבל בחלקו.

17. עניינו של המערער יוחזר לוועדת ערר-ילד באותו הרכב, על מנת שתשקול ותנמק קביעתה בנוגע להיזקקות המערער לסיוע בפועלת ההלבשה; בתוך כך תבהיר הוועדה קביעתה, כי המערער יודע להתלבש באופן חלקי ותסביר מדוע חרף זאת מצאה, כי המערער עצמאי/כבני גילו. קביעת הוועדה תנומק באופן המאפשר התחקות אחר הלך מחשבתה והבנה מדוע בעוד ביום 24.1.19 נמצא המערער זקוק לעזרה מלאה בהלבשה (בחלקי גוף עליון ותחתון), הוועדה מצאה כי הוא עצמאי/כבני גילו בביצוע פעולה זו.

המערער, הוריו ובא-כוחו יוזמנו להופיע בפני הוועדה ויתאפשר להם לטעון בפניה.

18. המשיב ישא בהוצאות המערער בסך 2,500 ₪ וזאת תוך 30 יום מיום המצאת פסק הדין.

19. על פסק דין זה ניתן להגיש בקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 יום ממועד קבלתו אצל הצד המבקש לעשות כן.

ניתן היום, ה' ניסן תש"פ, (30 מרץ 2020), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.