1. לפניי בקשה לאישור תובענה כייצוגית שעניינה בטענה לקיומם של פרטים מטעים בדוחות הכספיים (הרבעוניים והשנתיים) שפרסמה רשת חנויות רמי לוי שיווק השיקמה 2006 בע"מ (להלן – החברה) במהלך השנים 2017-2015 (להלן – בקשת האישור).

בתמצית, ביסוד בקשת האישור ניצבת טענת המבקש, מר ניר בן לוי (להלן – המבקש), לפיה הגם שבדוחותיה הכספיים הרלבנטיים דיווחה החברה כי הבקרה הפנימית שלה הייתה אפקטיבית, בביאור שפורסם במסגרת הדוחות הכספיים השנתיים לשנת 2017 (ביום 28.03.2018) התגלה לכאורה כי נפלו כשלים מהותיים בבקרתה הפנימית של החברה – ובגין כך צנחה מניית החברה בשיעור של כ-19% תוך ימים בודדים בלבד.

על-כן, המבקש סבור כי עומדות לו עילות תביעה כנגד החברה, חברי הדירקטוריון והנהלת החברה (להלן, יחד – המשיבים), וכן כנגד רואה החשבון המבקר, משרד בן דוד שלוי קרפ ושות' רואי חשבון (להלן – רואה החשבון המבקר) – וזאת הן מכוח חוק ניירות ערך, התשכ"ח-1968 (להלן – חוק ניירות ערך), הן מכוח פקודת הנזיקין [נוסח חדש], התשכ"ח-1968 (להלן – פקודת הנזיקין).

רקע וטענות הצדדים

דוחותיה הכספיים של החברה לשנת 2017

1. ביום 28.03.2018 פורסמו דוחותיה הכספיים השנתיים של החברה לשנת 2017, ובכלל זאת ביאור 3כד (להלן – הביאור) שכותרתו "תיקון לא מהותי בין ליקויים שעלו מביקורת רשות ניירות ערך בנושא הנחות לקבל מספקים ושיפורים במושכר".

במסגרת הביאור פורט על אודות ביקורת שערכה רשות ניירות ערך (להלן – הרשות) אשר לשני רכיבים מאזניים בדוחותיה הכספיים של החברה ביחס לשנים 2016-2015 – הנחות לקבל מספקים ו-שיפורים במושכר. הואיל והביאור ניצב בליבת המחלוקת שבין הצדדים, יובא נוסחו כלשונו:

"במהלך החודשים האחרונים ערך סגל רשות ניירות ערך ביקורת בחברה בנושא הנחות לקבל מספקים ושירות במושכר לשנים 2015 ו-2016 (להלן: 'הביקורת'). במסגרת הביקורת נמצאו ליקויים בכל הקשור לביסוס אומדנים ששימשו לקביעת ערכים בדוחותיה הכספיים של החברה בשנים אלו.

בדוחות הכספיים לשנים שהסתיימו בימים 31 בדצמבר 2015 ו-2016 הכירה החברה בכנס הנחות לקבל מספקים שקוזז מיתרת הספקים. ההפרשות להנחות מימוש כאמור נקבעו על סמך מחירי המכירה בפועל של המלאי לצרכנים הסופיים בהתאם למבצעים והנחות שסוכמו מראש עם הספקים, וכן על בסיס ניסיון העבר בקבלת הנחות מהספקים הרלוונטיים. במסגרת הביקורת נמצא כי לא היה קיים תיעוד מספק לאומדנים ששימשו לחלק מהסכומים שהוכרו כהפרשות להנחות מימוש כאמור ומשכך עלה ספק אם קיימת טעות מהותית בסכום האומדן שהוכר. לדעת החברה סכומי ההפרשות להנחות מימוש שהוכרו בשנים אלה מייצגות את ההערכות הטובות והמבוססות ביותר שהחברה הייתה יכולה לבצע נכון לתום כל תקופת דיווח. החברה מבינה את הצורך בשיפור התיעוד ונהלי הבקרה הפנימיים בכל הקשור לתהליך קביעת ההפרשות להנחות מספקים. יתרת ההפרשה להנחות מימוש המוצגת בקיזוז מיתרות הספקים נכון ליום 31 בדצמבר 2017 מבוססת על סכומי החיוב שהוצאו בפועל לספקי החברה.

מבדיקה שביצעה החברה בקשר עם ביסוס האומדנים ששימשו לקביעת סכום היוון עלויות השכר לנכס שיפורים במושכר, נמצא כי יש לתקן את הסכומים שהוונו בשנים קודמות (שנים 2016-2014) ובמהלך שנת 2017. החברה בחנה את מהותיות הטעות שנתגלתה בדוחותיה הכספיים ביחס לתקופות הדיווח הנ"ל וכן ביחס לתקופה השוטפת, ולאחר בחינת הפרמטרים הכמותיים והאיכותיים הגיעה החברה למסקנה כי על אף שמדובר בליקויים מהותיים הדבר אינו גורר השפעה מהותית על הדוחות הכספיים.

השפעות התיקון כאמור נזקפו בדוחות הכספיים לשנת 2017 כדלקמן: קיטון של 5,173 אלפי ש"ח ביתרת הרכוש הקבוע מקבוצת השיפורים במושכר כנגד גידול זהה בהוצאות השכר וכן קיטון בסך של 1,342 אלפי ש"ח בהוצאות מס. סך ההשפעה המצטברת, נטו ממס על ההון הנה 3,831 אלפי ש"ח וכן סך ההשפעה על הרווח הנקי הנה 3,831 אלפי ש"ח.

בעקבות ממצאי הביקורת, החליט דירקטוריון החברה על שורת צעדים שיינקטו בחברה על מנת לשפר ולעבות את מערך הכספים והביקורת. עיקרי הצעדים יכללו עיבוי נוסף למערך הכספים של החברה, הגדלת היקף עבודתו של מבקר הפנים, ריענון והעמקת הבקרות לתהליכים הקריטיים והדיווח הכספי בארגון ובחינת התקשרות עם רואה החשבון המבקר".

טענות המבקש

נוסח הביאור ומשמעותו

1. חרף הצהרותיה של החברה בדוחות הכספיים השונים שפורסמו בין השנים 2017-2015, נטען כי עם פרסומם של הדוחות הכספיים לשנת 2017 התברר כי מצגי החברה בדבר אפקטיביות הבקרה הפנימית התגלו כשגויים ואף מטעים.

בתוך כך, במסגרת הביאור פורט כי בביקורת שערכה הרשות התגלו ליקויים מהותיים ביחס לביסוס האומדנים ששימשו את החברה לקביעת ערכים בדוחותיה הכספיים, ובכלל זאת היעדר תיעוד כדבעי של האומדנים כאמור.

1. המבקש סבור כי יש לראות בביאור כהודאה מטעם החברה בדבר קיומם של פגמים ביחס ליסודות שונים בבקרה הפנימית, כגון – מערך הכספים; היקף עבודתו של מבקר הפנים; הטמעת נהלי הבקרה הפנימית (והבקרות עצמן); וכשירותו של רואה החשבון המבקר.

לפיכך, נטען כי החברה למעשה הודתה כי הבקרה הפנימית על דיווחיה הכספיים לא הייתה אפקטיבית וכי נפלו בה ליקויים מהותיים; וכפועל יוצא, כי דוחותיה הכספיים שפורסמו ביחס לשנים 2017-2015 כללו פרט מטעה (כהגדרתו בחוק ניירות ערך) בדמות הצהרות המשיבים ודוח רואה החשבון המבקר אשר לאפקטיביות הבקרה הפנימית.

1. בתוך כך, המבקש מפנה לעדותו של המומחה החשבונאי מטעם רואה החשבון המבקר, פרופ' חיים אסיאג (להלן – פרופ' אסיאג), במסגרתה צוין כי הביאור עוסק בבקרה הפנימית [פרוטוקול הדיון מיום 15.11.2021, עמ' 137 ש' 20-16]; ובכך סתר את טענת המצהיר מטעם המשיבים, סמנכ"ל הכספים של החברה, לפיה הביאור כאמור אינו נוגע לבקרה הפנימית של החברה.
2. אשר לטענה בדבר תיאום נוסח הביאור עם הרשות – המבקש טוען כי יש לדחות טענה זו, היות שהמשיבים לא הציגו ראיה כלשהי המוכיחה כי נוסח הביאור הועבר לעיון הרשות עובר לפרסומו ו/או אושר על-ידה.

יתרה מכך, בהינתן שהחברה אמורה להיות צד להתכתבות שכזו, הרי שיש לזקוף לחובת החברה את היעדרם של פרטים על אודות מועד העברת נוסח הביאור, זהות הגורם מטעם החברה שפנה לרשות וזהות הגורם המטפל בקרב הרשות – ועל-כן אין לתת כל משקל לתצהיר סמנכ"ל הכספים בנדון.

הכשלים שנפלו בבקרה הפנימית

1. בניגוד לטענות המשיבים, נטען כי הביאור מלמד על כשלים מהותיים בבקרה הפנימית של החברה בדמות שימוש באומדן (חלף חישוב מדויק) מבלי לבחון את סבירותו, וכן היוון שגוי של שכר עבודה לכדי נכס מסוג "שיפורים במושכר" – וזאת מבלי לערוך תיעוד כנדרש.

בהקשר זה, המבקש מפנה להחלטת החברה למנות משרד רואה חשבון נוסף, משרד ברייטמן אלמגור זהר ושות' (Deloitte ישראל) (להלן – משרד Deloitte), הנמנה על ארבעת המשרדים הגדולים בישראל ("ה-Big 4"), לצדו של רואה החשבון המבקר.

1. המבקש גורס כי אין לקבל את עמדת המשיבים לפיה כלל הפעולות בהן נקטו בעקבות הביאור נעשו בבחינת למעלה מן הצורך, וזאת בגין מספר טעמים:

האחד, היעדרה של ראיה התומכת בטענה זו, למעט הצהרת המשיבים;

השני, חוסר ההלימה הקיים בין טענה זו לבין התנהלותה של החברה במקרים אחרים. כך, המבקש מפנה לביאור 17 לדוחותיה הכספיים של החברה לשנת 2019, ממנו עולה כי החברה פועלת לכאורה בניגוד לחוק בכל הקשור לרישיונות עסק, תוך ניצול לרעה של העובדה כי הקנסות המושתים עליה בשל הפרת החוק כאמור אינם מהותיים;

והשלישי, דיווחה של החברה במסגרת הדוחות הכספיים לשנת 2018 בדבר היות הבקרה הפנימית בלתי אפקטיבית. לאחר פרסום דיווח זה נקטה החברה בצעדים דומים לאלו שננקטו לאחר פרסום הביאור, ולצד זאת אף החליטה על הרחבת עבודתו של מבקר הפנים בשיעור ניכר.

לשיטת המבקש, העובדה כי הבקרה הפנימית של החברה בשנת 2018 לא הייתה אפקטיבית מלמדת כי הפעולות שננקטו לאחר פרסום הביאור, ובכלל זאת חיזוק מערך הכספים בחברה, נעשו בשל כשלים וליקויים קיימים בבקרה הפנימית של החברה; וכן כי גם עובר לביצוע פעולות אלה, היינו בשנים 2017-2015, הבקרה הפנימית של החברה לא הייתה אפקטיבית.

1. לחיזוק עמדתו, המבקש מפנה לעדותו של פרופ' אסיאג במסגרתה בוארה נפקות הביאור וממצאי ביקורת הרשות. בתוך כך נטען, כי מעדותו של פרופ' אסיאג עולה כי נפלו פגמים מהותיים בשני רכיבים מהותיים בבקרה הפנימית של החברה – תהליך עריכת הדוחות הכספיים ו-תהליך השכר.
2. אשר לטענות המשיבים בקשר עם דוחות הכספיים לשנת 2018 – המבקש טוען כי יש לדחות את טענות החברה, לפיהן החולשה המהותית שצוינה ביחס לבקרה הפנימית במסגרת הדוחות הכספיים לשנת 2018 נוגעת לרכישות שביצעה החברה בשנת 2018.

כך, טענות אלה אינן נתמכות בראיות חיצוניות כלשהן, למעט מכתב מטעם משרד Deloitte שאינו מהווה ראיה – שכן לא ניתן היה להגישו באמצעות מצהירי המשיבים הואיל ואלו לא היו מעורבים בעריכתו (להלן – המכתב). בהקשר זה נטען, כי הדברים מקבלים משנה תוקף נוכח היעדר חתימת רואה החשבון המבקר על המכתב, וזאת חרף העובדה שכיהן בתפקידו בתקופה הרלבנטית.

זאת ועוד, לא ניתן ללמוד מהמכתב על זהות הגורם שחתם עליו בפועל, ובהיעדר תצהיר מטעם גורם זה – נשללה מן המבקש, הלכה למעשה, היכולת לבצע חקירה אפקטיבית בדבר תוכן המכתב.

וממילא, במכתב אין כל התייחסות מטעם משרד Deloitte לפיה החולשה המהותית נבעה מרכישות של החברה, כנטען על-ידי המשיבים. זאת, בשים לב לעובדה כי בהתאם לעמדת הרשות משנת 2010, אין חובה לדווח על חולשות מהותיות שנבעו מרכישות של חברות במהלך השנה שבה הן נרכשו [רשות ניירות ערך FAQ(sox) 1: השפעת השגת שליטה בתאגיד אחר במהלך שנת הדיווח על דוח הערכת אפקטיביות הבקרה הפנימית (יולי 2010)].

לשיטת המבקש, אף אם תתקבל עמדת המשיבים, הרי שתוכן המכתב למעשה תומך בעמדתו, שכן זה מלמד על כשלים באותו רכיב של הבקרה הפנימית בו נפלו לכאורה כשלים במהלך שנת 2017 לפי הביאור – רכיב עריכת הדוחות הכספיים.

1. אשר לטענות המשיבים בקשר עם אפקטיביות הבקרה הפנימית – נטען כי יש לדחות את טענת המשיבים לפיה ניתן ללמוד על אפקטיביות הבקרה הפנימית מדוחות רואה החשבון המבקר בדבר אפקטיביות הבקרה הפנימית ומדיווחי החברה לציבור, שכן מדובר למעשה בטיעון מעגלי.

בתוך כך, המבקש גורס כי המשיבים לא הצליחו להוכיח כי תוכן הביאור אינו מלמד על חולשה מהותית בדוחות הכספיים של החברה. ובפרט, המשיבים לא הציגו ולו בדל ראיה התומך בעמדתם כי נוסח הביאור אכן תואם עם הרשות, וכפועל יוצא כי עמדת הרשות הייתה כי לא מדובר בחולשה מהותית – אחרת הייתה פועלת בנדון.

כן נטען בהקשר זה, כי העובדה שהתיקונים שנערכו בדוחות הכספיים לא היו מהותיים אינה שוללת מניה וביה את הסברה כי הבקרה הפנימית לא הייתה אפקטיבית. זאת, בשים לב לעובדה כי הגדרת המונח "חולשה מהותית" בתקנות ניירות ערך (דוחות תקופתיים ומיידיים), התש"ל-1970 (להלן – תקנות ניירות ערך) אינה טומנת בחובה דרישה למהותיות התיקון בדוחות הכספיים.

לחיזוק עמדתו, מפנה המבקש לדוחותיה הכספיים של החברה משנת 2018, במסגרתם החברה דיווחה מפורשות כי לא קיימה באופן אפקטיבי את רכיבי הבקרה מחד גיסא; ולא נדרשה בגין כך לבצע תיקון כלשהו בדוחותיה הכספיים, בין אם בעבר ובין אם בהווה, מאידך גיסא.

1. אשר לחוות דעתו של פרופ' אסיאג – המבקש סבור כי אין מקום לקבל את עמדת פרופ' אסיאג בקשר עם אפקטיביות הבקרה הפנימית של החברה בתקופה הרלבנטית. זאת, בין היתר, מחמת העובדה כי פרופ' אסיאג העיד בעצמו כי לא התבקש לבדוק את הבקרה הפנימית של החברה לשנים 2016-2015, וממילא לא ניתן לעשות כן.

יתרה מכך, נטען כי פרופ' אסיאג נעדר את המומחיות והניסיון הדרושים לשם מתן חוות דעת על הבקרה הפנימית של חברה. כך, פרופ' אסיאג הפסיק לעבוד כרואה חשבון מבקר עובר להטלת החובה בדבר פרסום דוח בדבר אפקטיביות הבקרה הפנימית (שנת 2012), ואילו כל ניסיונו בתחום מבוסס על היותו יו"ר דירקטוריון חברת הלמן אלדובי בית השקעות.

עוד צוין, כי חוסר ניסיונו של פרופ' אסיאג בבקרה פנימית עולה גם מאי-ידיעתו על עמדת הרשות מחודש יולי 2010 במסגרת עדותו; וכן כי חוות דעתו עוסקת בנפקות הביאור ביחס לבקרה הפנימית גרידא, ולא באפקטיביות הבקרה הפנימית – ומשכך יש ליתן לה משקל אפסי.

נזק

1. ביום המסחר הראשון לאחר פרסום הדוחות הכספיים לשנת 2017, צנח שער מניית החברה בבורסה בשיעור של כ-11.94%. ירידה זו המשיכה בימים העוקבים, כך שבסך הכל ירד שער מניית החברה בכ-18.71% – הירידה בשיעור הגבוה ביותר בתולדות החברה.
2. לשיטת המבקש, מקורה של ירידה זו בפרסום הביאור, היינו גילוי דבר המידע המטעה לציבור בעלי המניות. נוכח קביעות בתי המשפט בפסיקות עבר ביחס לנפקות סמיכות הזמנים שבין מועד גילוי ההטעיה לכאורה לבין מועד קרות הנזק, נטען כי על בית המשפט לאשר את בקשת האישור [ת"צ 60401-12-17 בוכריס נ' אפולו פאוור, פס' 49 (נבו 21.11.2019) (להלן – עניין אפולו פאוור); ת"צ 21795-03-15 בן-ציון רבי נ' בנק הפועלים בע"מ, פס' 98 ו-104 (נבו 07.09.2017) (להלן – עניין בנק הפועלים); ת"צ 33491-06-13 שורץ נ' בבילון בע"מ, פס' 8 (נבו 07.05.2017)].

קשר סיבתי

1. המבקש סבור כי המחלוקת בין הצדדים נוגעת רק לגורם שהביא לירידת שער המניה, ואילו ההלכה הפסוקה קובעת כי בשלב בקשת האישור די בביסוס אפשרות סבירה לקשר סיבתי בין הפרת חובת הגילוי לבין הנזקים שנגרמו לבעלי המניות [רע"א 3800/15 טי.אר.די אינסטרום בע"מ נ' זאבי, פס' 36 (נבו 08.02.2017) (להלן – עניין זאבי)].
2. כפי שעולה מחוות דעתו של המומחה מטעם המבקש, ד"ר טל מופקדי (להלן – ד"ר מופקדי), לביאור הייתה השפעה על אמון המשקיעים בדוחות הכספיים של החברה – כאשר הכשלים בבקרה נתפשים כבעלי השלכה רוחבית אשר למהימנות כלל דיווחי החברה.

כן צוין בעדותו של ד"ר מופקדי, כי המשקיע הסביר רואה בתוכן הביאור כהוכחה לאי-אמיתות הדוחות הכספיים, וכי שוויה של חברה עם ליקויים בבקרתה הפנימית נמוך משוויה של חברה בעלת בקרה פנימית אפקטיבית.

1. לשיטת המבקש, תוכן עדותו של ד"ר מופקדי אף אושר על-ידי המומחים מטעם המשיבים ורואה החשבון המבקר. כך, פרופ' אסיאג העיד כי הביאור עוסק בליקויים מהותיים שנפלו בבקרה הפנימית, ואילו המומחה מטעם המשיבים, פרופ' צבי וינר (להלן – פרופ' וינר), ביאר כי שווי חברה עשוי לרדת כתלות בסוג הפגמים הקיימים בבקרתה הפנימית.
2. בתוך כך, המבקש סבור כי המידע הכלול בביאור עולה כדי "מידע מהותי" עבור המשקיע הסביר, וזאת בהתאם להגדרת מונח זה בפסיקת בית המשפט העליון בעניין דיסקונט השקעות [רע"פ 1147/04 מדינת ישראל נ' חברת דיסקונט השקעות בע"מ, פס' 137 (נבו 21.02.2010) (לעיל ולהלן – עניין דיסקונט השקעות)].

לביסוס עמדתו, מפנה המבקש להצהרות שונות שנעשו מטעם ד"ר מופקדי במסגרת עדותו:

• 1. נפקות הביאור היא הבנת בעלי המניות בדבר חומרת הליקויים שאותרו בביקורת הרשות, כפי שאף התברר לאחר פרסום הדוחות הכספיים לשנת 2018. חומרת הליקויים נלמדת גם מן העובדה כי חברות מתחרות שנבדקו על-ידי הרשות לא נדרשו לפרט באופן דומה על אודות ממצאי הביקורת;
  2. חרף העובדה כי הביאור אינו כרוך בהשפעה חשבונאית מהותית על דוחותיה הכספיים של החברה, הרי שיש לו משמעות כלכלית בשל חוסר האמון שנוצר בקרב ציבור בעלי המניות – שמשמעותו ייחוס סיכון מוגבר לתזרים המזומנים של החברה, וכפועל יוצא ירידת שווי החברה;
  3. כפי שצוין גם בחוות דעתו של ד"ר מופקדי, אין גורם אחר, למעט הביאור, אשר מסוגל להסביר את הירידה החדה בשער מניית החברה מיד עם פרסום הדוחות הכספיים לשנת 2017.

בתוך כך, ד"ר מופקדי ביאר כי בחן את האפשרות האם הירידה בשער מניית החברה נבעה מאירועים אחרים בתעשייה בה פועלת החברה ו/או בתוצאות פעילותה העסקית – והגיע לכדי מסקנה שלילית;

• 1. במקרי עבר בהם התרחשה ירידה ברווח התפעולי של החברה, היינו במקרים בהם השוק התאכזב מתוצאותיה הכספיים של החברה, ירידת שער המניה הייתה מצומצמת ביחס לירידת שער המניה במקרה דנן;
  2. ד"ר מופקדי אימת את ממצאיו בעזרת סקירות אנליסטים שהותירו את המלצתם על מניית החברה ללא שינוי, ואף העלו את מחיר היעד – וזאת חרף טענת המשיבים לאכזבה בשוק מתוצאותיה הכספיים של החברה אשר הייתה אמורה לכאורה להביא להורדת מחיר היעד.

חוות דעתו של פרופ' וינר

1. המבקש סבור כי המשיבים לא עמדו בנטל להצביע על קיומן של נסיבות מהותיות אחרות שהשפיעו באופן ישיר ואפקטיבי על מחיר מניית החברה.

עוד נטען, כי חוות דעתו של פרופ' וינר מושתתת על שני טיעונים יסודיים – (1) המשמעות של הביאור זניחה; (2) אירועי הרבעון האחרון של שנת 2017, בראשם העלייה בעלויות התפעול, יכולים לגרום לירידת שער המניה.

1. אשר לטענה בדבר זניחות משמעות הביאור – המבקש גורס כי הנחת מוצא זו נשללה במסגרת עדותו של פרופ' אסיאג, בה הובהר מפורשות כי הביאור עוסק בבקרה הפנימית, ומשכך אין להטיל דופי בחשיבותו עבור המשקיע הסביר.

ובפרט, בהינתן שמומחיותו של פרופ' וינר נוגעת לתחום הכלכלי בלבד, יש לייחס משקל רב לעדותו של פרופ' אסיאג בהיבט החשבונאי. וממילא, נטען כי פרופ' וינר עצמו ציין כי תוכן הביאור עשוי להביא לירידה של עד 10% בשער מניית החברה.

זאת ועוד, המבקש סבור כי שעה שהמשקיע הסביר הוגדר בפסיקת בתי המשפט כ-"תערובת" של הגורמים הפועלים בשוק ההון, הרי שבבחינת נקודת מבטו אין להסתפק בבחינת סקירות אנליסטים, אלא יש לפנות גם למקורות אחרים שהיו זמינים למשקיעים באותה עת. בתוך כך, המבקש מפנה לשלוש ידיעות שפורסמו בעיתונות הכלכלית בסמוך לאחר פרסום הדוחות הכספיים לשנת 2017, בהן התמקדו המחברים בביקורת הרשות ובממצאיה.

1. אשר לטענה בדבר אכזבת השוק בשל הירידה ברווח התפעולי – נטען כי לא הוכח בחוות דעתו של פרופ' וינר כי הירידה בשער מניית החברה אכן נבעה מן הירידה ברווח התפעולי.

פרופ' וינר אמנם סבור כי הירידה נובעת מאופיה של החברה כ"חברת צמיחה" ומציפיות השוק ביחס לחברות מעין אלה, אולם היות שלא בדק מהן ציפיות השוק לקראת פרסום הדוחות הכספיים לשנת 2017, הרי שלא היה ביכולתו לקבוע כי מדובר היה "באכזבה" גרידא.

עוד נטען, כי מעדותו של פרופ' וינר עולה כי לא ביצע בדיקה לגבי צפי הצמיחה של השוק לגבי החברה, וכי לא הוכח כי הירידה ברווח התפעולי לא הייתה צפויה. יתרה מכך, המבקש סבור כי קיים פגם בעמדת פרופ' וינר, שעה שטענתו בדבר חוסר הצפיות שבירידה בשיעור הרווחיות מתבססת על ירידת שער המניה.

וממילא, מסקנתו של פרופ' וינר אינה מתיישבת עם תוכן עדותו לפיה תגובת השוק לאחר פרסום הדוחות הכספיים לשנת 2017 הייתה "תגובת יתר". בהינתן שמדובר ב"תגובת יתר" ביחס לירידה ברווח התפעולי, המבקש סבור כי ההסבר ההגיוני ביותר לה הוא המידע הכלול בביאור.

1. אשר לטענה בדבר השפעת הירידה במכפילי הרווח התפעולי – חרף העובדה כי טענתו העיקרית של פרופ' וינר הייתה כי הירידה במכפילי הרווח התפעולי בין הרבעון השלישי לרבעון הרביעי של שנת 2017 היא שהביאה לירידת בשער המניה, נטען כי במסגרת חוות דעתו לא נבחנו מכפילי הרווח התפעולי אלא מכפילי EBITDA.

נוכח השוני הקיים בין סוגי המכפילים השונים, לצד העובדה כי ה-EBITDA עלה (וזאת בניגוד לרווח התפעולי שירד), המבקש סבור כי אין בסיס לטענה כי הירידה בשער המניה נבעה מירידה במכפילי הרווח התפעולי.

1. אשר לטענה בדבר השפעת העלייה בשכר המינימום – נטען כי עלייה זו אינה מסוגלת להסביר את העלייה הבלתי צפויה בהוצאות התפעוליות (כטענת פרופ' וינר), וזאת בגין שני טעמים:

האחד, העובדה כי טענה זו למעשה סותרת את הנחת השוק היעיל. בהינתן שהעלייה בשיעור שכר המינימום הוכרזה עוד במהלך שנת 2015, ברי כי זו כבר הייתה ידועה לכל, ומשכך שוקללה בהערכת השוק למחיר המניה עובר לפרסום הדוחות הכספיים לשנת 2017;

והשני, היעדרה של תשתית ראייתית התומכת בעמדתו של פרופ' וינר. אדרבא, המבקש סבור כי הראיות הקיימות מלמדות כי לעלייה בשכר המינימום לא נלוותה השפעה מהותית על הדוחות הכספיים של החברה.

בהקשר זה צוין, כי פרופ' וינר העיד כי לא בדק את עליית השכר שבין הרבעון השלישי לרבעון הרביעי לשנת 2017, וכי לא ניתן להסתמך על "ידיעתו האישית" ו/או על שיחותיו עם גורמים בחברה שזהותם לא נמסרה כראיות לעניין השפעת העלייה בשכר המינימום על תוצאותיה הכספיים של החברה.

זאת ועוד, הטענה בדבר השפעת העלייה בשכר המינימום אף סותרת את הצהרותיה של החברה במסגרת הדוחות הכספיים לשנת 2017, לפיה העלייה בשכר המינימום תביא להשפעה קטנה על החברה – שכן כל עלייה ב-1% בשכר המינימום צפויה להגדיל את הוצאות החברה בכ-1.7 מיליון ש"ח לשנה בלבד [נספח 27 לבקשת האישור, פרק א' עמ' 47].

וממילא, בשנת 2017 התרחשו שתי עליות בשכר המינימום – בימים 01.01.2017 ו-01.12.2017. משכך, העלייה הרלבנטית, היא העלייה ביום 01.12.2017, השפיעה על חודש אחד בלבד מהרבעון הרביעי לשנת 2017, ועל-כן מדובר בתוספת של 580,000 ש"ח בלבד להוצאות החברה.

עילות תביעה לפי חוק ניירות ערך

1. המבקש טוען כי המשיבים ורואה החשבון המבקר יצרו מצג שווא כלפי בעלי המניות לפיו בשנים 2016-2015 הבקרה הפנימית של החברה הייתה אפקטיבית. זאת, כאשר במסגרת דוחותיה הכספיים לשנת 2017 הודתה בפועל כי בשנתיים קודם לכן נפלו כשלים מהותיים בבקרה הפנימית של החברה, ולפיכך זו לא הייתה אפקטיבית.
2. על-כן, המשיבים ורואה החשבון המבקר הפרו לכאורה את חובת הגילוי המוטלת עליהם וכללו בדוחות הכספיים של החברה פרט מטעה בקשר עם אפקטיביות הבקרה הפנימית על הדיווח הכספי ועל הגילוי.

מדובר אפוא בהטעיה שנעשתה הן במעשה (הצגת מצג שווא בדבר אפקטיביות הבקרה הפנימית), הן במחדל (אי-גילוי כי הבקרה הפנימית אינה אפקטיבית בשל כשלים מהותיים שנפלו בה).

1. לשיטת המבקש, כשלים בבקרה הפנימית של חברה הם עניין מהותי למשקיע הסביר – וזאת מפאת השלכתם הפוטנציאלית על אמון הציבור בשוק ההון. כך נטען, כי לא בכדי הטיל המחוקק על ועדת המאזן חובה לדון בבקרות הפנימיות שנערכו בקשר עם הדוחות הכספיים בטרם אישורם על-ידי דירקטוריון החברה [תקנה 2(1)(ב) לתקנות החברות (הוראות ותנאים לעניין הליך אישור הדוחות הכספיים), התש"ע-2010].
2. הגם שבשלב בקשת האישור המבקש אינו נדרש להוכיח את היקף הנזק שנגרם לקבוצה [סעיף 4(ב) לחוק תובענות ייצוגיות, התשס"ו-2006 (להלן – חוק תובענות ייצוגיות)], מחוות דעתו של ד"ר מופקדי עולה כי לאחר גילוי המידע המטעה נגרם לקבוצה נזק בסך של כ-171.4 מיליון ש"ח.

כן צוין, כי אי-פרסום ממצאי ביקורת הרשות מהווה כשלעצמו גם הפרה של חובת הדיווח של החברה מכוח חוק ניירות ערך ותקנותיו.

1. אשר לטענת ההתיישנות – נטען כי בנסיבות המקרה דנן חלות הוראות סעיפים 8-7 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן – חוק ההתיישנות), ומשכך אין לקבל את טענת המשיבים להתיישנות עילת התביעה מכוח סעיפים 31(א) ו-38ג לחוק ניירות ערך.

בתוך כך בואר, כי הטעיית בעלי המניות התרחשה עם פרסומו של כל דוח כספי של החברה במשך למעלה משנתיים – ועל-כן לצד הסתרת הפרט המטעה, המשיבים למעשה נקטו במעשה אקטיבי מדי רבעון המנציח את קיום ההטעיה. משכך, המבקש סבור כי יש להאריך את תקופת ההתיישנות מכוח הוראות סעיף 7 לחוק ההתיישנות.

עילת תביעה לפי פקודת הנזיקין

1. בהינתן שהפרת חובות הגילוי מכוח דיני ניירות ערך יכולה לבסס עילת תביעה גם מכוח דיני הנזיקין [עניין זאבי, פס' 26], המבקש סבור כי בנסיבות המקרה הוכחו כלל יסודות עוולת הרשלנות בהתאם לסעיפים 36-35 לפקודת הנזיקין.

לעניין רכיב ההסתמכות, נטען, בהתבסס על רע"א 8268/96 שמש נ' ריירכרט (12.07.2001) (להלן – עניין רייכרט), כי בשלב בקשת האישור די בהוכחת הסתמכות עקיפה של המבקש עצמו על מצג השווא הרשלני, ואילו אין צורך להכריע בעניין הסתמכות הקבוצה כולה אלא במסגרת הדיון בתובענה עצמה.

אחריות המשיבים

1. כאמור, בקשת האישור הוגשה כנגד החברה, דירקטוריון החברה, הנהלת החברה ורואה החשבון המבקר. המבקש מדגיש כי ביחס לכל המשיבים חלות הן עילות התביעה מכוח פקודת הנזיקין, הן עילות התביעה מכוח דיני ניירות ערך (באמצעות סעיפים 38ב, 38ג ו-52יא לחוק ניירות ערך) – ואילו המשיבים ורואה החשבון המבקר אחראים ביחד ולחוד לנזק שנגרם לקבוצה (סעיפים 34 ו-52יד לחוק ניירות ערך).

התנאים לאישור תובענה ייצוגית

1. בקשת האישור הוגשה על-ידי המבקש, בעל מניות בחברה החל מיום 24.06.2016, תוך שהוא מסתמך לכאורה על כל המידע שהיה גלוי לציבור בעלי המניות באותה עת, ובכלל זאת על מחיר המניה שמשקף את המידע כאמור.
2. המבקש סבור כי בקשת האישור מעוררות שאלות של עובדה ומשפט שמשותפות לציבור בעלי המניות בזמנים הרלבנטיים [סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות]. הגם שקיימים הבדלים בין מועדי רכישת המניות של חברי הקבוצה, מדובר בפער שאינו ניצב במהות עילת התביעה, ומשכך נטען כי אין בו כדי לסתור את טענת המבקש.

בהתאם, הקבוצה מטעמה הוגשה בקשת האישור הוגדרה כ-"בעלי מניות של החברה שרכשו מניות של החברה בתקופה שמיום פרסום דוחות רבעון 1 2015 (28.05.2015) ועד ליום פרסום דוחות 2017 (28.03.2018) והחזיקו בהן ביום 28.03.2018 שבו פורסם המידע המטעה".

כך גם, המבקש גורס כי מדובר בבקשה אישור בעלת סיכויים גבוהים – שכן טיעוניו העובדתיים והמשפטיים כאחד בוססו היטב ואף נתמכו באמצעות חוות דעת כלכלית המלמדת על גובה הנזק ועל קיומו של קשר סיבתי בין אי-הגילוי לבין הנזק שנגרם לבעלי המניות. על-כן, נטען כי השאלות המשותפות שצוינו לעיל יוכרעו, ככל הנראה, לטובת חברי הקבוצה [סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות].

1. זאת ועוד, המבקש משוכנע כי מכשיר התובענה הייצוגית הוא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין [סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות]. זאת, הואיל והסעד האישי המגיע לחברי הקבוצה אינו גבוה מספיק כדי להצדיק נקיטה בתביעה אישית, בשים לב לעובדה שמדובר בבעלי מניות בחברה ציבורית הסובלים מאדישות רציונלית.
2. יתרה מכך, המבקש סבור כי ביכולתו לייצג ולנהל בדרך הולמת ובתום לב את עניין חברי הקבוצה, שעה שהוא חולק את הנזק שנגרם לשאר חברי הקבוצה, ומשכך מייצג אינטרס משותף לכולם [סעיפים 8(א)(3)-8(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות]. לצד זאת צוין, כי בא כוח המבקש מתמחה בתובענות ייצוגיות בתחום דיני ניירות הערך, והוא אף בעל השכלה חשבונאית (לרבות רישיון לעסוק בראיית חשבון).

בהקשר זה בואר, כי עובר להגשת בקשת האישור פנה המבקש למשיבים ולרואה החשבון המבקר בפניה מוקדמת, אולם זו נדחתה על-ידי החברה.

טענות המשיבים

1. לשיטת המשיבים, בקשת האישור מבוססת למעשה על טענה לקיומו של "פרט מטעה" שמקורו בכך שבדוחות הכספיים של החברה לשנים 2017-2015 (למעט הדוח התקופתי לשנת 2017) דווח כי הבקרה הפנימית בחברה אפקטיבית.

עם פרסום הדוחות הכספיים לשנת 2017, נטען כי התגלתה הטעיית החברה שעה שהחברה "הודתה" במסגרת הביאור כי הבקרה הפנימית בתקופות הדיווח הקודמות לא הייתה אפקטיבית.

1. המשיבים סבורים כי הבסיס לטענת המבקש בדבר היעדר בקרה פנימית אפקטיבית נשלל ככל שההליך התקדם, ואילו בשל כך העלה המבקש טענה חדשה ביחס להפרת חובת הדיווח של החברה בקשר עם הליקויים שהתגלו בביקורת הרשות ופורטו בביאור.

מדובר בהרחבת חזית פסולה שנעשתה בבחינת "מקצה שיפורים" בסיכומי המבקש לאחר שכשל בהוכחת טענתו המרכזית. עם זאת, נטען כי יש לדחות הטענה לגופה – שכן רף המהותיות ביחס לליקויים בבקרה הפנימית נקבע בדין על-ידי מחוקק המשנה, ואילו תקנות ניירות ערך מטילות חובת דיווח רק על ליקוי העולה כדי "חולשה מהותית" ופוטרות במפורש מדיווח על ליקויים אחרים בבקרה הפנימית, לרבות "ליקויים משמעותיים".

נוסח הביאור ומשמעותו

1. חרף טענות המבקש לעניין נפקות הביאור ופרשנותו, המשיבים סבורים כי מאופן ניסוחו כלל לא ניתן ללמוד על זיקה כלשהי בינו לבין הבקרה הפנימית של החברה. כך, נעדר בביאור כל שימוש במונחים "חולשה מהותית" ו-"אפקטיביות הבקרה הפנימית".

למעשה, במסגרת הביאור מתוארים שני ליקויים נקודתיים, נעדרי השפעה מהותית על הדוחות הכספיים, שהתגלו במסגרת ביקורת הרשות. לשיטת המשיבים, מתיאור הליקויים המופיע בביאור לא ניתן ללמוד על "חולשה מהותית" באחד מרכיבי הבקרה הפנימית, ומשכך אין בהם כדי להעיד על קיומה של בקרה פנימית בלתי אפקטיבית.

כך, לעניין הנכס "הנחות לקבל מספקים", הרשות מצאה כי החברה לא תיעדה כדבעי את האומדנים שביצעה ביחס לגובה ההנחות אותן היא צופה לקבל מספקיה. חרף תיעוד לקוי זה יצוין, כי בביאור הובהר מפורשות כי לא נפלה טעות בהנחות שהוכרו בפועל בדוחות הכספיים, ובהתאם לא נדרשה החברה לבצע תיקונים כלשהם.

לצד זאת, לעניין הנכס "שיפורים במושכר", הרשות סברה כי היוון סכומים ששולמו בגין משכורות עובדים לכדי נכס (הנמה במסגרת נכס "רכוש קבוע") בשנים 2017-2014 נעשה ביתר, ואילו רישומן החשבונאי הנכון של משכורות אלה היה כהוצאות שוטפות. בעקבות זאת, החברה נאלצה לבצע תיקון לא מהותי בדוחותיה הכספיים לשנת 2017, שהשפעתו נטו על הרווח הנקי של החברה הסתכמה בכ-3.8 מיליון ש"ח.

1. עוד פורט, כי החלטת החברה על אודות שיפור מערך הבקרה והכספים התקבלה באופן וולונטרי ובבחינת למעלה מן הצורך, ואילו אין לראותה כהודאה בדבר קיומה של "חולשה מהותית" השוללת את אפקטיביות הבקרה הפנימית.

לביסוס עמדתם, המשיבים מציינים כי במסגרת הדוח בדבר אפקטיביות הבקרה הפנימית לשנת 2017, שנערך לאחר גילוי ממצאי ביקורת הרשות ובטרם בוצע השיפור במערך הבקרה והכספים, קבע רואה החשבון המבקר כי הבקרה הפנימית של החברה אפקטיבית.

1. וממילא, הביאור מושא המחלוקת הוא חלק מן הדוחות הכספיים, ואילו האכסניה הבלעדית לכאורה להתייחסות לאפקטיביות הבקרה הפנימית היא במסגרת הדוחות בדבר אפקטיביות הבקרה הפנימית [תקנות 9ב ו-38ג לתקנות ניירות ערך]. משכך, נטען כי לא ניתן ללמוד מן הביאור על אודות קיומה (או היעדרה) של בקרה פנימית אפקטיבית.

הליקויים שאותרו בביקורת הרשות

1. כפי שעולה מחוות דעתו של פרופ' אסיאג, הליקויים עליהם דיווחה החברה במסגרת הביאור אינם עוסקים באחד מרכיבי הבקרה הפנימית שהוגדרו על-ידי החברה כ-"מהותיים מאד", היינו מלאי, מכירות או שכר.

בהינתן שהליקוי היחיד שבגינו נאלצה החברה לתקן את דוחותיה הכספיים לשנת 2017 עסק בנכס "שיפורים במושכר", המשיבים מדגישים כי בניגוד לטענת המבקש – הרי שכלל לא מדובר בסעיף השייך לרכיב השכר, אלא מדובר בחלק מן הרכוש הקבוע של החברה.

כן בואר, כי עמדה זו של המשיבים אף נתמכת על-ידי הרשות – אשר במסגרת דוח ממצאי הביקורת בחברות קמעונאיות שפרסמה בחודש אוקטובר ציינה מפורשות כי נכס "שיפורים במושכר" מהווה "חלק מהרכוש הקבוע בדוח על המצב הכספי" [רשות ניירות ערך דוח ריכוז ממצאים בנושא שיפורים במושכר בחברות קמעונאיות (אוקטובר 2018)].

1. עוד נטען, כי במסגרת סיכומי המבקש הועלתה טענה חדשה, לפיה הליקויים עליהם דווח בביאור עוסקים ברכיב בקרה פנימית מהותי אחר – תהליך עריכת הדוחות הכספיים. בתוך כך, המשיבים סבורים כי מדובר בהרחבת חזית אסורה, ומשכך יש לדחותה על הסף.

חרף האמור, צוין כי מדובר בעניין שבמומחיות חשבונאית, לגביו לא הוגש חוות דעת מומחה מטעם המבקש; וממילא, רכיב ה-"בקרות על תהליך ערכית הדוחות וסגירתם" נוגע לליקויים בתהליך עריכת הדוחות וסגירתם, ואילו הליקויים הנקודתיים שאותרו בקשר עם תיעוד אומדני נכסים ספציפיים כלל אינם נוגעים לתהליך זה.

הדוחות הכספיים לשנת 2017

1. המשיבים מדגישים כי לדוחות הכספיים לשנת 2017 צורף, בהתאם למסגרת הרגולטורית, דוח שנתי בדבר אפקטיביות הבקרה הפנימית על הדיווח הכספי והגילוי – בו נקבע מפורשות כי לא אותרו "חולשות מהותיות", ולפיכך כי הבקרה הפנימית של החברה אפקטיבית.

מסקנה זו, לגביה נטען כי המבקש אינו חולק, נתמכה על-ידי הצהרות של מנכ"ל החברה, מר רמי לוי, וסמנכ"ל הכספים, מר עופר בהרל.

1. לשיטת המשיבים, טענה המבקש בעניין זה טומנת בחובה סתירה פנימית. מחד גיסא, המבקש טוען כי הייתה "חולשה מהותית" בבקרה הפנימית של החברה בשלושת הרבעונים של שנת 2017 שלא דווחה לציבור המשקיעים; ומאידך גיסא, כי עם פרסום דוחותיה הכספיים של החברה לשנת 2017 התגלה "המידע המטעה" – וזאת חרף העובדה כי במסגרתם הוצהר כי הבקרה הפנימית של החברה אפקטיבית.

נוסח הביאור תואם עם הרשות

1. הואיל ונוסח הביאור גובש בעצה אחת עם הרשות, נטען כי חזקה על הרשות כי אילו הייתה סבורה כי הליקויים שהתגלו במסגרת הביקורת עולים כדי "חולשה מהותית" בבקרה הפנימית, הרי שהייתה מחייבת את החברה להצהיר על כך בדוח בדבר אפקטיביות הבקרה הפנימית שצורף לדוחות הכספיים לשנת 2017.
2. יתרה מכך, מקום בו הרשות הייתה סבורה כי הבקרה הפנימית בתקופות דיווח קודמות לא הייתה אפקטיבית, נטען כי הרשות הייתה דורשת מהחברה לערוך פרסום מחדש (Restatement) של הדוחות בדבר אפקטיביות הבקרה הפנימית לשנים אלה, וכן לפרסם דיווח מיידי בנדון.
3. ברוח דומה, נוכח עמדת הרשות הרי שאין לקבל את טענת המבקש בדבר הפרת חובת הדיווח עם פרסום ממצאי הביקורת רק במסגרת הדוחות הכספיים – וזאת בפרט שעה שמדובר בליקויים נקודתיים נעדרי כל השפעה מהותית על הדוחות הכספיים.

הדוחות הכספיים לשנת 2018

1. המשיבים טוענים כי במסגרת התגובה לתשובות לבקשת האישור הועלו לראשונה טענות מצד המבקש לפיהן העובדה כי הבקרה הפנימית לשנת 2018 לא הייתה אפקטיבית מעידה גם על אפקטיביות (או היעדרה) הבקרה הפנימית בתקופות קודמות.

הגם שטענה זו עולה לכאורה כדי הרחבת חזית אסורה (נוספת) מצד המבקש, נטען כי יש לדחותה לגופה בגין מספר טעמים:

האחד, אי-רלבנטיות הדוחות הכספיים לשנת 2018 ביחס לעילת התביעה הניצבת בליבת בקשת האישור. כך, בעת פרסום הדוחות הכספיים לשנת 2017 ברי כי ציבור המשקיעים לא ידעו כי החברה תדווח על "חולשה מהותית" בבקרה הפנימית כשנה לאחר מכן.

זאת ועוד, המשיבים מדגישים כי הדוחות הכספיים לשנת 2018 לא הוזכרו בבקשת האישור או בחוות דעתו של ד"ר מופקדי – וזאת חרף העובדה כי פורסמו כחצי שנה עובר להגשת בקשת האישור. בהקשר זה, המשיבים מפנים לעדותו של ד"ר מופקדי, במסגרתה ביאר כי לא התייחס לדוחות אלה כיוון שסבר שלא היה עליו לעשות כן [פרוטוקול הדיון מיום 15.11.2021, עמ' 93 ש' 22];

השני, היעדרו של קשר בין אופי הליקויים שאותרו בביקורת הרשות לבין אופי הליקויים שאותרו במהלך שנת 2018. כך, החולשה המהותית עליה דווח בשנת 2018 עסקה בתהליך עריכת הדוחות הכספיים, ובפרט באיחוד דוחותיהן הכספיים של חברות שנרכשו על-ידי החברה במהלך שנת 2018 (קופיקס גרופ בע"מ וגוד פארם בע"מ);

והשלישי, העובדה כי התנהלות החברה בקשר עם החולשה המהותית שאותרה בבקרה הפנימית בשנת 2018 מלמדת על התנהלותה של החברה שעה שאכן מתגלה חולשה מהותית בבקרתה הפנימית – ובכך יש כדי לחזק את המסקנה כי תוכן הביאור אינו מפורש על-ידי המשקיע הסביר כאינדיקציה לקיומה של בקרה פנימית בלתי אפקטיבית.

עילות תביעה לפי חוק ניירות ערך

1. אשר לטענת ההתיישנות – בהינתן שהמבקש רכש את מניות החברה ביום 24.06.2016, הרי שחלפו למעלה משנתיים בין מועד הרכישה לבין מועד הגשת בקשת האישור (07.10.2019), ומשכך עילת תביעתו מכוח הוראות סעיף 31 לחוק ניירות ערך התיישנה.

בתוך כך נטען, כי החלת הוראות סעיף 8 לחוק ההתיישנות ביחס להסדר הייחודי הקבוע בסעיף 31(ב) לחוק ניירות ערך תרוקנו מתוכן – וזאת בהתבסס על קביעות בית המשפט העליון בעניין רייכרט, וכן על קביעותי בגדרי ת"צ 49602-11-11 שלמה פיג'ו נ' מיכאל הירשברג (28.07.2016) (להלן – עניין פיג'ו).

כן נטען, כי אין לקבל את טענת המבקש לתחולת הוראות סעיף 7 לחוק ההתיישנות, היות שזו טומנת בחובה טענה לקיומה של הטעיה ביודעין – אשר לא הועלתה במסגרת בקשת האישור. וממילא, המשיבים גורסים כי הטעמים לקביעות בעניין פיג'ו אשר לשלילת תחולת הוראות סעיף 8 לחוק ההתיישנות במסגרת תובענה ייצוגית בעילה לפי סעיף 31 לחוק ניירות ערך שרירים גם ביחס לסעיף 7 לחוק ההתיישנות.

1. יתרה מכך, נטען כי למבקש לא עומדת זכות תביעה כלפי המשיבים מכוח סעיף 52יא לחוק ניירות ערך, וזאת מחמת העובדה כי לא עלה בידי המבקש להוכיח הפרה של הוראות חוק ניירות ערך ו/או תקנות ניירות ערך.

לצד זאת הודגש, כי עילת תביעה מכוח סעיף 52יא לחוק ניירות ערך חלה רק ביחס לחברה, לבעל השליטה בה, לדירקטוריון החברה ולמנכ"ל. על-כן, אין בעילה זו כדי לבסס אחריות של הנהלת החברה (המשיבים 20-15).

עילת תביעה לפי פקודת הנזיקין

1. לשיטת המשיבים, יש לדחות את טענת המבקש לפיה עומדת לו עילת תביעה מכוח פקודת הנזיקין, וזאת בגין מספר טעמים:

האחד, היעדר קיומו של פרט מטעה כלשהו בדוחותיה הכספיים של החברה;

השני, אף אם תתקבל עמדת המבקש בדבר קיומו של פרט מטעה בדוחותיה הכספיים של החברה, לא עלה בידו להוכיח הפרה של סטנדרט ההתנהגות הסביר בנסיבות העניין. נטען כי טענות המבקש בנדון נעדרות כל פירוט על אודות סטנדרט ההתנהגות הסביר, והאופן בו הופר הסטנדרט כאמור על-ידי כל אחד מהמשיבים;

השלישי, אי-הוכחת הסתמכות על מצג שווא רשלני, המהווה רכיב בלתי נפרד מעילת תביעה זו, וזאת בניגוד לעילות התביעה מכוח דיני ניירות ערך.

בהקשר זה צוין, כי הן בעניין רייכרט והן בעניין פיג'ו (עליהם מסתמך המבקש), הוכיחו המבקשים קיומה של הסתמכות עקיפה פרטנית על מסמכי החברה. מנגד, במקרה דנן כל שנטען הוא כי "בעת רכישת מניותיו הסתמך המבקש על כל המידע שהיה גלוי לציבור בעלי המניות באותה עת ובכלל זה על מחיר המניה שמשקף את כל המידע הגלוי לציבור אודות החברה ובכלל" – וזאת מבלי להציג פירוט או ראיה בקשר עם ההסתמכות על מידע כלשהו הזמין לציבור. בשולי טענה זו הודגש, כי דוקטרינת "תרמית על השוק" (Fraud on the Market) לא אומצה בשיטת המשפט הישראלית;

והרביעי, כפי שמודה המבקש בבקשת האישור, על הטוען למצג שווא רשלני להוכיח קיומם של נזק וקשר סיבתי בין מצג השווא הרשלני לבין הנזק כאמור. בנסיבות המקרה נטען, כי המבקש לא הוכיח את התקיימותם של יסודות אלה.

חובת הדיווח

1. חרף טענות המבקש בדבר השפעת הביאור על אמון המשקיעים בדוחות הכספיים של החברה, הצדדים אינם חלוקים אשר להיעדר השפעה מהותית של התיקונים שנעשו בעקבות הליקוי על דוחותיה הכספיים של החברה לשנת 2017.

ובכל זאת, המבקש טוען כי חלה על החברה חובת דיווח בקשר עם ממצאי ביקורת הרשות עובר לפרסום הדוחות הכספיים לשנת 2017, וזאת בגין העובדה כי אלו מלמדים על בקרה פנימית לא אפקטיבית.

1. לשיטת המשיבים, יש לדחות טענות אלה של המבקש מפאת העובדה כי קבלתן תביא לתוצאה אבסורדית של עקיפת מבחן המהותיות הקבוע בדין.

בהתאם להסדר הקבוע בתקנות ניירות ערך, מוטלת על חברה חובת דיווח בקשר עם בקרתה הפנימית רק מקום בו מתגלה "חולשה מהותית" באחד מרכיביה. ליקויים אחרים, לרבות "ליקויים משמעותיים", כלל אינם טעוני דיווח [תקנה 9ב לתקנות ניירות ערך].

הגם שאותר ליקוי מהותי בנכס "שיפורים במושכר", הרי שזה אינו עולה כדי "חולשה מהותית" המחויבת בדיווח מצד החברה. יתרה מכך, נטען כי השימוש שנעשה במונח "כשלים מהותיים בבקרה הפנימית" מצד המבקש הינו מטעה, הואיל ומדובר במונח שאינו קיים בתקנות ניירות ערך, ואף כלל לא הוזכר במסגרת הביאור.

קשר סיבתי

1. המשיבים מציינים כי אף אם תתקבל עמדת המבקש לקיומם של פרטים מטעים בדוחות הכספיים של החברה בשנים 2017-2015, הרי שעליו להוכיח קיומו של קשר סיבתי בין ההטעיה לבין הנזק הנטען.

בתוך כך, המשיבים טוענים כי על המבקש להראות קשר סיבתי בין חשיפת ההטעיה לבין הנזק, ואילו לא די בהוכחתו של קשר סיבתי בין הביאור לבין הנזק – אשר טומן בחובו מספר פרטים שונים, כגון עריכת ביקורת מטעם הרשות, איתורם של ליקויים ואופיים, הצעדים שננקטו בתגובה לליקויים ועוד.

1. זאת ועוד, בנסיבות המקרה נטען כי גם לשיטת המומחה מטעם המבקש, ד"ר מופקדי, קיים קושי מהותי להצביע על הירידה בשער המניה המיוחסת לפרט המטעה, וזאת בשים לב לעובדה כי הביאור פורסם במסגרת הדוחות הכספיים של החברה – המונים לא פחות מ-184 עמודים.
2. היעדרה של אינדיקציה ביחס להשפעת "חשיפת ההטעיה" על שער המניה – בהינתן הקושי הטמון באיתור תגובת השוק לחשיפת הפרט המטעה (תופעת "זיהום המידע"), נטען כי אין מקום להשתמש בשיטת "מבחן אירוע" (Event Study), אלא יש לפנות לסקירות אנליסטים שפורסמו לאחר פרסום הדוחות.

בניגוד לטענות המבקש, עיון בשלוש סקירות האנליסטים שפורסמו מלמד כי המידע השלילי בדוחות החברה, מנקודת מבט השוק, עוסק במידע כספי על רווחיות החברה, ובכלל זאת על תחזיותיה לצמיחה עתידית. כמו כן, המשיבים מדגישים כי במסגרת שתיים משלוש סקירות האנליסטים כלל אין התייחסות לביאור, ואילו בסקירה השלישית הביאור מוזכר בשולי הדברים בלבד ובהקשר של התיקון הזניח שנערך בדוחות הכספיים.

על-כן, המשיבים סבורים כי סקירות האנליסטים, שצוטטו אף במסגרת חוות דעתו של ד"ר מופקדי, מביאות לכדי מסקנה ברורה כי לא ניתן ללמוד מהביאור בדבר קיומה של בקרה פנימית בלתי אפקטיבית בקרב החברה.

לחיזוק עמדתם, המשיבים מפנים לעדותו של ד"ר מופקדי במסגרתה הודה כי לא עלה בידו לאתר סקירת אנליסט המייחסת משקל ומשמעות דומה לביאור כפי שייחס בעצמו – וזאת חרף העובדה כי מדובר לשיטתו ברכיב משמעותי הטעון התייחסות [פרוטוקול הדיון מיום 15.11.2021, עמ' 68 ש' 23-20].

כן פורט, כי במהלך הדיון הגישו המשיבים סקירה נוספת שנערכה מטעם לאומי השקעות, אשר אף במסגרתה אין כל אזכור לביאור. חלף זאת, בסקירה כאמור צוין במפורש כי "המניח צנחה בעקבות הרווחיות", היינו בשל הירידה ברווחיות התפעולית ברבעון הרביעי של שנת 2017 שפגעה בציפיות הצמיחה של ציבור המשקיעים.

המשיבים גורסים כי יש לדחות את ניסיונו של המבקש להתבסס על ידיעות מן העיתונות הכלכלית שנעשה לאחר שהתברר לו כי סקירות האנליסטים אינן תומכות בעמדתו. וממילא, אף בידיעות אליהן הפנה המבקש לא פורש הביאור כהודאה בדבר בקרה פנימית בלתי אפקטיבית ו/או גורם הפוגע באמינות דיווחי החברה.

1. אינדיקציות ביחס להשפעת תוצאותיה כספיות של החברה על שער המניה – המשיבים מפנים לסקירות האנליסטים, לרבות אלו שצוטטו בחוות דעתו של ד"ר מופקדי, כאסמכתאות המוכיחות כי הגורם לירידת בשער המניה היה אכזבת השוק מהירידה ברווחיות החברה ברבעון הרביעי של שנת 2017, לצד הנמכת ציפיות הצמיחה בעקבות זאת.

כך, למשל, בסקירת בית ההשקעות IBI נכתב כי דוחותיה הכספיים של החברה לרבעון הרביעי של שנת 2017 הם "דוחות חלשים", הטומנים בחובם רווחיות תפעולית נמוכה הנובעת, בין היתר, מעליית שכר המינימום במשק.

באופן דומה, בסקירת בית ההשקעות אקסלנס ברוקראז' בואר כי תוצאות החברה הינן "מתחת לצפי", וכי קיים צפי לרווחיות נמוכה גם ברבעונים העוקבים בגין העלייה בשכר המינימום; ובסקירת לאומי השקעות צוין מפורשות כי הגורם לירידת שער המניה הוא רווחיות החברת.

עוד הוסיפו המשיבים בהקשר זה, כי יש לדחות את טענת המבקש לפיה העלאת מחיר היעד בסקירות האנליסטים מלמדת כי השוק לא התאכזב מהמידע הפיננסי שפורסם במסגרת הדוחות הכספיים לשנת 2017. לשיטת המשיבים, טיעון זה לוקה בסתירה פנימית, שכן העובדה כי על אף הירידה בשער המניה לא הופחת מחיר היעד סותרת את טענת המבקש כי "גילוי ההטעיה" גרם למשקיעים לסבור כי הדוחות הכספיים של החברה אינם מהימנים.

תחת זאת, אי-הפחתת מחיר היעד מלמדת, לכל היותר, כי האנליסטים סברו שהירידה בשער המניה הייתה מוגזמת וכי המניה צפויה להתאושש בהמשך.

חוות דעתו של פרופ' וינר

1. בהתאם לחוות דעתו של פרופ' וינר, החברה התאפיינה בשיעורי צמיחה גבוהים במרוצת השנים, ואילו אכזבת השוק מתוצאות החברה לרבעון הרביעי של שנת 2017, ובכלל זאת לשינוי בצפי הצמיחה העתידי – הם שהובילו לירידת שער מניית החברה.
2. בהקשר זה בואר, כי עובר לפרסום הדוחות הכספיים לשנת 2017 עמד מכפיל הרווח של החברה על 11.26, וזאת לעומת מכפיל רווח ממוצע בענף הקמעונאות של 9.65; ואילו לאחר פרסום הדוחות הכספיים הפער בין מכפיל החברה למכפיל הממוצע בענף כמעט ונמחק לגמרי.

לשיטת המשיבים, ירידה זו במכפיל הרווח מבטאת למעשה את ההתאמה שביצע השוק בין ציפיות הצמיחה של החברה לבין ציפיות הצמיחה לגבי ענף הקמעונאות כולו.

1. עוד נטען, כי יש לדחות את טענות המבקש בדבר אי-ביצוע בדיקה של הרווחיות התפעולית של החברה. בעניין זה, המשיבים מפנים לסעיפים 5.3-5.2 לחוות דעתו של פרופ' וינר, ולצד זאת מדגישים כי לא נפל כל פגם בבחינת השינוי ב-EBITDA של החברה.

ה-EBITDA הוא מדד מקובל לרווחיות תפעולית אשר עלה (בדומה לרווח התפעולי) בשנת 2017 בהשוואה לשנת 2016 – וזאת בניגוד לטענת המבקש. כן הובהר, כי בחוות דעתו של פרופ' וינר נבדק השינוי ב-EBITDA בין הרבעון השלישי לרבעון הרביעי של שנת 2017, וממצאי בדיקה זו העידו על ירידה של 35% בין הרבעונים.

ירידה זו ברווח התפעולי של החברה נובעת, לשיטת פרופ' וינר, מעלייה בהוצאות התפעול של החברה, לרבות עלייה בשכר המינימום – אליו החברה רגישה באופן משמעותי יותר ממתחרותיה. בהינתן שעלייה זו בשכר המינימום צפויה להשפיע על תוצאות החברה בעתיד, הרי שהיה בה כדי לפגוע בציפיות הצמיחה של החברה בהמשך.

כן בואר, כי חרף העובדה כי העלייה בשכר המינימום הייתה ידועה עובר לפרסום הדוחות הכספיים לשנת 2017, הרי שזו גררה שינויים בלתי צפויים בהוצאות השכר בחברה – אשר נודעו לראשונה רק עם פרסום הדוחות כאמור. ולפיכך, השוק הגיב לירידה ברווחיות התפעולית של החברה באופן שאינו חריג ביחס לשערי מניות של חברות צמיחה.

1. לחיזוק עמדתם, המשיבים מציינים כי הירידה בשער מניית החברה בשל הירידה ברווח התפעולי תואמת ירידות שהתרחשו בשער מניית החברה בגין אירועים דומים של ירידה ברווח התפעולי בתקופות קודמות.

בהקשר זה נטען, כי במסגרת חישובו נמנע ד"ר מופקדי מלנטרל אירועים חד-פעמיים שהתרחשו בתקופות הקודמות, ומשכך אין לקבלו. עם נטרול אירועים אלה, ביניהם עסקת רכישה שביצעה החברה, טוען פרופ' וינר כי היחס בין הירידה ברווחיות לבין הירידה בשער המניה בתקופות הקודמות זהה ליחס זה בעקבות פרסום הדוחות הכספיים לשנת 2017.

התנאים לאישור תובענה ייצוגית

1. לשיטת המשיבים, בנסיבות המקרה לא מתקיימים התנאים לאישור תובענה ייצוגית [סעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות]:

אשר לסיכויי התביעה – בהיעדרה של עילת תביעה אישית למבקש, בין היתר מחמת התיישנות, הרי שאין אפשרות סבירה כי השאלות המשותפות לכל חברי הקבוצה תוכרענה לטובתם [סעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות];

אשר לשאלות המשותפות – בהינתן טענת המבקש לקיומו של מצג שווא רשלני, הרי שביסוסה כרוך בהוכחת הסתמכות על מצג השווא מצד כל אחד מחברי הקבוצה. ברי, כי הבירור העובדתי המורכב הנדרש לשם הוכחת ההסתמכות כאמור אינו מתאים שיתברר במסגרת הליך תובענה ייצוגית [סעיף 8(א)(2) לחוק תובענות ייצוגיות];

אשר לייצוג ענייני חברי הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב – נוכח העובדה כי לצד המבקש ובא כוחו מעורבת קרן beactive, עמה חתם המבקש על הסכם למימון ההליך וחלוקה בתקבולים שיופקו במסגרתו, הרי שמתעורר חשש ממשי מפני ניצול לרעה של מכשיר התובענה הייצוגית בידי גורם עסקי.

טענות רואה החשבון המבקר

1. רואה החשבון המבקר טוען כי יש להורות על סילוקה על הסף של בקשת האישור כנגדו, וזאת בגין מספר טעמים:

האחד, אי-הוכחת טענתו העיקרית של המבקש בדבר קיומם של פרטים מטעים. בתוך כך נטען, כי בהתאם לתקנות ניירות ערך ולתקן ביקורת 104 בדבר ביקורת של רכיבי בקרה פנימית על דיווח כספי של לשכת רואי החשבון בישראל (להלן – תקן 104) – גילוי בדבר קיומה (או היעדרה) של בקרה פנימית אפקטיבית ניתן במסגרת הדוחות על אפקטיביות הבקרה הפנימית שיועדו לכך על-פי התקנות, ואילו סיווגה של בקרה פנימית כבלתי אפקטיבית ייעשה רק כאשר מתגלה "חולשה מהותית" באחד מרכיבי הבקרה הפנימית.

נוכח האמור, רואה החשבון המבקר סבור כי לא ניתן ללמוד מביאור לדוחות הכספיים על אודות אפקטיביות הבקרה הפנימית – וממילא הביאור מושא הליך זה אינו טומן בחובו כל התייחסות ל-"חולשות מהותיות" שאותרו ברכיבי הבקרה הפנימית. בהקשר זה הודגש, כי למונח בו משתמש המבקש ("כשלים מהותיים") אין זכר במסגרת הרגולטורית הרלבנטית, ומשכך הוא נעדר כל נפקות משפטית;

השני, היעדר חוות דעת מומחה בתחום החשבונאות. בהינתן ששאלת הליבה בהליך עוסקת בסוגיה חשבונאית טהורה (עניין שבמומחיות), נטען כי היה על המבקש להגיש חוות דעת מומחה בתחום החשבונאות המתייחסת לחובות רואה החשבון המבקר מכוח תקנות ניירות ערך ולתקן 104.

בשל היעדר חוות דעת, לצד העובדה כי תוכן חוות דעתו של פרופ' אסיאג לא נסתר, רואה החשבון המבקר גורס כי דין בקשת האישור להידחות על הסף;

השלישי, התיישנות עילת התביעה מכוח סעיף 38ג לחוק ניירות ערך. המבקש אמנם טוען כי בנסיבות המקרה יש להאריך את תקופת ההתיישנות מכוח סעיפים 8-7 לחוק ההתיישנות, אולם טענה זו לא הועלתה בהזדמנות הראשונה, ומשכך אין לקבלה.

כמו כן, המבקש כלל לא הוכיח שאכן "הוטעה ביודעין", וכך גם לא ביסס את התשתית העובדתית הנדרשת לשם תמיכה בטיעון מסוג זה. בהקשר זה, אין נפקות לטענה כי "המצג המטעה" חזר על עצמו במשך מספר רבעונים (בדומה לנסיבות המקרה בעניין פיג'ו), בפרט שעה שרק שניים מן המצגים נעשו על-ידי רואה החשבון המבקר.

וממילא, כפי שנקבע בעניין פיג'ו, סעיפים 8-7 לחוק ההתיישנות אינם חלים ביחס לעילת תביעה מכוח סעיף 38ג לחוק ניירות ערך, וזאת בשל הצורך באיזון אינטרס המשקיעים מול אינטרס הנושים והצורך בכינון ודאות בשוק ההון;

הרביעי, אי-הוכחת הסתמכות בקשר עם עילת התביעה בדבר מצג שווא רשלני. המבקש אמנם טוען בסיכומיו כי די בשלב זה בהוכחת הסתמכות עקיפה של המבקש עצמו על מצג השווא, אולם בפועל לא הוצגה ולו ראשית ראיה לקיומה של הסתמכות עקיפה כאמור בהתאם להלכה שנקבעה בעניין רייכרט.

בהקשר זה, אין לקבל את טענתו הכללית של המבקש בדבר הסתמכות על כל המידע הרלבנטי שהיה זמין לציבור באותה עת, שכן זו אינה עונה על הדרישה להצביע על הסתמכות על "מקורות מידע סבירים שניזונו בעצמם ממסמכי החברה" – כפי שנקבע בעניין רייכרט. על-כן, קבלת עמדת המבקש תביא למעשה לריקון דרישת ההסתמכות מכל תוכן.

בהינתן שחוות דעת רואה החשבון המבקר מצורפת אך ורק לדוחות התקופתיים של החברה, לצד העובדה כי המבקש רכש את מניותיו בסמוך לאחר פרסום דוחותיה הכספיים של החברה לרבעון הראשון של שנת 2016 – רואה החשבון המבקר סבור כי אף אם תתקבל גישת המבקש, הרי שלא היה בידי המבקש להסתמך על חוות דעתו, ומשכך לא מתקיימת דרישת הקשר הסיבתי;

והחמישי, ניסיון המבקש לייחס לכלל המשיבים חבות "ביחד ולחוד". הגם שכלל המשיבים סיפקו הצהרות הנוגעות לאפקטיביות הבקרה הפנימית של החברה, הרי שמדובר בהצהרות בעלות תוכן והיקף תחולה שונים. משכך, טענות המבקש כלפי רואה החשבון המבקר רלבנטיות אך ורק בקשר עם דוח רואה החשבון המבקר, ולא ביחס למצג שניתן על-ידי גורם אחר.

עוד נטען, כי בהתאם לקביעת בית המשפט העליון בע"א 345/05 דן רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל (07.06.2007) אין להחיל את הכלל בדבר חיוב מעוולים "ביחד ולחוד" במסגרת תובענות ייצוגיות בניירות ערך.

נוסח הביאור ומשמעותו

1. בהינתן שתקנה 9ב(ג) לתקנות ניירות ערך ותקן 104 קובעים כי התייחסות התאגיד לאפקטיביות הבקרה הפנימית תיעשה במסגרת דוחות ייעודיים לכך, נטען כי מבחינה תיאורטית כלל לא ניתן ללמוד על אפקטיביות הבקרה הפנימית מכוח התייחסויות חיצוניות לדוחות אלה.
2. במקרה דנן, רואה החשבון המבקר גורס כי יש לדחות את ניסיון המבקש להסתמך על הביאור לעניין אפקטיביות הבקרה הפנימית, בשים לב לעובדה כי הדוחות על אפקטיביות הבקרה הפנימית שצורפו לדוחות הכספיים לשנת 2017 קבעו באופן בלתי מסויג כי הבקרה הפנימית בחברה אפקטיבית.

אילו הבקרה הפנימית בשנים 2017-2015 לא הייתה אפקטיבית, הרי שהדבר היה זוכה לביטוי מפורש בדוחות על אפקטיביות הבקרה הפנימית לשנת 2017. בהקשר זה, רואה החשבון המבקר מפנה לעדותו של פרופ' אסיאג, בה בואר כי ממצא לפיו הבקרה הפנימית של החברה לא הייתה אפקטיבית היה מחייב אותה לבצע הצגה מחדש של הדוחות על אפקטיביות הבקרה הפנימית (כפי שבוצע בקרב חברות אחרות) – אולם במקרה דנן כל שנעשה הוא תיקון לא מהותי במאזן החברה, באופן שמעיד על היעדרה של חולשה מהותית בבקרה הפנימית.

1. כן פורט, כי אין לקבל את עמדת המבקש לפיה הדוח בדבר אפקטיביות הבקרה הפנימית הוא דוח "ליום מסוים ולא לתקופה" [סעיף 38 לסיכומי המבקש]. זאת, בפרט נוכח העובדה כי המבקש עצמו טוען למעשה אחרת שעה שהוא מבקש ללמוד על אפקטיביות הבקרה הפנימית בחברה בשנים 2017-2015 מדוחותיה הכספיים משנת 2018.
2. לשיטת רואה החשבון המבקר, בהיעדר אזכור כלשהו ל-"חולשות מהותיות" או על "בקרה פנימית לא אפקטיבית", הרי שאף לשונו הפשוטה של הביאור אינה תומכת במסקנת המבקש. תחת זאת, הביאור מתייחס לליקויים שנמצאו בביקורת הרשות ביחס לשני הרכיבים מושא הביקורת, כאשר רק בקשר עם סוגיה אחת (שיפורים במושכר) נמצאו ליקויים מהותיים.
3. הגם שפרופ' אסיאג ציין בעדותו כי תוכן הביאור כולל התייחסות לליקויים הנוגעים לבקרה הפנימית של החברה, המבקש נמנע מלציין את הבהרתו של פרופ' אסיאג לפיה הליקויים כאמור אינם עולים כדי "חולשה מהותית" – ומשכך מסקנתו של פרופ' אסיאג אשר לאפקטיביות הבקרה הפנימית עומדת בעינה [פרוטוקול הדיון מיום 15.11.2021, עמ' 139 ש' 11-8].
4. כחיזוק נוסף לעמדתו, מפנה רואה החשבון המבקר לסקירות האנליסטים שצוטטו על-ידי ד"ר מופקדי בחוות דעתו. כך, בסקירת אקסלנס ברוקראז' כלל לא הייתה התייחסות לביאור או לאפקטיביות הבקרה הפנימית, ואילו בסקירת בית ההשקעות IBI הוזכר הביאור בשלהי הדברים, מבלי לקשור את תוכנו לאפקטיביות הבקרה הפנימית של החברה.

בהינתן שסקירות האנליסטים משקפות את אומד דעתו של משקיע מתוחכם, הרי שהעובדה כי לא פירשו את תוכן הביאור בדומה למבקש מלמדת כי גם המשקיע הסביר לא היה מייחס לביאור משמעות מעבר לאמור בו. לעניין זה, רואה החשבון המבקר מפנה לעדותו של ד"ר מופקדי בה הודה כי סקירות האנליסטים לא עסקו באפקטיביות הבקרה הפנימית [פרוטוקול הדיון מיום 15.11.2021, עמ' 81 ש' 2-1].

1. רואה החשבון המבקר טוען כי אין לקבל את ניסיונו של ד"ר מופקדי לבצע הבחנה בין היעדר בקרה פנימית אפקטיבית במובן הכלכלי לבין היעדר בקרה פנימית אפקטיבית במובן החשבונאי. כך, נטען כי מדובר בהבחנה מלאכותית שמטרתה להתחמק מן העובדה הפשוטה כי הביאור אינו מעיד על קיומה של בקרה פנימית בלתי אפקטיבית בהתאם להגדרתו המשפטית של מונח זה בתקנות ניירות ערך ובתקן 104.

בהקשר זה, רואה החשבון המבקר מפנה לדברי ד"ר מופקדי בחוות דעתו המשלימה, במסגרתם נטען כי המשקיעים למדו מנוסח הביאור על משמעותיו הכלכליות האמיתיות [סעיפים 35-32 לחוות דעתו המשלימה של ד"ר מופקדי]; וכן לעדותו בה הודה בדבר קיומה של אפשרות לפיה "מבחינה חשבונאית" הביאור אינו מעיד על היעדרה של בקרה אפקטיבית [פרוטוקול הדיון מיום 15.11.2021, עמ' 49 ש' 6-3].

1. זאת ועוד, נטען כי יש לייחס משקל רב לתיאום נוסח הביאור עם הרשות. בתוך כך, חזקה על הרשות כי הייתה מחייבת את החברה לכלול גילוי על אודות קיומה של בקרה פנימית בלתי אפקטיבית, ככל שהייתה סבורה שזהו אכן המקרה.

לעניין זה בואר, כי יש לדחות את עמדת המבקש המטילה ספק בעצם תיאום נוסח הביאור עם הרשות. כך, רואה החשבון המבקר סבור כי ההיגיון והשכל הישר מביאים לכדי מסקנה ברורה כי ביאור שנועד לתת ביטוי לממצאי ביקורת הרשות יזכה לאישורה טרם פרסומו.

יתרה מכך, האמור בתצהירי סמנכ"ל הכספים של החברה ורו"ח שלוי בעניין זה לא נסתרו, וזאת בשים לב להחלטת המבקש לוותר על חקירתם, כמו גם על דרישת גילוי המסמכים שהציב במהלך ההליך [ראו החלטתי בדיון שנערך ביום 25.04.2021].

ממצאי ביקורת הרשות

1. כמפורט בחוות דעתו של פרופ' אסיאג, נכס "רכוש קבוע" (במסגרתו נכלל הנכס "שיפורים במושכר") כלל אינו נמנה בגדר רכיבי הבקרה המבוקרים לגביהם ניתנו חוות דעת רואה החשבון המבקר מושא בקשת האישור.
2. בהינתן שהערכת אפקטיביות הבקרה הפנימית של תאגיד ניתנת רק ביחס לרכיבי הבקרה הפנימית שהוגדרו על-ידו, וזאת בהתאם לתקנה 9ב לתקנות ניירות ערך – הרי שמסקנת חוות דעתו של רואה החשבון המבקר תלויה באפקטיביות רכיבי הבקרה המבוקרים בלבד.

בתוך כך, רואה החשבון המבקר טוען כי רכיבי הבקרה המבוקרים בחברה כלל אינם כוללים את נכס ה-"רכוש הקבוע", ולפיכך כלל לא ניתן על-ידו מצג כלשהו הנוגע לנכס "שיפורים במושכר" – הוא הרכיב מושא ביקורת הרשות.

כן פורט, כי יש לדחות את טענת המבקש לפיה נכס "שיפורים במושכר" מצוי תחת רכיב "שכר העבודה" שנמנה בין רכיבי הבקרה המבוקרים. זאת, מפאת העובדה כי נכס זה מצוי תחת נכס "רכוש קבוע", ואילו תהליך היוון השכר לנכס מסוג "שיפורים במושכר" הוא תהליך נפרד מתהליך שכר העבודה. כך, בעוד ששכר העבודה הינו רכיב קריטי, תהליך ההיוון לנכס "שיפורים במושכר" אינו מוגדר כתהליך קריטי [פרוטוקול הדיון מיום 15.11.2021, עמ' 137 ש' 15-10].

הדוחות הכספיים לשנת 2018

1. הואיל וטענות המבקש בקשר עם הדוחות הכספיים לשנת 2018 לא הועלו במסגרת בקשת האישור או חוות דעתו של ד"ר מופקדי, ובשים לב לעובדה כי אלו פורסמו כחצי שנה עובר להגשת בקשת האישור – רואה החשבון המבקר טוען כי מדובר בהרחבת חזית אסורה.
2. לצד האמור, רואה החשבון המבקר סבור כי הדוחות הכספיים לשנת 2018 אף אינם רלבנטיים לבקשת האישור:

ראשית, הדוחות על אפקטיביות הבקרה הפנימית לשנת 2018 רלבנטיים לתקופה אליה הם מתייחסים (קרי שנת 2018), ואין בהם כדי ללמד על איכות הבקרה הפנימית בתקופות קודמות;

שנית, ניסיונו של המבקש להסתמך על הדוחות על אפקטיביות הבקרה הפנימית עולה כדי הודאת בעל דין כי דוחות ייעודים אלה הם המקום היחיד בו ניתן גילוי על אודות אפקטיביות הבקרה הפנימית;

שלישית, טענת המבקש לפיה הדוחות על אפקטיביות הבקרה הפנימית לשנת 2018 (שפורסמו במהלך שנת 2019) חשפו את התנהלות החברה עומדת בניגוד לטענתו לפיה עם פרסום הביאור, קרי בחודש מרץ 2018, התגלה הפרט המטעה;

ורביעית, החולשה המהותית שאותרה נבעה מאירועים שהתרחשו במהלך שנת 2018, אשר אין כל קשר בינם לבין הליקויים בהם עוסק הביאור. יתרה מכך, יש לדחות את טענת המבקש לפיה אין חובה לדווח על חולשות מהותיות שנבעו מרכישת חברה במהלך השנה בה בוצעה עסקת הרכישה, וזאת היות שעמדת הרשות אליה מפנה המבקש מתייחסת רק למצב עולם בו אין אפשרות להעריך את אפקטיביות הבקרה הפנימית בתאגיד הנרכש (וממילא זו נוגעת לתאגיד הנרכש בלבד).

קבלת עמדת המבקש תביא להרחבת חובות הגילוי והדיווח הקיימות

1. לשיטת רואה החשבון המבקר, קבלת עמדת המבקש, לפיה עליו לציין בחוות דעתו כל ליקוי או "כשל מהותי" שנפל בבקרה הפנימית, מהווה השתת חובת גילוי עודפת הסותרת את חובות רואה החשבון המבקר לפי תקנות ניירות ערך ותקן 104.
2. בהינתן דרישת הרשות לקיומה של הערכה "מצמצמת משמעותית מהנדרש בהתאם להוראות ה-SOX" [ס' 3 לתקן 104], הרי שעל חוות דעתו של רואה החשבון המבקר להתייחס רק לנדבך הבקרה הפנימית על הדיווח הכספי – וזאת להבדיל מדירקטוריון החברה ומהנהלתה המתייחסים גם לנדבך הבקרה הפנימית על הגילוי.

יתרה מכך, רואה החשבון המבקר אינו נדרש להתייחס לכל היבטי הבקרה הפנימית על הדיווח הכספי, אלא רק לרכיבי הבקרה המבוקרים. בתוך כך צוין, כי מקום בו רואה החשבון המבקר מזהה חולשה מהותית שאינה נוגעת לרכיבי הבקרה המבוקרים אגב הביקורת, הרי שהוא כלל אינו נדרש להתייחס לחולשה כאמור במסגרת חוות דעתו [ס' 18 לתקן 104]. לצד זאת, התאגיד רשאי לכלול מידע על אודות ליקויים משמעותיים שהתגלו במסגרת הערכות הדירקטוריון וההנהלה.

1. נוכח האמור נטען, כי אין להחיל על רואה החשבון המבקר חובת גילוי רחבה מזו המוגדרת בחקיקה הקיימת – לפיה עליו לבחון את רכיבי הבקרה המבוקרים בלבד. זאת, בשים לב לעובדה כי גם בקרה פנימית אפקטיבית אינה מבטיחה היעדרם של ליקויים או שגיאות [ע"א 3506/06 שלמה צאייג נ' קסלמן וקסלמן רואי חשבון, פס' 22 (נבו 04.04.2011) (להלן – עניין צאייג)].

לפיכך, רואה החשבון המבקר טוען כי אין להיעתר לניסיון המבקש לטעון כנגד התנהלותו, ובכלל זאת להטיל על רואה החשבון המבקר אחריות דומה לזו של יתר המשיבים, לרבות בקשר עם טענות הרלבנטיות לחברה בלבד – כגון הפרת חובת הדיווח.

קשר סיבתי

1. חרף העובדה כי טענת המבקש לקיומו של קשר סיבתי מתבססת באופן בלעדי על חוות דעתו של ד"ר מופקדי, במסגרת חוות הדעת נטען כי הגורם לירידת שער המניה הוא "איכות הדיווח הפיננסי" [ס' 46-45 לחוות דעתו של ד"ר מופקדי], להבדיל מהגילוי על אודות היעדרה של בקרה פנימית אפקטיבית.

כך גם, דוחות האנליסטים עליהם הסתמך ד"ר מופקדי כלל לא יצרו זיקה בין הביאור (ככל שאכן התייחסו אליו) לבין היעדרה של בקרה פנימית אפקטיבית.

1. הגם שבמסגרת חוות דעתו ציין ד"ר מופקדי כי המידע שנכלל בביאור עמד בניגוד לדוחות על אפקטיביות הבקרה הפנימית מושא בקשת האישור, במהלך עדותו התברר כי הוא כלל אינו יודע האם היה על החברה להתייחס בדוחות על אפקטיביות הבקרה הפנימית למידע שפורסם בביאור.

בתוך כך נטען, כי ד"ר מופקדי ביצע הבחנה מלאכותית בין בקרה פנימית אפקטיבית במובן הכלכלי לבין בקרה פנימית אפקטיבית במובן החשבונאי, ולצד זאת אף העיד כי אינו מכיר את הגדרת המונח "בקרה אפקטיבית" [פרוטוקול הדיון מיום 15.11.2021, עמ' 58 ש' 2].

רואה החשבון המבקר גורס כי הנחת המוצא לחוות דעתו של ד"ר מופקדי, לפיה קיימים בדוחות הכספיים של החברה פרטים מטעים (כפי שאף נמסר לו על-ידי המבקש), מהווה הנחת המבוקש – ואילו זו אינה עולה בקנה אחד עם תכלית חוות דעתו, היינו איתור תגובת השוק להיעדרה של בקרה פנימית אפקטיבית.

1. כן בואר, כי אף אם ירידת שער המניה אכן נבעה מהמידע הגלום בביאור, הרי שאין בכך כדי ללמד על קיומה של הטעיה. על-כן, נטען כי המבקש לא הצליח להוכיח קשר סיבתי בין הביאור לבין ירידת שער המניה, קל וחומר שלא בין הפרט המטעה לבין ירידת שער המניה.

וממילא, רואה החשבון המבקר סבור כי המבקש לא הוכיח כי אלמלא הפרט המטעה היה מכלכל צעדיו באופן שונה. כך נטען, כי מי שרכש מניותיו טרם פרסום חוות דעתו של רואה החשבון המבקר לשנת 2015 אינו יכול לטעון לנזק בשל "פרט מטעה" שכביכול נכלל בה.

1. רואה החשבון המבקר מוסיף וטוען כי המבקש אף לא עמד בנטל המוטל עליו להוכיח כי דווקא פרסום המידע שנכלל בביאור (להבדיל מן הפרט המטעה בלבד) הוא שגרם לירידת שער המניה, או למצער לחלק ממנה.

הואיל והביאור פורסם כחלק שולי בלבד מן הדוחות הכספיים, רואה החשבון המבוקר גורס כי פרסום נתוני הדוחות הכספיים הוא שהביא לירידת שער מניית החברה – וזאת בשים לב גם לקושי עליו עמדו המומחים מטעם הצדדים אשר לייחוס תגובת השוק לפרט מידע יחיד.

1. לשיטת רואה החשבון המבקר, המסקנה העיקרית בחוות דעתו של ד"ר מופקדי אינה בדבר קיומו של קשר סיבתי בין הביאור לבין ירידת שער המניה, אלא לכל היותר ביחס לקשר סיבתי שבין ירידת שער המניה לבין "גורמים חד פעמיים" או "גורמים קצרי טווח" [פרק 6.3 לחוות דעתו של ד"ר מופקדי].
2. זאת ועוד, נטען כי גם סקירות האנליסטים עליהן התבסס ד"ר מופקדי בחוות דעתו כלל אינן תומכות במסקנתו – שעה שאלו התייחסו לתוכן הביאור בשולי הדברים בלבד (אם בכלל), ותחת זאת דנו בהרחבה בירידה ברווחיות התפעולית של החברה.

בהינתן הודאתו של ד"ר מופקדי במהלך עדותו על אודות היעדרה של התייחסות לאפקטיביות הבקרה הפנימית בסקירות האנליסטים, רואה החשבון המבקר סבור כי יש לדחות את עמדת המבקש לפיה "ד"ר מופקדי אישש את ממצאיו באמצעות סקירות אנליסטים" וכאילו חוות דעתו של ד"ר מופקדי "לא נסתרה" [ס' 74-73 לסיכומי המבקש].

1. על-כן, רואה החשבון המבקר גורס כי הסיבה לירידת החדה בשער מניית החברה היא תוצאותיה הכספיות המאכזבות של החברה, ובכלל זאת השינוי בציפיות הצמיחה העתידית של החברה – כפי שצוין בחוות דעתו של פרופ' וינר.

כך גם, נטען כי פרופ' וינר הוכיח, בהתבסס על השוואה בין מכפילי הרווח של החברות המובילות בענף הקמעונאות (לרבות החברה), כי פרסום הדוחות הכספיים לשנת 2017 הביא לצמצום הפער בין מכפילי החברה למכפילי מתחרותיה, וכפועל יוצא לירידת שער מניית החברה.

לשיטת רואה החשבון המבקר, חוות דעתו של פרופ' וינר עולה בקנה עם חוות דעתו של פרופ' אסיאג, במסגרתה הובהר כי ממצאי ביקורת הרשות כלל אינם עולים כדי "חולשה מהותית", ומשכך אין בהם כדי ללמוד על קיומה של בקרה פנימית בלתי אפקטיבית.

1. כן צוין, כי במסגרת סיכומי המבקש נעשו מספר ניסיונות לייחס לפרופ' וינר אמירות שכלל לא נאמרו על-ידו. כך, למשל, המבקש טוען כי פרופ' וינר העיד כי הביאור "יכול להסביר ירידה של עד 10% במחיר המניה" [ס' 81 לסיכומי המבקש], אולם עיון בפרוטוקול הדיון מלמד כי התבטאויותיו של פרופ' וינר מביאות לכדי מסקנה הפוכה [פרוטוקול הדיון מיום 15.11.2021, עמ' 161 ש' 8-6].

עוד נטען, כי טענת המבקש לפיה פרופ' וינר העיד כי סקירות האנליסטים אינן מכילות "שום סיבה לירידה כל כך משמעותית" מהווה סילוף של דבריו, כפי שניתן ללמוד מפרוטוקול הדיון [פרוטוקול הדיון מיום 15.11.2021, עמ' 177 ש' 23-14].

וכך גם, המבקש גורס כי פרופ' וינר ניסה להראות כי הירידה בשער מניית החברה "נבעה מירידה במכפילי הרווח של החברה" [ס' 91 לסיכומי המבקש], ואילו בפועל פרופ' וינר הראה כי ירידה זו נבעה מעדכון ציפיות המשקיעים אשר לקצב צמיחת החברה. זאת, על סמך השינוי ב-EBITDA של החברה, לרבות בין הרבעון השלישי לרבעון הרביעי של שנת 2017 – אליו התייחסה החברה כנתון שקול לרווח התפעולי.

נזק

1. כפי שבואר בחוות דעתו של פרופ' וינר, רואה החשבון המבקר סבור כי השפעת התיקון (החד פעמי) הלא מהותי שנערך בדוחות הכספיים של החברה בשל ממצאי ביקורת הרשות, כפי שדווח במסגרת הביאור, הייתה זניחה – ומשכך לא היה בה כדי להביא לשינוי בשווי החברה.

התנאים לאישור תובענה ייצוגית

1. לשיטת רואה החשבון המבקר, המבקש לא עמד בנטל להוכיח כי עומדת לרשותו עילת תביעה אישית [ס' 4(א) לחוק תובענות ייצוגיות] – וזאת שעה שעילת התביעה מכוח חוק ניירות ערך התיישנה, ואילו לא עלה בידו להוכיח קיומה הסתמכות, ולו עקיפה, על מצגי השווא הרשלנים, כנדרש מכוח עילת התביעה מכוח פקודת הנזיקין.

בהינתן שהופרכו גם טענות המבקש אשר למישור הקשר הסיבתי והנזק, הרי שיש לדחות את בקשת האישור אף מבלי לבחון את התקיימות התנאים הקבועים בסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות.

1. למעלה מן הצורך, רואה החשבון המבקר גורס כי בנסיבות המקרה לא מתקיימים התנאים לאישור תובענה ייצוגית:

אשר לסיכויי התביעה – בהיעדרה של תשתית ראייתית המבססת את עילת תביעה הניצבת בבסיס בקשת האישור, רואה החשבון המבקר סבור כי אין אפשרות סבירה כי התובענה תוכרע לטובת הקבוצה;

אשר לשאלות המשותפות – נטען כי בין חברי הקבוצה קיים שוני מהותי ממנו עולה כי אלו אינם חולקים שאלות עובדתיות או משפטיות משותפות. כך, יש להוכיח ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה מהו "הפרט המטעה" הרלבנטי לעניינו (בשים לב למועדי הרכישה השונים), לצד קיומה של הסתמכות על אודות מצג השווא.

לפיכך, רואה החשבון המבקר טוען כי מכשיר התובענה הייצוגית הוא אינו הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקות שבין הצדדים;

אשר לייצוג ענייני חברי הקבוצה בדרך הולמת ובתום לב – בהינתן סירובו של המבקש לגלות פרטים על אודות טיב התקשרותו עם קרן למטרות רווח העוסקת במימון תובעים ייצוגיים (קרן beactive), נטען כי יש להטיל עליו נטל מוגבר להוכיח כי עניינם של חברי הקבוצה ייצוג על-ידו בדרך הולמת ובתום לב. זאת, בשים לב לקיומו של צד שלישי בעל אינטרסים כלכליים המעורב בהליך, הגם שכלל לא עומדת לו עילת תביעה.

דיון והכרעה

1. המחלוקת שבין הצדדים בגדרי ההליך שלפניי מונה שני נדבכים עיקריים – הראשון, האם מן הביאור ניתן ללמוד על קיומו של פרט מטעה בדוחות הכספיים של החברה לשנים 2017-2015 אשר לאפקטיביות בקרתה הפנימית; והשני, האם בין פרסום המידע הטמון בביאור לבין הירידה החדה בשער מניית החברה מתקיים קשר סיבתי – היינו האם פרסום הביאור הוא שהביא לירידה בשער מניית החברה. כן יצוין, כי בראשית ההליך הועלתה מטעם המשיבים ורואה החשבון המבקר טענת התיישנות בכל הנוגע לעילות התביעה מכוח חוק ניירות ערך.

לפיכך, אקיים להלן דיון נפרד אשר לכל אחד מן הנדבכים המפורטים לעיל. בשלב הראשון, אבחן את טענת ההתיישנות שהועלתה מטעם המשיבים ורואה החשבון המבקר; ובשלב השני, אדרש לטענות הצדדים ביחס לביאור, ואכריע האם ניתן ללמוד ממנו על קיומו של פרט מטעה במסגרת דוחותיה הכספיים של החברה לשנים 2017-2015 – ולצד זאת אבחן האם מתקיים קשר סיבתי בין פרסום הביאור לבין ירידת שער מניית החברה.

בקשה לאישור תובענה ייצוגית

1. שלב בקשת האישור הוא שלב מקדמי במסגרתו נדרש בית המשפט להכריע האם יש מקום לדון בתובענה המונחת לפתחו כייצוגית. סעיף 8(א) לחוק תובענות ייצוגיות שכותרתו "אישור תובענה ייצוגית בידי בית המשפט" מונה את התנאים לאישור תובענה ייצוגית:

"(א) בית המשפט רשאי לאשר תובענה ייצוגית, אם מצא שהתקיימו כל אלה:

1. התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפת לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה הן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
2. תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;
3. קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;
4. קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב".
5. אם כן, סעיף 8(א)(1) מורה כי בית המשפט יהא רשאי לאשר תובענה כייצוגית רק אם קיימת אפשרות סבירה כי השאלות המהותיות של עובדה או משפט, המשותפות לכלל חברי הקבוצה, תוכרענה בתובענה לטובת הקבוצה.
6. אשר לנטל שעומד בבסיס הדרישה להוכיח שאכן קיימת "אפשרות סבירה" להוכחת התנאים המנויים לעיל, נפסק כי הסטנדרט של "אפשרות סבירה" מחייב מידת הוכחה נמוכה ממאזן הסתברויות בו נדרש לעמוד תובע בהליך אזרחי.

בהקשר זה קיימות מספר גישות שונות בפסיקה. בעוד שבחלק מהמקרים נקבע כי אין מקום לפעול להחמרת התנאים ולבירור מרבית עילת התביעה, כבר בשלב בקשת האישור [ראו למשל רע"א 3456/13 חברת חשמל לישראל בע"מ נ' שליידר, פס' סג (נבו 29.08.2017); רע"א 979/13 לנדמארק גרופ בע"מ נ' הראל פיא קרנות נאמנות בע"מ, פס' 3 לפסק דינו של השופט עמית (נבו 25.06.2015); רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי, פס' 15 לפסק דינו של המשנה לנשיאה ריבלין (נבו 05.07.2012)]; במקרים אחרים נקבע, כי "יש להיכנס לעובי הקורה" ולהטיל נטל מכביד יותר על המבקש [ראו למשל ע"א 7928/12 אי.אר.אמ טכנולוגיות בע"מ נ' פרטנר תקשורת בע"מ, פס' 23 לפסק דינו של השופט ג'ובראן (נבו 22.01.2015); ע"א 5378/11 פרנק נ' אולסייל, פס' 3 לפסק דינה של השופטת (כתוארה אז) חיות (נבו 22.09.2014); רע"א 3489/09 מגדל חברה לביטוח בע"מ נ' חברה ציפוי מתכות עמק זבולון בע"מ, פס' 41 לפסק דינה של השופטת ברק-ארז (נבו 11.04.2013)].

לצד זאת, ישנה עמדה לפיה קביעת הרף הראייתי תיעשה בהתאם לנסיבות הפרטניות של כל מקרה ומקרה. כך, למשל, מקום בו המחלוקות הקיימות בין הצדדים עוסקות בשאלות משפטיות לגביהן הוצגה לבית המשפט מלוא התמונה בשלב בקשת האישור – יהיה רף ההוכחה גבוה יותר. ומנגד, בהינתן שמדובר בשאלות עובדתיות, רף ההוכחה יהיה תלוי ביריעה העובדתית שהוצגה לפני בית המשפט, כאשר ככל שמדובר ביריעה רחבה יותר – כך יתקרב רף ההוכחה למאזן הסתברויות [ראו למשל ת"צ 40404-03-16 עצמון נ' אסם השקעות בע"מ (04.08.2020); אלון קלמנט ורות רונן "בחינת עילת התביעה וסיכוייה בשלב אישור התובענה הייצוגית" עיוני משפט מב 66 (2019)].

1. ככלל, יש לבחון לעומקן את השאלות שבמחלוקת בין הצדדים כדי לקבוע אם ישנה "אפשרות סבירה" שתתקבל עמדת המבקש, תוך בחינה האם העמיד המבקש תשתית ראייתית לכאורית, משפטית ועובדתית, לביסוס תביעתו המקימה "אפשרות סבירה" כי זו תתקבל – זאת, בשים לב גם לקושי היחסי בפניו ניצב המבקש בהוכחת תביעתו, לכאורה [עמדה דומה הבעתי אני בגדרי ת"צ 13948-08-15 רון נחמני נ' שמן משאבי נפט וגז בע"מ, פס' 97 (נבו 24.05.2021); ת"צ 29520-03-13 לייטקום (ישראל) בע"מ נ' חבס השקעות (1960) בע"מ, פס' 69 (נבו 19.07.2015)].

התיישנות מכוח חוק ניירות ערך

המסגרת הנורמטיבית

1. סעיף 31(ב) לחוק ניירות ערך קובע כדלהלן:

"תקופת ההתיישנות של תביעה לפי סעיף קטן (א) שלא הוגשה עליה תובענה היא שנתיים מיום העסקה או שבע שנים מתאריך התשקיף, לפי המוקדם".

סעיף 38 לחוק ניירות ערך מחיל את הוראות סעיף 31, לרבות הסדר ההתיישנות הייחודי הקבוע בו, בקשר עם "פרט מטעה שהיה בדוח, בהודעה או במסמך שהגיש התאגיד" לפי חוק ניירות ערך.

1. קביעתה של תקופת התיישנות מקוצרת ביחס לעילות הדיווח בחוק ניירות ערך נועדה לשרת מספר תכליות, ובהן – קידום אינטרס הוודאות של בעלי העניין השונים בתאגיד, בראשם בעלי המניות ונושי החברה; כינונו של איזון בין האינטרסים הכלכליים של המשקיעים שנפגעו מן הפרט המטעה לבין האינטרסים הכלכליים של משקיעי ההווה; ושקלול תמורות שנערך בין אורך תקופת ההתיישנות לבין הקלת התנאים להוכחת עילות אלה, ובפרט – היעדר דרישה להוכחת הסתמכות מצד התובע [ת"צ 67187-11-18 אריה רהב נ' נוחי דנקנר, פס' 89 (נבו 05.05.2021) (להלן – עניין דנקנר); לאה פסרמן-יוזפוב דיני ניירות ערך – חובת הגילוי 505 (2009) (להלן – פסרמן-יוזפוב)].
2. שאלת היחס שבין תקופת ההתיישנות המקוצרת כאמור לבין תקופת ההתיישנות הקבועה בדין הכללי נדונה מספר פעמים בפסיקות בתי המשפט, לרבות בקרב שופטי המחלקה הכלכלית. כך, בעניין דנקנר נקבע כי הגם שאין מניעה כי מערכת עובדתית אחת תבסס עילות תביעה שונות, אין בכך כדי להביא להחלת דין התיישנות שונה ביחס לאי-אלו מן עילות התביעה שמקורן בהוראות חוק אחרות [עניין דנקנר, פס' 91]:

"לטעמי, כדי לקבוע האם יש להחיל על עילות התביעה המקבילות את הסדר ההתיישנות הייחודי שנקבע באחת מעילות התביעה, יש לבחון את הרציונל העומד בבסיס הסדר ההתיישנות הייחודי ואת השאלה האם תכלית זו תסוכל על-ידי פנייה לעילת תביעה אחרת. לכן, ככלל, כאשר מלבד תקופת ההתיישנות יש זהות מלאה בין העובדות המהוות את עילות התביעה מכוח החיקוקים השונים, יחול הסדר ההתיישנות הייחודי גם על יתר העילות".

1. מנגד, הובעה עמדה שונה, לפיה בהינתן שהמחוקק לא הקל עם תובעים המבקשים לבסס תביעתם על עילות המנויות בפקודת הנזיקין, ובכלל זאת דרש הוכחת הסתמכות מצדם – הרי שאין כל הצדקה להחיל תקופת התיישנות מקוצרת בקשר עם עילות תביעה אלה [ת"צ 55623-02-20 ברייטמן אלמגור זהר ושות' רואי חשבון נ' משמרת – חברה לשירותי נאמנות בע"מ (נבו 26.01.2021); עניין פיג'ו].
2. לצד זאת, נדרשו בתי המשפט לבחון גם את שאלת תחולת הוראות חוק ההתיישנות ביחס לאפשרות הארכת תקופת ההתיישנות גם בנוגע להסדר ההתיישנות הספציפי שנקבע במסגרת חוק ניירות ערך.

במסגרת ת"צ 77574-12-20 עמותת נציגי הציבור נ' אורלג אחים יעקובי בע"מ (27.04.2021) (להלן – עניין אורלג), נקבע כי הנחת המוצא היא כי המחוקק התכוון להחיל את הסדרי חוק ההתיישנות הכללי גם ביחס להסדרי התיישנות ייחודיים, למעט מקום בו נקבעו איזונים פנימיים שונים המעידים על גיבושו של הסדר שלילי [עניין אורלג, פס' 15].

בתוך כך נקבע, כי חרף תקופת ההתיישנות המקוצרת בהתאם לסעיף 31(ב) לחוק ניירות ערך, יחולו הוראות סעיפים 8-7 לחוק ההתיישנות – וזאת, בין היתר, על מנת למנוע מתאגידים מדווחים להסתיר מעיני ציבור המשקיעים קיומם של פרטים מטעים עד לחלוף תקופת ההתיישנות [שם].

1. מנגד, בעניין פיג'ו הבעתי אני עמדה שונה לפיה הלשון בה נקט המחוקק במסגרת סעיף 31(ב) לחוק ניירות ערך, כמו גם התכליות אותן מבקש הסדר זה לקדם, בראשן כינון ודאות בשוק ההון והבטחת יציבות החברה – מביאות לכדי מסקנה כי החלת הוראות סעיף 8 לחוק ההתיישנות תאפשר הגשת תביעות גם שנים רבות לאחר פרסום הפרט המטעה, ובכך תפגע בתכלית אותה נועד הסדר ההתיישנות הספציפי לקדם [עניין פיג'ו, פס' 172]:

"החלתו של סעיף 8 לחוק ההתיישנות על ההסדר הקבוע בסעיף 31(ב) לחוק ניירות ערך, אינה תואמת את לשון סעיף 31(ב), אשר ביקש לקבוע לא רק תקופת התיישנות קצרה יותר, אלא גם את המועד בו תחל להימנות תקופת ההתיישנות – 'שנתיים מיום העסקה' [...] אילו התכוון המחוקק לקבוע את תחילת תקופת ההתיישנות במועד בו נודע למשקיעים על הפרט המטעה, כפי שמנסה לטעון המבקש, היה קובע כך במפורש בסעיף, אך המחוקק נמנע ביודעין מלעשות כן. לעניין זה אפנה גם לשיקולי המדיניות אותם הצגת מעלה והצורך ליצור איזון בין האינטרסים השונים של המשקיעים והנושים ולהבטיח את יציבות החברה וודאות בשוק ההון. אילו היה מוחל בענייננו סעיף ההתיישנות שלא מדעת, היו יכולות להיות מוגשות תביעות מכח סעיף 31 לחוק גם שנים רבות לאחר פרסום הפרט המטעה, תוך שהן פוגעות בבעלי המניות, מחזיקי האג"ח והנושים של החברה בזמן הווה".

מן הכלל אל הפרט

1. לאחר שעיינתי בטענות הצדדים ונתתי דעתי למלוא השיקולים הרלבנטיים – באתי לכדי מסקנה כי אין מקום להיעתר לעילות התביעה מכוח חוק ניירות ערך מחמת התיישנות. ואבאר.
2. כמפורט לעיל, בעניין פיג'ו עמדתי על הקשיים הטמונים בהחלת ההסדרים הקבועים בהוראות סעיפים 8-7 לחוק ההתיישנות על הסדר ההתיישנות הייחודי בקשר עם עילות מכוח חוק ניירות ערך – בראשם הפגיעה הצפויה בערכי הוודאות והיציבות, לצד חיובם (בעקיפין) של משקיעי ההווה לשפות את משקיעי העבר [עניין פיג'ו, פס' 172].

ודוק, סבורני כי החלת הסדרים אלו עשויה לרוקן מתוכן את הסדר ההתיישנות הייחודי הקבוע בסעיף 31(ב) לחוק ניירות ערך. חרף חובות הגילוי הסטטוטוריות השונות, ברי כי קיימים פערי מידע אינהרנטיים בין החברה ובעלי תפקידיה לבין ציבור המשקיעים [לאה פסרמן-יוזפוב "השימוש בגילוי של חברות נסחרות כאמצעי ליצירת נורמות חברתיות" קרית המשפט ג 489, 512-509 (2003); עניין דיסקונט השקעות, פס' 124].

בהינתן פערי מידע אלה, ובשים לב להיעדרה של גישה מצד בעלי מניות למידע על אודות החברה למעט דיווחיה הפומביים (הם מושא טענות ההטעיה) – החלתם של סעיפים 8-7 לחוק ההתיישנות תביא, הלכה למעשה, להגשתן של תביעות בגין הטעיה בניירות ערך גם לאחר חלוף תקופת ההטעיה המקוצרת הקבועה בסעיף 31(ב) לחוק ניירות ערך [עניין פיג'ו, פס' 172]. והכל, בניגוד לתכליות אותן בא הסדר ההתיישנות הייחודי להגשים.

מכאן לנסיבות המקרה המונח לפניי.

1. בענייננו, לא קיימת מחלוקת עובדתית לגבי כך שהמבקש רכש את מניותיו ביום 24.06.2016, ואילו הבקשה דנא הוגשה בחלוף למעלה מ-3 שנים ממועד זה (07.10.2019) – היינו, לאחר למעלה מ-"שנתיים מיום העסקה" [סעיף 31(ב) לחוק ניירות ערך]. בנסיבות אלה, המסקנה המתבקשת היא כי התביעה שבנדון הוגשה בחלוף תקופת ההתיישנות הקבועה בחוק, ומשכך עילות תביעתו של המבקש מכוח חוק ניירות ערך – התיישנו.
2. בשולי חלק זה יצוין, כי טענת ההתיישנות הועלתה מצד המשיבים ורואה החשבון המבקר בקשר עם עילות התביעה מכוח ניירות ערך בלבד. היות שעילות תביעה אלה ועילת התביעה מכוח פקודת הנזיקין מתבססות על מסכת עובדתית זהה, ייתכן כי קיימת הצדקה להחיל בנסיבות העניין תקופת התיישנות מקוצרת גם ביחס לעילת התביעה מכוח פקודת הנזיקין [עניין דנקנר, פס' 93-90; עניין אורלג, פס' 23] – זאת, בפרט, שעה שמדובר בעוולת "מסגרת" (כגון רשלנות או הפרת חובה חקוקה), ולא בעוולה "פרטיקולרית" (כגון תרמית).

ואולם, בהינתן שטענה זו לא הועלתה מצד המשיבים ורואה החשבון המבקר, הרי שסוגיה זו אינה מצויה במוקד המחלוקת שבין הצדדים – ובהתאם איני נדרש להכריע בה במסגרת הליך זה.

1. חרף מסקנתי לעיל, בהינתן החפיפה הקיימת בין יסודות עילות התביעה מכוח חוק ניירות ערך לבין יסודות עילת התביעה מכוח פקודת הנזיקין – היינו קיומו של מצג שווא וקשר סיבתי בין מצג השווא לבין הנזק שנגרם [עניין פיג'ו, פס' 181-180; עניין זאבי, פס' 25] – אפנה כעת לבחון יסודות אלו לגופם.

פרט מטעה בדיווח

המסגרת הנורמטיבית

1. עקרון מוביל בדיני ניירות ערך הוא עקרון הגילוי הנאות [ע"א 218/96 ישקר בע"מ נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פס' 20 (נבו 21.08.1997) (להלן – עניין ישקר)]:

"תפיסת היסוד של דיני ניירות ערך היא גילוי, ושוב גילוי ועוד גילוי [...] חובת הגילוי הנאות חלה הן בשלב הנפקת ניירות הערך לציבור (השוק הראשוני) והן בשלב בו נסחרים ניירות הערך בבורסה (השוק המשני)".

מקובל לומר כי בבסיס עקרון הגילוי הנאות ניצבות שתי תכליות מרכזיות – האחת, מתן מלוא האינפורמציה הרלבנטית הדרושה לציבור המשקיעים לשם קבלת החלטת השקעה מושכלת ומודעת בניירות ערך; והשנייה, צמצום פערי המידע הקיימים בין השחקנים השונים בשוק ההון, לצד מניעת שימוש לרעה במידע בעל ערך מצד בעלי גישה מוקדמת עובר להפיכתו לפומבי וזמין לכל ציבור המשקיעים [עניין ישקר, פס' 23-21].

רבות נכתב בפסיקה ובספרות האקדמית על אודות מטרתו ותרומתו של עקרון הגילוי הנאות לשמירה על אמון המשקיעים בשוק ההון – הוא אבן הפינה של שוק הון משוכלל ומשגשג, ובקצרה:

"[..] ניתן לסכם את מטרותיו של הגילוי הנאות כחיזוק אמון המשקיעים בשוק ניירות הערך; הגברת יעילותו ושכלולו של השוק; מתן מידע מקיף, אמון ונקי מעיוותים למשקיע לשם תמיכה בקבלת החלטות; וצמצומה של 'בעיית הנציג' ביחס לבעלי המניות, באמצעות יצירת הרתעה ושקיפות ביחס לפעולותיהם של מקבלי ההחלטות בחברה [...]" [ע"פ 3506/13 דוד הבי נ' מדינת ישראל, פס' 513 (נבו 12.01.2016)].

1. יישומו של עקרון הגילוי הנאות בא לידי ביטוי בחובות הגילוי והדיווח הקבועות בדין. בקשת האישור דנא עוסקת בחובת הדיווח המיידי בשוק המשני (בדוחותיה הכספיים של החברה) – היינו בשלב בו ניירות הערך של החברה נסחרים באופן שוטף, ועל החברה מוטלות חובות דיווח עיתי וחובות דיווח מיידי. בעוד הגילוי בשוק הראשוני הינו חד-פעמי (תשקיף), הגילוי בשוק המשני הוא מתמשך, רציף ועקבי – ובמרכזו הצורך בעדכון המידע המצוי בידי המשקיעים [ע"א 1928/93 רשות ניירות ערך נ' גבור סברינה מפעיל טקסטיל בע"מ, פ"ד מט(3) 177, 186 (1995)].
2. סעיף 36 לחוק ניירות ערך קובע כי תאגידים מחויבים לאחר הנפקתם, קרי בשלב המסחר השוטף בשוק המשני, בפרסום דיווחים שוטפים לבורסה ולרשות ניירות ערך. סעיף 44א1 לחוק ניירות ערך קובע את הכלל לפיו "לא יהיה פרט מטעה" בדיווחי החברה, כאשר סעיף 1 לחוק מגדיר את המונח "פרט מטעה" באופן הבא "לרבות דבר העלות להטעות משקיע סביר וכל דבר חסר שהעדרו עלול להטעות משקיע סביר".
3. על אף חשיבותו של עקרון הגילוי, לא כל מידע שנמצא בידי החברה דרוש בדיווח אלא רק מידע מהותי. הטעמים לכך הם יעילות, עלויות הנגרמות לגורם המדווח עקב הדיווח והשפעת עודף מידע על ציבור המשקיעים. בהתאם, חברה ציבורית חייבת בפרסום מידע מהותי למשקיע הסביר, ואינה נדרשת לפרסם פרטים ומידע שאינם מהותיים.

ההנחה היא, כי מידע שחובת פרסומו קבועה מפורשות בחוק או בתקנות הוא מהותי לציבור המשקיעים כעניין נורמטיבי. שכן אחרת, לא הייתה מוטלת בגינו חובת גילוי סטטוטורית כאמור [עניין דיסקונט השקעות, פס' 132; פסרמן-יוזפוב, בעמ' 446-445]. ולצד זאת, נקבע בעניין ברנוביץ לגבי חובת הגילוי כדלהלן:

"תחול לגבי כל מידע, שהינו מהותי למשקיע הסביר, ואשר אין מגבלה חוקית או מגבלה שבסבירות המצדיקות מניעת גילויו. אמת המידה של ה'מהותיות' (materiality) הינה זו השלטת במשפט האמריקני, שם נקבע, כי למרות שאופיין של העובדות המהותיות (material facts) משתנה לאור נסיבותיו של כל מקרה נתון – ניתן להכליל ולומר, כי חובת הגילוי משתרעת על עובדה אשר לו המשקיע הסביר בניירות ערך היה יודע אודותיה, היה בכך כדי לשנות באופן משמעותי את מכלול האינפורמציה שעל בסיסה יקבל החלטות הנוגעות להשקעה בניירות ערך בחברה הנוגעת לעניין" [ע"א 5320/90 א.צ. ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ נ' רשות ניירות ערך, פ"ד מו(2) 818, 837 (1992) (לעיל ולהלן – עניין ברנוביץ)].

1. מידע מהותי הוא כזה שיש לו חשיבות עבור המשקיע הסביר בבואו לקבל החלטת השקעה. לעניין זה, די להצביע על השפעה של פרט המידע על מכלול האינפורמציה שעמד לרשות המשקיע הסביר כחלק משיקוליו לצורך קבלת החלטת ההשקעה, ואילו לא נדרש להראות כי המשקיע היה בהכרח משנה את החלטתו בעקבות חשיפת המידע [ע"פ 2103/07 הורוביץ' נ' מדינת ישראל, פס' 37 (נבו 31.12.2008)].
2. סיכומה של נקודה זו: בהתאם להלכה הפסוקה, הגדרת המונח "פרט מטעה" טומנת בחובה תנאי יסודי בדמות יכולת השפעה על אודות החלטות המשקיע הסביר, ובכלל זאת כי המידע הרלבנטי יהיה מהותי. מקום בו מדובר במידע טעון דיווח מכוח חובת גילוי סטטוטורית, הנחת המוצא תהא כי מדובר במידע מהותי, שכן אחרת המחוקק היה נמנע מהטלתו.

מן הכלל אל הפרט

האם הביאור מלמד על קיומו של פרט מטעה בדוחות הכספיים של החברה לשנים 2017-2015?

1. לאחר שעיינתי בכתבי הטענות מטעם הצדדים, כמו גם בעדויות ובמסמכים שהוצגו לפניי במהלך דיון ההוכחות, ונתתי דעתי למלוא השיקולים הרלבנטיים – באתי לכדי מסקנה כי אין מקום לקבל את טענת המבקש לפיה הביאור מהווה הודאה מצד החברה בדבר היות בקרתה הפנימית בלתי אפקטיבית (בניגוד לדיווחיה); או למצער, כי ניתן ללמוד מתוכן הביאור על אודות קיומה של בקרה פנימית בלתי אפקטיבית. ואפרט.
2. תוכן הביאור ולשונו – בהיעדר כל אזכור או התייחסות מפורשים למונחים "בקרה פנימית אפקטיבית" או "חולשה מהותית", מקובלת עליי עמדת המשיבים ורואה החשבון המבקר בדבר הקושי הטמון בקפיצה הלוגית לה טוען המבקש.

אכן, במסגרת הביאור פורט על אודות ליקויים חמורים שאותרו במהלך ביקורת שערכה הרשות ביחס לאופן הטיפול בשני נכסים בספרי החברה ("שיפורים במושכר" ו-"הנחות לקבל מספקים"), אולם אי-שימוש במונחים המקצועיים שצוינו לעיל עומד למבקש לרועץ. זאת, בפרט נוכח העובדה כי תקנות ניירות ערך מבחינות בבירור בין "חולשה מהותית", בגינה יש לסווג את הבקרה הפנימית כבלתי אפקטיבית – לבין "ליקוי משמעותי", אליו רשאי התאגיד להתייחס בדוח השנתי על אפקטיביות הבקרה הפנימית [תקנות 1 ו-9ב(ב)(5) לתקנות ניירות ערך].

עוד יצוין, כי בהקשר זה יש לזקוף לחובת המבקש את היעדרה של חוות דעת מומחה בתחום החשבונאות. במסגרת טיעוניו ניסה המבקש, וכך גם ד"ר מופקדי, לבצע הבחנה בין שני מובנים בהם יש לבחון את אפקטיביות הבקרה הפנימית – המובן החשבונאי והמובן הכלכלי.

לגישתי, מדובר בהבחנה מלאכותית, וקבלתה מוקשית בעיניי. במהלך דיון ההוכחות שנערך לפניי, הבהיר ד"ר מופקדי מפורשות כי חוות דעתו נוגעת במישור הכלכלי בלבד [פרוטוקול הדיון מיום 15.11.2021, עמ' 45 ש' 23-22 ועמ' 46 ש' 2-1], ואילו במסגרת חוות הדעת כאמור לא נבחנה השאלה האם כלל נעשתה הפרה של חובת הדיווח [פרוטוקול הדיון מיום 15.11.2021, עמ' 107 ש' 23-6]. בכך, ד"ר מופקדי הודה למעשה כי נקודת המוצא לחוות דעתו היא כי הביאור מגלה על קיומו של פרט מטעה בדוחותיה הכספיים של החברה, ואילו חוות דעתו מתמקדת באופן בלעדי בבחינת הנזק שנגרם לציבור ובבחינת שאלת הקשר הסיבתי. זאת, תוך שהמבקש "מדלג" על הצורך בהנחת התשתית העובדתית והמקצועית הנדרשת לשם ביסוס טענתו בדבר ההטעיה הטמונה בדוחות הכספיים של החברה – אשר כרוכה למעשה ביישום נורמה משפטית על שאלה שבמומחיות חשבונאית. קביעתי זו אף עולה מעמדת המבקש עצמו, כמי שטען כי יש לייחס משמעות רבה יותר לחוות דעתו של פרופ' אסיאג מאשר לחוות דעתו של פרופ' וינר אשר לבקרתה הפנימית של החברה, בשל היעדרה של מומחיות חשבונאית בקרב פרופ' וינר [סעיף 80 לסיכומי המבקש].

ודוק, תוכנן של חובות הדיווח המוטלות על תאגידים מדווחים בקשר עם אפקטיביות הבקרה הפנימית קבוע במפורש בתקנות ניירות ערך – והוא נשען גם על ההגדרות הקיימות בפרקטיקה החשבונאית המקובלת (תקן 104). ניסיונו של המבקש לבסס את טיעונו על המונח "כשלים מהותיים", לו אין כל התייחסות או משמעות בתקינה החשבונאית, לצד היעדרה של חוות דעת חשבונאית (אלא חוות דעת כלכלית הבוחנת את שאלת הקשר הסיבתי) – פועלים לרעתו בנסיבות העניין.

1. חוות דעתו של פרופ' אסיאג – במסגרת חוות דעתו של פרופ' אסיאג מצוין אמנם כי האכסניה הבלעדית בה מתייחסת החברה לאפקטיביות הבקרה הפנימית היא בכותלי הערכת הדירקטוריון וההנהלה, ואילו עבור רואה החשבון המבקר מדובר בחוות דעתו ביחס לדוחות הכספיים; ואולם, במהלך עדותו לפניי הודה פרופ' אסיאג כי תוכן הביאור אכן נוגע לליקויים בבקרה הפנימית של החברה [פרוטוקול הדיון מיום 15.11.2021, עמ' 137 ש' 22-18].

בתוך כך, אין בידי לקבל את עמדת המשיבים ורואה החשבון המבקר לפיה כעניין שבעקרון לא ניתן ללמוד על אפקטיביות (או היעדרה) של הבקרה הפנימית מתוכנו של מסמך שאינו במסגרת ההתייחסויות הייעודיות של הנהלת החברה ורואה החשבון המבקר [עמ' 14 לחוות דעתו של פרופ' אסיאג]. עם זאת, אין בקיומה של זיקה בין הביאור לבין הבקרה הפנימית של החברה בכדי ללמד על קיומה של בקרה פנימית לא אפקטיבית – שכן לא מן הנמנע כי הביאור כאמור אינו מעיד על "חולשה מהותית", אלא על "ליקוי משמעותי" לגביו אף לא מוטלת חובת דיווח מצד החברה ו/או רואה החשבון המבקר [תקנות 1 ו-9ב(ב)(5) לתקנות ניירות ערך].

זאת ועוד, מקובלת עליי עמדת המשיבים ורואה החשבון המבקר בדבר הקושי בגיבוש מסקנה ביחס לאפקטיביות הבקרה הפנימית, ובהמשך הטלת אחריות בקשר עם נכונות דיווחים העוסקים בה, וזאת בשל פגם שנמצא ברכיב שכלל אינו נמנה על רשימת רכיבי הבקרה המבוקרים ("שיפורים במושכר"). בנסיבות המקרה דנן, רכיבי הבקרה הפנימית שנקבעו על-ידי החברה כוללים "בקרות ברמת ארגון, תהליך עריכה ודיווח כספי, בקרת מערכות מידע ותהליכים מהותיים מאד כדלקמן: (א) מלאי (ב) מכירות (ג) שכר".

בהינתן שנכס "רכוש קבוע" (לרבות "שיפורים במושכר") כלל אינו נכלל במסגרת רכיבי הבקרה המבוקרים, ובהתאם לא ניתן לגביו כל מצג מטעם החברה או רואה החשבון המבקר – סבורני כי לא ניתן לקבוע כי הביאור מלמד על קיומו של פרט מטעה בדוחות הכספיים של החברה. ודוק, בקרה פנימית אפקטיבית אינה כבקרה פנימית מושלמת, ואילו ביצוע עבודת הבקרה כהלכה אמנם יביא לצמצום החשש מפני קיומן של שגיאות בדוחות הכספיים – אולם לא להסרתו כליל.

אמירות אלה מקבלות משנה תוקף ביחס לרואה החשבון המבקר אשר חובתו היא לנקוט באמצעי זהירות סבירים על מנת להבטיח את נכונות דוחותיה הכספיים של החברה, ועל-כן לא בכל מקרה בו חוות דעתו תתברר בדיעבד כשגויה תוטל עליו אחריות כאמור [עניין צאייג, פס' 22]. בתוך כך, רואה החשבון המבקר נדרש בחוות דעתו להתייחס רק לנדבך הבקרה הפנימית על הדיווח הכספי (ולא גם ביחס לגילוי) – ובכלל זאת לא מוטלת עליו חובה סטטוטורית להתייחס לחולשה מהותית שאינה נוגעת לרכיבי הבקרה המבוקרים, אותה זיהה אגב ביצוע עבודת הביקורת [סעיף 18 לתקן 104]. היטיבה לסכם זאת הנשיאה (בדימ') גלאור בעניין ברוידא:

"יש להטעים כי מרואה חשבון נדרשת רמת מיומנות של רואה חשבון סביר ולא של רואה חשבון מושלם. אמצעי הזהירות הסבירים בהם נדרש רואה חשבון לנקוט אין משמעם אמצעים החייבים להסיר את הסיכון אלא אמצעים שסביר לנקוט בהם בנסיבות. רואה החשבון אינו ערב לכך שהדו"חות הכספיים משקפים את מצבו האמיתי של הגוף המבוקר ושהכם חסרי טעויות. חובתו היא לנקוט באמצעי זהירות סבירים על מנת שהדו"חות הכספיים יהיו נעדרי טעויות וישקפו את מצבו של המבוקר" [ת"א 1009/00 בנק דיסקונט לישראל בע"מ נ' ברוידא ושות', רואי חשבון, פס' 52 (נבו 22.06.2008)].

1. סקירות האנליסטים – במהלך הליך זה הוגשו מטעם הצדדים שלוש סקירות אנליסטים שנערכו ביחס לחברה בסמוך לאחר פרסום דוחותיה הכספיים לשנת 2017 (אקסלנס ברוקראז', בית ההשקעות IBI ולאומי שוקי הון). בהתאם לאופיים המתוחכם של האנליסטים ולהשפעתם על המסחר בשוק ההון, הצדדים אינם חלוקים אשר לנפקות תוכן הסקירות ביחס לתפיסה הרווחת בשוק, לרבות בקשר עם הגורם המסביר לירידה בערך שער המניה (נושא אליו אתייחס בהמשך) [פרוטוקול הדיון מיום 15.11.2021, עמ' 67 ש' 22-18].

חרף התבססותו של ד"ר מופקדי על סקירות האנליסטים בחוות דעתו כגורמים התומכים במסקנתו, שתיים מתוך שלוש סקירות האנליסטים שהוצגו לפניי כלל אינן מתייחסות לביאור או לתוכנו, ותחת זאת מעניקות משקל רב לתוצאותיה הפיננסיות המאכזבות של החברה. מנגד, בסקירת האנליסטים מטעם בית ההשקעות IBI קיימת אמנם התייחסות מסוימת לביאור ולביקורת הרשות, אולם זו אינה מציגה עמדה דומה לעמדת המבקש לפיה תוכן הביאור מעיד על היות הבקרה הפנימית בלתי אפקטיבית – ובכלל זאת אף אינה מתייחסת למונחים כגון "אפקטיביות הבקרה הפנימית" או "אמון המשקיעים" [עמ' 12 לחוות דעתו של ד"ר מופקדי; פרוטוקול הדיון מיום 15.11.2021, עמ' 81 ש' 9-6].

לפיכך, הואיל ואף לשיטת המבקש עצמו, כמו גם לשיטתו של ד"ר מופקדי (כמי שביקש לאשש את מסקנותיו באמצעותן), סקירות האנליסטים מספקות גישה לתפישה ששררה בזמן אמת בקרב גורמים מתוחכמים בשוק, סבורני כי קיים קושי לא מבוטל בעובדה כי הסקירות כאמור לא התייחסו, או למצער לא העניקו משקל רב, לביאור ולביקורת הרשות. בהינתן שמשקיעים מתוחכמים ביותר לא מצאו לנכון לייחס לביאור משמעות כה מהותית כגון זו לה טוען המבקש, הרי שהדבר פועל לרעת המבקש – שכן מתעורר ספק בדבר נכונות עמדתו אשר לפרשנות אותה ייחס המשקיע הסביר לתוכן ביאור ולממצאי ביקורת הרשות.

ואכן, במהלך עדותו לפניי עמד ד"ר מופקדי על הציפייה להתייחסות מצד האנליסטים לנושא זה בסקירותיהם [פרוטוקול הדיון מיום 15.11.2021, עמ' 68 ש' 23-21 ועמ' 69 ש' 4-1]:

"עו"ד שפרינצק: תסכים איתי שגם אתה היית מצפה למצוא בדוחות האנליסטים התייחסות לעניין המאוד מהותי הזה לשיטתך, נכון?

ד"ר מופקדי: נכון, כן".

ובהמשך, ד"ר מופקדי הודה כי לא הוצגו בפניו סקירות אנליסטים התומכות בעמדתו אשר לפרשנות הראויה לביאור [פרוטוקול הדיון מיום 15.11.2021, עמ' 77 ש' 16-9]:

"ד"ר מופקדי: אמרתי שהאנליסטים הספציפיים האלה לא ייחסו משקל מאוד גבוה, למרות שאני חושב שהשוק ייחס משקל מאוד גבוה לזה.

כב' השופט כבוב: אז אדרבה, אנליסטים אחרים לא ראו את מה שאדוני רואה?

ד"ר מופקדי: לא היו בפני. אני חושב שגם בשנים האחרונות מתפרסמות פחות סקירות אנליסטים ולא היו בפני הסקירות הפנימיות שלהם, אז אני לא יודע להגיד את זה, אבל אני ידע שאנשים הצביעו בידיים וקנו במחירים מאוד מאוד נמוכים".

ודוק, הגם שנפקותן העיקרית של סקירות האנליסטים נוגעת לזהות הגורם שהביא לירידת שער מניית החברה, היינו לרכיב הקשר הסיבתי, ברי כי שעה שניתוח שבוצע מטעם גורם מתוחכם אשר לדוחותיה הכספיים של החברה (ובכלל זאת לביאור) אינו מתייחס לביאור (ולמצער מתייחס אליו בשולי הדברים בלבד) – ספק אם גורם שאינו מתוחכם כגון המשקיע הסביר ביצע את הקישור הנטען בין תוכן הביאור לבין אפקטיביות הבקרה הפנימית, וכפועל יוצא ראה במידע הטמון בביאור כהודאה על אודות קיומו של פרט מטעה בדוחותיה הכספיים של החברה.

בהקשר זה יודגש, כי לא מצאתי להידרש למחלוקת שהתעוררה בין הצדדים אשר למשקל אותו ראוי לייחס לעמדתו של העיתונאי יורם גביזון [נ/2] – וזאת שעה שמעמדן של כתבות מן העיתונות כעדות מפי השמועה, ועל-כן משקלן הראייתי בהיעדר תצהיר הוא אפסי [ראו לעניין זה דבריי בגדרי ת"צ 43013-08-15 יוסי רייך נ' בנק הפועלים בע"מ, פס' 156-152 (נבו 26.05.2019)].

1. נוכח הטעמים שהוצגו לעיל מצאתי כי לא הוכח בפניי כנדרש בשלב זה כי הביאור מלמד על קיומה של בקרה פנימית בלתי אפקטיבית בקרב החברה, וכפועל יוצא כי דוחותיה הכספיים של החברה לשנים 2017-2015 טמנו בחובם פרט מטעה. בהקשר זה, ראוי לטעמי להדגיש כי ירידה בשער מניית החברה, חריפה ככל שתהיה, אינה מלמדת באופן קטגורי על קיומו של פרט מטעה בדיווחי החברה – ואילו תוצאה זו בהחלט עשויה להתרחש בשל גילויו לראשונה של מידע שלילי על אודות החברה [לעמדה דומה, ראו עניין בנק הפועלים, פס' 105].

הווה אומר, אף אם הייתי נכון לקבל את עמדת המבקשים לפיה ירידת שער מניית החברה נבעה כולה בגין הגילוי הטמון בביאור (ואין זה המקרה), אין בכך כדי לגבש מסקנה מיידית ומובהקת לפיה תוכן הביאור הביא לגילויו של פרט מטעה בקשר עם אפקטיביות הבקרה הפנימית של החברה.

1. בשולי נקודה זו יצוין, כי לא נעלמה מעיניי טענת המשיבים ורואה החשבון המבקר לפיה נוסח הביאור תואם עם הרשות וזכה לאישורה טרם פרסומו. הגם שטענה זו נתמכה בתצהיר מטעם סמנכ"ל הכספים של החברה (עליו לא נחקר), מר עופר בהרל, יש לטעמי לייחס משקל רב לעובדה כי לא עלה בידי המשיבים ורואה החשבון המבקר להציג ראיות התומכות בטענתם כגון התכתבויות מול גורמי הרשות – וזאת חרף העובדה כי אמורה להיות להם גישה בנקל למסמכים מסוג זה.

על-כן, בהיעדרן של ראיות ברורות התומכות בגרסת המשיבים ורואה החשבון המבקר, לא מצאתי לקבל את טענתם זו בדבר קבלת אישור הרשות עובר לפרסום הביאור. וממילא, בהינתן שמסקנתי לעיל, לפיה הביאור אינו מלמד על קיומה של בקרה פנימית בלתי אפקטיבית (בניגוד לדיווחי החברה בשנים 2017-2015), התקבלה מבלי להתבסס על נימוק זה – הרי שאין בקביעתי זו כדי לשנות מהתוצאה אליה הגעתי.

1. הואיל וקביעתי לפיה המבקש לא הוכיח כי הדוחות הכספיים של החברה בשנים 2017-2015 טמנו בחובם פרט מטעה שומטת את הקרקע תחת עילות התביעה שבבסיס בקשת האישור – הן עילות התביעה מכוח חוק ניירות ערך, הן עילת התביעה מכוח פקודת הנזיקין; ניתן להורות כבר בשלב זה על דחיית בקשת האישור.

על אף שניתן היה לסיים את הכרעתי בקביעה זו, בבחינת למעלה מן הצורך, ובשים לב לעובדה כי חלק ניכר מטיעוני הצדדים הוקדש לסוגיה זו (ובכלל זאת הוגשו חוות דעת מומחה בנדון) – מצאתי להבהיר כי אף לו היה עולה בידי המבקש להוכיח קיומו של פרט מטעה כאמור, עוד הייתה ניצבת בפניו משוכה משמעותית להוכחת קיומו של קשר סיבתי בין ירידת שער מניית החברה לבין פרסום הביאור – ומן הראיות שהונחו לפניי, כפי שיפורט להלן, לא עלה בידי המבקש לבסס קיומו של קשר כאמור כדבעי.

האם הירידה בשער מניית החברה נבעה מגילוי המידע הטמון בביאור?

1. כאמור, הצדדים חלוקים ביחס לשאלה האם הירידה בשער מניית החברה נבעה מחשיפת המידע הכלול בביאור מושא בקשת האישור, ובכלל זאת מאובדן אמון מצד ציבור המשקיעים בדיווחי החברה, או שמא מאכזבת ציבור המשקיעים מתוצאותיה הפיננסיות של החברה ברבעון הרביעי לשנת 2017. בהקשר זה, הוגשו מטעם הצדדים חוות דעת כלכליות התומכות בעמדותיהם (מטעם ד"ר מופקדי ופרופ' וינר).

עם זאת, הצדדים אינם חלוקים אשר לקושי הייחודי הטמון באיתור הנזק שנגרם למניית החברה בגין פרסום הביאור, לרבות גיבושו של קשר סיבתי, במצב כגון דא בו מדובר בביאור יחיד שפורסם במסגרת הדוחות הכספיים התקופתיים של החברה – המתפרסים על פני לא פחות מ-184 עמודים וטומנים בחובם מידע רב בעל ערך לציבור המשקיעים. עמד על כך ד"ר מופקדי בפתח חוות דעתו [עמ' 9 לחוות דעתו של ד"ר מופקדי]:

"יצוין בהקשר של חוות הדעת זו, כי הוכחת הקשר הסיבתי ומדידת הנזק שנגרם לחברי הקבוצה, תוך שימוש במתודולוגיית מבחן אירוע (Event Study) ובהתבסס על נפילת המניה של החברה בתגובה לפרסום הדוח הכספי לשנת 2017 כרוכים באתגר לבודד ולחץ מתוך תגובת השוק, את הנפילה המיוחסת להיעדרה של בקרה פנימית אפקטיבית בחברה, שעה שדיווחיה עד לאותו מועד הצהירו על קיומה של בקרה פנימית אפקטיבית. האתגר קשה במיוחד לאור העובדה שהמידע נחשף לציבור המשקיעים בדרך של פרסום דוח כספי הכולל בטבעו פריטי מידע רבים נוספים וקיים חשש ל'זיהום מידע' הנקרא גם 'Contamination'".

ודוק, נקודת המוצא לחוות דעתו של ד"ר מופקדי היא כי פרסום הביאור הביא לגילויו של מידע מטעה לציבור המשקיעים, אולם לצד זאת איני סבור כי עלה בידי ד"ר מופקדי לשלול את השפעתם של גורמים מסבירים פוטנציאליים אחרים על שער מניית החברה. מנגד, מצאתי כי חוות דעתו של פרופ' וינר אכן מציעה תזה ריאלית חלופית אשר לגורם שהביא לירידה בשער מניית החברה – אכזבת השוק מתוצאותיה הפיננסיות של החברה לרבעון הרביעי לשנת 2017 והשינוי בציפיות המשקיעים בהתאם. ואסביר.

1. בהתאם לתזה שהוצגה בחוות דעתו של פרופ' וינר, בין הרבעון השלישי לרבעון הרביעי לשנת 2017 התרחשה ירידה של כ-35% ברווח התפעולי של החברה, וזאת לעומת ירידה מתונה של כ-10% בלבד בקרב חברת שופרסל ועלייה של 13.1% בקרב חברת ויקטורי [עמ' 13 לחוות דעתו של פרופ' וינר]. לשיטת פרופ' וינר, ירידה זו נובעת, בין היתר, מהשפעת התיקון שבוצע בדוחותיה הכספיים של החברה בשל ממצאי ביקורת הרשות (הוצאה חד-פעמית בסך 5.1 מיליון ש"ח), וכן לעלייה שהתרחשה בשכר המינימום (ממנו סובלת החברה מרגישות יתר) במהלך שנת 2017 [עמ' 14-13 לחוות דעתו של פרופ' וינר].

כפועל יוצא מירידה זו, צנח מכפיל ה-EBITDA של החברה ממכפיל של 11.26 (גבוה בכ-1.2 ממכפיל ה-EBITDA של החברה המדורגת שנייה בענף) למכפיל EBITDA של 8.94 בלבד (גבוה בכ-0.3 בלבד מהמכפיל הממוצע בענף). לשיטת פרופ' וינר, צניחה חריגה זו בשיעור ה-EBITDA של החברה ביחס למתחרותיה מבטאת את צמצום הפער שבין ציפיות הצמיחה מן החברה לעומת ציפיות הצמיחה של מתחרותיה בענף הקמעונאות – ואילו בגין אכזבה זו של ציבור המשקיעים אירעה הירידה החריגה בשער מניית החברה [פרוטוקול הדיון מיום 15.11.2021, עמ' 154 ש' 10-2]:

"פרופ' וינר: חברת רמי לוי אכן צמחה מאוד מאוד מהר, עד שבדו"ח השנתי של שנת 2017, התברר שקצב הצמיחה שלהם הרבה יותר נמוך ממה שהיה קודם [...] עכשיו, כל המידע על שלושת הרבעונים הקודמים כבר פורסם, ובעצם המידע החדש זה לגבי הרבעון הרביעי. אז אם מבודדים את שלושת הרבעונים הקודמים, רואים שהרבעון הרביעי היה גרוע במיוחד".

אכן, נימוקיו של ד"ר מופקדי טומנים בחובם מספר מכשולים שמטרתם להקשות על אימוץ עמדתו של פרופ' וינר. כך, למשל, בחוות הדעת המשלימה מדגיש ד"ר מופקדי כי המשקל אותו ייחס פרופ' וינר להשפעת העלייה בשכר המינימום אינו עולה בקנה אחד עם תיאוריית השוק היעיל – וזאת בהינתן שהמידע על אודות העלייה בשכר המינימום נודע לציבור כבר במהלך שנת 2015 [עמ' 17-16 לחוות דעתו המשלימה של ד"ר מופקדי]. יתרה מכך, ד"ר מופקדי הציג כי ירידה בשיעור דומה ברווחיות התפעולית של החברה (33.76%) בתקופה המקבילה בשנת 2016 הביאה לירידה של אחוזים בודדים בשער מניית החברה [ראו גם פרוטוקול הדיון מיום 15.11.2021, עמ' 75 ש' 8-1].

בהקשר זה יצוין, כי במהלך עדותו לפניי ביאר פרופ' וינר כי הפערים בין הירידות בשערי המניות בשנים 2016 ו-2017 נובעים מאירועים חד פעמיים – כאשר עם נטרולם ניתן לראות כי בשנת 2016 השפיעה הירידה ברווח התפעולי על מניית החברה באופן דומה להשפעתה בשנת 2017 [פרוטוקול הדיון מיום 15.11.2021, עמ' 154 ש' 23-19 עמ' 155 ש' 1]. הסבר זה אכן מספק מענה הולם לפערים בתגובת השוק בתקופות הדיווח השונות, אולם שעה שלא עלה בידי פרופ' וינר להציג חישוב ברור התומך בהסבר זה – אין בידי לקבלו.

חרף האמור, מצאתי כי הכף נוטה לטובת אימוץ עמדתו של פרופ' וינר חלף עמדתו של ד"ר מופקדי, וזאת בגין שני טעמים עיקריים:

האחד, חוות דעתו של ד"ר מופקדי אינה שוללת לחלוטין את כל הגורמים המסבירים החלופיים, ובראשם תוצאותיה הפיננסיות של החברה. כך, בחוות דעתו ד"ר מופקדי אמנם טוען כי ירידת שער המניה אינה מוסברת על-ידי מגמות בשוק או ביצועיה הפיננסיים של החברה [עמ' 13 לחוות דעתו של ד"ר מופקדי], אולם במקביל ד"ר מופקדי מודה כי בתקופות הקודמות התרחשה ירידה של לפחות כמה אחוזים (4%-5%) בשער מניית החברה בגין ירידה בשיעור הרווח התפעולי של החברה [פרוטוקול הדיון מיום 15.11.2021, עמ' 75 ש' 5-2].

בתוך כך, העובדה כי סתירה פנימית זו בעמדתו של ד"ר מופקדי עוסקת בדיוק בגורם המסביר עליו מתבסס פרופ' וינר מחזקת את עמדתו של האחרון – וזאת בפרט שעה שלא עלה בידי המבקש להציג ראיות חיצוניות או חוות דעת חשבונאית התומכות בטענתו לפיה הביאור כלל מהווה גורם שלילי מהותי שגילויו עשוי היה להוביל לתגובה משמעותית;

והשני, סקירות האנליסטים. כפי שהודגש לעיל, הצדדים אינם חלוקים כי להמלצות האנליסטים, גורמים מומחים המנתחים ביסודיות את דוחותיה הכספיים של החברה ואת פוטנציאל הרווח העתידי שלה, תרומה משמעותית לזיהוי הגורמים שהביאו לירידה בשער מניית החברה [פרוטוקול הדיון מיום 15.11.2021, עמ' 67 ש' 22-18]:

"עו"ד שפרינצק: אוקיי, אז בוא נראה. תראה, תסכים איתי שאחת הדרכים העיקריות אולי, לנסות ולשער מה השפיע על השוק בכך שמחיר המניה ירד, זה בדיקה מה אמרו האנליסטים בשוק ההון בזמן אמת לאחר פרסום הדו"חות?

ד"ר מופקדי: אני מסכים איתך".

ואכן, בנסיבות המקרה סקירות האנליסטים תומכות בבירור במסקנה כי הירידה בשער המניה נבעה מתוצאותיה הפיננסיות המאכזבות של החברה. כך, למשל, בראשית סקירת האנליסט מטעם לאומי שוקי הון, אשר במסגרתה אין כל התייחסות לביאור או לביקורת הרשות וממצאיה, הודגש הקשר הישיר בין הירידה ברווחיות התפעולית של החברה לבין צניחת שער המניה לאחר פרסום הדוחות הכספיים [נ/1]:

"אם תסתכלו על הגרף בעמוד הבא, תראו כי מזה שנתיים רמי לוי מציגה מגמה של שיפור ברווחיות. ברבעון הרביעי, המגמה נקטעה בצורה חדה ומפתיעה. אמנם נהוג לומר כי רבעון אחד אינו מהווה מגמה, אבל השוק לא היסס מלהסיק מסקנות, והמניה צנחה בעקבות הרווחיות. אין ספק כי היה מדובר ברבעון חלש במיוחד, מספיק חלש בכדי לגרום לנו להנמיך את התחזית ואת אומדן השווי".

באופן דומה, בפתח סקירת האנליסט מטעם אקסלנס ברוקראז' צוין כי "האנליסט מתייחס לחולשה במניית רמי לוי ומעריך כי החולשה במניה מושפעת מגורמים קצרי טווח" [עמ' 13 לחוות דעתו של ד"ר מופקדי] – מבלי שצורפה לאמירה זו התייחסות כלשהי ביחס לביאור או לביקורת הרשות וממצאיה.

בסקירת האנליסטים מטעם בית ההשקעות IBI אמנם קיים אזכור לביאור ולממצאי הרשות, אולם מדובר בהתייחסות מסויגת שבסופה הובהר כי מדובר באירוע חד פעמי שאינו צפוי ללוות את החברה בהמשך פעילותה – ולצדה תיאור ענף של הירידה ברווחיות התפעולית של החברה, כמו גם הגורמים לירידה כאמור [עמ' 12 לחוות דעתו של ד"ר מופקדי]. כפי שהובהר בעדותו של פרופ' וינר, מדובר בשיעור רווחיות תפעולית נמוך מ-2%, כאשר לאורך שנות פעילות החברה עמד שיעור הרווחיות התפעולית של החברה על כ-3% [פרוטוקול הדיון מיום 15.11.2021, עמ' 178 ש' 16-13].

בהקשר זה, אין בידי לקבל את עמדתו של ד"ר מופקדי לפיה בעוד שהאנליסטים לא ייחסו משקל משמעותי לביאור בסקירותיהם, ציבור המשקיעים נהג אחרת [פרוטוקול הדיון מיום 15.11.2021, עמ' 77 ש' 11-9]. ודוק, עמדה זו של ד"ר מופקדי מתבססת על העובדה כי האנליסטים השונים העלו את מחיר היעד שלהם למניית החברה – וזאת חרף אכזבתם הלכאורית מתוצאותיה הפיננסיות של החברה.

אין בטענה זו, לגישתי, כדי לשלול את הסברה לפיה תוצאות פיננסיות שליליות מפתיעות בטווח הזמן קצר הן שהביאו לירידה במחיר המניה, כמו גם לחשש מסוים בקרב ציבור המשקיעים בדבר התגשמות ציפיות החברה החיוביות בקשר עם תוצאותיה בטווח הארוך. משכך, ובשים לב למשקל המשמעותי אותו ייחסו האנליסטים פה אחד לתוצאותיה הפיננסיות של החברה ברבעון הרביעי לשנת 2017, מצאתי כי סקירות האנליסטים מטות את הכף לעבר אימוץ עמדתו של פרופ' וינר. ומשכך, גם לו הייתי מגיע לכדי מסקנה כי הדוחות הכספיים של החברה לשנים 2017-2015 טמנו בחובם פרט מטעה, בהינתן מסקנתי לפיה לא עלה בידי המבקש להוכיח כדבעי קיומו של קשר סיבתי בין ירידת שער מניית החברה למידע הטמון בביאור – הרי שלא היה בכך כדי לשנות ממסקנתי כי אין מקום להיעתר לבקשת האישור.

סוף דבר

1. בהינתן כל האמור לעיל, המבקש לא עמד בנטל להראות כי קיימת אפשרות סבירה לקבלת טענותיו כלפי המשיבים ורואה החשבון המבקר, ועל-כן דין בקשת האישור להידחות. בנסיבות אלה, אין אני נדרש לבחון את התקיימות יתר התנאים לאישור תובענה ייצוגית.
2. אשר על כן, בקשת האישור נדחית.
3. המבקש ישלם למשיבים הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך כולל של 15,000 ש"ח, וכן ישלם לרואה החשבון המבקר הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין בסך כולל של 15,000 ש"ח.

ניתנה היום, ג' ניסן תשפ"ב, 04 אפריל 2022, בהעדר הצדדים.