לפניי תביעה על סך 80,000 ₪ בגין הפרת זכות יוצרים כהגדרתה בחוק זכות יוצרים, התשס"ח-2007 (להלן: "החוק").

טענות התובע ע"פ כתב התביעה

1. עפ"י הנטען בכתב התביעה, התובע הוא מהאומנים הבולטים בתחום הצילום בישראל, יוצר שזכה להכרה והוקרה בפועלו כצלם דוקומנטרי ואווירי, שאף זכה בפרס ראש הממשלה. לתובע גם מוניטין בינלאומי והוא נבחר לתעד את פרויקט שיקום מרכז הסחר העולמי בניו יורק, את המונדיאל בברזיל ואת ביקור נשיא ארה"ב בישראל בשנת 2017. התובע נאלץ להשקיע משאבים רבים על מנת לשמור על ערך נכסיו.
2. בשנת 2006 במסגרת פרויקט צילומים שנערך בקינשאסה בירת קונגו באפריקה, הופק הצילום "סליחות באפריקה" (להלן: "הצילום"). מדובר על תצלום אומנותי מיום 2.10.2006 המציג מחזור ושופר עתיק שעבר בקהילה היהודית המקומית במשך שנים. עלות השימוש ברישיון עבור הצילום עומד על 18,000 ₪ לשלוש שנים כסכום התחלתי.
3. בתחילת חודש נובמבר 2019, התחוור לתובע שהצילום פורסם ביום 15.9.19 באתר של הנתבעת. התובע לכן שלח מכתב התראה שלא זכה לתגובה מצד הנתבעת. מדובר בהפרה של זכות הקניין של התובע שהוכרה בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו והפרה של החוק ובכלל זה של הזכות המוסרית הקבועה בסעיף 46(1) לחוק.
4. על כן עתר לפיצוי ללא הוכחת נזק בהתאם לסעיף 56 לחוק בסך 40,000 ₪. יתרת ה-40,000 ₪ יוחסה לנתבעת 2, מדינת ישראל, אך צדדים אלו הגיעו להסדר פשרה שקיבל תוקף של פס"ד מיום 16.12.20.

טענות הנתבעת ע"פ כתב ההגנה

1. עפ"י הנטען בכתב ההגנה, הנתבעת מספקת שירותי קהילה בעיר ערד ללא תשלום ושלא למטרות רווח או מטרה מסחרית.
2. מנהל מחלקת תרבות וקהילה אצל הנתבעת מר אורן עמית (להלן: "עמית"), פרסם באתר האינטרנט של הנתבעת בלבד הודעה על קיום תפילת יום כיפור קהילתי בשיתוף פעולה עם תנועת 'חב"ד' ובהנחיית הפייטן מר אוברי אייזקס. למודעה צורף הצילום, מבלי שעמית ידע שיש עליו זכות יוצרים, שבשגגה ובתום לב נלקח מאתר חב"ד שעשו פרסום גם כן בהקשר של יום הכיפורים.
3. הצילום היה זמן קצר באתר לטובת האירוע ולאחר מכן הועבר לארכיון האתר. ממילא החשיפה לצילום היתה נמוכה מאוד שכן הנתבעת פונה לפלח אוכלוסייה מסוים מהעיר ערד ואין מדובר בפלטפורמה ציבורית כגון רשת חברתית. מדובר בפעם הראשונה שהנתבעת מתמודדת עם תביעה מסוג זה והסיבה היחידה שעשתה שימוש בצילום היא שחב"ד עשו בו שימוש.
4. לטענת הנתבעת עומדת לה הגנת שימוש הוגן בהתאם לסעיף 19 לחוק וכן עומדות לה ההגנות בהתאם לסעיפים 19-30 לחוק ובכלל זה את הגנת "השימוש האגבי" ע"פ סעיף 22 לחוק. כן הנתבעת נכנסת לגדי "מפר תמים" בהתאם לסעיף 58 לחוק כיוון שלא ידעה על ההפרה, היא השתמשה בצילום שכבר נעשה בו שימוש ע"י חב"ד והציגה את הצילום בתום לב ובשגגה.
5. בהתחשב בתעריף עבור הצילום, הנתבעת הייתה מוכנה לסלק את התביעה בסכום של 3,000 ₪, שמהווה סכום גבוה בהרבה מהשימוש היומי בהתאם לתעריף. הנתבעת טענה שהתעקשות התובע לנהל את ההליך המשפט בסדר דין רגיל גרם להוצאות משפטיות מיותרות.

דיון

מקוריות היצירה

1. סעיף 4 לחוק קובע שזכות יוצרים תהא ביצירה שהיא "מקורית". הפסיקה הכירה בשני מבחנים לצורך בחינת שאלת מקוריות היצירה – "מבחן היצירתיות" ו-"מבחן ההשקעה". נקבע כי שני המבחנים הללו אינם מציבים רף גבוה מפני המבקש להגן על יצירתו בזכויות יוצרים (ע"א 8485/08 Premier League נ' המועצה להסדר ההימורים בספורט, מיום 14.3.10 פורסם בנבו).
2. בענייננו, התובע הוכיח שהצילום, פרי עבודתו, מהווה יצירה מקורית. התובע העיד שהוא נסע לקונגו, קיבל אישור מגורמי הממשל לצלם, היה מלווה באנשי אבטחה והשקיע הן מקשריו והן מידיעותיו על מנת לצלם את הצילום הייחודי. לטענתו מדובר בצילום של שופר של קהילה יהודית עתיקה שצולם במוצאי יום כיפור.
3. עיון בצילום מעלה שהשופר מונח על מחזור תפילה פתוח והכיתוב "לשנה הבאה בירושלים" בולט בגודלו. ניתן לומר בוודאות שיש בצילום אלמנט אומנותי לא מבוטל שהופך אותו למיוחד וככזה המוגן ע"פ החוק. לא בכדי הנתבעת, בית חב"ד ועוד גורמים עשו בו שימוש.
4. אשר על כן אני קובעת שהצילום מהווה יצירה כהגדרתה בחוק ושהתובע הוכיח עליה בעלות.
5. סע' 11 לחוק מקנה לתובע זכות בלעדית לבצע ביצירה פעולות שיש בהן כדי להקנות לו רווח כלכלי כגון פרסומה, מכירתה, השכרתה וכיו"ב. הנתבעת עשתה שימוש ביצירה ללא הרשאה ועל כן היא מוחזקת כמפרה בהתאם לאמור בסעיף 47(א) לחוק.

הגנת השימוש הוגן

1. דוקטרינת השימוש ההוגן נועדה לאפשר את קיומם של שימושים מסוימים, הנתפסים כרצויים מבחינת התכלית החברתית שהם משרתים – וזאת אף אם מדובר בהפרה של זכות יוצרים. למעשה, דוקטרינה זו מאפשרת, במקרים המתאימים לכך, לאזן בין התכליות השונות של דיני זכויות היוצרים – השאיפה להעניק תמריץ להפקת יצירות חדשות, כמו גם הרצון להעשיר את המרחב הציבורי במגוון של יצירות. מדובר, אפוא, בטענת הגנה, וככזו – הנטל להוכיחה מוטל על הנתבע המבקש להעלותה (ע"א 9183/09 Premier League נ' פלוני מיום 13.5.12 פורסם בנבו).
2. הדוקטרינה מפורטת בסעיף 19 לחוק כדלקמן:
3. שימוש הוגן ביצירה מותר למטרות כגון אלה: לימוד עצמי, מחקר, ביקורת, סקירה, דיווח עיתונאי, הבאת מובאות, או הוראה ובחינה על ידי מוסד חינוך.
4. לצורך בחינה של הוגנות השימוש ביצירה לעניין סעיף זה, יישקלו, בין השאר, כל אלה: (1) מטרת השימוש ואופיו; (2) אופי היצירה שבה נעשה השימוש; (3) היקף השימוש, מבחינה איכותית וכמותית, ביחס ליצירה בשלמותה; (4) השפעת השימוש על ערכה של היצירה ועל השוק הפוטנציאלי שלה.
5. בעבר, הגנת השימוש ההוגן הייתה תחומה ברשימה סגורה של פעולות. החוק משנת 2007 הרחיב את ההגנה לפעולות שהן "למטרות כגון אלה" (בשא 11646/08 (ת"א) Premier League נ' פלוני מיום 2.9.09 פורסם בנבו; להלן: בש"א Premier League).
6. בעניינו, קשה לראות כיצד השימוש בצילום מהווה שימוש הוגן, בפרט נשאלת השאלה מדוע דווקא השימוש בצילום המדובר היה חשוב לנתבעת. אני מקבלת את טענת הנתבעת שהיא לא הפיקה רווחים מהשימוש בצילום ושהמטרה – הזמנת ציבור מתפללים לאירוע יום כיפור – מהווה מטרה ראויה וערכית לכשעצמה, אך אין בכך כדי להצביע על חשיבות השימוש בצילום נשוא התביעה דווקא. הפסיקה מוכנה להכיר בהגנת השימוש ההוגן כאשר מושא ההפרה הוא המטרה – למשל בבש"א Premier League המפר ביקש להפיץ את שידורי הכדורגל לציבור צופים ואז היה היגיון בדיון אודות סעיף 19(ב). במקרה שלפניי, הנתבעת יכלה לעשות שימוש בצילום אחר ולא הייתה סיבה לעשות שימוש דווקא בצילום נשוא התובענה.
7. אשר על כן אני דוחה את טענת הנתבעת בדבר הגנת השימוש ההוגן.

הזכות המוסרית

1. הזכות המוסרית היא זכותו של יוצר ששמו ייקרא על יצירתו וכי לא יוטל פגם ביצירתו. מדובר בזכות אישית העומדת ליוצר, ללא קשר לזכותו הכלכלית (סע' 45-46 לחוק).
2. התובע טוען שזכותו המוסרית נפגעה אך נראה שטענה זו נטענה כלאחר יד ללא כל ביסוס עובדתי; עיון בצילום המסך של הפרסום המפר (נספח ב לתיק המוצגים של הנתבעת; נספח ב לתצהיר התובע) מראה שהצילום הועלה לאתר האינטרנט עם הכיתוב המפורש "צילום: ישראל ברדוגו".
3. בנוגע לשלמות היצירה, התובע טוען שהנתבעת הציגה את היצירה חתוכה ומסולפת (סעיף 10 לסיכומיו). אני דוחה טענה זו, נספח א ונספח ב למוצגי התובע מראים שהתמונה זהה ולא נחתכה כטענתו.
4. מכאן שהזכות המוסרית של התובע לא נפגעה.

פטור לפי סעיף 58 לחוק

1. סעיף 58 לחוק קובע ש"הופרה זכות יוצרים או זכות מוסרית, ואולם המפר לא ידע ולא היה עליו לדעת, במועד ההפרה, כי קיימת זכות יוצרים ביצירה, לא יחויב בתשלום פיצויים עקב ההפרה".
2. לטענת הנתבעת, עמית לא ידע שהצילום מוגן עפ"י החוק והוא לקח את הצילום מאתר האינטרנט של חב"ד, שפרסמו את הצילום גם כן במסגרת אירועי יום הכיפורים, ומכיוון שהאירוע שפורסם עם הצילום היה בשיתוף פעולה עם חב"ד, הוא עשה בו גם כן שימוש בתום לב ובשוגג. על כן יש לפטור אותה מתשלום פיצויים עקב ההפרה כאמור בסעיף 58 לחוק.
3. לטענת התובע, הנתבעת בחרה להציג הגנת בדים תמוהה למרות שהוכח שהיא "זייפה" את הטקסט בפרסום המקורי והוסיפה לאחר הגשת התביעה את המילה "חב"ד" וזאת על מנת שתוכל להמשיך לטעון שעמית סבר שמותר לו ליטול את הצילום מהאתר חב"ד. הנתבעת העידה את הרב יעקב מנדלזון (להלן: "הרב מנדלזון") המשמש כרב הישוב נאות הכיכר-עין תמר ומשמש רב קהילת חב"ד בערד, שהעיד שהאירוע מושא התביעה נעשה בשיתוף פעולה עם תנועת חב"ד. במסגרת סיכומיו התובע טוען שהרב מנדלזון אישר שאין לו אתר אינטרנט ושבחקירתו עלה שהפרסום שכן עלה באתר של חב"ד היה מאוחר לזה של הנתבעת, ומשכך ברי כי התובעת לא לקחה את התמונה מפרסום באתר חב"ד שהיה מאוחר לפרסום שלה.
4. אני דוחה טענה זו של התובע; תחילה הרב מנדלזון הסביר שהתנועה עושה שימוש באתר האינטרנט הפרטי של אישתו, לגבי מועד הפרסום הרב מנדלזון נשאל על המועד של תפילת 'קול נדרי' שאצל חב"ד היה צריך להיות בשעה 18:30 ואצל הנתבעת בשעה 18:00. מה בין זה לבין מועד פרסום התמונה? הנתבעת טענה שהאירוע היה בשיתוף פעולה עם חב"ד וטענה זו לא נסתרה ולא הופרכה למרות הניסיונות השונים במסגרת החקירות הנגדיות (עמ' 16 לפרוטוקול). בסיכומיו התובע מפנה לעדותו שלו בחקירתו הנגדית (עמ' 13 לפרוטוקול) אך אין שום הוכחה לטענה הזו.
5. עמית לא נשאל בעניין והדבר אומר דרשני. בכל מקרה, מצאתי ליתן אמון בעדויותיהם של הרב מנדלזון ושל עמית בעניין זה, ואני מקבלת את טענת הנתבעת שהאירוע היה בשיתוף פעולה עם תנועת חב"ד, ושהצילום נלקח מאתר האינטרנט המשמש את השלוחה של תנועת חב"ד שגם פעלה בשיתוף פעולה עם הנתבעת.
6. יחד עם זאת, מצאתי לנכון לדחות את טענת הנתבעת שהיא פטורה מתשלום בחסות סעיף 58 לחוק.
7. נטל ההוכחה רובץ במקרה כזה על הנתבעת, אשר צריכה להוכיח שלא ידעה, ולא היה עליה לדעת, שהיא עושה שימוש ביצירה מוגנת. לא די בהוכחה של מצב נפשי סובייקטיבי של תום לב, אלא יש להראות כי גם עפ"י מבחן אובייקטיבי לא ניתן היה לחשוד בקיומה של זכות יוצרים. כמו כן, המילים "זכויות יוצרים" או הסימן © שוללים את "התמימות", ויוצרים חזקה שאותו אדם שפרסם את היצירה הוא בעל הזכות ביצירה. ראו לעניין זה דברי המלומד טוני גרינמן "זכויות יוצרים" מהדורה שנייה (2008) פרק 12, עמ' 804:

"יתרה מזו, כפי שעולה מהסעיף, לא די בחוסר הידיעה מצד המפר כי היצירה מוגנת כדי לזכותו בהגנת הסעיף. המבחן הוא אובייקטיבי: מי שהיה חייב לדעת כי היא מוגנת, אף אם לא הייתה ידיעה ממשית בפועל. ציון המילים "זכויות יוצרים" או הופעת הסימן  © על היצירה בוודאי שוללים את התמימות. נוסף לכך, יצירה הנושאת שם יש בה כדי ליצור חזקה שלפיה אותו אדם הוא יוצר היצירה (אם שמו מופיע בדרך המקובלת כיוצר היצירה), או כי הוא בעל זכות יוצרים ביצירה (אם אין מופיע על היצירה שם של יוצר אך מופיע בדרך המקובלת שם של אדם כמפרסם היצירה). חזקות אלה מחייבות בחינה בדבר קיום זכות יוצרים ביצירה ". (מובא בת.א. (י-ם) 36461-12-11 ג'י. דבדבליו . ג'י. בע"מ נ' בר און שופ בע"מ מיום 24.9.15 פורסם בנבו).

1. בנוגע למבחן זה נפסק כי הנטל להוכיח הגנה זו מוטל על המפר וכי מדובר בהגנה "מצומצמת למקרים חריגים בלבד, בהם הגנת זכות היוצרים ביצירות מושא ההפרה עשויה להיות מוטלת בספק באופן סביר, כדוגמת יצירות ישנות אשר אפשר לסבור שעברו זה מכבר לנחלת הכלל, או יצירות שלגביהן המפר לא ידע או לא היה עליו לדעת כי זכאיות הן להגנת זכות יוצרים (שם). בעוד נטל ההוכחה להוכיח מודעותו של מפר עקיף מוטל על התובע, נטל ההוכחה לקיומה של הגנת מפר תמים מוטל על כתפי הנתבע" (ע"א 1248/15 Fisher Prince נ' דורון יבוא ויצוא בע"מ מיום 31.8.17 (פורסם בנבו). המבחן האובייקטיבי מצומצם וקפדני והנחת המוצא היא, כי בכל יצירה קיימת זכות יוצרים. המלומד טוני גרינמן חידד והדגיש ש"אף אם אין מופיע על יצירה שם כלשהו, יש להניח שנוצרה בידי מישהו, שכן יצירות אינן נעשות מעצמן. נתבע שנמנע מביצוע בדיקה לגבי קיום זכות היוצרים ביצירה או לגבי זהות בעל זכות היוצרים בה לא יוכל ליהנות מההגנה. בנוסף, עצימת עיניים בוודאי מונעת את האפשרות לטעון להפרה תמימה". (מצוטט מפסק דינו של כב' השופט ארניה בת.א 40326-01-18 צ'רלטון בע"מ נ' השניצליה מודיעין בע"מ מיום 9.5.21 (פורסם בנבו)].
2. סע' 27א לחוק מסדיר את תנאי השימוש ביצירה שבעל זכות היוצרים בה אינו ידוע או לא אותר, בתנאי ש"המשתמש פעל בשקידה סבירה לגילוי או לאיתור בעל זכות היוצרים ביצירה". בענייננו, אין חולק שעמית לא פעל בכלל לאיתור או גילוי בעל זכות היוצרים בצילום. כאמור לעיל, במקרה דנן נכתב בצורה מפורשת על הצילום "צילום: ישראל ברדוגו" ולא נדרש מהנתבעת מאמץ כלשהו כדי להגיע לתובע ולהסדיר מולו את השימוש בצילום.

פיצויים

1. משנקבע שהנתבעת הפרה את הזכות הכלכלית של התובע, מתקיימים התנאים הקבועים בסעיף 56 לחוק לעניין זכאות התובע לפיצויים. עפ"י האמור בסעיף, ביהמ"ש רשאי לפסוק פיצויים בלא הוכחת נזק בסכום שלא יעלה על 100,000 ₪ ובקביעת הפיצויים ביהמ"ש רשאי לשקול, בין השאר, את השיקולים הבאים: היקף ההפרה, משך הזמן שבו בוצעה ההפרה, חומרת ההפרה, הנזק הממשי שנגרם לתובע, הרווח שצמח לנתבעת, מאפייני פעילותה של הנתבעת, טיב היחסים שבין הנתבעת לתובע וכמובן תום ליבה של הנתבעת המפרה.
2. לאחר שקיבלתי את טענת הנתבעת שהיא לא הפיקה רווחים מההפרה, שהשימוש בצילום לא נעשה לשם מטרה מסחרית, אלא לשם מטרה ראויה של כינוס ציבור המתפללים בערד לתפילות יום הכיפורים, ומאחר וקיבלתי את דברי עמית ביחס לשיתוף הפעולה עם תנועת חב"ד ואת טענתו ששאב את התמונה מתוך הפרסום לאירוע המקביל של תנועת חב"ד, ניתן לומר שההפרה נעשתה בתום לב.
3. עובדה היא שהצילום הוסר מהרשת מיד עם קבלת מכתב הדרישה של התובע ועובדה היא שהנתבעת מיד הודתה בהפרה ומיד הציעה לתובע פיצוי בסך 3,000 ₪ ולאחר מכן בסך 9,000 ₪ (שהופקדו בקופת ביהמ"ש).
4. גם העובדה שלא הופרה הזכות המוסרית של התובע יש בה להעיד על תום הלב של הנתבעת. כבר נקבע בפסיקה שמשקלה של הזכות המוסרית לעיתים הוא אף גדול יותר ממשקלה של הזכות הכלכלית (ע"א 1248/15 Fisher Prince נ' דורון יבוא ויצוא בע"מ מיום 31.8.17 פורסם בנבו), וגם שיקול זה צריך להילקח בחשבון במסגרת השיקולים על גובה הפיצוי.
5. אין חולק שנגרם לתובע נזק ממשי מאי הסדרת תשלום עבור השימוש בצילום. התובע טוען שהשימוש בתמונה הוא בסכום התחלתי של 18,000 ₪, אולם, לא הוצגו ראיות בדבר מכירת רישיונות אלא פסקי דין מתובענות אחרות, בין אם בתביעות שהגיש התובע ובין אם בתביעות שהגישו אחרים, אך לא ביחס לצילום מושא התביעה.
6. במסגרת חקירתו הנגדית התובע עומת עם חשבונית שהגיש שממנה עולה שהוא מכר רישיון שימוש בסך 8.488 ₪ לתקופה של 12 חודשים, ועם העובדה שההפרה מושא התביעה נמשכה 57 ימים. על כך השיב: "הלקוחה שלך לא הייתה מוכנה לשלם את זה, ואת ה-3,000 ₪ הפקידה רק אחרי כתב ההגנה, ואת ה-6,000 ₪ הנוספים הפקדת רק אחרי שביהמ"ש אמר לך שההצעות שלך לא ריאליות בדיון קדם. אז המשחקים האלה של לבוא ולהראות לביהמ"ש 'הנה אני מוסיף עוד כדך ועוד כסף' בתצהיר שלי הסברתי שזה לא עובד, גם בפסיקות של ביהמ"ש זה לא עובד. לא הגיוני שאתה תיקח לי רכוש ואת תבוא ותציע לי לפי השיקול שלך... הצגתי חשבונית נמוכה כדי להראות שאני גם עושה הנחות, אבל יש מחיר".
7. אין חולק כי זכותו של התובע לנהל מו"מ ביחס למכירת הרישיון כראות עיניו וכי הוא רשאי שלא למכור רישיון שימוש למספר ימים או לקבוע תעריף קשיח ביחס למספר החודשים המינימלי לרכישת הרישיון. עם זאת, שעה שהתובע מבקש סעד של פיצויים מביהמ"ש מכוח החוק, הרי שמתן הפיצוי כפוף לשיקול הדעת של ביהמ"ש בהתאם לפרמטרים המפורטים בסעיף 56 לחוק.
8. לאחר ששקלתי את כל השיקולים ולאחר שבחנתי את הראיות ואת עדויות הצדדים ואת החקירות הנגדיות, הגעתי לכלל מסקנה שבנסיבות העניין כפי שפורטו לעיל, הפיצוי שהנתבעת הציעה וגם הפקידה בקופת ביהמ"ש בסך 9,000 ₪ מהווה פיצוי הוגן בגין ההפרה של הזכות הכלכלית של התובע על היצירה.
9. התביעה מתקבלת בסכום זה. הגזברות תעביר את הסכום שהפקידה הנתבעת בקופת ביהמ"ש יועבר לתובע באמצעות בא כוחו.
10. בנסיבות העניין כמפורט לעיל, ובהתחשב בסכום פסק הדין אל מול סכום התביעה, לא ראיתי לנכון לפסוק לתובע הוצאות. כל צד יישא בהוצאותיו.

ניתן היום, י"ב כסלו תשפ"ג, 06 דצמבר 2022, בהעדר הצדדים.