לפני: כב' השופטת רחל גרוס

נציגת ציבור (עובדים) גב' מרים יעיש

נציג ציבור (מעסיקים) מר צבי הנדל

פסק דין

1. לפנינו תביעת התובעת לתשלום גמלה לשמירת הריון לתקופה שמיום 4.3.18 ועד ליום 31.7.18.

רקע

1. התובעת ילידת 1970, עובדת עצמאית, בעלת חנות לממכר תבלינים בעיר מגוריה, קריית גת.
2. לתובעת שני ילדים מנישואיה הראשונים; לאחר שהתובעת נישאה בשנית, היא ניסתה להיכנס להריון באופן טבעי אך הדבר לא צלח. נוכח רצונם העז של התובעת ובעלה, מר אלי אוזן (להלן: "הבעל") לילד משותף, עברו בני הזוג טיפולי פוריות.
3. ביום 4.3.18, כשהתובעת הייתה בת 47, עברה התובעת הליך של החזרת עוברים^[1]. לאחר החזרת העוברים התובעת נדרשה להגיע לקופת החולים לצורך קבלת זריקות פרוגסטורון. מהחומר הרפואי שהוגש לתיק בית הדין עולה, כי לאחר קבלת הזריקה התובעת הייתה משוחררת לביתה.
4. ביום 26.3.18 תועד ברישום הרפואי כדלקמן:

"עבורת (צ"ל "עוברת" - ר.ג.) טיפולי פוריות. עברה הפריעה (צ"ל "הפרייה"- ר.ג.). דימום היה ופסק. בשיחה עם פרופסור משיח זקוקה לזריקת פרוגסטרון..." (ההדגשה הוספה- ר.ג.).

ואכן, מהחומר הרפואי שהוגש לתיק עולה, כי בימים שלאחר הופעת הדימום ביום 26.3.18 ובמשך תקופה, התובעת קיבלה מידי יום זריקת פרוגסטרון בקופת החולים. ביום 16.5.18 צוין ברישום הרפואי על ידי האחות המטפלת: "דיאלוג טלפון לבדוק את השקיפות העורפית. הכל תקין והיא לא צריכה להמשיך את הזריקות" (ההדגשה הוספה- ר.ג.).

עוד יש לציין, כי בהתאם לחומר הרפואי שהוגש לתיק, הדימום ממנו סבלה התובעת היה דימום חד פעמי שהופסק ביום שבו הופיע.

1. החל מיום 20.4.18 התובעת הייתה במעקב הריון אצל ד"ר אילן שוורץ (להלן: "ד"ר שוורץ"), אשר ציין בתיק הרפואי כי מדובר ב"הריון IVF פרופ' משיח" וכי התובעת ממשיכה לבצע טיפול הורמונלי תומך בכמוסות.
2. בהמשך מעקב ההיריון, נדרשה התובעת לבצע בדיקת העמסת סוכר GCT ונמצא כי התובעת סובלת מסכרת הריונית. ברישום הרפואי מיום 21.8.18 נרשם: "27.0 ש, בת 47.9 בשבוע 27, גלוקוז בתחילת הריון סביר 90 91 כעת ביצעה GTT פתלוגי ביותר כולל 113 בצום וערכים לאחר מכן הרבה מעל 200. מופנית בהקדם להצטיידות בגלוקומטר לדיאטנית ולרופאת סוכרת".
3. ביום 14.8.18 ביקרה התובעת אצל ד"ר שוורץ. במועד זה, ד"ר שוורץ המליץ לתובעת על שמירת הריון ואף הנפיק לה "אישור רפואי לעניין גמלה לשמירת הריון"^[2]. בפרק "הסיבות לשמירת ההריון" ציין ד"ר שוורץ: "בת 48, בהריון IVF לקראת לידה 1 מנישואים נוכחיים הנמשכים כבר 10 שנים, עובדת במפעל תבלינים, עבודה פיזית קשה הכוללת הרמת משאות כבדים. לאור גילה המתקדם, הריון IVF, סוג העבודה, מומלצת שמירת הריון עד ללידה". ד"ר שוורץ ציין כי הוא סבור ששמירת ההיריון נדרשת הן לאור העובדה כי מצבה של הנבדקת נובע מן ההיריון ומסכן אותה או את עוברה והן בשל העובדה כי מצבה של הנבדקת נובע ממקום העבודה או מסוג העבודה ומהווה סכנה לה או לעוברה.

בהתאם, ד"ר שוורץ קבע כי על התובעת להפסיק את עבודתה ולהימצא בשמירת הריון מתאריך 14.8.18 ועד הלידה (ראו נ/1).

1. ביום 16.8.18, יומיים לאחר מתן האישור לשמירת ההיריון על ידי ד"ר שוורץ, חתמה התובעת על טופס תביעה לתשלום גמלת שמירת הריון^[3] וביום 18.8.18 הוגשה התביעה למוסד לביטוח לאומי. בטופס התביעה צוין, כי התובעת בעלת חנות תבלינים ועובדת כ"עצמאית". אשר למועד הפסקת העבודה/ משלח היד בשל ההיריון נרשם: "14.8.18". בסעיף 6 לטופס התביעה, שעניינו "הצהרה", הצהירה התובעת כי כל הפרטים שמסרה בתביעה ובנספחיה הם נכונים ומלאים וכי ידוע לה כי "כל שינוי באחד הפרטים שמסרתי בתביעה זו ובנספחיה, יש בו כדי להשפיע על זכאותי לגמלה או על יצירת חוב, ועל כן אני מתחייב (צ"ל "מתחייבת" - ר.ג) להודיע על כל שינוי בתוך 30 יום". התובעת אף חתמה לצד ההצהרה והתאריך שנרשם לצד החתימה הינו 16.8.18.

1. ביום 16.10.18 פנתה התובעת לרופאה תעסוקתית אשר קבעה: "לאחר שבדקתי את העובדת ועיינתי בחוו"ד רפואיות הגעתי למסקנות הבאות: בתקופת הריון אינה כשירה לעבודתה פיזית מאומצת בחנות תבלינים אשר דורשת הרמת משאות כבדים, עמידה ממושכת, כיפופים חוזרים...".
2. ביום 7.11.18 התובעת ילדה במזל טוב בניתוח קיסרי.
3. ביום 12.11.18 נשלח לתובעת מכתב פקיד תביעות^[4] שלפיו, תביעתה לתשלום גמלת שמירת הריון התקבלה; וכי הנתבע מאשר את היותה בשמירת הריון החל מיום 15.8.18 ועד ליום 20.11.18. הנתבע ציין, כי לא אושרה שמירת ההיריון ליום הפסקת העבודה עצמו (14.8.18), עקב עבודה בזמן שמירת ההיריון.
4. ביום 20.3.19, כ-4 חודשים לאחר הלידה ולאחר שהנתבע אישר לתובעת תשלום גמלת שמירת היריון בהתאם לתביעה שהוגשה על ידה ביום 16.8.18, הגישה התובעת לנתבע תביעה נוספת לתשלום גמלת שמירת היריון^[5]. במסגרת התביעה החדשה, לא הוזכרה התביעה הקודמת שהוגשה על ידי התובעת והפעם נרשם כי תאריך הפסקת העבודה/ משלח היד בשל ההיריון הינו 4.3.18. בטופס התביעה החדש התובעת לא חתמה על סעיף ההצהרה שלפיו הפרטים שמסרה בתביעה ובנספחיה הם נכונים ומלאים ואף לא ציינה את התאריך בו נחתם/ מולא הטופס. כל המקומות בתביעה בהם נדרש מגיש התביעה לציין תאריך הושארו ריקים.
5. לטופס התביעה החדש מיום 20.3.19, צירפה התובעת אישור רפואי חדש לעניין גמלה לשמירת הריון. הפעם, האישור הוגש מטעם פרופ' משיח ותקופת שמירת ההיריון שהומלצה הייתה מיום 4.3.18 עד מועד הלידה. גם אישור זה, כמו טופס התביעה החדש, לא כולל את תאריך מתן האישור, זאת, על אף, שלצד המקום המיועד לחתימה וחותמת הרופא, מצוי מקום מוגדר לרישום התאריך^[6].

יש לציין, כי במסגרת האישור הרפואי מטעם פרופ' משיח, פרופ' משיח לא מילא את הפרטים הנדרשים בסעיף 4 לאישור לעניין עמדתו המקצועית בקשר לצורך בשמירת ההיריון מטעמים של סיכון האם או העובר או מטעמים של מקום העבודה או סוג העבודה המהווים סכנה לאם או לעובר.

1. לאחר שהנתבע בחן את התביעה החדשה ואף התייעץ עם רופא המוסד, נשלחה לתובעת ביום 15.5.19 החלטת הנתבע ולפיה הנתבע אישר לתובעת תשלום גמלת שמירת הריון לתקופה שמיום 1.8.18 ועד ליום 7.11.18; ואולם, התביעה לתשלום גמלת שמירת הריון לתקופה שמיום 4.3.18 ועד ליום 31.7.18 (להלן: "התקופה שבמחלוקת"), נדחתה.

בנימוקיו, ציין הנתבע: "לא אישרנו היותך בשמירת הריון- בתקופה 04.03.2018 ועד 31.07.2018 לאור החלטת הרופא ובכפוף לאמור בתקנה 5(ב) לתקנות גימלה לשמירת הריון".

על החלטה זו הוגשה התביעה שלפנינו.

טענות הצדדים

1. עיקר טענות התובעת

במהלך חודש פברואר 2018, נכנסה התובעת להיריון בעקבות טיפולי הפרייה שביצעה. התובעת הייתה באותו מועד בת 47. כבר בתחילת ההיריון, ביום 4.3.18, בעת שהתובעת הייתה בדרכה לעבודתה בחנות התבלינים שבבעלותה, התובעת סבלה מאירוע של דימום נרתיקי^[7]. התובעת התקשרה באופן מידי לפרופ' משיח, אשר היה הרופא שביצע עבורה את ההפריה ואת החזרת העוברים ודיווחה לו על אירוע הדימום. פרופ' משיח הורה לתובעת להיכנס מיד לשמירת הריון ולקבל מידי יום זריקת פרוגסטרון. התובעת מילאה אחר הוראות פרופ' משיח והחלה לקבל זריקות מידי יום.

במהלך ההיריון התובעת סבלה מדימומים, השמנת יתר וסכרת. על רקע האמור ועל רקע העובדה כי העבודה בחנות התבלינים אינה נעשית בישיבה ואף דורשת עבודה בכיפוף וכן הרמה של שקי חומר גלם במשקלים שונים המגיעים למשקל 30 ק"ג ויותר, התובעת שמעה להמלצת פרופ' משיח ולא עבדה במהלך ההיריון. בפועל, בעלה של התובעת נאלץ להחליף אותה בעבודתה ובעקבות כך נגרמו לעסק הפסדים כמפורט במכתב רואה החשבון מיום 7.9.19^[8]. טענת התובעת שלפיה היא נעדרה מהעבודה במהלך כל תקופת ההיריון נתמכת בעדויות הלקוחות של החנות, בעדותה של בעלת חנות סמוכה ואף בדו"ח איכון הטלפון הנייד של התובעת, אשר גם ממנו עולה כי בתקופה הרלוונטית התובעת לא שהתה בעסק.

הנתבע לא סתר את טענת התובעת שלפיה היא נעדרה מהעבודה בפועל במהלך כל תקופת ההיריון ואף זנח בסיכומיו את טענתו לעניין ביצוע עבודה על ידי התובעת במהלך התקופה שבמחלוקת.

בנוסף, בזמן אמת, הנתבע לא עשה שימוש בסמכות הנתונה לו לפי תקנה 5 (ב) לתקנות הביטוח הלאומי (גמלה לשמירת הריון), התשנ"א- 1991 (להלן: "התקנות"), ולא פנה אל פרופ' משיח בבקשה להבהרות ופרטים נוספים. יתירה מכך, הנתבע לא ביקש לחקור את פרופ' משיח במסגרת ההליך שנוהל בבית הדין ביחס לנסיבות חתימתו על האישור לשמירת הריון (נ/2) ולגבי מכתבו מיום 2.9.20 (ת/4), במסגרתו אישר כי הוא הורה לתובעת להיות בשמירת הריון החל מיום 4.3.18 ועד הלידה.

בהתאם לפסיקת בית הדין הארצי, לאישור הרפואי בתביעה לתשלום גמלת שמירת הריון יש מעמד כבד משקל והוא יוצר חזקה, הניתנת אמנם לסתירה, של קיום תנאים המצדיקים שמירת הריון.

בנסיבות העניין, יש להעדיף את האישור הרפואי שניתן על ידי פרופ' משיח (נ/2) על פני האישור הרפואי שניתן לתובעת על ידי ד"ר שוורץ ביום 14.8.18 (נ/1); ד"ר שוורץ פגש את התובעת לראשונה ביום 20.4.18, בעוד פרופ' משיח טיפל בתובעת בזמן ההפריה והחזרת העוברים. זאת ועוד, ד"ר שוורץ כתב לנתבע כי אין באישור שניתן על ידו בכדי לגרוע מהוראותיו של פרופ' משיח^[9]. התובעת מציינת, כי ד"ר שוורץ ציין את מועד תחילת שמירת ההיריון ביום 14.8.18 היות ובהתאם להנחיות הנתבע אל הרופאים המטפלים נרשם כי "יש להימנע ממתן תעודות רטרואקטיביות".

בנסיבות העניין, יש לקבוע את הברור מאליו, והוא כי הייתה הצדקה רפואית מלאה לאישורו של הרופא המטפל, פרופ' משיח, על רקע הפסקת העבודה, וזאת בכדי לשמר את ההיריון שהיה בסיכון גבוה. בהתאם, יש להורות לנתבע לשלם לתובעת גמלת שמירת היריון בגין התקופה שבמחלוקת מיום 4.3.18 עד ליום 31.7.18.

1. עיקר טענות הנתבע

התובעת לא נעדרה בפועל מעבודתה בשל שמירת הריון בתקופה שבמחלוקת. באישור הרפואי לעניין גמלה לשמירת הריון נרשם כי יום הפסקת העבודה הוא 14.8.18 וזאת על אף שהתובעת נבדקה על ידי ד"ר שוורץ בארבע מועדים קודמים (20.4.18, 8.6.18, 24.6.18 ו- 10.7.18). טענת התובעת שלפיה פרופ' משיח הורה לה להימצא בשמירת הריון עקב דימום נרתיקי שהתרחש ביום 4.3.18 אינה עולה מהחומר הרפואי. מהתייעצות עם רופא המוסד עולה, כי ככל הנראה החזרת העוברים התבצעה ביום 4.3.18 וזריקות הפרוגסטרון ניתנו החל מיום 5.3.18 כטיפול שבשגרה במקרה זה. בביקור התובעת מיום 5.3.18 אצל רופא המשפחה, ד"ר קמרלי רוסלן, קיבלה התובעת טיפול בזריקות למשך 28 ימים ולא תועד "דימום" שאירע לתובעת בדרכה לעבודה "כבר בימים הראשונים של ההיריון" כנטען בסעיף 6 לתצהירה. רק ביום 28.3.18 מתועד אירוע של דימום חד פעמי ואשר בעקבותיו הומלץ לתובעת על זריקה חד יומית של פרוגסטרון ומנוחה (להבדיל משמירת היריון). בכל הביקורים הרפואיים הנוספים במרפאה, במהלך כל תקופת ההיריון, לא תועד דימום חוזר וזאת חרף טענת התובעת לדימומים חוזרים בהיריון.

אשר לעדותם של עדי התובעת לעניין היעדרות התובעת מהעבודה בתקופה שבמחלוקת, הרי שכל העדים העידו בתצהיר עדותם הראשית כי בתחילת שנת 2018 שמו לב שהתובעת לא נמצאת בחנות, אך בחקירתם הנגדית לא ידעו לתת מענה ביחס למועד ההיעדרות הנטען. זאת ועוד, מעדותו של בעלה של התובעת עולה, כי היא יצרה קשר עם ספקים והייתה בקשר מול מנהל החשבונות, גם כאשר הייתה בבית.

האישור הרפואי לעניין גמלה לשמירת היריון שניתן על ידי פרופ' משיח ביחס לתקופה שבמחלוקת (נ/2), ניתן בדיעבד, לא נרשם בו תאריך והוא נרשם ללא תשומת לב יתרה למילוי הטופס. על פי עדותה של התובעת, האישור שניתן על ידי פרופ' משיח ניתן לבקשת התובעת, בדיעבד, וללא שום אינדיקציה לסיכון התובעת או העובר כנדרש בחוק.

יתירה מכך, התובעת אינה עומדת בתנאי סעיף 58 לחוק הביטוח הלאומי [נמ], התשנ"ה- 1995 (להלן: "החוק"), על שתי חלופותיו. לעניין זה, היעדרותה של התובעת מהעבודה בתקופה שבמחלוקת לא התחייבה בשל מצב רפואי הנובע מההיריון ואשר סיכן את התובעת או את עוברה. זאת ועוד, סוג העבודה של התובעת, מקום ביצוע העבודה ואופן ביצועה לא סיכנו את התובעת בשל היותה בהריון בתקופה שבמחלוקת. על פי חוות דעת רופא המוסד, מצבה הרפואי של התובעת בתקופה שבמחלוקת לא הצדיק שמירת הריון בהתאם לסעיף 58 לחוק. הנתבע פעל בהתאם לדין ופנה לקבלת הבהרות מהרופא המטפל של התובעת ובכך מילא אחר הוראת סעיף 5 (ב) לתקנות.

בנסיבות העניין, משאין כל הוכחה כי התובעת שהתה בשמירת היריון בתקופה שבמחלוקת, הרי שאין גם כל הוכחה להזדקקות התובעת לשמירת היריון ועל כן, דין התביעה להידחות.

דיון והכרעה

1. נקדים אחרית לראשית ונאמר כבר עתה, כי לאחר ששמענו את עדויתיהם של התובעת והעדים מטעמה ושקלנו את כל הראיות שהובאו לפנינו, שוכנענו, כי לא הוכח שהתובעת נעדרה בפועל מהעבודה בשל שמירת היריון בתקופה שבמחלוקת וכי מועד הפסקת העבודה בשל שמירת ההיריון היה 14.8.18; ועל כן, דין התביעה לקבלת גמלת שמירת הריון בתקופה שבמחלוקת- להידחות. נציין, כי משלא הוכחה ההיעדרות מהעבודה בתקופה שבמחלוקת, איננו נדרשים למינוי מומחה רפואי מטעם בית הדין על מנת לבחון האם מצבה הרפואי של התובעת הצדיק מבחינה רפואית מתן אישור לגמלת שמירת היריון ביחס לתקופה שבמחלוקת. להלן נפרט את הטעמים להחלטה זו.

המסגרת הנורמטיבית

1. סעיף 58 לחוק מגדיר שמירת היריון כדלקמן:

"58. ..."שמירת הריון" - היעדרות מעבודה בתקופת ההיריון המתחייבת בשל אחד מאלה:

(1) מצב רפואי הנובע מההיריון והמסכן את האישה או את עוברה, הכל בהתאם לאישור רפואי בכתב;

(2) סוג העבודה, מקום ביצוע העבודה או אופן ביצוע העבודה מסכנים את האישה בשל היותה בהיריון, או את עוברה, לפי אישור רפואי בכתב, ולא נמצאה לה עבודה חלופית מתאימה על ידי מעבידה;".

מהאמור עולה, כי על פי סעיף 58 לחוק, שמירת היריון מוגדרת כהיעדרות מהעבודה בתקופת הריון בשל מצב רפואי הנובע מההריון והמסכן את חיי האישה או את עוברה.

1. בפסק הדין שניתן בעב"ל 746/08 המוסד לביטוח לאומי נ' פזית סאיג-אבוקסיס (ניתן ביום 15.12.09, פורסם בנבו) (להלן: "פרשת סאיג- אבוקסיס"), אשר במסגרתו שונתה הלכת בלומנטל (עב"ל 165/0, מיום 10.9.09), קבע בית הדין הארצי כי גמלת שמירת היריון אשר הינה גמלה מחליפת שכר, נועדה להשתלם רק במצבים של הפסקת עבודה לחלוטין והיעדרות ממנה; וכי אין מקום לשלם גמלת שמירת היריון בשל העדרות חלקית מהעבודה, כך שרק מבוטחת שלא עבדה כלל תהא זכאית לגמלה זו.
2. בפרשת סאיג- אבוקסיס בית הדין הארצי ניתח בהרחבה את תכלית גמלת שמירת ההיריון באופן המבהיר את הצורך בהיעדרות מהעבודה על מנת שתקום זכאות לתשלום הגמלה, כדלקמן:

"... מן האמור עולה בבירור, שהחוק נועד ליתן גמלה למבוטחת הנמצאת 30 ימים רצופים במצב רפואי של סיכון חייה או סיכון חיי עוברה עקב הריון, ושנעדרה עקב זאת באותו פרק זמן מעבודתה. רק מבוטחת שכזאת, תהא זכאית לגמלה מחליפת הכנסה לאותם 30 ימים לפחות, שיחושבו על בסיס שכרה היומי...

21. חברי הנשיא כבר עמד על כך בפסק דין המוסד - ענת רוורט (עב"ל 180/98), בו נקבע, כי "תכלית תשלום גימלת שמירת הריון היא לאפשר ליולדת להפסיק את עבודתה בגין סיבוך והריון ולשהות בביתה מבלי שתפגע הכנסתה".

22. אותה תכלית נלמדת, באופן שאינו משתמע לשני פנים, מהצעת החוק. בהצעת החוק נאמר, כי "התיקון המוצע בחוק הביטוח הלאומי מתייחס למצב בו אישה הינה בהריון בעל סיבוך גבוה ונזקקת להשגחה תמידית, מצב הידוע כשמירת הריון".

על פני הדברים ברור, כי מצב של היזקקות להשגחה תמידית, אינו מצב של עבודה חלקית.

23. לא רק מהחוק עצמו ומהצעת החוק עולה כי תכליתו היא תשלום גמלה למבוטחת המפסיקה עבודתה ולא עובדת חלקית, אלא שכך נאמר ברחל בתך הקטנה בתקנות, המשלימות בהרמוניה את הדין בכללותו. על פי התקנות, על המעביד ליתן אישור לתובעת על תקופת עבודתה, ועל התובעת להודיע בכתב למוסד על "המועד בו הפסיקה בפועל לעבוד בשל שמירת הריון והמועד בו חידשה עבודתה..." (תקנות 3 ו-4). אישור המעביד על תקופת עבודה והודעת התובעת על הפסקה בפועל לא יכולה להימנות אלא בימים.

24. הנה כי כן, מכלל הוראות הדין עולה, כי גמלת שמירת הריון נועדה להשתלם במצבים של הפסקת עבודה לחלוטין והיעדרות ממנה, כאשר תקופת ההיעדרות בשל מצב רפואי הנובע מההיריון והמצדיק היזקקות להשגחה מתמדת עקב סיכון חיי האישה או עוברה- נמנית בימים".

מן הכלל אל הפרט

1. בפתח הדברים נציין, כי לא מצאנו לקבל את טענת התובעת בסיכומי התשובה מטעמה, שלפיה הנתבע זנח בסיכומיו את הטענה כי התובעת לא נעדרה בפועל מהעבודה בתקופה שבמחלוקת. עיון מעמיק בסיכומי הנתבע מעלה, שהנתבע התייחס לסוגיית ההיעדרות בניתוח העדויות ואף טען בסעיף 51 לסיכומיו כי לא הוכח שבתקופה שבמחלוקת התובעת שהתה בשמירת היריון.
2. לגופו של עניין, כאמור לעיל, שוכנענו, כי התובעת לא הוכיחה כי היא נעדרה בפועל מהעבודה בתקופה שבמחלוקת בשל מצב רפואי הנובע מההריון. גרסת התובעת לעניין מועד הפסקת עבודתה בפועל והיעדרותה מהעבודה בתקופה שבמחלוקת, לקתה בסתירות רבות ולא מצאנו לתת בה אמון, כפי שיפורט להלן.
3. כבר כאן נציין, כי בשים לב לכך שהתובעת הגישה את התביעה לקבלת גמלת שמירת היריון ביחס לתקופה שבמחלוקת, ארבעה חודשים לאחר הלידה, באופן שאינו מאפשר לנתבע לבחון בזמן אמת את ההיעדרות בפועל, הרי שהנטל להוכיח כי התובעת אכן נעדרה מהעבודה בפועל בשל שמירת ההיריון חל עליה. הדברים מקבלים משנה תוקף עת מדובר בגמלה מחליפת שכר, אשר התובעת תבעה בדיעבד.
4. עיון בטופס התביעה שהגישה התובעת למוסד לביטוח לאומי ביום 18.8.18 ואשר נחתם על ידי התובעת ביום 16.8.18, מעלה כי בזמן אמת, במהלך ההיריון עצמו, תאריך הפסקת העבודה שדווח על ידי התובעת לנתבע היה 14.8.18 (ראו נ/5). ויודגש, רק ביום 20.3.19, כארבעה חודשים לאחר שהתובעת ילדה ולאחר שהנתבע אישר לתובעת את גמלת שמירת ההריון בהתאם לתביעה הראשונה שהוגשה על ידה, הגישה התובעת את התביעה הנוספת (נ/6), בה צויין תאריך הפסקת עבודה חדש- 4.3.18.
5. לא מצאנו לקבל את טענת התובעת שלפיה תאריך הפסקת העבודה (14.8.18) שנרשם בטופס התביעה מיום 16.8.18, נרשם על ידי ד"ר שוורץ וכי מדובר בתאריך שגוי, אשר לא נבדק על ידה בזמן אמת^[10], וזאת ממספר טעמים. ראשית, התובעת חתומה על טופס התביעה ומכאן, שבזמן אמת התובעת אישרה את האמור בו. ונוסיף, טופס התביעה מיום 16.8.18 (נ/5) נושא מספר חתימות של התובעת ובכלל זה חתימה על הצהרה שלפיה התובעת מאשרת כי כל הפרטים שהיא מסרה בתביעה ובנספחיה הם נכונים ומלאים. שנית, על אף שהאישור הרפואי לעניין גמלה לשמירת הריון נחתם על ידי ד"ר שוורץ ביום 14.8.18 (ראו נ/1), הרי שטופס התביעה עליו חתמה התובעת במספר סעיפים נחתם ביום 16.8.18, מועד בו התובעת לא הייתה אצל ד"ר שוורץ. יתירה מכך, בהתאם לחותמת "נתקבל" המצויה על גבי הטופס, הטופס הוגש למוסד לביטוח לאומי ביום 18.8.18, ולא במועד בו ביקרה התובעת אצל ד"ר שוורץ (ביום 14.8.18). בנסיבות העניין, איננו נותנים אמון בטענת התובעת שלפיה היא לא ראתה שבטופס התביעה נרשם יום 14.8.18 כתאריך הפסקת העבודה וכי היא מסרה את הטופס שנרשם על ידי ד"ר שוורץ למוסד לביטוח לאומי השוכן באותו בניין בו שוכנת מרפאתו של ד"ר שוורץ מיד לאחר שיצאה מהביקור הרפואי אצלו. שלישית, טופס התביעה מולא כולו באותו כתב יד ואף כולל פרטים אשר אינם בידיעתו של רופא הנשים המטפל ובכלל זה פרטי חשבון הבנק של התובעת. אין כל סבירות בטענה כי רופא הנשים הוא שמילא עובר התובעת את טופס התביעה. לעניין זה נוסיף, כי מבלי להיכנס לרזי הגרפולוגיה, טופס התביעה שהוגש על ידי התובעת ביום 20.3.19 נכתב אף הוא באותו כתב יד שנכתב הטופס שהוגש ביום 18.8.18 ואין חולק כי ד"ר שוורץ לא מילא את הטופס הנוסף.
6. להבדיל מטופס התביעה הראשון (נ/5) הנושא תאריך בכל המקומות בהן נדרשת המבוטחת לציין תאריך, הרי שבטופס התביעה הנוסף שהגישה התובעת ביום 20.3.19 (נ/6), התובעת נמנעה מלציין את תאריך החתימה על הטופס. יתירה מכך, התובעת נמנעה מלחתום על סעיף 6 בטופס שעניינו "הצהרה" שלפיה כל הפרטים שמסרה בתביעה הינם אמת. המקומות בהם התובעת נדרשה לציין את התאריך ולחתום הושארו ריקים.
7. לאמור נוסיף, כי גם האישור הרפואי לעניין גמלה לשמירת היריון מטעם פרופ' משיח (נ/2) אינו נושא תאריך. העובדה כי אין חולק שהאישור הכתוב ניתן לתובעת על ידי פרופ' משיח בדיעבד, לאחר הלידה, ולאחר שהנתבע כבר אישר את תקופת גמלת שמירת ההיריון שנתבעה בתביעה הראשונה שהגישה התובעת, מעלה ספק של ממש ביחס לתוקפו של האישור. אשר לטענת התובעת שלפיה הנתבע לא ביקש לחקור את פרופ' משיח במסגרת ההליך שנוהל בבית הדין ביחס לנסיבות חתימתו על האישור לשמירת הריון (נ/2) ולגבי מכתבו מיום 2.9.20 (ת/4) נבהיר, כי בנסיבות המקרה שלפנינו, משהאישור הרפואי מטעם פרופ' משיח הוגש בדיעבד, לאחר הלידה, ללא תאריך ולאחר שהנתבע כבר אישר את תביעת התובעת לתשלום גמלת שמירת היריון בהתאם לאישור מטעם ד"ר שוורץ ומשנטל ההוכחה לעניין ההיעדרות בפועל חל על התובעת (כאמור לעיל), הרי שאין לזקוף לחובת הנתבע את אי הבאת פרופ' משיח לעדות בבית הדין.
8. כאן המקום לציין, כי גם בכתב התביעה שהוגש לבית הדין, בחרה התובעת להגיש רק את העמוד הראשון לאישור הרפואי לעניין גמלת שמירת היריון מטעם ד"ר שוורץ והעמוד השני, בו מפורט זמן השמירה הנדרש לא הוגש, זאת להבדיל מהאישור מפרופ' משיח אשר הוגש בשלמותו.
9. לא נעלמה מעיננו טענת התובעת שלפיה המלצתו של פרופ' משיח שלפיה עליה להיכנס מיד לשמירת היריון ניתנה לה טלפונית ביום 4.3.18 וכי במהלך ההיריון היא לא ביקרה במרפאתו של פרופ' משיח היות ולאחר הדימום ממנו סבלה, היא לא נסעה מחוץ לעיר^[11], ואולם לא מצאנו לקבל גרסה זו, ונבהיר:

הטענה שלפיה האירוע של הדימום התרחש ביום 4.3.18, מנוגדת לכל החומר הרפואי שבתיק. מהחומר הרפואי עולה, כי החזרת העוברים נערכה ביום 4.3.18 וכי רק ב- 26.3.18 הופיע דימום חד פעמי. בנסיבות אלה, ככל שהתובעת התקשרה לפרופ' משיח מיד לאחר הדימום ואז הוא הורה לה, לטענתה, להיכנס לשמירת היריון, הרי שהדבר לא יכול היה להתרחש ביום 4.3.18. בנסיבות אלה, על רקע טענות התובעת, לא ניתן לקבל גם את האמור במכתבו של פרופ' משיח מיום 2.9.20, שלפיו הוא הורה לתובעת להיות בשמירת היריון כבר מיום 4.3.18 (ראו ת/1). לעניין זה יש לציין, כי בטופס האישור הרפואי לגמלת שמירת היריון שנרשם על ידי פרופ' משיח בדיעבד (נ/2), פרופ' משיח רשם את התאריך 4.3.18 כ"תאריך מחזור אחרון" (על אף שלפי החומר הרפואי מדובר במועד החזרת העוברים) והורה לתובעת על שמירת הריון כבר ממועד זה.

זאת ועוד, על אף שהתובעת טוענת שלא נסעה לפרופ' משיח במהלך ההיריון, ברישום הרפואי מיום 8.4.18 נרשם: "היום נפגשת עם פרופ' משיח לביקורת". זאת ועוד, טענת התובעת שלפיה היא לא נסעה לפרופ' משיח במהלך ההיריון היות ולא נסעה מחוץ לעיר, עומדת בסתירה לטענתה שלפיה אחת הסיבות לכך שאיכון הטלפון מעיד כי היא נכחה בתחנות הקרובות לחנות התבלינים הינה העובדה, שהתחנות מצויות באזור התחנה המרכזית, משם היא נסעה לבצע מעקב היריון מחוץ לעיר (ראו סעיף 21 לתצהיר התובעת).

1. לכל האמור לעיל יש להוסיף, כי על אף שהתובעת טוענת כי על המוסד לביטוח לאומי לשלם לה גמלת שמירת היריון החל מיום 4.3.18, התובעת עצמה מעלה בתצהיר עדותה הראשית גרסה שלפיה בתחילת חודש מרץ היא עוד עבדה בחנות ורק לאחר מכן היא חדלה להגיע לחנות, וזאת מבלי לציין תאריך מדויק של הפסקת העבודה:

"בתחילת חודש מרץ 2018 עוד הגעתי מספר פעמים לחנות, שנמצאת ליד מרפאת קופ"ח בה קיבלתי את הזריקות, וניסיתי לא לעשות כלום מלבד לתת לבעלי הוראות כדי שנוכל למכור את מה שהיה כבר מוכן כדי שלא אאלץ לזרוק את הסחורה ולהפסיד כספים, אך לא היה לי איפה לשכב ולכן חדלתי מלהגיע לחנות" (ההדגשות הוספו- ר.ג.).

1. ויודגש, הסתירות בגרסאות התובעת לא נגעו רק למועד בו היא החלה להיעדר מהעבודה וגרסתה לקתה בפגמים ובסתירות נוספים, בין היתר, כדלקמן:

• על אף שבחומר הרפואי תועד דימום חד פעמי ביום 26.3.18 ועל אף שגם בכתב התביעה וגם בתצהיר העדות הראשית תואר "אירוע של דימום" (ראו סעיף 2 לכתב התביעה וסעיף 6 לכתב התביעה), התובעת הציגה לאורך ניהול ההליך מצג של דימומים חוזרים בהיריון. כך, בדיון המוקדם נטען כי התובעת קיבלה זריקה יומית מחודש מרץ עד חודש יוני "בגלל הדימומים"^[12], בהמשך נטען כי "כדי לשמור על ההיריון ובגלל שהיו דימומים פעילים ההנחייה הייתה לא להתכופף"^[13] (ההדגשה הוספה- ר.ג.). בתצהיר עדותה הראשית טענה התובעת כי "הדימומים בהריון החלו כבר מההתחלה"^[14] (ההדגשה הוספה- ר.ג.); ובמסגרת עדותה העידה כי "ברגע שנהיו לי הדימומים הראש שלי לא התעסק בתביעה"^[15] (ההדגשה הוספה- ר.ג.). אף כשנשאלה האם עד 20.4.18 היא המשיכה לעבוד רגיל ולא הלכה לרופא השיבה: "היו דימומים"^[16] (ההדגשה הוספה- ר.ג.).
• בדיון קדם המשפט בית הדין שאל מי עבד בחנות התבלינים בתקופה בה התובעת טוענת שנעדרה מהעבודה ובא כוחה השיב: "במהלך היום אף אחד". ב"כ התובעת הוסיף והסביר "בעלה של התובעת היה מגיע אחרי שעות העבודה שלו כשכיר רק כדי למכור את מה שמוכן למי שמגיע. מדובר בדברים שהיו מוכנים מראש ולא דורשים קליה וטחינה"^[17] (ההדגשה הוספה- ר.ג.). נציין, כי התובעת שנכחה בדיון לא העירה דבר על האמור. בניגוד לגרסה שהוצגה כאמור בדיון המוקדם שלפיה אף אחד לא עבד בחנות במהלך היום, הגב' ליז בר מוחה אשר הובאה כעדה מטעם התובעת כלקוחה קבועה של החנות ואשר אף העידה כי היא והתובעת חברות טובות, העידה כי במהלך תקופת שמירת ההיריון הבעל הפעיל את החנות וכי "החנות הייתה פתוחה כל היום רגיל", "הוא היה עובד שם מלא ולא היא"^[18] ובהמשך: "אני עוברת שם בבוקר ואני הולכת לחנות שלי ואני רואה שהחנות פתוחה והוא נמצא. אני עובדת עד שעה 20:00 בחנות שלי, אבל אני לא בודקת כל אחד בעניינים שלו. אני עוברת בבוקר דרך החנות שלו ואז אני רואה שאתי לא נמצאת והוא נמצא. לשאלת בית הדין אם גם בערב אני רואה שהוא נמצא ולא אתי, אני משיבה שאני לא שמה לב, סליחה הוא סוגר הרבה לפניי. הוא לפעמים סוגר הרבה לפניי, הרבה בשעה 18:00, זה תלוי באותו יום, כל יום זה משהו אחר"^[19] (ההדגשות הוספו- ר.ג.).

מהאמור עולה, כי חרף ניסיון התובעת להציג תמונה שלפיה בתקופת שמירת ההיריון החנות לא עבדה וכי בעלה של התובעת רק מכר דברים שהיו מוכנים מראש, הרי שאפילו העדה מטעם התובעת, הגב' ליז בר, העידה כי החנות הייתה פתוחה במהלך כל היום.

על מנת ליישב את הסתירה ואת חוסר הסבירות שבגרסת התובעת שלפיה בעלה, אשר הינו עובד שכיר, עבד בחנות במקומה, טענו התובעת ובעלה לראשונה בדיון ההוכחות, כי שעות העבודה של הבעל אינן קבועות, כי הוא בא מתי שהוא רוצה והולך מתי שהוא רוצה^[20], וכי בפועל הוא היה הולך לעבודה בקנדה מזון מוקדם בבוקר או מאוחר בערב וכל יתר היום נמצא בחנות^[21]. לא מצאנו לקבל גרסה זו, אשר עלתה, כאמור, לראשונה בדיון ההוכחות, אשר סותרת את הנטען בקדם המשפט ואשר לא נתמכה במסמך כלשהו (כגון דו"חות נוכחות) מטעם מעסיקתו של הבעל, חברת קנדה מזון.

מהאמור עולה, כי גרסת התובעת לעניין היקף עבודת הבעל בחנות לא הייתה עקבית וכי בתקופה שבמחלוקת חנות התבלינים הייתה פתוחה בפועל.

• אשר לעבודה שביצע הבעל בחנות, על אף שהתובעת טענה כי בתקופה שבמחלוקת לא היה מי שיטחן את התבלינים ולא היה מי שירקח אותם וכי בעלה יכול רק למכור, "הוא לא יכול לרקוח"^[22]; בעלה של התובעת העיד כי הוא היה מזמין חלק מהתבלינים ו"חלק היא אמרה לי בבית איך לעשות אותם ומה שיוצא, וחלק לא עשינו, לא מכרנו אותם פשוט"^[23] (ההדגשה הוספה- ר.ג.). ויודגש, כאשר נשאלה התובעת באופן מפורש האם היו דברים שהיא לימדה את בעלה איך לערבב היא השיבה: "שום דבר, זה לא משהו שאפשר להעביר"^[24] (ההדגשה הוספה- ר.ג.).

1. ונוסיף, לא מצאנו לקבל את טענת התובעת שלפיה היא נעדרה מהעבודה בתקופה שבמחלוקת על סמך עדויותיהם של גב' אביבה מליק, גב' ליז בר מוחה ומר אנדריי בן דיין, לקוחות החנות שהעידו כי בתחילת שנת 2018 הם הבחינו שהתובעת לא נכחה בחנות ובעלה סיפר להם שהיא נמצאת בשמירת היריון. תחילה נבהיר, כי אף אחד מהעדים לא הצהיר מתי "בתחילת" שנת 2018 התובעת החלה להיעדר מהעבודה. יתירה מכך, גרסאותיהם לקו בפגמים נוספים:

הגב' אביבה מליק העידה כי היא לא זוכרת תאריך מדויק בו התובעת החלה להיעדר מהעבודה, אבל היא כן זוכרת שזה היה בתחילת השנה "אחרי הסילבסטר" ובהמשך טענה להיעדרות בחודשים ינואר או פברואר. ויוזכר, התובעת טוענת להיעדרות מחודש מרץ 2018.

אשר לעדותה של גב' ליז בר מוחה, כאשר היא נשאלה מתי בשנת 2018 התובעת החלה להיעדר מהעבודה, היא השיבה: "עכשיו אני זוכרת?" והחלה לעשות חישובים מתי התובעת נכנסה להיריון כדי לחשב את מועד תחילתו, זאת אל אף שבתצהיר היא זכרה כי השמירה החלה בתחילת שנת 2018.

גם מר אנדריי בן דיין לא ידע להעיד מתי בתחילת שנת 2018 התובעת החלה להיעדר מהעבודה. עם זאת, טען כי הוא זוכר שהוא הלך לקנות מוצרים להכנת עוגיות לפורים והתובעת לא הייתה בחנות ולכן שאל את בעלה מדוע היא לא נמצאת ואז סיפר לו הבעל שהתובעת מצויה בשמירת היריון. ואולם, עיון בלוח השנה של שנת 2018 מעלה כי פורים באותה שנה חל ביום 1.3.18, עוד לפני מועד תחילת שמירת ההיריון הנטען (4.3.18).

1. לא נעלם מעיננו אישור יועץ המס שהגישה התובעת ואולם, לא ניתן ללמוד מאישור זה על היעדרות התובעת מהעבודה בתקופה שבמחלוקת. אין בעצם הירידה באחוז המכירות (15%) ובאחוז הרווחים (30%) באותה שנה כדי להעיד כי התובעת נעדרה בפועל מהעבודה בתקופה שבמחלוקת. ויודגש, אין חולק כי התובעת נעדרה מהעבודה בתקופת שמירת ההיריון שאושרה, כך שבפועל, גם היעדרות זו יכולה היתה להיות הגורם לירידה.

ונוסיף, על אף שהתובעת בחרה להביא לעדות מטעמה לקוחות של החנות, התובעת נמנעה מלהביא לעדות את יועץ המס אשר לטענתה היה זה שהפנה את תשומת ליבה לכך שעליה להגיש אישורים נוספים ביחס לתקופה שמתחילת ההיריון. הימנעות התובעת מהבאת יועץ המס לעדות יש בה כדי ללמד כי לו הוא הובא לעדות, היה הדבר פועל לחובת התובעת.

1. אשר לדו"חות האיכון שהגישה התובעת ואשר לטענתה מלמדים כי היא לא שהתה בחנות התבלינים בתקופה שבמחלוקת נציין, כי התובעת לא הביאה אישור רשמי מגורם כשלהו לרבות חברת הסלולר הרלוונטית אשר יכול לאמת את ניתוח האנטנות הקרובות לביתה ואלה הקרובות לחנות כנטען בסעיף 21 לתצהיר עדותה הראשית. יתירה מכך, התובעת עצמה מעידה כי ישנן שיחות מאזור החנות אלא שלטענתה, הסיבה לכך היא הימצאות החנות במרכז העיר שם ביקרה לצרכים אחרים. בנסיבות אלה ועל רקע כל האמור לעיל, הרי שאין בדו"ח האיכון כדי ללמד על היעדרות התובעת מהעבודה בכל התקופה שבמחלוקת.
2. ערים אנו למכתבו של ד"ר שוורץ מיום 14.7.19 בו הוא מציין כי האישור הרפואי שנתן ביום 14.8.18 (נ/1) "אינו מבטל ואינו אמור לבטל את נכונותו של טופס או נכונותה של המלצה קודמת- אם אכן הייתה כזאת, ממסגרתו של פרופ' משיח. ככל שהייתה המלצה של פרופ' משיח מתחילת ההיריון- וניתן יהיה להראותה בכתובים- היא אמורה להיות במלוא תוקפה גם אם ניתן בהמשך אישור אחר או נוסף, אשר אינו ממעיט ואינו מקטין את חשיבות ההמלצה המוקדמת יותר". ואולם, אין במכתב האמור עליו מבקשת התובעת להיבנות כדי לסייע לה ונבהיר. מהמכתב האמור ברור כי ד"ר שוורץ אשר ביצע את מעקב ההיריון של התובעת, לא היה מודע בזמן אמת להמלצה קודמת של שמירת היריון שניתנה לתובעת מאת פרופ' משיח. יתירה מכך, אין חולק כי לא קיים "בכתובים" מזמן אמת אישור לשמירת היריון. מעבר לכל האמור, אין במכתב כדי ללמד מאומה על היעדרות התובעת בפועל מהעבודה בתקופה שבמחלוקת.
3. המסקנה מכל האמור לעיל הינה, כי התובעת אשר נטל ההוכחה חל עליה, לא הוכיחה כי היא נעדרה בפועל מהעבודה בתקופה שבמחלוקת; ובנסיבות אלה, מצאנו לאמץ את הגרסה הראשונה שמסרה התובעת לנתבע בטופס התביעה מיום 16.8.18 ואשר לפיה התובעת הפסיקה את עבודתה בשל שמירת ההיריון ביום 14.8.18.

מששוכנענו כי התובעת לא נעדרה בפועל מהעבודה בתקופה שבמחלוקת, הרי שגם אם התובעת נדרשה בפועל לשמירת היריון כאמור באישור הרפואי מטעם פרופ' משיח (נ/2) התובעת אינה זכאית לתשלום גמלה. על כן, אין רלוונטיות לטענות התובעת לעניין המעמד המשפטי של האישור הרפואי לשמירת היריון שנתן פרופ' משיח ואין צורך למנות מומחה מטעם בית הדין לבחינת הצורך הרפואי בשמירת היריון בתקופה שבמחלוקת.

סוף דבר

1. התביעה נדחית.
2. התובעת תשלם את הוצאות הנתבע בגין ניהול ההליך בסכום של 1,000 ₪. בעת פסיקת ההוצאות הבאנו בחשבון לזכות התובעת את העובדה כי מדובר בתביעה מתחום הביטחון הסוציאלי.
3. זכות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים תוך 30 יום ממועד המצאת פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, ב' טבת תשפ"ב, (06 דצמבר 2021), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.

1. ראו דף 3 לחומר הרפואי שצורף לכתב התביעה. ↑

2. ראו נ/1. ↑

3. ראו נ/5. ↑

4. ראו ת/2. ↑

5. ראו נ/6. ↑

6. ראו נ/2. ↑

7. ראו סעיף 5 לסיכומי התובעת. ↑

8. ראו נספח 3 לכתב התביעה. ↑

9. ראו סעיף 18 לסיכומי התובעת. ↑

10. ראו פרוטוקול מיום 20.4.21, עמ' 16, ש' 22-28. ↑

11. ראו פרוטוקול מיום 20.4.21, עמ' 17, ש' 19-22. ↑

12. ראו פרוטוקול מיום 2.6.20, עמ' 2 ש' 4. ↑

13. ראו פרוטוקול מיום 2.6.20, עמ' 2 ש' 9. ↑

14. ראו סעיף 13 לתצהיר עדותה הראשית של התובעת. ↑

15. ראו פרוטוקול מיום 20.4.21, עמ' 17, ש' 1. ↑

16. ראו פרוטוקול מיום 20.4.21, עמ' 18, ש' 14. ↑

17. ראו פרוטוקול מיום 2.6.20, ימ' 2, ש' 11-13. ↑

18. ראו פרוטוקול מיום 20.4.21, עמ' 7, ש' ↑

19. ראו פרוטוקול מיום 20.4.21, עמ' 7, ש' 28-33. ↑

20. ראו עדות הבעל- פרוטוקול מיום 20.4.21, עמ' 11, ש' 4-8. ↑

21. ראו עדות הבעל- פרוטוקול מיום 20.4.21, עמ' 11, ש' 28-29 וכן עדות התובעת- פרוטוקול מיום 20.4.21, עמ' 15, ש' 6-7. ↑

22. ראו פרוטוקול מיום 20.4.21, עמ' 16, ש' 3-5. ↑

23. ראו פרוטוקול מיום 20.4.21, עמ' 14, ש' 1-3. ↑

24. ראו פרוטוקול מיום 20.4.21, עמ' 16, ש' 10-11. ↑