1. לאחר עיון בסיכומי הצדדים, להלן החלטתי בטענה בדבר סמכותו העניינית של בית משפט זה.
2. בתובענה זו מבקש המבקש מבית המשפט להורות למשיב לתקן ו/או להוסיף על הסכם השיתוף (הרשום במרשם) שבין הצדדים המתייחס למקרקעין בחלקה 46 גוש 6665 פרק העוסק בזיקת הנאה. לטענתו, התיקון המבוקש מתייחס לזיקת הנאה שהוקנתה למבקש בפסק דין שנתן בית המשפט זה (כב' השופט גלעד הס) ביום 17.9.18 בתיק 10060-09-12 (להלן - ההליך הקודם). לחלופין מתבקש בית המשפט למנות את ב"כ המבקש ככונסת נכסים לצורך ביצוע תיקון ההסכם, וכן ליתן כל סעד הולם בנסיבות העניין.
3. כידוע, בתביעות שעניינן מקרקעין בית משפט השלום מוסמך לדון בתביעות שהסעד המבוקש בהן הוא חזקה ושימוש במקרקעין, בעוד שתביעות שעניין בעלות, חכירה לדורות ותביעות אחרות הנוגעות למקרקעין נתונות לסמכותו של בית המשפט המחוזי (ראו: סעיף 51(א)(3) לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], תשמ"ד-1984; רע"א 2407/14 רוחם נ' אג'נס פרנס פרס בע"מ [פורסם בנבו] (14.10.2015)). סעיף 40 לחוק בתי המשפט, קובע כלל שיורי שעל פיו, כל עניין אזרחי או פלילי שאינו בסמכות בית משפט השלום, יידון בבית המשפט המחוזי.
4. המבחן המקובל בפסיקה לקביעת סמכותו העניינית של בית המשפט הינו מבחן הסעד ולא מבחן העילה (ראו: ע"א 27/77 טובי נ' רפאלי, פ"ד ל"א(3), 561 (1977)). לפי מבחן הסעד יש לבחון את הסעדים שנתבעו בכתב התביעה.
5. הסמכות להצהיר על קיומה של זיקת הנאה נתונה לביהמ"ש המחוזי באשר מדובר ב"תביעה אחרת הנוגעת למקרקעין" לפי סעיף 51(א)(3) סיפא לחוק בתי המשפט, זאת מכוח סמכותו השיורית לפי סעיף 40(1) לחוק בתי המשפט (ת"א 239/93 עזר נ' גולדבליט, פ"מ תשנ"ה (2) 163 (1995; ת"א (מחוזי מרכז) 6749-02-15 גולדשטיין נ' קיפר (11.12.2016), שם נכתב כי בימ"ש השלום אינו יכול להצהיר על קיומה או על היעדרה של זיקת הנאה). כמו כן, אין לומר כי תביעה למתן סעד הצהרתי בדבר קיום זיקת הנאה הינה תביעה בדבר חזקה או שימוש במקרקעין, שהרי, על פי סעיף 5 לחוק המקרקעין זיקת הנאה הינה "שעבוד מקרקעין להנאה שאין עמה זכות להחזיק בהם" (ראו: ה"פ 613/99 סלמאן נ' עבד אלרחמן (14.1.2001); ה"פ (רח') 34374-02-10 ליביה פפר נ' חוה פישמן (1.5.2011).
6. הלכה למעשה, עותר המבקש כי בית משפט זה יאכוף ויורה על רישום זיקת הנאה במקרקעין לטובתו. בסיכומיו טען המבקש כי בית המשפט בהליך הקודם קבע באופן ברור ומפורש כי קיימת למבקש זיקת הנאה.
7. אין בידי לקבל טענה זו. כאמור לעיל, בית משפט השלום נעדר סמכות עניינית להצהיר על קיומה של זיקת הנאה ולהורות על רישומה במרשם במקרקעין.
8. אף שהדבר לא צויין במפורש בפסק הדין, נראה כי בית המשפט בהליך הקודם הכריע בעניין זיקת הנאה, כשאלה שבגררא, בהתאם לסמכותו לפי סעיף 76 לחוק בתי המשפט; זאת מכיוון שהטענה בדבר זיקת הנאה היתה חלק מטענות ההגנה של המבקש בהליך הקודם, ובית המשפט נדרש היה לדון ולהכריע בה, כפי העולה מסעיף 71 לפסק הדין.
9. חיזוק לכך אני מוצא גם במקומות נוספים בפסק הדין. כך, בסעיף 82 לפסק הדין נקבע: "... בנסיבות אלו, אני סבור כי לאור הוראות סעיף 14 לחוק המקרקעין, ולאור הפסיקה בנושא, על התובעים יעניקו לנתבעים זיקת הנאה כדלקמן..."
10. ובסעיף 129.2 נקבע: "התובעים, בשיתוף פעולה עם הנתבעים, ירשמו עד ליום 1.11.18 זיקת הנאה לצורך מעבר של כלי רכב והולכי רגל בהתאם לתשריט בסעיף 82 לעיל".
11. ממה נפשך ? אילו היה עניין זיקת ההנאה בסמכותו העניינית של בית המשפט, פשיטא שבית המשפט היה מצהיר על זיקת ההנאה ומורה בפסק הדין על רישום הזכות במקום להורות לצדדים לשתף פעולה לרישומה. כמו כן, בית המשפט לא היה נוקט בלשון "...התובעים יעניקו זיקת הנאה..." אלא נותן סעד אופרטיבי ומורה על רישומה, ונראה שכך אף היתה מתייתרת התובענה הנוכחית.
12. נוכח המחלוקות העולות מפסק הדין בהליך הקודם היה על בית המשפט שם להכריע גם בטענתו של המבקש לזיקת הנאה, אך ברור כי הכרעת בית המשפט באותו הליך בטענה לזיקת הנאה איננה יוצרת מעשה בית דין והיא נכונה רק לצורך הדיון שם ואין היא קובעת זכות כלפי כולי עלמא (ראו: ע"א 2364/04 יאלי הרן נ' הקדש קרן המנוח יצחק גבריאלוביץ ז"ל (נבו 25.05.2010)).
13. הכרעתו של בית משפט מכח סעיף 76 לחוק בתי המשפט אינה מהווה מעשה בית דין. לעניין זה אפנה לספרה של המלומדת נינה זלצמן, מעשה בית דין בהליך האזרחי (1991) בעמ' 232:

"כאשר השאלה, נושא ההכרעה, עולה בהתדיינות אחרת בין בעלי הדין, לפני בית משפט או בית דין שאינו בעל הסמכות הייחודית על פי חוק לדון בה במישרין, אין בכוחה של הכרעת אגב, שנעשתה על ידי בית משפט שלא היה מוסמך לתיתה אלמלא ההוראה המפורשת של סעיף 76, לכבול את ידיו של בית המשפט או בית הדין בעל הסמכות המקורית".

(וכן ראו: ראו גם ע"א 476/88 אשתר נ' נפתלי, פ"ד מה(2) 749, 755).

1. משכך, ברור כי בית משפט השלום לא יכול היה לקבוע, בהליך הקודם, כי התמלאו התנאים להתגבשותה של זכות זיקת הנאה, בהכרעתו בשאלה שבגררא. אמנם, לבית המשפט היתה הסמכות שבגררא לקבוע הכרעות שיפוטיות ביחס לטענות המבקש בעניין זיקת ההנאה, אולם אין בכך לחייב את הערכאה השיפוטית המוסמכת ואין בכך לחייב את הצדדים לעניין ההכרעה בעניין זיקת הנאה.
   (השוו: רע"א (מחוזי ת"א) 11250-01-22 מדינת ישראל - רשות מקרקעי ישראל (מרחב עיסקי ת"א) נ' ציון שלמה (נבו 10.03.2022)).

כן ראו ת"א (מחוזי חי') 43591-05-21 קרולינה פדלון נ' עמידר החברה הלאומית לשיכון בישראל בע"מ (נבו 01.10.2021), בו נפסק:

"...לעניין הטענה למעשה בית דין-ההלכה הינה שהכרעה הניתנת בגררא (כמו ע"י ביה"מ שלום הדן בתביעה לסילוק יד ובגררא מתייחס לזכויות במקרקעין),אינה יכולה להוות השתק פלוגתא בין הצדדים כשעניין זה מתעורר שוב בהתדיינות לפני בית משפט שלו נתונה הסמכות הייחודית לדון בעניין...".

בדומה לעניין פדלון לעיל, גם בהליך הקודם בין הצדדים היתה תביעה לסילוק יד ובית המשפט נדרש לטענה בעניין זיקת הנאה שהועלה כטענת הגנה מצד המבקש.

1. דוגמא לנפקותה של הכרעה בגררא ניתן למצוא במה שנאמר בת"א (שלום י-ם) 58756-01-19 שילה רובנפלד נ' עירית ירושלים (נבו 27.02.2019):

"..יש עוד להבהיר כי גם ההכרעה בשאלת זיקת ההנאה תיעשה במסגרת הסמכות שבגררא להכריע בשאלת סילוק היד של העיריה, ואף אם תידחה התביעה, לא תוכל העיריה לרשום זכות זו, אלא במסגרת הליך שעליה ליזום בבית המשפט המחוזי."

1. משמע, אין בסמכותו של בית משפט השלום ליתן סעד של זיקת הנאה ולהורות על רישומה ויש ליזום הליך בבית המשפט המוסמך.
2. סעד שעניינו צו עשה שיחייב את הצד שכנגד ליתן זיקת הנאה ועתירה לרישומה של זיקה כזו, הנו ללא ספק בסמכות בית המשפט המחוזי. גם מתן הוראה אופרטיבית לרישום הזיקה בלשכת רישום המקרקעין, מצויה בסמכותו הייחודית של בית המשפט המחוזי. (ראו: ע"א (מחוזי ב"ש) 2792-05-12 רות שטיקלרו נ' משה שלום (נבו 04.11.2012)).
3. הסעד לו עותר המבקש הוא למעשה סעד של רישום זיקת הנאה, שמשמעותו הצהרה בדבר עצם קיומה של זיקת הנאה, כאשר סמכות השיפוט העניינית בגין סעד זה נתונה לבית המשפט המחוזי. המבקש עושה זאת בכסות של טענה כי בית המשפט כבר העניק בהליך הקודם את הסעד של זיקת הנאה למבקש, וכל שנותר הוא להורות על אכיפתו (סעיפים 5 ו – 6 לסיכומי המבקש), אך כאמור, אין הדבר בסמכותו של בית משפט זה, כפי שהרחבתי לעיל.
4. המבקש הפנה בסיכומיו לפסיקה שלפיה, לבית המשפט שנתן את פסק הדין יש סמכות ליתן פסק דין הצהרתי שיאפשר את יישומו של פסק הדין, וכי ניתן לפנות לבית המשפט על דרך ההצהרה שיבהיר את פסק דינו ובכך יאפשר את יישומו כדי שלא יישאר פסק הדין ללא תקנה (סעיפים 29 – 33 לסיכומים). הכל טוב ויפה, אך אני סבור כי אין מדובר במקרה שבו פסק הדין דורש הבהרה, שכן הוא ברור ומפורט מאד; ולא פחות חשוב הוא, שנראה לי כי התנאי הבסיסי והמקדמי לכך שבית המשפט ייתן סעד על דרך ההצהרה כדי להבהיר את פסק דינו, הוא שההכרעה בפסק הדין הראשוני ניתנה בגדרי סמכותו העניינית של בית המשפט. כאשר ההכרעה נעשתה אגב סמכותו בגררא, הרי שאין בכוח ליצור מעשה בית דין, ועל כן לא מתמלא התנאי הבסיסי למתן הסעד המבוקש בתובענה הנוכחית, מחמת שאינו בסמכותו.
5. נוכח מכלול האמור לעיל, אני מקבל את בקשת המשיב וקובע כי לבית משפט זה אין סמכות עניינית לדון בתובענה.
6. אשר על כן, אני מורה על מחיקת התובענה בשל חוסר סמכות עניינית, ומחייב את המבקש לשלם למשיב הוצאות בסך 3,000 ש"ח.

המזכירות תסגור את התיק.

ניתנה היום, י"ב חשוון תשפ"ג, 06 נובמבר 2022, בהעדר הצדדים.