לפני בקשה לסילוק על הסף של הבקשה המתוקנת לאישור תביעה ייצוגית (להלן: "בקשת האישור").

רקע

1. המשיבה החזיקה במניות פרוטרום תעשיות בע"מ (להלן: "פרוטרום") אשר ביום 7.5.2018 מוזגה עם International Flavors & Fragrances Inc. (להלן: "IFF") בעסקה של מזומן ומניות באופן שלאחר המיזוג הוחלפו חלק ממניות פרוטרום במניות IFF.
2. בדיווח מיום 5.8.2019 של IFF פורסם כי נודע שפרוטרום ביצעה תשלומים "בלתי ראויים" ברוסיה ואוקראינה. לטענת המבקשת, בזמן אמת הסתירה מהם פרוטרום את המידע האמור ובעקבות הדיווח אודות התשלומים הבלתי ראויים ששילמה פרוטרום, ירד שער מניית IFF ב – 16%. לטענת המשיבה, זה הנזק שנגרם לה ולחברי הקבוצה אותה היא מבקשת לייצג והמשיבים לבקשת האישור, בהם המבקשים כאן, הם האחראים לנזק שנגרם לה ולחברי הקבוצה המיוצגת.

בקשת האישור

1. בבקשת האישור עתרה המשיבה לקבוע ולהגדיר את הקבוצה המיוצגת:

"כל מי שרכש מניות פרוטרום בבורסה בתל אביב החל מיום 9.8.2012 ועד ליום 4.10.2018 והחזיק במניות IFF ביום 6.8.2019, למעט המשיבים ו/או מי מטעמם".

1. עוד נטען ופורט בבקשת האישור (סעיף 3):

"ואולם, בחודש אוגוסט 2019, יחד עם דוחותיה הכספיים לרבעון השני של שנת 2019, דיווחה חברת IFF כי בעקבות השלמת המיזוג עם פרוטרום, היא גילתה כי פרוטרום שילמה תשלומי שוחד אסורים, ברוסיה ובאוקראינה. IFF הוסיפה, כי ביצעה חקירה פנימית בעזרת משרדי עורכי דין ורואי חשבון, בה התברר כי תשלומים אלה היו בידיעתם של המנהלים הבכירים ביותר של פרוטרום.

...

גם IFF אשר מיזגה לתוכה את פעילות פרוטרום לפני שנה תמימה, ודיווחה דיווחים שונים בקשר עם פרוטרום לאורך כל אותה תקופה, לא ציינה ולו ברמז את העובדה כי התגלו לה חשדות בדבר תשלומי שוחד אסורים, אף שמתברר, כי הם היו בידיעתה והיא אף ניהלה חקירה מקיפה בעניין זה באמצעות משרדי עורכי דין ורואי חשבון.

מעבר לחומרה האינהרנטית שבביצוע מעשים פליליים על ידי חברה ציבורית, ובאיתות בדבר חולשת מנגנוני הבקרה הפנימיים שלה, קיימת כעת חשיפה לחברה, מפני חקירות במדינות שונות, ואף הטלת קנסות וסנקציות...

ואכן, חומרת המעשים התבטאה בצניחה של כ – 16% בשער המניה ביומיים שלאחר גילויים אלה.

סביב מעשים אלה, הוגשו הליכים משפטיים, ובכלל: (1) תביעה ייצוגית בארה"ב בשם רוכשי מניות IFF בבורסה בישראל; (2) תביעה ייצוגית בישראל, בשם רוכשי מניות IFF בבורסה בישראל; (3) תביעה אזרחית של IFF נגד נושאי המשרה בפרוטרום להשבת הבונוס ששולם למנכ"ל.

ואולם, בקשת האישור שבפנינו, שונה ונבדלת, באשר היא בקשת האישור היחידה שמוגשת בשם רוכשי מניות פרוטרום (שהפכו מכוחהמיזוג לרוכשי מניות IFF), חברה ישראלית שנסחרה בישראל, על פי דיני מדינת ישראל. לחברי הקבוצה בבקשת האישור שבפנינו, עילות תביעה ייחודיות, שונות ונבדלות, נגד נתבעים שונים, ובתקופות שונות מאלה שנדונות בתביעות שנזכרו לעיל".

1. באשר לתשלומים הבלתי ראויים, נטען בבקשת האישור:

"בין השנים 2002 ל – 2018, פרוטרום שיחדה במהלך העסקים הרגיל שלה ברוסיה ובאוקראינה גורמי ממשל וכן עובדים בתפקידי מפתח אצל לקוחות החברה באותן מדינות. תשלומי שוחד אלה תועדו בטבלאות אקסל על ידי מנהלי פרוטרום ברוסיה ובאוקראינה, נשלחו באופן סדיר לנושאי המשרה בפרוטרום בישראל, ואושרו על ידי המשיב 6 ועל ידי עובד נוסף בחברה בשם ארי רוזנטל.

...

הן המנכ"ל לשעבר והן סמנכ"ל הכספים לשעבר העידו, שכ – 50 – 30 אחוז מהיקף הפעילות העסקית של פרוטרום ברוסיה ובאוקראינה, נבעה מתשלומי השוחד... ".

1. בבקשת האישור, מתוארים פרסומים רבים של פרוטרום ומנהליה בין השנים 2012 עד 2018, בהם לא נכלל מידע אודות התשלומים הבלתי ראויים ואף הוצהר כי המצגים המפורסמים "נכונים ומדויקים".
2. את בקשת האישור והתביעה הייצוגית מבססת המשיבה על עילות מהדין הישראלי ומהדין הזר (האמריקאי). לרבות פרסום פרטים מטעים בדיווחים מידיים, הודעות ופרסומים של פרוטרום ונושאי המשרה בה, לפי הוראות סעיפים 36, 52יא ו – 38ג לחוק ניירות ערך, תשכ"ח – 1968, הפרת חובות הזהירות והאמונים של מושאי המשרה בפרוטרום לפי הוראות סעיפים 254 ו - 252 לחוק החברות, תשנ"ט – 1999, המצדיקה חיוב של נושאי המשרה בפרוטרום בהשבת כל התשלומים ששילמה להם פרוטרום בהיותם נושאי משרה בה, הפרת חובה חקוקה, המיוחסת להוראות חוק ניירות ערך, הטעיה לפי הוראות סעיף 12 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ד – 1973 והפרת חובת חום הלב הקבועה בסעיף 39 לחוק החוזים, המגיעה כדי הטעיה לפי הוראות סעיף 15 לחוק החוזים.

עוד נטען בבקשת האישור, כי כתוצאה מהדיווחים המטעים בכל התקופה הרלבנטית נסחרו מניות פרוטרום "במחיר מנופח".

1. באשר לנזק, נטען בבקשת האישור כי הנזק הוא ההפרש בין המחיר בו נסחרה IFF ערב חשיפת המידע אודות התשלומים הבלתי ראויים לבין מחיר המניה ביום 7.8.2019 לאחר פרסום המידע המהותי, העומד על 78.5 ₪ למניה. ביחס לנזק האישי של המשיבה, נטען בבקשת האישור כי נגרם למשיבה נזק בסך 2,404 ₪ (30.63 מניות X 78.5 ₪).
2. בנוסף נטען בבקשת האישור לנזק שנגרם לפרוטרום בגין עלויות בדיקה, ליטיגציה, פגיעה במוניטין קנסות ועיצומים ופגיעה בפעילותה. ביחס לנזק זה, נתבע סעד של מתן חשבונות.

הבקשה לסילוק על הסף

1. הבקשה לסילוק על הסף הוגשה על ידי משיבים 2, 3, 5, 6, ו – 10 לבקשת האישור אשר שימשו כנושאי משרה בפרוטרום.
2. המבקשים סומכים את הבקשה לסילוק על הסף של בקשת האישור על הטענות שלהלן:
3. בהסכם המיזוג נקבע כי כל מניות פרוטרום שתוחזקנה על ידי בעלי המניות הזכאים תומרנה בזכות לקבלת תמורת המיזוג (מזומן ומניות IFF) ומאותו מועד "תחדלנה מניות החברה להקנות זכות כלשהי". לטענת המבקשים, בגין מכירה או וויתור או מיצוי כל זכות עם או מכוח מניות פרוטרום קיבלו בעלי מניות פרוטרום את התמורה המוסכמת, שעה שהמידע אודות התשלומים הבלתי ראויים, טרם נחשף. דהיינו, כמות ושווי מניות IFF שקיבלו בעלי מניות פרוטרום במיזוג, שיקפה את השווי "המנופח" לפני ירידת הערך הנטענת ביום 6.8.2019. עוד נטען, כי במסגרת עסקת המיזוג מכרו בעלי מניות פרוטרום את כל זכויותיהם במניות לרבות זכות התביעה מכוחן ואין להם כל זיקה למניות אלה או לזכות הנובעת מהן.
4. לטענת המבקשים, בהתחשב באמור לעיל, במועד התגבשות עילת התביעה (פרסום המידע על ידי IFF) לא הייתה לבעלי מניות פרוטרום זיקה לנייר הערך של פרוטרום, וממילא אין הם זכאים להגיש תביעה ייצוגית מכוח פריט 5 בתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות.
5. עוד נטען, כי הטענה לפיה לבעלי מניות פרוטרום קיימת זכות תביעה מכוח מניית פרוטרום וגם מכוח מניית IFF מנוגדת להוראות הסכם המיזוג.
6. לאחר שהוגשו התשובות לבקשת הסילוק על הסף התקיים דיון ביום 25.10.2021 בה השלימו באי כוח הצדדים את טענותיהם.

דיון

1. תכליתן של בקשות לסילוק על הסף לייעל את ההליך הדיוני ולסנן תובענות שעל פניו ברור שלא היה מקום להגישן. זאת, כדי שלא להטריח את הנתבע בהליך משפטי המחייב הקצאת משאבים שלא לצורך וכדי למנוע בזבוז זמן שיפוטי. כך הוא גם לגבי בקשות לסילוק על הסף של בקשות לאישור תביעה ייצוגית, בה יש לדון בצורה מעמיקה יותר מבקשת ביניים רגילה בשל השפעתה וההשלכות הכרוכות בניהולה על בעלי הדין והציבור. מנגד, ניצבת זכות הגישה לערכאות המהווה זכות בסיסית של כל אזרח ובענייננו, זכות הגישה לערכאות של חברי הקבוצה המיוצגת.

בענייננו, נדרש איזון בין זכותה של הקבוצה המיוצגת לשטוח את טענותיה באמצעות התובעת המייצגת ובאי כוחה בניסיון להוכיח את עילות התביעה והתנאים הדרושים לאישור תביעה ייצוגית, לבין התכליות העומדות בבסיס כל בקשה לסילוק על הסף. במסגרת האיזון האמור ובהתחשב בעובדה שבקשה לאישור תביעה ייצוגית אף היא בקשה מקדמית, נקבע, כי בקשות לסילוק על הסף של בקשה לאישור תביעה ייצוגית יידונו רק מקום שעולה טענה לפיה על פניו ברור שאין תוחלת לבקשת האישור או שמדובר בדיון קצר בטענה משפטית או עובדתית שניתן לבררה במהירות ובפשטות או שמדובר בטענה שאינה אמורה להתברר במסגרת הדיון בבקשת האישור. ככל שהטענות הנטענות בבקשה לסילוק על הסף, אינן עונות על התנאים האמורים, אין לדון בהם במסגרת הבקשה לסילוק על הסף של בקשת אישור ונכון יותר להותירן לדיון בבקשת האישור גופה.

1. יוער כי טענות המבקשים לעניין פרשנות או יישום פריט 5 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, כמו גם טענותיהם לעניין העדר עילות תביעה אישיות נגדם, אמורות היו להתברר במסגרת הדיון בבקשת האישור במעמד כל המשיבים לרבות אלה שלא הצטרפו לבקשה כאן, ואפשר שלא היה מקום לדון בהן בשלב זה, אולם מטעמי זהירות ומשהוגשו תשובות הצדדים והתקיים דיון בעל פה, אדון בטענות המבקשים כבר בשלב זה.

1. לאחר עיון בטענות הצדדים ולאחר שבאי כוח הצדדים השלימו את טיעוניהם, בעל פה, בדיון מיום 25.10.2021, נראה כי טענת המבקשים לפיה המשיבה אינה זכאית להגיש תביעה ייצוגית מכוח פריט 5 לתוספת השנייה, נוגדת את תכליות חוק תובענות ייצוגיות, לרבות זכות הגישה לערכאות, הרתעה מפני הפרת הדין וייעול ההליכים המשפטיים.

אין חולק, שהמשיבה החזיקה במניות פרוטרום ובמסגרת עסקת המיזוג הוחלפו חלק ממניות פרוטרום בהן החזיקה במניות IFF. בכך נשמר רצף החזקה של המשיבה, הן ביחס לעילות התביעה (ביצוע התשלומים הבלתי ראויים על ידי פרוטרום ונושאי משרה בה) והן ביחס למועד התגבשות ו/או התרחשות הנזק (פרסום המידע אודות התשלומים הבלתי ראויים של פרוטרום וירידת שער מניית IFF). משכך, ניסיונם של המבקשים להבחין בין תקופת האחזקה במניית פרוטרום שנרכשה לתוך IFF לבין תקופת האחזקה במניית IFF, שעה שIFF עצמה הייתה סבורה שהמידע אודות התשלומים הבלתי ראויים שביצעה פרוטרום בתקופה שקדמה למיזוג, רלבנטית לבעלי מניותיה, נגועה בדווקנות חסרת תום לב, שאין לקבלה.

1. אכן, פריט 5 בתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, נוקט במונח "זיקה" שהוגדר כבעלות, החזקה, רכישה ומכירה של נייר ערך. אולם אין בלשון זו כדי להציב מחסום מלאכותי המוציא הסדרי מיזוג דוגמת עסקת המיזוג כאן, מתחולת פריט 5, אף שבכל נקודת זמן רלבנטית החזיקה המשיבה בנייר ערך רלבנטי. פרשנות המציבה מחסום מלאכותי להגשת תביעה ייצוגית, לפיו המונח זיקה מתייחס לנייר ערך רלבנטי מסוים ולא לכל נייר ערך רלבנטי, חותרת תחת תכליות התביעה הייצוגית, ואין לקבלה.

בהתחשב בעובדות המפורטות בבקשת האישור, ניתן לייחס למשיבה החזקה רצופה ומתמשכת במנייה רלבנטית לעילות התביעה ולהתגבשות הנזק. כך בעת ביצוע התשלומים הבלתי ראויים על ידי פרוטרום ונושאי המשרה ואי דיווח על התשלומים האמורים, החזיקה המשיבה במניית פרוטרום ואילו בעת הגילוי אודות המעשים האמורים והתממשות הנזק הנטען, החזיקה המשיבה במניית IFF אשר מיזגה לתוכה את פרוטרום. הנזק שלכאורה נגרם מאי הדיווח על התשלומים הבלתי ראויים של פרוטרום בא לידי ביטוי בשער מניית IFF בה החזיקה המשיבה במועד הרלבנטי. נמצא שהמשיבה החזיקה במניה הרלבנטית בעת ביצוע התשלומים הבלתי ראויים ואי הדיווח אודות כך ובשלב מאוחר כאשר הנזק הנטען התממש החזיקה המשיבה במניה הרלבנטית להתממשות הנזק. במצב דברים זה, יש לראות בטענת המבקשים דווקנות חסרת תום לב שאין להשלים עמה.

ועוד. אין חולק שפרוטרום הפסיקה להיסחר בבורסה ובמסגרת עסקת המיזוג חלק ממניותיה הומרו למניות IFF. במצב דברים זה קבלת גישת המבקשים, משמעותה שהמרת מניות במסגרת עסקת מיזוג "ממרקת" מעשים שלכאורה נעשו לא כדין על ידי החברה שמניותיה נמחקות ונושאי המשרה בה מבלי שניתן יהיה לתבוע אותם בגין מעשים אלה במסגרת תביעה ייצוגית. תוצאה זו, לא יכולה להתקבל לפי שהיא נוגדת את תכליות התביעה הייצוגית והאינטרס הציבורי, ועל כן יש לדחות גישה זאת של המבקשים.

1. בדיון מיום 25.10.2021 טענו המבקשים כי מאחר ובמסגרת עסקת המיזוג קיבלה המשיבה את התמורה בהתאם לשווי מנייה "מנופח" מאחר ואז טרם התגלה הפרט המטעה, יש להשוות את המקרה כאן למצב בו עסקת המיזוג כללה תמורה של מזומנים בלבד, שאז לא הייתה מוגשת תביעה (ש' 13 ע' 7 לפרוטוקול הדיון).

אכן, אילו קיבלה המשיבה מזומנים בלבד במסגרת עסקת המיזוג, נראה כי לא הייתה מוגשת התביעה, אולם בכך אין כדי לתמוך בגישת המבקשים, אלא דווקא לחזק את המסקנה לפיה יש לראות בהחזקת מניות IFF על ידי המשיבה כהחזקה בנייר ערך רלבנטי לעילת התביעה, וכפי שפורט לעיל דרישת הזיקה הנדרשת בפריט 5 לתוספת השנייה מתקיימת בעניינו.

ועוד. טענת המבקשים, לפיה במסגרת עסקת המיזוג קיבלה המשיבה את השווי "המנופח" של מניות פרוטרום אינה מדויקת (לפי שמניות IFF שניתנו למשיבה בתמורה לחלק ממניות פרוטרום כללו "פגם" (התשלומים הבלתי ראויים והעלמת המידע אודות כך) שבעת עסקת המיזוג לכאורה טרם התגלה. לכך יש להוסיף, כי טענת המבקשים מנסה לייצור הבחנה מלאכותית בין האחזקה במניות פרוטרום לבין האחזקה במניות IFF, וכפי שהובהר לעיל אין לקבל הבחנה זו בענייננו.

1. טענת המבקשים לפיה במסגרת עסקת המיזוג ויתרה המשיבה על זכות התביעה מכוח ההחזקה במניות פרוטרום, אינה מקובלת עלי.

את טענתם זו מבססים המבקשים על הוראה זו שנקבעה בהסכם המיזוג:

"Each company ordinary share to be converted into the right to receive the merger consideration … shall no longer outstanding and shall be automatically canceled and shall cease to exist, and the holders of certificates…or book-entry shares…which immediately prior to the effective time represented such company ordinary shares, shall cease to have any rights with respect to such company ordinary shares other than the right to receive…the merger consideration".

נראה כי עניינה של ההוראה שלעיל מתייחסת לסטטוס של מניית פרוטרום לאחר המיזוג (מחיקתה מהמסחר – כאמור בסעיף 7 לבקשה) ואין באמור לעיל כדי לשלול זכויות תביעה של מחזיקי המניות של פרוטרום כנגד החברה ונושאי המשרה בה. מכל מקום, ככלל ואף מבלי להידרש לעילת התרמית, ניתן לבטל חוזה או סעיף בחוזה במקרה של טעות שאינה ידועה לצד המתקשר והצד השני ידע או היה עליו לדעת עליה, ראה סעיף 14 (א) לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג – 1973. נוכח הפרסום המאוחר אודות התשלומים הבלתי ראויים שביצעה פרוטרום, יש להניח שבעת ביצוע עסקת המיזוג לא ידעו המחזיקים במניות פרוטרום (למעט נושאי משרה מעורבים) על התשלומים הבלתי ראויים ששילמה פרוטרום. על כן, אין באמור בהסכם המיזוג כדי לשלול את זכות התביעה של המשיבה בגין ביצוע תשלומים בלתי ראויים של פרוטרום ואי פרסום הפרטים אודות התשלומים האמורים.

1. לביסוס בקשתם סומכים המבקשים על ההלכה שנקבעה בפסק הדין בע"א 1701/93 טבע תעשיות פרמצבטיות בע"מ נ' זת חברה לייעוץ כלכלי בע"מ (פ"ד מ"ז 476) (להלן: "עניין זת"), אלא שההלכה האמורה לא נקבעה ביחס למונח "זיקה" הקבוע בפריט 5 לתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, אלא להסדר התביעה הייצוגית שהיה בחוק ניירות ערך, התשכ"ח – 1968. לכך יש להוסיף, כי עובדות המקרה שם כלל אינן דומות לעובדות המקרה כאן. על כן ונוכח האמור לעיל, אין בקבוע בעניין זת כדי לסייע למבקשים.

1. טענת המבקשים, לפיה אין למשיבה עילה אישית נגד נושאי המשרה בחברה, לפי שככל שהייתה מצדם הפרה של חובת הזהירות או חובת האמונים, הפרות אלה נעשו כלפי החברה ולא כלפי בעלי המניות, אינה יכולה לסייע להם בשלב זה ואין בה כדי להצדיק את סילוק בקשת האישור על הסף. ככל שיוכח שהיה פרט מטעה בפרסומי פרוטרום בתקופה שקדמה לעסקת המיזוג, אפשר שלמבקשים או למי מהם אחריות אישית לכך מכוח הוראות חוק ניירות ערך, ומכוח הדין הכללי ומבקשת האישור עולה כי הנזק הנטען לעניין זה הוא נזק אישי של המשיבה.
2. נוכח זכות הגישה לערכאות המחייבת את בית המשפט שלא לסלק תובענה על הסף אלא במקרים קיצוניים, שהמקרה כאן אינו נמנה עליהם, די באמור עד כאן, כדי להצדיק את דחיית הבקשה.

סוף דבר

הבקשה נדחית.

המבקשים ישלמו למשיבה את הוצאות הבקשה ובכללן שכ"ט עו"ד בסך 12,880 ₪.

מזכירות בית המשפט תמציא את ההחלטה לבאי כוח הצדדים

ניתנה היום, כ"א אדר א' תשפ"ב, 22 פברואר 2022, בהעדר הצדדים.