20 במרץ 2022

בפני כבוד השופט דורון יפת

פתח דבר ועיקרי ההליך

1. כנגד הנאשם הוגש כתב אישום בגין העסקה של עובד זר ללא היתר בניגוד לסעיפים 1יג ו- 2(א)(2) לחוק עובדים זרים, תשנ"א- 1991 (להלן- חוק עובדים זרים) ובגין העסקה שלא כדין בניגוד לסעיף 2(א)(1) לחוק עובדים זרים וזאת לתקופה שבין יום 22.10.2018 לבין יום 11.3.2019.

2. יוער, כי לכתחילה הוגש כתב אישום גם בגין אי עריכת ביטוח רפואי לעובד זר בניגוד לסעיף 2(ב)(3) לחוק עובדים זרים, אך לאחר דיון ההקראה אשר התקיים בפני חברי כב' השופט אורן שגב ביום 9.6.2020 (ע' 2 ש' 13-14), הסכימה המאשימה ביום 12.4.2021 לתקן את כתב האישום, כך שהאישום בגין העסקה ללא ביטוח רפואי הושמט ממנו. מכל מקום, למעט ההתייחסות הנוגעת לביטוח הרפואי, כתב האישום נותר על כנו.

3. כמפורט בכתב האישום, במועד הרלוונטי לכתב האישום, היה הנאשם הבעלים של מעדניית שפירא בבת ים. ביום 11.3.2019 בשעה 10:15 או בסמוך לכך, במסגרת ביקורת שערכו מפקחי רשות האוכלוסין וההגירה, נמצא במעדנייה העובד הזר TSAPEENKO BOHDAN (להלן- העובד הזר) אשר ביצע עבודות ניקיון. הנאשם, מפי בא כוחו, בעת הקראת כתב האישום, הודה בעובדות אלו (ע' 1 ש' 23-25).

4. עם זאת, הנאשם כפר בעובדות כתב האישום הבאות: כי קיבל את העובד הזר לעבודה מבלי שהממונה או עובד משרד הפנים מטעמו התיר בכתב את העסקתו של העובד אצל הנאשם; כי הנאשם העסיק את העובד הזר בתקופה שבין יום 22.10.2018 לבין יום 11.3.2019 שלא על פי היתר כדין; כי העובד הזר לא היה בזמנים הרלוונטיים לכתב האישום אזרח ישראל או תושב והנאשם קיבל אותו לעבודה והעסיק אותו מבלי שהיה רשאי לעבוד בישראל בכלל ואצל הנאשם בפרט; וכי הנאשם החזיק ברישיון שהייה מסוג סע' 2(א)(5)(משוחרר בתנאים) שתוקפו פג ביום 21.10.2018 (ע' 1 ש' 26; ע' 2 ש' 1-3).

5. ביום 20.4.2021 העידו מטעם המאשימה – מר חזי נוואמה, פקח ממנהל אכיפה וזרים ברשות האוכלוסין וההגירה (להלן- חזי) ומר ערן הרשקוביץ, מפקח וחוקר ברשות (להל- ערן).

במהלך דיון ההוכחות הגישה המאשימה את המוצגים הבאים: דוח פעולה מיום 11.3.2019 בחתימתו של חזי (מ/1); רשימת עובדים מיום 11.3.2019 בחתימתו של חזי (מ/2); תמונות מבית העסק (מ/3); תעודת עובד ציבור מיום 17.3.2019 בחתימתו של מר דוד קלדרון, רכז בכיר ברשות (מ/4); פרוטוקול חקירת הנאשם ברשות (מ/5); החלטת בית הדין לעררים בתיק 6613/18 בעניינו של העובד הזר (מ/6); מסמכים שהומצאו על ידי הנאשם בעניינו של העובד הזר (מ/7).

במהלך דיון ההוכחות הגיש הסנגור את המוצג הבא: צילום "רישיון זמני לישיבת ביקור לפי סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, התשי"ב- 1952" (להלן- חוק כניסה ישראל) של העובד הזר מיום 14.10.2018 ועד ליום 4.2.2019 (נ/1)(להלן- המסמך).

6. לאחר פרשת התביעה ביקש הנאשם שהורה על זיכויו בהתאם להוראת סעיף 158 לחוק הסדר הפלילי (נוסח משולב), התשמ"ב -1982 מחמת העדר הוכחה לכאורה של האשמה, אך ביום 21.6.2021 דחיתי את בקשתו ש"אין להשיב לאשמה".

7. ביום 9.12.2021 העיד הנאשם.

8. ביום 23.12.2022 הגישה המאשימה את סיכומיה וביום 24.2.2022 הגיש הנאשם את סיכומיו.

9. ביום 10.3.2022 בעת הכנת התיק לכתיבת הכרעת דין, הוברר לי כי המוצגים הנזכרים בסעיף 5 לעיל אינם נמצאים בתיק בית הדין. משכך, הצדדים נתבקשו להמציא בשנית את המוצגים אשר כבר הוגשו על ידם לתיק בית הדין.

10. ביום 13.3.2022 המציאה המאשימה את המוצגים מטעמה. מנגד, הנאשם התנגד להגשת המוצגים שלא על פי פקודת הראיות וביקש "לשמוע את התיק שוב, להעיד ולחקור את כל העדים בתיק, ולהגיש באמצעותם את כל המוצגים בתיק".

11. באותו יום (13.3.2022) דחיתי את בקשת הנאשם, מן הטעם כי מדובר במוצגים אשר כבר הוגשו במהלך דיון ההוכחות ואך בשל תקלה אלו אינם נמצאים בתיק בית הדין.

12. ביום 15.3.2022 הגיש הנאשם, תחת מחאה, את המסמך (נ/1), וזאת "אך בשל חובתו כאזרח לציית להחלטה שיפוטית, אך אינו מסכים כלל עם החלטת בית הדין אודות מתן הכרעת דין על בסיס מוצגים בלתי קבילים עפ"י הוראות החוק, עפ"י דיני הראיות, ועפ"י הפסיקה הנוגעת להגשת ראיות בהליך פלילי".

טענות הצדדים

13. לטענת המאשימה, הנאשם מודה כי העסיק את העובד הזר נשוא האישום במועדים המצוינים בכתב האישום וכי ידע כי לא האריכו לו את האשרה. לעניין זה טוענת המאשימה כי הנאשם מודה כי ראה אישור עם קבלתו לעבודה ולאחר יום 21.10.2018 הציג לו מכתב מבית המשפט (מ/5), אך הנאשם לא בירר מול משרד הפנים או אל מול גורם אחר לגבי מעמדו של העובד, אלא הסתפק בשיחה עם עוה"ד של העובד הזר, הוא הסנגור עו"ד אלעד שרון. כך, למעשה, פרט להחלטה בערר (מ/6) אותה לא קרא ולא בדק את התאריך בו נתנה, הוא הסתמך בלעדית על אמירתו של עו"ד שרון כי הוא יכול להעסיק את העובד הזר. עוד טוענת המאשימה כי היסוד הנפשי בעבירות בעניין חוק עובדים זרים הוא מודעות, ובענייננו הנאשם עצם את עיניו לבחינת מעמדו של העובד הזר ועל כן מתקיים היסוד הנפשי. בנוסף טוענת המאשימה כי הנאשם לא הוכיח כי טעה במצב המשפטי ולעניין זה הפנתה לפסק הדין ע"פ 5672/05 טגר בע"מ נ' מדינת ישראל (מיום 21.10.2007). לגבי טענות הנאשם בעניין מדיניות אי אכיפה כנגד מעסיקים בעבירות העסקה שלא כדין, כאשר לעובדיהם ניתן צו המונע הליכי אכיפה כנגדם, המאשימה הפנתה לפסק דין ע"פ (ארצי) 10705-01-21 עוף גת בע"מ ואח' נ' מדינת ישראל (מיום 21.10.2021)(להלן- עניין עוף גת), במסגרתו נדחו טענות דומות לאלו שנטענו על ידי הנאשם ובכך נשמט הקרקע תחת טענותיו. בהתייחס למסמך (נ/1) – צילום אשרה מסוג סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל טוענת המאשימה כי המסמך אינו מסמך מקור, הוגש תוך התנגדות המאשימה ובניגוד לפקודת הראיות. בהקשר זה צוין כי אף אחד מעדי המאשימה שהעידו לא העיד כי ראה את המסמך או קיבל מסמך זה ולפיכך אינו קביל להגשה. בזיקה לכך צוין, כי הצילום שהוגש לא הוגש עם אישור להוכחת תוכנו ולכן אין באמור בו להוות ראיה לאמיתות תוכנו, כאשר מתעודת עובד ציבור (מ/4) עולה כי תוכנו של מסמך זה אינו נכון, שכן לא היה לעובד הזר אשרה במועדים המצוינים במסמך. ואחרון, אפילו מסמך זה קביל להגשה הוא נעדר רלוונטיות לענייננו, שכן חרף טענת הנאשם כי מסמך זה נשלח למאשימה לאחר חקירתו, הרי שהנאשם לא העלה טענה זו בעדותו בבית הדין וטענתו היחידה היתה הסתמכותו על עצת בא כוחו כי יכול להמשיך להעסיק הגם שתוקף האשרה פג. לסיכום, המאשימה טוענת כי הוכיחה את המיוחס לנאשם בכתב האישום מעבר לכל ספק סביר וכי הנאשם לא הצליח להצביע על ספק ממשי, רציונאלי כדי למנוע הרשעה בדין.

14. לטענת הנאשם, יש לזכותו. המאשימה הגישה כתב אישום רשלני, ללא בדיקה מעמיקה של הראיות והעובדות, שכן עוד טרם שלב ההוכחות, מחקה המאשימה את עבירת הביטוח הרפואי מכתב האישום והגישה כתב אישום מתוקן. עוד טוען הנאשם, כי התנהלות המאשימה (רשות האוכלוסין), העדר הנחיות ונהלים ברורים לאזרחים, תוביל להטעיה מוחלטת של האזרחים, להטעיית הנאשם ובסופו של יום לטעות במצב המשפטי ולטעות במצב הדברים וכן להעדר יסוד נפשי של העבירה. על פי עדות המפקחים עדי המאשימה בפני בית הדין, כאשר ניתן לעובד אשרה מסוג סעיף 2(א)5 לחוק הכניסה לישראל, המאשימה אינה מבצעת אכיפה בכלל - לא כנגד המעסיקים ולא כנגד העובדים והמחזיק באשרה זו רשאי לעבוד. המאשימה מפרסמת הנחיות סותרות, הנחיות מבלבלות ומובילה להטעיה של האזרחים, ובכלל זה הובילה להטעיה של הנאשם. מכל מקום, מתעורר כאן ספק בעניין הבנתו של הנאשם, שכן מחד גיסא המאשימה מנפיקה לעובדים "אשרה" אשר על גביה רשום מפורשות "אינו רשאי לעבוד" אך מאידך גיסא, היא טוענת כי רק מי שמחזיק באשרה זו רשאי לעבוד. נוכח המסמך (נ/1), הרי שמדובר בזוטי דברים, שכן עסקינן לכל היותר, בתקופה של 30 יום בלבד שהעובד הזר הועסק ללא אשרה מיום 4.2.2019 ועד ליום 11.3.2019, וזאת לאחר שהועסק שנתיים של העסקה רצופה על פי חוק. כמו כן, המאשימה החליטה על דעת פקיד ובאמצעות נוהל פנימי לשלול באופן גורף ומוחלט לכל העובדים את זכותם לעבוד, וזאת בניגוד לפסיקת בג"צ וביהמ"ש המחוזי (מרכז) בעת"מ 35858-06-10 אברהים דיאורה סייקו ואח' נ' משרד הפנים (מיום 13.7.2010)(להלן- עניין סייקו) ובניגוד לחוק יסוד חופש העיסוק. בנוסף, צו מניעה של בית הדין לעררים (מ/6) ושל בית המשפט המחוזי, הלכה למעשה, מאשר את העסקת העובד אצל הנאשם, כפי שעבד במרוצת שנתיים ימים. בהקשר זה טוען הנאשם, כי אילו שהייתו של העובד הזר לא היתה תקנית ו/או לא היתה חוקית, אזי הפקחים היו עוצרים אותו ומגרשים אותו מהארץ, אך מאחר שהדבר לא נעשה, הדבר מעיד כי העובד הזר רשאי לשהות במדינת ישראל ובהתאם להנחיות להמשיך לעבוד. לסיכום, מאחר שלנאשם לא היתה כל כוונה פלילית והוא קיבל ייעוץ משפטי בעניין, יש להורות על זיכויו של הנאשם מביצוע עבירה. לסיכום, הנאשם הרים את הנטל להוכחת העדר היסוד הנפשי הפלילי הנדרש להרשעה.

המסגרת הנורמטיבית – יסודות העבירה של העסקת עובד זר שלא כחוק

15. סעיף 1יג לחוק עובדים זרים קובע לאמור:

"לא יקבל אדם עובד זר לעבודה, אלא אם כן הממונה או עובד משרד הפנים מטעמו, התיר בכתב את העסקתו של העובד הזר אצל אותו מעסיק, ובהתאם לתנאי ההיתר; היתר כאמור יכול שיהיה למכסה מסוימת של עובדים זרים שיועסקו אצל אותו מעסיק או לפי רשימה שמית".

16. סעיף 2(א)(1) ו- סעיף 2(א)(2) לחוק עובדים זרים מוסיפים וקובעים כדלקמן:

"2. (א) מעסיק שעשה אחד מאלה –

(1) העסיק עובד זר שאינו רשאי לעבוד בישראל מכח חוק הכניסה לישראל והתקנות לפיו;

(2) העסיק עובד זר בניגוד להוראות סעיף 1יג, ובלבד שהמעשה אינו נכלל בין המעשים המפורטים בסעיף קטן (ב);

דינו – כפל הקנס כאמור בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, וקנס נוסף פי ארבעה מהקנס הקבוע בסעיף 61(ג) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, לעובד, לכל יום שבו נמשכת העבירה, ואם נעברה העבירה לגבי עובד זר שהועסק במסגרת עסקו או משלח ידו של המעסיק – דינו מאסר שנה או קנס פי ארבעה מהקנס האמור בסעיף 61(א)(2) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, וקנס נוסף פי ארבעה מהקנס הקבוע בסעיף 61(ג) לחוק העונשין, תשל"ז-1977, לעובד, לכל יום שבו נמשכת העבירה".

17. בהתאם להלכה הפסוקה, על מנת להרשיע בעבירה על פי סעיף 2(א) לחוק עובדים זרים יש להוכיח, מבחינת יסודותיה העובדתיים של העבירה שלושה: כי נמצא אדם שהעסקתו טעונה היתר, היינו כי מדובר ב"עובד זר" כמשמעו בסעיף 1 לחוק עובדים זרים; כי היתר שכזה לא היה; וכי הנאשם הוא שהעסיק אותו (ע"פ (ארצי) 9853-09-19 לון אריזות השרון בע"מ- מדינת ישראל (מיום 10.5.2020)(להלן- עניין לון); ע"פ (ארצי) 14758-12-14 מדינת ישראל נ' סיון ברקוביץ (מיום 1.1.2017); ע"פ (ארצי) 32845-07-15 מדינת ישראל נ' קארין פילוסוף זרניצקי (מיום 24.6.2018).

18. בכל הנוגע ליסוד הנפשי בעבירה לפי סעיף 2 (א) לחוק עובדים זרים, הרי שמדובר בעבירה הדורשת מחשבת פלילית כאמור בסעיף 19 לחוק העונשין, מסוג מודעות (לרבות "עצימת עיניים" כמשמעה בסעיף 20 לחוק העונשין) לרכיבים העובדתיים של העבירה, ובכלל זה העסקת עובד זר ללא היתר (עניין ברקוביץ, סע' 16; ע"פ (ארצי) 61082-01-15 מדינת ישראל נ' הוד תדלוק ומסחר בע"מ (מיום 10.3.2016); ע"פ (ארצי) 22/06 מדינת ישראל נ' יעקב רוזן (מיום 28.3.2007); ע"פ (ארצי) 34795-06-16 מדינת ישראל נ' ליאור פלטיאל גלפנד (מיום 7.2.2017).

דיון והכרעה

היסודות העובדתיים

19. אין מחלוקת בין הצדדים כי שניים מיסודותיה העובדתיים של העבירה מתקיימים – הן הימצאותו של עובד זר שהעסקתו טעונה היתר במעדנייה והן העסקה על ידי הנאשם. לאמיתו של דבר, הנאשם אף אינו חולק כי גם היסוד השלישי העובדתי של העבירה מתקיים, אך בעוד שהמאשימה סבורה כי לא היה היתר העסקה בכל התקופה שבין יום 21.10.2018 ועד ליום 11.3.2019, הנאשם מודה כי לא היה היתר העסקה לחלק מהתקופה הנזכרת מיום 4.2.2019 ועד ליום 11.3.2019 בלבד.

20. כפי שיבואר להלן, סבורני, כי המאשימה הוכיחה מעל לכל ספק סביר כי התקיימו שלושת יסודותיה העובדתיים של העבירה לגבי כל התקופה הנטענת בכתב האישום, קרי מיום 21.10.2018 ועד ליום 11.3.2019. אבאר.

(1) הודאת הנאשם בתשובה לכתב האישום לגבי שני היסודות העובדתיים של העבירה (ע' 1 ש' 22-25).

(2) עדותו של הנאשם במסגרת החקירה הראשית עת נשאל על העובד הזר - "בודאן (העובד)" (ע' 16 ש' 12) כי "...קיבלתי אותו לעבודה. אחרי תקופה של שנה, שנה וחצי, לא בדיוק זוכר, נגמר לו האשרה. לא האריכו לו. אז הוא פנה לעו"ד. גם אני פניתי לעו"ד..." (ע' 16 ש' 16-18).

(3) דוח פעולה שערך הפקח חזי (יחד עם הפקחים מר ברק מסגנאו, מר מאור בר שלום ובועז) אשר נכח בביקורת ביום 11.3.2019, כמו גם עדותו בפניי (מ/1; ע' 3 ש' 19-26; ע' 4 ש' 33; ע' 5 ש' 1-5, ש' 27-28; ע' 6 ש' 14-15). בדוח פעולה נרשם כי "הבחנו בגבר כשהוא מנקה ומעביר ארגזים בתוך העסק. ביקשנו לבדוק את זהותו. הגבר הציג דרכון. בבדיקה מול חוקר זרים עלה כי הגבר ללא רשיון שהיה בתוקף. מכיוון שלגבר יש ערר בתוקף הוא לא עוכב. נפתח תיק העסקה במקום. נגבתה עדות ממנהלת החנות...אירינה שפוליאנסקי. במקביל המנהלת במקום יצרה קשר עם מי שלטענתה היה הבעלים של העסק בשם בוריס שפירא...".

(4) רשימת עובדים הכוללת את העובד הזר אשר נערכה על ידי חזי. במסמך זה נרשם כי האשרה מסתיימת ביום 21.10.2018 (מ/2; ע' 4 ש' 4-11; ע' 5 ש' 6-7; ע' 8 ש' 13-21).

(5) תמונות ממעדנייה מיום הביקורת מיום 11.3.2019 בהן נראה העובד הזר (מ/3; ע' 4 ש' 13-16).

(6) תעודת עובד ציבור מיום 17.3.2019 החתומה על ידי מר דוד קלדרון (מ/4; ע' 6 ש' 1-3, ש' 3-11; ע' 10 ש' 7-8), ממנה עולה, כי העובד הזר (בודן) נשוא כתב האישום "אינו אזרח ישראל או תושב בה". באשר ל"פרטי רישיונות ותוקפם (אם ישנם)" נרשם כי העובד הזר נכנס כתייר ביום 15.9.2016 (ע' 6 ש' 16-17); ובהמשך נרשם תחת "סוג רשיון" –"ס' 2(א)(5)", מסוג "רגיל", "משוחרר בתנאים" החל מיום 5.2.2017 ועד ליום 21.10.2018. למעשה, תוקף האשרה האחרונה שהיתה בידי העובד הזר פגה ביום 21.10.2018 (ע' 6 ש' 18-21).

(7) חקירת הנאשם ביום 6.5.2019 על ידי ערן (מ/5)(ע' 10 ש' 15-18), במהלכה טען הנאשם "אני מזהה את הבחור, שמו בוגדן, עבד אצלי בניקיון החנות" (ע' 1 ש' 8-9); כי העובד הזר התחיל לעבוד בחנות ביום "1.12.2017 לפני שנה וחצי בערך" (שם, ש' 11); ועת נשאל "האם יש לך היתר להעסיק עובדים [מילה לא ברורה- ד.י.]"? הוא השיב "לא, אין לי" ( ע' 3 ש' 67-68).

(8) מסמכים שמסר הנאשם בחקירתו בפני החוקר הנוגעים לעובד הזר (ע' 3 ש' 49-60)(מ/6; ש' 11 ש' 7-13) – הודעה על תנאי עבודה מיום 10.12.2017, תלושי שכר לחודשים נובמבר 2018, דצמבר 2018 וינואר 2019; ביטוח רפואי שתוקפו עד ליום 30.4.2019 (מ/8).

(9) עדותו של ערן בפניי אשר העיד לגבי המסמכים רשימת העובדים (מ/2) ותעודת עובד ציבור (מ/4) כי "הם תואמים. האשרה שלו באמת הסתיימה, האחרונה הייתה עד ל- 21.10.2018, על פי תעודת עובד ציבור" (ע' 12 ש' 28-31).

21. לא נעלם מעיני המסמך - צילום רישיון זמני לישיבת ביקור מכוח סעיף 2 (א)(5) לחוק הכניסה לישראל, כאשר נרשם עליו "רישיון זה אינו מהווה רישיון עבודה" (נ/1) אשר לכאורה הונפק לתובע ביום 14.10.2018 ופג תוקפו ביום 4.2.2019 - צילום אשר הוצג לחזי וערן לראשונה במהלך דיון ההוכחות. ואולם, לא מצאתי לתת למסמך זה כל משקל שכן סבורני כי אינו קביל להגשה. אפרט.

(1) במעמד דיון ההוכחות המאשימה התנגדה לצירוף המסמך לתיק; וניתנה החלטה כי "הצדדים יטענו לגבי הקבילות והמשקל שיש לתתו בסיכומיהם" (ע' 9).

(2) המסמך אינו מסמך מקור ואף אינו מאומת למקור, וזה הוגש במעמד דיון ההוכחות בניגוד לפקודת הראיות, שכן הוא לא הוגש באמצעות עורכו או באמצעות מי שתפס אותו.

(3) אמנם חזי העלה מצדו את האפשרות כי המסמך מזויף – עדות שהיא בגדר עדות סברה לגבי עצם הזיוף שאין לתת לה כל משקל. ואולם וזה העיקר, מקובלת עליי טענתו כי לא נתקל במסמך זה בעבר (ע' 8 ש' 23-32; ע' 9) ברי עת בדוח הפעולה נרשם כי העובד הזר הציג דרכון בלבד ולא את המסמך (נ/1).

(4) ערן הבהיר כי "המסמך לא מסומן על ידי...זאת אשרה שבד"כ נמצאת או אצל העובד עליו, או במסמכים אצל המעסיק" (ע' 11 ש' 14-17). בהמשך, "כבר יכול להגיד לך שהמסמך הזה מזויף. זה קורה המון, המון, ברגע שהעובד, ההליך שלו (למקלט) נדחה, הוא רוצה להמשיך לעבוד אז הוא קונה מסמך כזה בסך 600 ₪. העניין הוא שגם תוקף של מסמך מזויף זה, זה לפני הביקורת. "תוקף" (כי זה מזויף) הונפק ביום 4.2.2019, והביקורת היתה אחרי"(ע' 13 ש' 1-5). אמנם ערן אישר כי אינו מומחה לזיופים (ע' 13 ש' 6-7) ועדותו לגבי עצם היותו של המסמך מזויף היא עדות סברה שאין ליתן לה כל משקל. עם זאת, ערן הבהיר כי "אם זה היה אותנטי זה היה מופיע ברישום של תע"צ (ע' 13 ש' 8-10), כי אין מדובר בתקלה שלפיה הונפקה אשרה אך לא נרשמה בתעודת עובד ציבור (ע' 13 ש' 11-12), שכן "זה מעולם לא קרה, אני לא נתקלתי בזה מעולם" (ע' 13 ש' 13-14). ערן הדגיש כי לא שאל את הנאשם אודות המסמך שכן זה לא הוצג בזמן החקירה ולא היה בתיק עובר לחקירה ולכן אף לא סומן (ע' 13 ש' 19-24; ע' 13 ש' 27-28; ע' 14 ש' 1-4), כאשר לא הוברר לערן כמו גם לב"כ המאשימה, כיצד מסמך זה הגיע לתיק (ע' 13 ש' 24-26, ש' 29-32; ע' 14 ש' 17-20). בהקשר זה העיד ערן כי לא קרא לנאשם לבוא ולהיחקר שוב כי "לא היה על מה. המסמך המזויף הזה לא היה בתוקף בזמן הביקורת. ז"א, בכל מקרה לא היה שום מסמך שהיה יכול להסביר." (ע' 14 ש' 5-7). גרסתו של ערן מקובלת עליי.

(5) המסמך לא הוגש עם אישור להוכחת אמיתות תוכנו. לא זו בלבד כי אינו עולה בקנה אחד עם תעודת הציבור (מ/4) – תעודה אשר הנאשם עמד על הגשתה בדיון הוכחות, אלא הוא נסתר הימנה. שכן התוכן שבמסמך אינו מופיע כחלק מהמועדים בתעודת עובד ציבור.

(6) מדובר בטענה כבושה של הנאשם, שכן הן בחקירתו ביום 6.5.2019 בפני חוקר הרשות, הן בעת ההקראה והן בעדותו בדיון ההוכחות הנאשם לא העלה טענות בעניין המסמך, אלא סנגורו העלה טענה זו לראשונה בחקירת עדי המאשימה. בחקירתו בבית הדין הנאשם הפנה להחלטה של ועדת הערר כתנא מסייע לעמדתו.

22. הנה כי כן, הגעתי לכלל מסקנה כי המאשימה הוכיחה את יסודותיה העובדתיים של העבירה המיוחסת לנאשם כאמור ברישא להכרעת הדין מעל כל ספק סביר ולגבי התקופה הנטענת בכתב האישום.

היסוד הנפשי

23. אין ספק כי הנאשם היה מודע לכך שהעסקתו של העובד הזר טעונה היתר בשל עצם העסקתו, אך הוא ביכר לעצום את עיניו בכל הנוגע למעמדו החוקי של העובד הזר; וממילא לא ערך בירור סביר כנדרש בנסיבות העניין, לא כל שכן בירור מדוקדק את פרטי המידע, אף לא כשהיה לו חשד ממשי שנדרש היתר להעסקתו. אבאר.

(1) במענה לשאלה שנשאל הנאשם בחקירתו בפני חוקר הרשות, האם העובד הזר הציג לו מסמך בקבלה לעבודה הוא השיב כי העובד הזר "הציג לי אישור ואני הבנתי שזה אישור כזה אפשר להעסיק אותו" (ע' 1 ש' 14-15); אך כאשר נשאל האם הוא יכול להציג את האישור והאם הוא צילם אותו? הוא השיב כי "אין לי כאן איתי..." (ע' 1 ש' 16; ע' 2 ש' 1-3). לאחר מכן טען הנאשם כי "הוא הציג לי מכתב" (ע' 2 ש' 26). החוקר ציין כי "איני רואה את המכתב יחד עם המסמכים...הנחקר אינו מצליח לאתר את המסמך בטלפון שלו ויציג את המסמך מאוחר יותר אם יש כזה..." (ע' 2 ש' 28- 33). כאשר החוקר הבהיר כי כנראה המכתב הוא ערעור על בקשתו למקלט, הנאשם לא השיב, ובלשון החוקר "אין תגובה" (ע' 2 ש' 35-39). בהמשך, כאשר נשאל הנאשם "כיצד הבנת ממכתב זה שמותר לך להעסיק את עובד – במכתב כתוב "ניתן צו ארעי המונע "נקיטת הליכי אכיפה" נגד העורר, כיצד זה בדיוק מאשר לך להעסיק אותו"? הנאשם לא השיב (ע' 3 ש' 60-66).

(2) ואכן, ערן אישר בפניי כי הנאשם הציג לו את ההחלטה בערר 6613/18 (מ/6) שסומן בכתב יד א' (ע' 10 ש' 25-29; ע' 11 ש' 1-5). הא ותו לא.

(3) כאשר נשאל הנאשם בחקירתו בפני חוקר הרשות, האם בירר אל מול משרד הפנים או אל מול גורם רשמי אחר לגבי מעמדו של העובד הזר וחוקיות העסקתו, הנאשם ביכר שלא להשיב, ובהמשך הבהיר כי בירר אל מול בא כוחו של העובד הזר בלבד (ע' 2 ש' 40-47).

(4) בעדותו בבית הדין הבהיר הנאשם בחקירתו הראשית כי "אחרי שנה, שנה וחצי, לא בדיוק זוכר, נגמר לו האשרה. לא האריכו לו. אז הוא פנה לעו"ד ושאלתי אותו אם מותר לי להעסיק את העובד והוא אמר לי שכן. יש פה החלטה מטעם ביהמ"ש שמונעת הליכי הגירה ומונעת את הרחקתו והוא ימשיך לעבוד לחיות לאכול בארץ. פעלתי מתום לב, לא עשיתי שום עבירה לא חוקית/פלילית" (ע' 16 ש' 16-20). בהמשך הבהיר הנאשם כי פנה לעו"ד אלעד שרון (ע' 17 ש' 1), הוא גם עו"ד של העובד הזר (ע' 17 ש' 3). הנאשם הציג את ההחלטה מיום 13.12.2018 (מ/6) כחוות דעת מטעמו וטען כי לא קיבל חוות דעת מעבר לכך (ע' 17 ש' 6-9). הנאשם הבהיר כי "הבנתי וסמכתי על עו"ד כשהלכתי אליו לייעוץ והוא אמר לי מותר, אז מותר. לא קראתי את ההחלטה ואת התאריך שלה..." (ע' 17 ש' 10-12).

(5) הנאשם הודה בפניי, כי למעט ההחלטה בערר (מ/6) אשר לא קרא ולא בדק אף את התאריך בו נתנה, הוא הסתמך אך ורק על דבריו של בא כוחו עו"ד אלעד שרון.

(6) שוכנעתי כי הנאשם היה מודע לכך כי יש צורך לבדוק את הפרטים, אך ביכר שלא לעשות כן ולבחון כראוי האם קיימת אשרה בתוקף. למעשה, בזמן אמת, הנאשם לא טרח לצלמה ולא לתעד דבר בעניין זה.

24. הנה כי כן, לאחר שבחנתי את המסכת הראייתית והתרשמתי מהעדויות שבפניי, שוכנעתי כי הנאשם היה מודע לכך כי יש לוודא כי לעובד יש היתר העסקה כדין, אך עצם את עיניו ולא עשה את המוטל עליו על פי דין.

עצת עורך-דין

25. אני ער לטענות הנאשם לפיהן פעל בעצת עורך דינו ובתום לב מוחלט.

26. ואולם, לא התרשמתי כי פניית הנאשם לעו"ד היתה מתוך כוונה כנה לעמוד בכל דרישות החוק, כאשר הוברר הן בחקירתו של הנאשם בפני חוקר הרשות והן בפניי, כי הנאשם הסתמך על ההחלטה בערר, ועליה בלבד, מבלי שאף הבין את תוכנה, לא בחן אותה לעומקה, שכן לא טרח לקרוא אותה. ודוק, הנאשם אף לא טרח לפנות לרשות המוסמכת במדינה לעניין זה. בנוסף, לא מצאתי כי ההסתמכות על עצת עורך הדין היתה סבירה בנסיבות העניין, שכן לא הוברר מדברי הנאשם מדוע בחר לפנות לבא כוחו של העובד הזר דווקא, טרם הוברר מהו המידע אשר מסר לעורך הדין והיקפו, וממילא לא נטען ואף לא הוכח כי נמסרה לו חוות דעת כתובה מטעם עורך הדין (ע"פ 845/02 מדינת ישראל נ' תנובה מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית לישראל בע"מ (מיום 8.1.2008). כל שהוברר, כי בא כוחו נתן לו אור ירוק להמשיך להעסיק את העובד הזר. משכך, לא מצאתי ליתן משקל של ממש לדבריו של הנאשם כי הסתמך על עצת בא כוחו.

מדיניות אכיפה אגב הליכי ערר

27. אני ער אף לטענת הנאשם בעניין מדיניות אי אכיפה כנגד מעסיקים בעבירת העסקה שלא כדין, עת ניתן צו המונע הליכי אכיפה כנגד עובדיהם, ולעניין זה הוא הפנה לפסק דין בעניין סייקו. שם נקבע בתמצית, כי העדר כליאה והעדר הרחקה אינם דרים בכפיפה אחת עם מניעה מהעובד הזר מלעבוד. ואולם, בעניין עוף גת (סע' 4 ו-5) נקבע כי "אין בידינו לקבל טענה זו ונפרט. בית הדין לעררים שנתן את ההחלטה המורה על הימנעות מהליכי אכיפה כלפי העובד פועל מכוח חוק הכניסה והוא מוסמך לדון בהחלטות רשות האוכלוסין בענייני הסדרת מעמד ושהייה בישראל. החלטת בית הדין לעררים מכוונת ליחסים שבין המשיבה בכובעה כגוף המסדיר את ישיבתם בארץ של אזרחים זרים לבין העובד ואין בה התייחסות למי שאינו צד להליך. משכך, ההחלטה כפי נוסחה אינה מהווה היתר להעסיק את העובד שלא בהתאם להוראות הדין. משעה שהעובד הועסק בלא שהיתה ברשותו אותה עת אשרת שהייה, התחייבות המדינה בבג"ץ קו לעובד אינה רלוונטית והיא רשאית לאכוף את האיסור על העסקתו. למעלה מן הצורך וגם אם יש משקל לפסק הדין של בית הדין לעררים, הרי שהמערערת העסיקה את העובד במשך מספר חודשים בהם לא הייתה לו אשרה וזאת עוד בטרם ניתנה החלטת בית הדין לעררים המורה על הימנעות מאכיפה".

28. כך גם בענייננו. לא זו בלבד כי ההחלטה בערר ניתנה ביום 13.12.2018, כאשר תוקף האשרה פג כבר ביום 21.10.2018, אלא כי אף מנקודת מבטו של הנאשם, החל מיום 4.2.2019 הוא ידע כי לנאשם אין כל אשרה בתוקף. לשון אחרת, אף אם הייתי מקבל לצורך הדיון את טענת הנאשם (ואיני מקבלה), הרי שבחלק מהתקופה הנטענת בכתב האישום, כשלושה חודשים הימנה (ולא חודש כנטען על ידו), הנאשם ידע כי לא היה לעובד הזר היתר שהייה וכתוצאה מכך חל איסור להעסיקו. די בתקופה זו כדי להרשיעו. מאליו יובן, כי נוכח קביעתי דלעיל, קשה להלום את טענת הנאשם כי מדובר ב"זוטי דברים" בדבר העסקה בניגוד לדין של חודש אחד (פרק ג', סע' 17-19 לסיכומי הנאשם), שכן המאשימה הוכיחה כי הנאשם העסיק עובד זר בניגוד לדין תקופה מצטברת של למעלה מארבעה חודשים. יוער, כי פרק הזמן שבו הועסק העובד הזר בניגוד לדין יילקח בחשבון במסגרת גזר הדין (בשינויים המחויבים ראו עניין לון, סעיף 22).

29. לא נעלמו מעיני טענות הסנגור בסעיפים 6-16 לסיכומיו, אגב הטענה בדבר טעות במצב הדברים בעניין האשרה מכוח סעיף 2(א)(5) לחוק הכניסה לישראל, שכן קיימות הנחיות סותרות של הרשות בעניין. שכן חזי העיד בפניי כי "זה רשיון זמני. זה מתחלק, בין אנשים שיכולים לעבוד ובין אנשים שלא יכולים לעבוד...כל מקרה לגופו...לא יכול לתת דוג'...אני לא זוכר מקרים, יכול להתייחס רק למקרה הנוכחי" (ע' 8 ש' 2-11). ערן העיד בפניי כי העובד הזר לא עוכב כי יש ערר ולא יעשו הליכי אכיפה כנגדו, אבל העסקתו אסורה והוא אינו יכול לעבוד (ע' 11 ש' 30-33; ע' 12 ש' 1-8), ובהמשך, "הוא לא יכול לעבוד בכלל, כבר מלכתחילה. הוא הגיע לכאן כתייר...כל עוד יש לעובד אשרה מסוג ס2א5 לחוק, משרד הפנים לא אוכף את ההעסקה של אותם עובדים...מבחינתנו, כל עוד משרד הפנים לא הנחה לתת לו אשרה חדשה, העסקתו אסורה" (ע' 12 ש' 9-16). ערן הבהיר כי ההחלטה של בית הדין לעררים (מ/6) – "לא מאפשר לו לעבוד/להיות מועסק...למעסיק אין בכלל היתר להעסיק עובדים זרים (מה שהחוק מחייב) לכן אין סיבה שהמעסיק יעסיק" (ע' 12 ש' 19-27).

30. וזה העיקר, מאחר שמצאתי כי אין לתת למסמך (נ/1) כל משקל בענייננו, שכן סבורני כי אינו קביל להגשה, הרי שבתקופה בעדה הוגש כתב אישום, הנאשם לא הוכיח כי העובד הזר החזיק אף את האשרה מהסוג האמור, עליה הטיל את יהבו וליתר דיוק את עצם העסקתו. במילים אחרות, לעובד הזר לא הייתה אשרה מכל סוג במועדים הרלוונטיים לכתב האישום, ומשכך ממילא הוא לא החזיק באשרה לפי ס' 2(א)(5). לפיכך, הדיון בעניין זה הוא דיון תיאורטי אקדמי שאין לקיימו (בשינוים המחויבים ראו בג"ץ 8145/19 ד"ר ארנה ברי ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה (מיום 2.1.2020)).

סוף דבר

31. המאשימה הוכיחה את היסודות העובדתיים וכן את היסוד הנפשי מעבר לכל ספק סביר. משכך, אני מרשיע את הנאשם בעבירות הבאות: העסקה שלא כדין (סעיף 2(א)(1) לחוק עובדים זרים) והעסקה ללא היתר (סעיף 2(א)((2) וסעיף 1יג' לחוק עובדים זרים).

32. בהסכמת הצדדים הכרעת הדין תשלח אליהם באמצעות הדואר.

33. נקבע לטיעונים לעונש ליום 26.4.2022 בשעה 14:30.

ניתנה היום, י"ז אדר ב' תשפ"ב, 20 מרץ 2022, בהעדר הצדדים.