ניתנה ביום 05 אוגוסט 2019

השופט מיכאל שפיצר

1. לפני בקשת רשות ערעור על פסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה בתל אביב- יפו (השופטת דגית ויסמן; ב"ל 36033-04-18) אשר דחה את ערעור המבקשת על החלטת ועדה לעררים – אי כושר, מיום 05.03.18 (להלן – הוועדה) אשר קבעה כי המבקשת איבדה 65% מכושרה להשתכר.

רקע עובדתי

1. המבקשת, ילידת 1971, אובחנה בשנת 2007 כחולה בסרטן השד ועברה כריתה חלקית וטיפולים שונים. במהלך שנת 2012 התפרצה המחלה בשנית והמבקשת עברה ניתוח כריתה מליאה צו צדדית. ועדה רפואית קבעה למבקשת 77% נכות משוקללת בגין לקויים שונים שהעיקריים שבהם הם מצב לאחר ניתוח כריתה והפרעה חרדתית. כמו כן סובלת המבקשת גם מליקויים בתחום האורתופדי והנוירולוגי.
2. ועדת אי כושר מדרג ראשון קבעה כי המבקשת איבדה 60% מכושר ההשתכרות שלה. על החלטה זו ערערה המבקשת בפני הועדה אשר קיבלה את הערעור באופן חלקי וקבעה כי המבקשת איבדה 65% מכושר ההשתכרות שלה.
3. הוועדה נמקה את החלטתה כך:

"הוועדה שמעה בקשב רב את המערערת ובא כוחה והיתה ערה לכך שלאחר ניתוח כריתת ה... הוכרה לתקופה מסוימת כמי שאיבדה את מלוא כושרה להשתכר ולאחר מכן ובתום תקופת ההחלמה חזרו ונקבעו 60% אובדן כושר השתכרות בדומה למצב שהיה לפני הניתוח האחרון.

הוועדה בחנה את מכלול הליקויים הרפואיים וכן ראתה שידה הימנית חבושה באגד אלסטי מסיבות שלא היו ברורות לוועדה כל צורכן.

הוועדה בחנה את מכלול הבעיות הרפואיות וכן את יחסי הגומלין ביניהם והגיעה למסקנה שהמערערת אכן אבדה מכושרה להשתכר.

הוועדה אף בחנה את מכלול יכולותיה לפי הלכת מוהרה, הייתה מודעת לגילה וחוסר ידיעת קרוא וכתוב בעברית. לדבריה קוראת וכותבת ברוסית וכן לעבודתה עד לפני כ- 5 שנים טיפול בקשישים. לדעת הוועדה וחרף תלונותיה מסוגלת המערערת לעבוד בליווי קשישים ללא מרכיב פיזי. מסוגלת להשגיח על ילד בגיל בי"ס בשעות הצהריים ולבצע עבודות שוות ערך.

הדעת נותנת כי מפאת מכלול מצבה יש אפשרות של צמצום אפשרויות התעסוקה העומדות בפניה ולכן מחליטה הוועדה לקבל את הערר בחלקו ולראותה כמי שאבדה 65% מכושרה להשתכר."

1. על החלטה זו ערערה המבקשת בפני בית הדין קמא וטענה שדרגת אי הכושר שנקבעה לה אינה תואמת את דרגת הנכות הרפואית ואת נתוניה האישיים בהתאם להלכת מוהרה. עוד טענה המבקשת שהוועדה לא נמקה מדוע נתוניה האישיים והצטברות הליקויים מהם היא סובלת מצדיקים סטייה מדרגת הנכות הרפואית באופן שדרגת אי הכושר תהיה נמוכה יותר.
2. בית הדין קמא קבע שמפרוטוקול הדיון עולה כי הוועדה הייתה מודעת לנתוניה האישיים של המבקשת ולמגוון ליקוייה הרפואיים, התייחסה אליהם תוך התייחסות לכללים שנקבעו בפסיקה, הפעילה את שיקול הדעת הנתון לה וקבעה לאור הנתונים כי היא מקבלת את הערר. עוד ציין בי הדין קמא כי על פי הפסיקה "העובדה שקיים פער מסויים בין שיעור הנכות הרפואית לבין דרגת אי הכושר איננה מלמדת כשלעצמה על פגם משפטי אלא, לכל היותר, על היקף ההנמקה לו תידרש הוועדה על מנת להסביר פער זה" (בר"ע (ארצי) 41455-06-15 קמחי נ' המוסד לביטוח לאומי (02.08.16); להלן: עניין קמחי). בית הדין קבעה כי הוועדה נמקה מדוע קבעה את דרגת הכושר כפי שקבעה תוך שהיא מציינת שהמבקשת מסוגלת לעבוד בליווי קשישים ללא מרכיב פיזי או להשגיח על ילד בגיל בי"ס בשעות הצהריים.

טענות המבקשת

1. לטענת המבקשת לאור הליקויים הרבים מהם היא סובלת ולאור נתוניה האישיים בהתאם להלכת מוהרה, אין באפשרותה לעבוד כלל ואכן בפועל היא אינה עובדת שנים רבות. המבקשת מציינת כי היא מטופלת בתרופות חזקות מאוד הן בשל מצבה הנפשי והן בשל הטיפולים שעברה. לתרופות אלו תופעות לוואי רבות אשר מקשות עליה בתפקוד היומיומי ואין ביכולתה לעבוד במצבה. לטענת המבקשת הוועדה לא התייחסה כראוי להשפעת הליקויים הרפואיים על יכולת ההשתכרות שלה.
2. עוד טוענת המבקשת כי נקודת המוצא צריכה להיות שדרגת אי הכושר זהה לדרגת הנכות הרפואית ורק במקרה בו הנתונים האישיים של הנפגע מעידים על יכולת השתכרות גבוה יותר או נמוכה יותר יש לסטות מדרגת הנכות הרפואית האובייקטיבית. לטענת המבקשת נתוניה האישיים (גילה, השכלתה, קשיי השפה שלה) מעידים על כושר השתכרות נמוך יותר ולפיכך היה על הוועדה לסטות מדרגת נכותה הרפואית כך שתקבע לה דרגת אי כושר גבוה יותר ולא נמוכה יותר.

דיון והכרעה

1. לאחר עיון בבקשה, בפסק דינו של בית הדין האזורי ובכלל החומר שבתיק מצאתי כי יש לדחות את הבקשה אף ללא קבלת תגובת המשיב. בית הדין האזורי בחן את אופן פעולת הועדה ונימוקיה וקבע, ובצדק, שאין מקום להתערבות כלשהי מצידו, וננמק.
2. כפי שנקבע בעניין קמחי, העובדה שקיים פער מסויים בין שיעור הנכות הרפואית לבין דרגת אי הכושר איננה מלמדת כשלעצמה על פגם משפטי אלא, לכל היותר, על היקף ההנמקה לו תידרש הוועדה על מנת להסביר פער זה. לפיכך, בבואנו לבחון את החלטת הוועדה עלינו לבדוק האם הנמקת הוועדה מובנת וניתנת לביקורת על ידי אדם שאיננו מצוי בתחום הרפואה:

"כידוע, המשימה של קביעת דרגת אי הכושר הינה מורכבת וסבוכה ולא בכל מקרה שבו נפל פגם כלשהו ולו זניח, בהנמקתה או בניסוח ההנמקה יהיה מקום להתערב בהחלטת הוועדה ולהחזיר את עניינו של המבוטח לדיון נוסף בפניה. זאת כל עוד שוכנע בית הדין כי החלטת הוועדה עונה לדרישות המהותיות של חובת ההנמקה ולתכליות המרכזיות של חובה זו והן: היכולת גם של מי שאינו מצוי ברפואה, לעמוד על השיקולים שהובילו להחלטה ולהתחקות אחר הלך מחשבתה; האפשרות המעשית להפעיל ביקורת שיפוטית בנוגע להחלטות הוועדה וכן, שיפור איכות ההחלטות של הוועדות הרפואיות והגברת האמון הציבורי בהתנהלותן (לעניין חובת ההנמקה של הוועדה כגוף מעין שיפוטי." (בר"ע (ארצי) 39263-03-15 אופנר נ' המוסד לביטוח לאומי (06.07.2016) (להלן – הלכת אופנר)

1. במקרה שלפני, מפרוטוקול הוועדה עולה כי הוועדה אכן לקחה בחשבון את נתוניה האישיים של המבקשת (גילה, עברה התעסוקתי, קשיי השפה) וקבעה כי למבקשת כושר עבודה חלקי וכי היא מסוגלת לעבוד בליווי קשישים ללא מרכיב פיזי ובהשגחה על ילד בגיל בית ספר בשעות הצהריים. עם זאת, ולאור נתוניה האישיים, קבעה הוועדה כי "הדעת נותנת כי מפאת מכלול מצבה יש אפשרות של צמצום אפשרויות התעסוקה העומדות בפניה ולכן מחליטה הוועדה לקבל את הערר בחלקו ולראותה כמי שאבדה 65% מכושרה להשתכר."
2. כידוע, בית הדין איננו מחליף את שיקול דעתה של הוועדה לאי כושר, אשר קביעת מצבו הרפואי של המבוטח ויכולתו להשתלב בשוק העבודה מצוי בתחום סמכותה הבלעדי, בהתאם לידע הרפואי המצוי בידה (ראו: בר"ע (ארצי) 12391-07-13 חזק – המוסד לביטוח לאומי (5.3.2014)).
3. משנמקה הוועדה את החלטתה כדבעי, אין מקום להתערבות בית הדין בשיקול דעתה.
4. אשר על כן, משלא נמצאה בעבודת הוועדה טעות משפטית אשר מצדיקה את התערבות בית הדין, דין הבקשה להידחות. בנסיבות העניין אין צו להוצאות.

ניתנה היום, ד' אב תשע"ט (05 אוגוסט 2019) בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.