לפניי בקשה להחזרת 5 טלפונים ניידים וכסף מזומן בסך 34,000 ₪ (להלן: "התפוסים"), בהתאם לסעיף 34 לפקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש) תשכ"ט 1969. (להלן: "הפקודה").

רקע :

1. ביום 16.10.19 בשעה 15:00 בקירוב, נערך חיפוש ברכב סובארו מ.ר 16-139-39 (להלן: "רכב הסובארו") ונתפסו 5 טלפונים ניידים (להלן: "הטלפונים"). בסמוך לכך נערך חיפוש נוסף, ברכב מאזדה מ.ר 34-260-30 (להלן: "רכב המאזדה"), ונתפס כסף מזומן בסך 34,000 ₪ (להלן: "הכסף").
2. רכב המאזדה ורכב הסובארו (להלן: "כלי הרכב") נתפסו על ידי המשיבה, ובחלוף מספר ימים הושבו לבעליהם ללא כל תנאי.

טענות הצדדים בתמצית :

1. המבקש פנה לבית המשפט בבקשה להשבת התפוסים לידיו בטענה כי החיפוש והתפיסה נעשו שלא כדין. עוד נטען כי המבקש לא נחשד בדבר, לא נחקר תחת אזהרה ולאחר מס' שעות שוחרר ללא כל תנאי.
2. מנגד, המשיבה התנגדה להשבת התפוסים. בתגובה הכתובה, מיום 23/10/19, צוין בזו הלשון, "המבקש נחקר בגין חשד לקשירת קשר לפשע. בחקירתו התחייב לספק אסמכתאות לסכום הכסף שנתפס ועד כה טרם סופק. הטלפון והרכבים נתפסו לבדיקה רק ב-16/10. בשלב זה אין התנגדות להשבת הרכבים. הכסף והטלפונים יושבו עם סיום חקירה ובדיקה כפי שהתחייב לעניין הכסף להציג אסמכתא".

בדיון שהתקיים לפניי ביום 6.11.19, הפנה נציג המשיבה לתגובה הכתובה, לתיק החקירה לנסיבות עריכת החיפוש ובפרט לזהותו של המבקש, כלשונו "העבריין הבכיר ביותר" (פרוטוקול הדיון עמ'1 שורה 24). עוד הפנה לפעולות חקירה שבכוונת המשיבה לבצע.

אין מחלוקת כי הטלפונים והכספים שייכים הם למבקש.

המסגרת הנורמטיבית :

1. הסוגיה של תפיסה והחזקה של חפצים, בשלב החקירה, טרם הגשת כתב אישום, מוסדרת בפרק הרביעי לפקודה. הסעיפים הרלוונטיים לעניינו הינם סעיף 32(א) וסעיף 34 לפקודה.

סעיף 32(א) לפקודה קובע כדלקמן:

"רשאי שוטר לתפוס חפץ, אם יש לו יסוד סביר להניח כי באותו חפץ נעברה, או עומדים לעבור, עבירה, או שהוא עשוי לשמש ראיה בהליך משפטי בשל עבירה, או שניתן כשכר בעד ביצוע עבירה או כאמצעי לביצועה".

1. רמה ראייתית זו, של "יסוד סביר להניח" דומה לרף הראייתי הנדרש לצורך מעצרו של אדם בטרם הגשת כתב אישום, לאמור "חשד סביר" לביצוע העבירה (ראו: בש"פ 8353/09 מגאלניק נ' מדינת ישראל (26.11.09)).
2. סעיף 34 לפקודה קובע כדלקמן:

"על פי בקשת שוטר שהוסמך לכך על ידי קצין משטרה בדרגת מפקח משנה או בדרגה גבוהה מזו דרך כלל או לעניין מסוים (להלן: "שוטר מוסמך") או על פי בקשת אדם התובע זכות בחפץ, רשאי בית משפט שלום לצוות כי החפץ יימסר לתובע הזכות או לאדם פלוני או שינהגו בו אחרת כפי שיורה בית המשפט והכל בתנאים שייקבעו בצו".

1. שלוש תכליות מבססות את העילה לתפיסת חפץ כאשר כל אחת מהן נועדה להגשים מטרה שונה. הראשונה, תכלית מניעתית - באשר לחפץ שעלול לשמש לביצוע עבירה (רע"פ 1792/99 גאלי נ' משטרת ישראל, פד"י נג(3), 312); השנייה, תכלית ראייתית -באשר לחפץ שעשוי לשמש כראיה בהליך המשפטי; השלישית, תכלית של חילוט - באשר לחפץ בו נעשה שימוש לצורך עבירה, או חפץ שניתן כשכר בעד ביצוע עבירה, או כאמצעי לביצועה (רע"פ 7600/08 אברם נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (13.8.08)).

דיון והכרעה :

1. אקדים ואומר כי לאחר שעיינתי בבקשה, בתגובה בכתב, בחנתי את תיק החקירה ושמעתי טענות הצדדים, הגעתי למסקנה כי דין הבקשה להתקבל ואנמק.
2. תחילה, מצאתי לבחון את חוקיות החיפוש.
3. כידוע, בהעדר צו שיפוטי, יכולים להיות שני בסיסים לביצוע חיפוש. הבסיס הראשון מעוגן בחקיקה.

סעיף 25 לפקודה קובע כדלקמן:

"שוטר רשאי, בלא צו חיפוש, להיכנס ולחפש בכל בית או מקום אם –(1) יש לשוטר יסוד להניח שמבצעים שם פשע, או שפשע בוצע שם זה מקרוב; (2) תופס הבית או המקום פונה לעזרת המשטרה; (3) אדם המצוי שם פונה לעזרת המשטרה ויש יסוד להניח שמבוצעת שם עבירה; (4) השוטר רודף אחרי אדם המתחמק ממעצר או נמלט ממשמורת חוקית".

סעיף 71(א) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים) התשנ"ו 1996 קובע כדלקמן:

"היה לשוטר יסוד סביר לחשד שבוצעה עבירה בת מעצר וסבר כי יש צורך לבצע חיפוש בכלי רכב כדי לאתר את מבצע העבירה או את קורבנה או כדי לאתר ראייה הקשורה בעבירה, רשאי הוא להורות לעכב את כלי הרכב ולערוך את החיפוש כאמור".

הבסיס השני, יציר הפסיקה, לביצוע חיפוש ללא צו, בהעדר חשד סביר, הוא שניתנה "הסכמה מדעת", כזו, הניתנת תוך מודעות של האדם מושא החיפוש לזכותו לסרב לביצוע החיפוש ולכך שהסירוב לא ייזקף לחובתו.

1. בחינת המקרה שלפניי מלמדת כי הנסיבות בהן נערך החיפוש בכלי הרכב, לא היו כאלה אשר הקימו את דרישת החשד הסביר ואפרט.
2. דו"ח הפעולה המרכזי (סומן במ/12) של השוטר אלירן בלס (להלן: "אלירן") מתאר את השתלשלות האירועים שהובילו לעריכת החיפוש, ואלו הם עיקרי הדברים: במהלך פעילות יזומה נגד המבקש הבחין אלירן ברכב סובארו ובשני "חשודים". אלירן סימן לרכב לעצור בצד לבדיקה שגרתית, וכך נעשה. אומר כבר עתה כי לא מצאתי הסבר מדוע מלכתחילה כונו המבקש והאחר "חשודים" ואף לא הוברר באיזו עבירה המדובר.
3. ברכב הסובארו נהג מר ריפעק אל ג'רושי (להלן: "ריפעק") והמבקש ישב לצידו. לבקשת אלירן, מסר המבקש פרטי זיהוי אשר אומתו במסוף. כשנשאל היכן נמצאת תעודת הזהות שלו, השיב כי יש עימו רכב נוסף ושם נמצאת תעודת הזהות. לא נטען כי המבקש או ריפעק ניסו להסתיר דבר מה, התנהגו בצורה קיצונית או מחשידה.
4. על פניו לא התרחש דבר מה חריג במפגש עם אלירן, לא היה דבר חשוד בהתנהגות המבקש וריפעק, שכאמור לא נצפו מבצעים כל עבירה, ואף אין טענה או מידע על ביצוע עבירה כלשהי במועד הרלוונטי ועדיין נערך חיפוש על גופם וברכב הסובארו, זאת לבקשת אלירן. במסגרת החיפוש, לא נתפס דבר האסור בהחזקה, נתפסו טלפונים בלבד (דו"ח הפעולה של השוטר יבגני ספוז'ניקוב (סומן במ/9) דו"ח הפעולה של השוטר אלעד שושן (סומן במ/11)).
5. עוד עולה מדו"ח הפעולה של אלירן, כי השוטרים, החלו בסריקות עד שאותר, בסמוך למסעדת "שמעוני" ליד תחנת דלק "דור אלון", רכב מאזדה, בו יושבים שני "חשודים". גם הפעם, כינה אלירן את השניים "חשודים", ללא ביסוס עובדתי או ראייתי וגם הפעם לא הוברר באיזו עבירה המדובר. לבקשת אלירן הזדהו השניים בתעודה מזהה. חרף העדר קיומו של חשד סביר לביצוע עבירה, נערך חיפוש נוסף, הפעם ברכב המאזדה. במסגרת החיפוש, בתא הכפפות ברכב, נתפס הכסף. (ראה במ/12 ודו"ח הפעולה השוטר ירין כץ (סומן במ/17)).
6. נציג המשיבה, הפנה לתיק החקירה ובפרט למידע המפורט במסמכים שסומנו במ/3 עד במ/5, במ/14, במ/16, (שהמשותף להם הוא שאף לא אחד מהם התקבל "זה מקרוב". במ/3 מיום 7.8.19, במ/4 מיום 20.8.19, במ/5 מיום 13.8.19, במ/16 ו- במ/14 מיום 11.9.19) ואולם נציג המשיבה התקשה להצביע על הבסיס החוקי לעריכת החיפוש בכלי הרכב ותפיסת התפוסים, תוך שציין מפורשות "באותו רגע נתון לא חשבנו שהוא מבצע עבירה" (פרוטוקול דיון מיום 6.11.19 עמ' 2 שורה 5), ובהמשך "לא היה לנו צו חיפוש... וגם לא היה לנו צו מעצר כנגדו".

1. עיננו הרואות, שמיום קבלת המידע הרלוונטי המפורט במסמכים אלו ועד למועד החיפוש ביום 16.10.19, חלף פרק זמן משמעותי של למעלה מחודש ימים. ומשכך, דרך המלך לעריכת חיפוש הייתה בפנייה לבית המשפט בבקשה להוצאת צו חיפוש.
2. פועל יוצא מהאמור, כי פעילות המשטרה ביחס למבקש לא הייתה אקראית ולא כזו אשר התבססה על מידע מודיעיני או ראיות אחרות שהתקבלו "זה מקרוב".
3. למעשה החשד שעמד בבסיס ההחלטה לערוך חיפוש בשני כלי הרכב, התבסס רובו ככולו על היותו של המבקש "עבריין בכיר ביותר" כלשונו של נציג המשיבה (פרוטוקול דיון מיום 6/11/19, עמ'1 שורה 24). לשיטתו, די בכך בכדי להצדיק עריכת חיפוש ברכב המבקש. טענה זו קשה לקבל.
4. הדרישה לקיומו של חשד סביר הינה דרישת סף מינימליסטית הדורשת תשתית אובייקטיבית הניתנת לבחינה, העשויה להצדיק פגיעה בזכות יסוד. התנאים שבהם ייקבע חשד סביר המצדיק עריכת חיפוש ללא צו שיפוטי, אינם ניתנים, להגדרה חד משמעית. ברע"פ 10141/09 בן חיים נגד מדינת ישראל (6.3.12), פורטו נסיבות שונות אשר יש בהן להקים חשד סביר ולהצדיק חיפוש ללא צו שיפוטי. כך למשל, מידע שהתקבל "זה מקרוב" בדבר ביצוע עבירה, תיאור של מבצע העבירה התואם לתיאור החשוד, או התקיימותן של נסיבות מחשידות משמעותיות. עוד נקבע כי גם קיומו של עבר פלילי המנותק מנסיבות חיצוניות קונקרטיות וללא גורמים מחשידים אינו מגבש כשלעצמו חשד סביר המסמיך שוטר לערוך חיפוש ללא צו.
5. נכונה אני להניח כי ייתכנו מקרים בהם, בעת גיבוש החשד הסביר, יינתן משקל לקיומו של עבר פלילי או היותו של אדם "מוכר למשטרה", יחד עם זאת, אין להפוך נתון זה לנתון בלעדי או מרכזי.
6. המסגרת החוקית המפורטת לעיל, שיש בה כדי לאזן בין כוחן של הרשויות והאינטרס הציבורי אל מול זכויות היסוד של האזרח, נועדה למנוע חיפוש על גופו של אדם, ברכבו ובביתו, בכל זמן שתחפוץ המשטרה ומבלי שקדם לכך חשד סביר, אך ורק בשל היותו של אדם בעל רישום פלילי קודם או משום היותו "מוכר למשטרה".
7. מעבר לכך, אין כל תימוכין בדוחות הפעולה של השוטרים לכך שנאמר למבקש, לריפעק או לנהג רכב המאזדה, שכאמור, אין כנגדם חשד סביר המצדיק עריכת חיפוש ללא צו שיפוטי, והם אינם עצורים, שעומדים לערוך חיפוש ברכב ומהי הסיבה לכך. אף לא התבקשה הסכמתם לעריכת חיפוש ולא הובהר למי מהם זכותו לסרב לחיפוש.
8. כל האמור מוביל אותי למסקנה כי החיפוש נערך ללא צו שיפוטי, ללא חשד סביר ואף ללא הסכמה מדעת, אגב פגיעה בזכות לפרטיות. על שאלת נפקות אי חוקיות זו, עוד אעמוד בהמשך.
9. אף לו הייתי מגיעה למסקנה שונה לפיה החיפוש ברכב נערך כדין, וכאמור לא שוכנעתי בדבר, לטעמי, מלכתחילה לא הייתה עילה לתפיסה, שכן לא התקיימה אף לא אחת מהחלופות המפורטות בסעיף 32 לפקודה. (כי באותו חפץ נעברה, או עומדים לעבור, עבירה, או שהוא עשוי לשמש ראיה בהליך משפטי בשל עבירה, או שניתן כשכר בעד ביצוע עבירה או כאמצעי לביצועה).
10. בהקשר זה אפנה לדו"ח הפעולה של אלירן (סומן במ/12) ממנו עולה לא היה כל חשד ראשוני ביחס לכסף שנתפס. הכסף נתפס באקראי. אין בדוח הפעולה, פירוט ביחס לחשד שעמד בבסיס ההחלטה בדבר תפיסת הכסף. כל שנרשם הוא "על פי הנחיית מפקד צח"מ שפלה... הוחלט לתפוס את הכסף". לא די בכך.
11. מתיק החקירה ומטיעוני נציג המשיבה לא עולה כי קיים קשר בין האירועים שהביאו את המשיבה לעכב את המבקש ולערוך חיפוש ברכב, לבין הכסף שנתפס.
12. אין חולק על כך שעצם החזקת הכסף במזומן, כשלעצמה, אינה מהווה עבירה שכן, אין המדובר בסכום כסף כה משמעותי שאדם מן היישוב לא יכול להחזיקו במזומן.
13. ולראייה, המבקש עוכב לתחנת המשטרה מבלי שנמסרה לו סיבת העיכוב, לא כל שכן שהסיבה לעיכוב היא הכסף שנתפס ברשותו (תיק החקירה אינו כולל דו"ח עיכוב). המבקש תושאל בתחנת המשטרה (מבלי שהוזהר כדין ומבלי שהוסברו לו זכויותיו), מסר הסבר ביחס למקור הכסף ולאחר שעות מספר שוחרר ללא כל תנאי. חרף האמור בתגובה הכתובה, המבקש לא נחקר תחת אזהרה, בחשד לקשירת קשר לביצוע פשע. בתיק החקירה 2 עדויות נוספות שאינן תורמות דבר לתשתית הראייתית הרעועה. למעשה, אף לא אחד מ"החשודים" שעוכבו לתחנה, נחשד בדבר או נחקר תחת אזהרה.
14. למעשה בבסיס ההחלטה בדבר תפיסת הכסף, עומדת זהותו של המבקש הא ותו לא. בהקשר זה אפנה לאמירתו המפורשת של נציג המשיבה "הכסף נתפס ב- 6/10 בגלל האדם שממנו נתפס הכסף הוא הדמות הפלילית" (פרוטוקול דיון מיום 6.11.19 עמ' 2 שורה 9). החלטה זו אינה סבירה בעיני, היא אינה מתיישבת עם תכלית החוק ועל כן אינה יכולה לעמוד.
15. אך בכך לא מתמצה הבירור. כידוע אין די בהצבעה על קיומו של פגם בהתנהלות המשיבה כדי להוביל לשחרור התפוסים. יכול ונכס או חפץ יתפסו באופן לא חוקי אך בית המשפט שדן בעניין ייבחן את התפיסה בדיעבד, תוך מתן משקל לתפיסה הבלתי חוקית. (ראו רע"פ 4526/18 שאול אלוביץ נגד מדינת ישראל (5.8.18) ובש"פ 9022/16 גריקה נגד מדינת ישראל (22.12.16).
16. ואולם, לא שוכנעתי כי בנסיבות העניין, יש להכשיר את התפיסה בדיעבד, שכן עיון בחומר החקירה שהוצג בפני אינו מבסס, גם לא בעת הזו חשד לביצוע עבירה והמשיבה לא הצביעה על התקיימות אחת מהחלופות בסעיף 32(א) לפקודה ומשכך אין הצדקה להמשיך ולהחזיק בתפוסים. אבהיר טעמיי.
17. ראשית, תיק החקירה כולל מספר מצומצם של חומרי חקירה. מטבע הדברים, נוכח השלב המקדמי ובשים לב לאופיים וטיבם של המסמכים, אין בידי לפרט פירוט יתר ביחס לתוכנם. כל שאוכל לומר הוא כי המדובר בצבר מסמכים בעלי אופי כללי. חלקם נוגעים למבקש בעקיפין בלבד, בעוד שחלקו הארי של המידע נוגע לאחרים (במ/3 עד במ/5, במ/14 ו- במ/16 חלקים מודגשים). זאת ועוד, לא ניתן ללמוד ממסמכים אלו על קשר כלשהו לכסף שנתפס. יתר על כן, בחנתי את המסמכים שהתקבלו בידי המשיבה, לאחר מועד התפיסה (במ/1 מיום 31.10.19, במ/2 מיום 28.10.19), לא מצאתי כי יש בהם תרומה כלשהי לתשתית הראייתית הרעועה.
18. שנית, אמירה כללית, שאין לה ביסוס ראייתי בתיק החקירה, לפיה נחקר המבקש בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע, כפי שצוין בתגובה הכתובה, אין בה די.
19. זאת ועוד, על אף פרק הזמן הלא מבוטל שחלף מיום התפיסה, נראה שאין כל התקדמות בחקירה. נכון למועד כתיבת שורות אלו המבקש לא זומן לחקירה ולא נחקר תחת אזהרה. לא נטען בפניי כי הטלפונים נדרשים לצורך קידומה של חקירה והעובדה כי לא התבקש צו שיפוטי לשם כך, מדברת בעד עצמה. יתר על כן, נוכח פעולות החקירה המפורטות במסמך שסומן במ/15, אף לא צפויה התקדמות בחקירה בעתיד הקרוב.
20. בהקשר זה, יוער כי המשיבה מחזיקה ברכושו של המבקש פרק זמן לא מבוטל, מבלי שהובהר לו מדוע נעשה כן. מצב דברים זה אינו מתקבל על הדעת. בידי המשיבה האמונה על אכיפת החוק, סמכות מרחיקת לכת המתירה לה לפגוע בקניינו של הפרט. לצד הסמכות קיימת חובה. סבורני כי מבחינה מעשית וערכית גם יחד, חלה חובה על המשיבה להבהיר למבקש, שכאמור, לא נחקר תחת אזהרה, מדוע נתפס רכושו. חובה זו היא בבחינת מובן מאליו.
21. בנסיבות העניין, דרישת המשיבה כי יוצגו אסמכתאות ביחס למקור הכסף, על מנת שתבחן אפשרות השבתו, אינה סבירה בעיני. דומה כי התהפכו היוצרות. רק לאחר שהמשיבה עמדה בנטל הבסיסי להוכחת קיומו של חשד סביר כי בוצעה עבירה ושישנו קשר בין הכסף שנתפס לביצוע עבירה, וכאמור לא שוכנעתי שכך הדבר, יועבר הנטל לכתפי המבקש להפריכו. אין לדרוש מאדם למסור גרסתו או להציג מסמכים המאמתים את גרסתו מבלי שיידע במה הוא חשוד והוסברו לו זכויותיו.
22. לכל האמור לעיל, משהגעתי לכלל מסקנה כי החיפוש והתפיסה נערכו שלא כדין, ומשלא עמדה המשיבה בנטל להוכיח קיומו של חשד סביר ועילת תפיסה אף לא בדיעבד, נוכח חלוף הזמן, בהעדר התפתחות בחקירה ובהעדר צפי של ממש לקידומה של החקירה, אם בכלל, ובשים לב לפגיעה בזכות הקניין, שהרי אין עוד הצדקה להמשך התפיסה.
23. סוף דבר - הבקשה להחזרת התפוסים מתקבלת.
24. המשיבה תשיב למבקש את התפוסים, ללא כל תנאי ולא יאוחר מיום 21.11.19 בשעה 12:00.

זכות ערר כחוק.

ההחלטה תשלח לצדדים.

תיק החקירה יושב למשיבה באמצעות המזכירות.

ניתנה היום, י"ט חשוון תש"פ, 17 נובמבר 2019, בהעדר הצדדים.