אסתר נקר

ע"י ב"כ עו"ד עומר בירותי

עומרי חממה

ע"י ב"כ עו"ד רמי קוגן

שמעון בן אקון

ע"י ב"כ עו"ד יובל חן

עופר עברי ו-79 אח'

ענבל אור

אור סיטי נדל"ן בע"מ

1. הסכסוך בין ה"ה גיל בסרב, יחזקאל ואסתר נקר ושמעון בן אקון לבין חברי קבוצת הרכישה "אור על הפארק"– מסרב להגיע לידי סיום. תביעת השלושה הנעוצה בטענה לפיה נוצר עיוות בגובה חיובם בתשלומי הפרשים גם בהקשר ל"רכיב הקרקע", וגם בהקשר "לתוספת עלויות הבנייה" לעומת חיוביהם של יתר חברי הקבוצה - מתבררת מזה מספר שנים בפני הבורר עו"ד אהרון פולק (להלן – הבורר), אולם למרבית הצער רחוקה מסיום.

הכרעות קודמות

2. לצורך הבנת המחלוקת הנוכחית, אין מנוס מפירוט ההתרחשויות הקודמות, הן אלו שבאכסניית הבוררות והן אלו שבבית המשפט.

הכרעתו הראשונה של בית המשפט בהקשר לבוררות זו היא עוד מיום 19.07.2016 בבקשה לפי סעיף 16 לחוק הבוררות שהוגשה על ידי שבעה רוכשים אחרים (שרון משאט ואחרים), בה הוריתי כי הבוררות "תתקיים אפוא בפני הבורר עו"ד פולק, ותכלול את כלל הרוכשים" וזאת "...בהינתן תניית הבוררות המצויה במסמכי ההתקשרות של כלל הרוכשים". במסגרת אותה החלטה הסבתי את תשומת ליבו של הבורר כי עו"ד ברכה, שייצג את שבעת התובעים, אמר כי "אני לא שולל אפשרות לקיים בוררות במתווה כזה שבשלב הראשון הבורר ידון רק בסוגיה המשפטית ויחליט כיצד עורכים את האיזון ולאחר שתינתן החלטה בהקשר זה אני אכמת את סכום הנזק הכספי שנגרם למרשיי...", והערתי כי "הבורר ייתן דעתו על המתווה המוצע, וינהג בהקשר זה כפי שיקול דעתו ולפי טוב שכלו" (הפ"ב 42766-03-16).

תביעת השבעה, כמו גם תביעת השלושה, החלו להתברר בבוררות.

3. בפסק בוררות שניתן על ידי הבורר ביום 14.12.2017 אשר הוכתר בכותרת "פסק בוררות" (להלן – פסק 2017) דחה הבורר כליל את כל התביעות שהתייחסו לחיובי יתר בגין רכיב הקרקע, שהופנו נגד קבוצת הרכישה "אור על הפארק" (להלן – הקבוצה) וקבע כי "מחיר הקרקע לכל אחד מהרוכשים נקבע במשא ומתן בין כל רוכש והמארגנת מבלי שלרוכשים האחרים הייתה השפעה כלשהי על התמורה שהאחר משלם", וכי "לשון ההסכם ברורה והוראות ההסכם אינן מטילות כל חובה פוזיטיבית על חברי קבוצת הרכישה לנהוג בשוויון האחד כלפי השני ולערוך איזון לעניין רכיב הקרקע".

בה בעת קיבל הבורר את טענת יחזקאל ואסתר נקר (להלן- נקר) בלבד בכל הנוגע לחיובם בתשלום המתייחס להתייקרויות ברכיב הבניה, וקבע: "מוכן אני לקבל את הטענה כי ביחס לתובעים נקר, ולמצער באופן לכאורי, חל שיעור התייקרויות גבוה יותר ביחס לשיעור התייקרויות עלויות הפרויקט כולו ואף מוכן אני לקבל כי ישנו משום חוסר צדק בהתייקרות זו... וכי אין הסבר מתקבל על הדעת לשיעור ההתייקרות ביחס לדירת התובעים נקר. מושכלות יסוד הן כי ציפייתם הלגיטימית של כל אחד מהרוכשים היא שככל שיחול שינוי באומדן הפרויקט, תושלם יתרת הכספים באופן פרופורציונאלי להשקעתם המשוערת ההתחלתית של כל אחד מהרוכשים" (סעיף 173), וכי "נחה דעתי שמשפחת נקר שילמה תשלום ביתר בגין סעיף ההתייקרויות של בניית הפרויקט. אשר על כן אני פוסק שהתובעים יחזקאל ואסתר נקר זכאים להתחשבנות חדשה בגין ההתייקרויות הבנייה אשר הושתו עליהם" (סעיף 176).

המשמעות האופרטיבית של פסק 2017 הייתה "אני ממליץ שהצדדים יזדקקו לרואה חשבון (או מומחה לחשבונאות) אשר ינסה לחלץ את הסכום הצודק והנכון שמשפחת נקר זכאית לו מכל שאר בעלי היחידות", ואם לא יצליחו לעשות כן, רשאים נקר לפנות לבורר "לשם מינויו של שמאי מקרקעין או חשבונאי לשם קביעת סכום הפיצוי שמשפחת נקר זכאית לו" (סעיף 181).

4. אף שגם גיל בסרב (להלן- בסרב) וגם שמעון בן אקון (להלן- בן אקון) טענו את אותן הטענות שטען נקר, ובהינתן שהבורר קיבל בהקשר זה רק את תביעת נקר, עתרו השניים לבורר על מנת שיתקן את פסק 2017 ויכלול גם אותם בהתחשבנות החדשה. לאור הספק בסמכותו לעשות כן הגיש הבורר לבית המשפט אבעיה בה ציין "טענתם של בן אקון ובסרב לא נדונה בשל היסח הדעת של הח"מ", ושאל: "האם נתונה לבורר הסמכות לשוב ולעיין בפסק הבוררות לעניין הכרעה בעניינם של בן אקון ובסרב וכן להשלימו או לתקנו בהתאם לעיון, זאת לאור טענתם כי עניינם לא הוכרע כלל על ידי הבורר". בהחלטה מיום 23.05.2018 קבעתי כי "הבורר אינו מוסמך לעיין מחדש בפסק הבוררות", משהתיקון יכול להיעשות רק ע"י בית המשפט "במסגרת סעיף 24 הנ"ל על פי בקשת בעל דין", וזאת לאור ההלכה לעניין סופיות פסק הבוררות, לפיה בוררים אינם מוסמכים לשוב ולדון בעניין בו ניתן פסק בוררות סופי או פסק ביניים המכריע במחלוקת מסוימת (אב"ע 36309-05-18).

5. בסרב ובן אקון פנו אפוא לבית המשפט ועתרו לבטל את פסק הבוררות 2017.

בפסק הדין שניתן בהליך זה בהסכמת הצדדים נקבע כי "הבקשה של בן אקון ובסרב – צריכה להתקבל. עניינם בכל הנוגע לסעיף התייקרויות הבניה צריך לחזור לבורר על מנת להכריע באם גם להם מגיעה 'התחשבנות חדשה' בנושא סעיף ההתייקרויות של בניית הפרויקט... ההחזרה אין פירושה דיון מחדש אלא רק השלמת פסק הבוררות בנוגע לאקון ובסרב". כן נקבע כי "כמובן שאם הבורר יחליט שגם לבן אקון ובסרב מגיע פיצוי, והבורר לא יקבע את שיעור הפיצוי בעצמו, אזי השמאי ימונה גם ביחס אליהם" (הפ"ב 40964-06-18, הפ"ב 23093-05-18). פסק 2017 נותר על כנו בכפוף לתוספת המוסכמת.

6. הצדדים חזרו לבורר. ביום 11.02.2019 הוציא הבורר תחת ידיו הכרעה הנושאת את הכותרת "תוספת לפסק בוררות שניתן ביום 14.12.2017", בה קבע:

"א. נחה דעתי שמשפחות נקר, בן אקון ובסרב שילמו תשלום ביתר בגין סעיף ההתייקרויות של בניית הפרויקט. אשר על כן אני פוסק שהתובעים יחזקאל ואסתר נקר (דירה 65) גיל שטפן בסרב (דירה 83) ושמעון בן אקון (דירה 10) זכאים להתחשבנות חדשה בגין התייקרויות הבנייה אשר הושתו עליהם.

ב. ...התובעים בגין ההתייקרויות יהיו רשאים לפנות אלי עד ליום 11.4.2019 לשם מינויו של שמאי מקרקעין או חשבונאי (להלן: 'המומחה').

ג. המומחה יערך התחשבנות חדשה בגין התשלומים הנוספים שהושתו על התובעים בגין ההתייקרויות.

ד. בהתחשבנות החדשה יקבע המומחה:

(1) האם קביעתי כי התובעים בגין ההתייקרות שילמו תשלומים ביתר, נכונה.

(2) באם התשובה לשאלה (1) לעיל, תקבע כי אכן נעשה תשלום ביתר מה שיעורו של התשלום ביתר..." (להלן – פסק פברואר 2019).

7. מאז לא חלה שום התקדמות ממשית, חרף ישיבות לא מעטות שקיים הבורר, באשר ישיבות אלו סבבו כולן סביב השאלה מהי הכשרתו של המומחה שימונה, ומהי ההנחיה שתינתן לו על מנת שיכמת את שיעורו של אותו תשלום ביתר. בעוד שהשלושה טענו כי פסק 2017 הוא פסק בוררות חלוט, הבורר והצדדים כבולים לממצאיו, הוא קובע קביעה פוזיטיבית שהשלושה שילמו תשלומי יתר; כי הבורר קבע שחיובי ההתייקרויות צריכים להיות מחושבים "באופן פרופורציונאלי להשקעתם המשוערת ההתחלתית של כל אחד מהרוכשים", המתבטאת בשיעורי ההשתתפות שבטופסי ההצטרפות, טענה הקבוצה כי השלושה כלל לא שילמו תשלומי יתר, כי החישוב הנכון צריך להיעשות לפי שטח הדירות בפועל, ולא לפי טפסי ההצטרפות ההיסטוריים, אף ניסתה להוכיח את טענתה על דרך הגשת חוות דעת שנערכה ע"י רו"ח עמי בן עיון- רואה החשבון של הפרויקט ביום 03.09.2019 (נספח 10 לתשובת הקבוצה).

8. לא זו בלבד שהבורר לא דחה על הסף את טענת הקבוצה, המעקרת לכאורה את ההתדיינות בשלב הראשון של הבוררות ואת ההכרעה בו, אלא שבשורת החלטות שהוציא תחת ידיו ניכרת גישה אוהדת לטענתה החדשה של הקבוצה. הבורר גרס כי קביעותיו בפסק 2017 ובתוספת שבפסק פברואר 2019 לפיה שילמו השלושה תשלומי יתר - אינה קביעה נחרצת וסופית, אלא החלטת ביניים, שאין מניעה לבחון אותה מחדש.

כך בהחלטתו מיום 06.10.2019 ציין בהקשר לפסק 2017 כי אמנם עולה ש"על פני הדברים נראה לי שאכן משפחות אלו שילמו ביתר, אבל, וזה 'אבל' גדול מאד, יש צורך לעשות התחשבנות חדשה כדי לקבוע מהו התשלום ביתר... שההתחשבנות עשויה גם להביא לתוצאה שהינה אפס".

ובהחלטה נוספת מיום 26.11.2019 שהוכתרה על ידי הבורר כ"החלטה מיום 26.11.19 בדבר הוראות שיינתנו למומחה" (להלן- ההחלטה מיום 26.11.2019) קבע כי הסעד האופרטיבי שניתן בפסק 2017, שהינו "החלטה אחרת"; מתבטא רק ב"זכאות להתחשבנות חדשה"; כי החלטותיו הקודמות שניתנו עד היום "אינן מהוות פסק דין סופי, פסק ביניים או פסק חלקי אלא הינן בגדר החלטת ביניים", כי "אין שום פסיקה או קביעה סופית בנוגע לכך שהתובעים נקר, בן אקון ובסרב שילמו ביתר עבור חלקם בהוצאות בניית הבניין..."; כי קביעתו בדבר תשלומי יתר לא הייתה מוחלטת; שהרי "התיק לא נסגר" וכי המומחה שימונה הוא זה ש"יצטרך לבדוק את הנוסחה הנכונה שעל פיה נגבו הכספים עבור הבנייה, והאם על פי הנוסחה הנכונה התובעים שילמו ביתר, לא רק בגין ההתייקרויות אלא בסיכום הכללי של הוצאות הבניה".

הבורר קבע כי הליך הבוררות יימשך במתווה הבא: ימונה מומחה "על מנת שיקבע מהו הסכום, ואם בכלל, ששילמו הצדדים ביתר בגין סעיף ההתייקרויות...המומחה יצטרך לבדוק את(ם) הנוסחה הנכונה שעל-פיה נגבו הכספים עבור הבנייה, והאם על-פי הנוסחה הנכונה, התובעים שילמו ביתר, לא רק בגין ההתייקרות אלא בסיכום הכללי של הוצאות הבנייה".

הצדדים נצטווו להודיע עמדתם "לגבי המשך ניהול הבוררות" עד ליום 16.12.2019.

9. השלושה דחו את המתווה המוצע וחזרו על עמדתם לפיה אין להחזיר את הבוררות לנקודת ההתחלה, כי הבורר כבר קיבל את עמדתם באשר לאופן בו צריכה להיעשות ההתחשבנות בקשר לרכיב התייקרויות הבניה, וכבר קבע כי השלושה שילמו תשלומי יתר; כי "לבורר אין סמכות לשנות מקביעותיו", וכי גם אם שגה בקביעתו בפסק 2017 אינו יכול לחזור בו מקביעתו זו. למען הסר ספק הדגישו כי "ככל שכבוד הבורר מבקש להטיל את החישוב על גורם מקצועי אזי החישוב יבוצע אך ורק בהתבסס על פסק הבורר והראיות הקיימות בתיק עד למתן פסק הבורר".

השלושה הודיעו לבורר כי "בדעתם לעתור לבית המשפט המחוזי בבקשה לביטול החלטות אלה ולמתן הוראות מתאימות", וכי "לא ניתן להמשיך בניהול הבוררות בטרם יישמע דברו של בית המשפט המחוזי הנכבד".

10. באין החלטת עיכוב ניתן ע"י הבורר ביום 05.01.2020 "פסק בוררות" בו חזר על כל השתלשלות העניינים, על החלטותיו הקודמות, על קביעות בית המשפט, ועל טענות הצדדים, וקבע:

"למרבה הצער, בשלב הראשון של ניהול הבוררות, הטענות המתוארות בסעיף 26 לעיל היו טענות כבושות. בעלי הדין לא טרחו להעלותם בפני, ולכן גם לא הייתי מודע להם, וממילא לא הובאו שום ראיות בקשר לטענות אלה. אם התובעים היו פועלים על פי ההנחיות שהוצאתי, טענות אלה היו מתבררות בהמשך הבוררות. לא מן הנמנע כי טענותיהם של התובעים בעניין זה, היו מתקבלות על ידי".

התוצאה האופרטיבית בפסק הסופי היא:"הנני דוחה את תביעתם של התובעים בגין הוצאות הבנייה". שלושת התובעים חויבו בשכר טרחת הבורר בסך 27,790 ₪, וכל אחד מהשלושה חוייב בשכר טרחת עו"ד בסך 7,000 ₪ (להלן – פסק הבוררות הסופי).

ההליך הנוכחי

11. טרם שוחרר פסק הבוררות הסופי לידי הצדדים (העיכוב נבע מאי תשלום שכר הבורר) הגיש בסרב ביום 12.01.2020 תביעה בה עתר "להורות על העברת כב' הבורר עו"ד אהרון פולק (להלן: "הבורר") מתפקידו"; להורות על ביטול "פסק הבוררות (פסק ביניים) שניתן על ידי כב' הבורר שנחתם ביום 26.11.2019..."; אף להצהיר כי "פסקי הבוררות מתאריכים 14.12.2017 ו-11.2.2019 בהתאמה הינם פסקי בורר חלקיים (ולכן סופיים)...", ולהורות "לכב' הבורר למנות מומחה מטעמו שיבצע את החישוב הנדרש בהתאם לפסיקתו של כב' הבורר כאמור בפסקיו ההצהרתיים מתאריכים 14.12.2017 ו-11.2.2019 בהתאמה" (הפ"ב 25175-01-20).

בהמשך עתר בסרב במסגרת אותו הליך להורות על ביטול פסק הבוררות הסופי מיום 05.01.2020.

12. במקביל הגישה הקבוצה בקשה לאשר את פסק הבוררות מיום 05.01.2020 אף את זה מיום 14.12.2017.

נקר הגישו מסמך שהוכתר על עדם בכותרת "תגובת המשיבים נקר ל'הודעה בדבר אישור פסק בוררות' והתנגדות", בן אקון הגיש מסמך הנושא את הכותרת "התנגדות המבקש לאישור פסק הבוררות (וכן הצטרפות לכל סעדי ונימוקי בקשת בסרב)", אך השניים הללו לא הגישו הליך עצמאי מטעמם. ממילא אין לעתירות שבפיהם כוח חיות עצמאי, זולת הבעת עמדה בסעדים המתבקשים ע"י בסרב והקבוצה.

13. בסרב חזר על הטיעון העקרוני שהועלה בפני הבורר, ולפיו כבר ניתנו על ידי הבורר פסקי ביניים סופיים וחלוטים הקובע ממצא לפיו השלושה שילמו תשלומי יתר בסעיף ההתייקרויות של בניית הפרויקט, ולפיו זכאים הם להתחשבנות חדשה. נטען כי מדובר בפסק בוררות חלקי סופי וחלוט; כי הבורר שגה עת קבע שפסק 2017 הוא החלטה אחרת; כי "לא יעלה על הדעת כי כעת, לאחר שהזכויות הוכרעו וכל שנותר הוא מתן הוראות למומחה לשם חישוב הזכויות, תקבענה הוראות אחרות לחלוטין באופן שפותח את כל הליך הבוררות מחדש כאילו לא היה דבר..."; כי הבורר אינו מוסמך לקבוע כי המומחה שימונה הוא שיבחן את פסיקת הבורר אם נכונה היא אם לאו, "תוך ששרביט הפסיקה תועבר לידיו של מומחה", כי הבורר "הופך את החלטותיו השכם והערב כאילו היה מדובר בפלסטלינה גמישה"; כי גם אם הבורר סובר כעת שטעה הרי "לכבוד הבורר לא הייתה סמכות לשבת כערכאת ערעור על עצמו, קל וחומר למנות מומחה מטעמו שישב כערכאת ערעור על עצמו"; לכבוד הבורר לא הייתה סמכות לפתוח את ההליכים מחדש "ובכלל זה לאפשר הצגת מסמכים, ראיות ועדויות חדשות בפני המומחה שביקש למנות"; וכי הפסק הסופי מנוגד לדין ולתקנת הציבור.

נקר ובן אקון תומכים בטיעוניו של בסרב ומחזקים אותם.

14. הקבוצה התומכת בפסק הסופי מנימוקיו, מתמקדת בטענתה המהותית, לפיה לא שילמו השלושה כל תשלומי יתר בגין סעיף ההתייקרויות בבניה, משהחישוב הנכון צריך להיעשות לפי שטחי הדירות ולא לפי טפסי ההצטרפות, והיא תומכת טענתה זו בחוות דעת רואה החשבון של קבוצת הרכישה עמי בן עיון המוזכרת בסעיף 7 לעיל, שנערכה שנתיים לאחר מתן פסק 2017.

הקבוצה מרבה לצטט את ההחלטות המאוחרות שניתנו על ידי הבורר, בהן ציין כי פסק 2017, אף פסק 2019, אינם אלא החלטת ביניים בשאלת החבות אשר אינה עומדת בפני עצמה, "כי החלטת כב' הבורר אינה מגלמת בתוכה קביעות ו/או הוראות ביצוע שונות ו/או סותרות מאלו שניתנו בפסקי הבורר"; כי "פסקי הבורר מהווים שלב ראשון בדרך להכרעה סופית במחלוקת בין הצדדים"; כי חלוקת הבורר את הדיון לשני שלבים מלמדת כי פסקי 2017 ו – 2019 הינם החלטה אחרת בשאלת החבות בלבד; וכי קביעת הבורר לפיה שילמו שלוש המשפחות תשלום ביתר בגין רכיב הבנייה בפרויקט "ניתנה בהתאם להבנתו האישית באותה עת ולכן הוסיף וקבע כי יש לתת להחלטה זו תימוכין ע"י חוות דעת של מומחה אשר יערוך 'התחשבנות חדשה' ויבחן האם הסברה כי שלושת המשפחות שילמו ביתר אכן נכונה" (סעיף 90 לתשובת הקבוצה).

דיון והכרעה

15. בשלב ראשון יש להכריע בשאלת טיבן של אותן ההכרעות נושא הדיון לפני, האם מהוות הן פסק בוררות ביניים או שמא רק החלטה אחרת, כפי שסובר הבורר, באשר סיווגן יכריע על השאלה האם יכול הבורר לשנות מהחלטתו או לחזור בו מקביעה מקביעותיו.

המבחן הקובע לסיווג, בין אם מדובר בפסק בוררות סופי ובין אם מדובר בפסק בוררות ביניים או חלקי הוא מבחן הסעד. האם הדיון במחלוקת המוגדרת נושא ההכרעה, ואין מניעה שתהא מצומצמת, הושלם, האם ההכרעה "סוגרת" את המחלוקת על דרך מתן סעד אופרטיבי. הכותרת בה בחר הבורר להכתיר את הכרעתו אינה משפיעה על המעמד שיש ליתן לה; מבחן הסעד אף אינו דורש כי פסק הבוררות יכריע בכל המחלוקת שבין הצדדים, אלא שמחלוקת מוגדרת תוכרע סופית ויינתן בה הסעד האופרטיבי המתאים.

"נקבע זה מכבר כי ההבחנה בין פסק ביניים בבוררות לבין החלטה אחרת שניתנה בבוררות, תיעשה על פי אותם המבחנים בהם נעשה שימוש על מנת להבחין בין פסק דין חלקי להחלטה אחרת של בית המשפט... החלטה, שנטען לגביה כי היא פסק-דין חלקי, תיחשב לכזו רק כאשר ברור כי הדיון במחלוקת נושא ההחלטה הושלם, התיק נסגר בכל האמור למחלוקת זו, ובידי הצדדים נמצאת החלטה ברורה ומפורשת המכריעה במחלוקת מוגדרת, שלמה ובעלת קיום עצמאי משלה... באופן דומה, נקבע כי המבחן הראוי לבחינת סופיות ההחלטה, על מנת לקבוע אם מדובר בפסק דין חלקי או בהחלטה אחרת – הוא מבחן הסעד, היינו האם התובע קיבל את הסעד הסופי שביקש או חלק ממנו או שהוא נשלל ממנו" (רע"א 5526/18 יפה נ' דיאמנט, פסקות 18-19 לפסק דינו של השופט מינץ והאסמכתאות שם, ניתן ב-13.12.2018).

וכן:

"מקובל עלינו, כי ההבחנה בין 'החלטה אחרת' לבין 'פסק דין' של בית משפט משמשת גם להבחנה בין 'החלטה אחרת' לבין פסק בוררות או פסק ביניים... החלטה של בית המשפט היא בגדר 'פסק חלקי' והחלטה של בורר היא בגדר פסק ביניים 'רק כאשר הדיון במחלוקת נשוא ההחלטה הושלם, התיק נסגר בכל האמור למחלוקת זו, ובידי הצדדים נמצאת החלטה ברורה ומפורשת המכריעה במחלוקת מוגדרת, שלמה ובעלת קיום עצמאי משלה'... " (ע"א 3253/02 שירותי בריאות כללית נ' עו"ד חניתה מייטלס, פסקה 7 והאסמכתאות שם, ניתן ב-07.04.2003).

"... מבחן הסופיות הוא אפוא מבחן דיוני-פורמאלי, שאינו נקבע על-פי תוכ

וכן:

"המבחן הראוי לזיהוי 'סופיות' שכזו הוא מבחן הסעד, שהוא נקודת ציון דיונית המאפשרת לקבוע כי תחום מוגדר של ההליך הסתיים..." (רע"א 8092/02 אלוני נ' תקווה, פ"ד נז(1) 740, 743).

16. לאורם של המבחנים לעיל אבחן את שלוש ההכרעות שסיווגן שנוי במחלוקת, אלו מהימים 14.12.2017 11.02.2019 ו- 26.11.2019.

ההכרעה מיום 14.12.2017 הנושאת הכותרת "פסק בוררות":

ראשית, הקבוצה מנועה מלטעון כי אין המדובר בפסק בוררות וכי מדובר רק בהחלטה אחרת הניתנת לשינוי, עת בהליך מטעמה –"בקשה לאישור פסק בורר" התבקש בית המשפט "לאשר את פסקי הבוררות שניתנו ביום 5.1.2020 וביום 14.12.2017 ע"י הבורר אהרון פולק (להלן: 'פסק הבוררות'), במסגרת הליך בוררות אשר התנהל בין הצדדים...". לא ניתן לעתור לאישור ההכרעה כפסק בוררות, ובה בעת לטעון כי מדובר בהחלטת חבות בלבד הניתנת לשינוי.

זוהי התוצאה גם לגופו של עניין. כבוד הבורר חוזר ומפנה להחלטתי מיום 19.07.2016 הכוללת הצעה מפיו של עו"ד ברכה לחלוקת הבוררות לשני שלבים ומוצא בה עיגון לעמדתו לפיה פסק 2017 אינו אלא החלטת ביניים בשאלת החבות, אותה הוא "רשאי לשנות, לחדד ולהבהיר".

אכן ברגיל, כאשר דיון נחלק לשני שלבים, עת השלב הראשון מיוחד לשאלת החבות והשני לגובה הנזק/ הפיצוי, כמו למשל בתביעה למתן חשבונות, ההחלטה בשלב החבות הינה בדרך כלל "החלטה אחרת". אלא שאם בשלב הראשון כבר נדחתה התביעה בהיעדר חבות, או שנדחו חלקים ממנה, הרי לנו פסק בוררות כבר בשלב הראשון, באשר סוגיה מסוימת ומוגדרת הוכרעה סופית. לא נדרש שהסכסוך כולו יוכרע סופית, כי אם חלק מוגדר הימנו.

זאת ועוד, אם הסעד שהתבקש בתביעה הוא הצהרתי, הכרזה על זכאות לסעד מסוים, ללא עתירה לפיצוי כספי, הרי שההכרעה בשאלת הזכאות לסעד תיחשב כפסק בוררות חרף אופייה "החבותי".

בפסק 2017 נדחתה סופית תביעת השבעה לפיצוי בגין תשלומי יתר ברכיב הקרקע; נדחתה גם תביעת בסרב ובן אקון לפיצוי בגין תשלומי יתר ברכיב הבניה, והתקבלה עתירת נקר לקיום התחשבנות חוזרת ביחס להתייקרויות ברכיב הבניה, תוך קביעת ממצא בדבר הוכחתם של תשלומי יתר. למותר לציין כי פסק דין הדוחה תביעה אינו יכול להיחשב כהחלטה אחרת.

הנה כי כן, ההכרעה מיום 14.12.2017 הנושאת הכותרת "פסק בוררות" היא פסק בוררות ביניים לכל דבר ועניין.

17. ההכרעה מיום 11.02.2019

בהכרעה זו קובע הבורר כי "נחה דעתי שמשפחות נקר, בן אקון ובסרב שילמו תשלום ביתר בגין סעיף ההתייקרויות של בניית הפרויקט. אשר על כן אני פוסק שהתובעים יחזקאל ואסתר נקר (דירה 65) גיל שטפן בסרב (דירה 83) ושמעון בן אקון (דירה 10) זכאים להתחשבנות חדשה בגין התייקרויות הבנייה אשר הושתו עליהם".

סעד של חיוב במתן חשבונות או זכאות להתחשבנות חוזרת הינו אכן בדרך כלל "החלטה אחרת", אלא אם כן זהו הסעד העיקרי שהתבקש בתביעה. עיון בתביעה שהוגשה על ידי בן אקון ובסרב בצוותא מעלה, כי הסעד שהתבקש על ידם לא היה כספי כי אם הצהרתי – להצהיר על זכאותם לביצוע התחשבנות מחודשת הכוללת את האיזונים המתאימים, וכלשון כתב התביעה:

"סעד – איננו קובעים סכום לתביעה אלא מבקשים עריכת איזון בין חברי הקבוצה של כלל עלויות הפרויקט ולאור תוצאות האיזון יפסק לזכותנו החזר כספי בהתאם לסכום עליו חויבנו מעבר לחלקנו היחסי בעלויות.

שמעון בן אקון, גיל שטפן בסרב".

הנה כי כן, בתביעה התבקש סעד של התחשבנות חדשה וסעד זה אמנם הוענק ע"י הבורר, תוך קביעת ממצא בדבר "תשלום ביתר בגין סעיף ההתייקרויות של בניית הפרויקט". הפניית הצדדים למשא ומתן לצורך כימות תשלום היתר בהסדר או למינוי מומחה שיערוך את החישוב, שהבורר הגדיר אותו כאריתמטי, אינה מעקרת מההכרעה את אופייה כפסק בוררות.

ניתן להתבונן על הכרעה זו גם כעל השלמה לפסק הבוררות 2017 וכחלק בלתי נפרד ממנו.

ההכרעה מיום 11.02.2019 נחשבת אף היא כפסק בוררות ביניים, ולא כהחלטה ביניים הנתונה לשינוי.

18. ההכרעה מיום 26.11.2019

בהחלטה זו פורש הבורר את משנתו ביחס לאופי הכרעתו בפסק 2017 המהווה לטעמו רק "החלטה אחרת"; שאינה כוללת "קביעה סופית בנוגע לכך שהתובעים נקר, בן אקון ובסרב שילמו ביתר עבור חלקם בהוצאות בניית הבניין...". הבורר קובע כי בדעתו למנות מומחה "על מנת שיקבע מהו הסכום, ואם בכלל, ששילמו הצדדים ביתר בגין סעיף ההתייקרויות". הבורר קובע כי המומחה יקבע "את הנוסחה הנכונה שעל-פיה נגבו הכספים עבור הבנייה, והאם על-פי הנוסחה הנכונה, התובעים שילמו ביתר, לא רק בגין ההתייקרות אלא בסיכום הכללי של הוצאות הבנייה".

הצדדים נצטווה להודיע עמדתם "לגבי המשך ניהול הבוררות" עד ליום 16.12.2019.

החלטה בדבר מינוי מומחה היא החלטה דיונית משוללת סעד אופרטיבי ולכל הדעות אינה אלא החלטת ביניים שאינה כשירה להוות נושא להליך אישור, גם לא להליך ביטול.

19. אעבור אם כך לבירור תוקפו של הפסק הסופי, לפיו נדחתה תביעת השלושה, רק על רקע סירובם למינוי מומחה שההוראות שהבורר ביקש ליתן לו סותרות במובהק את הקביעות שבפסק הבוררות 2017.

הבורר והקבוצה סוברים כאמור שפסק 2017 אינו אלא החלטה אחרת, ולכן אין מניעה שהפסק הסופי יכיל הוראות סותרות, אלא שכבר קבעתי לעיל כי פסק 2017 אינו החלטה אחרת כי אם פסק ביניים לכל דבר ועניין.

היות פסק 2017 פסק בוררות ביניים משליך כמובן על היעדר סמכות לבורר לשנות קביעה מקביעותיו מחמת כלל סופיות הדיון. איסור זה חל על הבורר גם אם סבור כי טעה בקביעתו הקודמת, וגם אם הוא סבור כי מי מהצדדים לא הביא בפניו באופן הראוי טענה שהייתה נדרשת להכרעה.

וכפי הפסיקה:

"הלכה היא ש'סופיות פסק הבורר מתבטאת בכך 'שעם מתן הפסק הבורר הוא functus officio ואינו רשאי עוד להוסיף או לגרוע מן הפסק דבר, גם אם הגיע למסקנה, ששגה בפסקו'... הדין בישראל הוא שבורר רשאי לשנות מהחלטות ביניים שנתן, ולנווט את הדיון שלפניו ..., אך אין בכוחו לשנות או לשלול תוקפו של פסק בוררות שנתן אלא בהתאם להוראות החוק או להוראות בית המשפט" (אב"ע 66522-01-20 עו"ד קצף נ' אי ג'י טי השכלה בע"מ ואח', פסקה 7, ניתן ב-08.03.2020;

וכן:

"משפוסק בורר את פסקו, הפסק - על דרך העיקרון - פסק סופי הוא, ולא ניתן לשנותו, לתקנו או לבטלו אלא כהוראת החוק... וכך, אם לאחר שפָּסַק את פְּסָקוֹ, הגיע בורר לכלל מסקנה כי בפוסקו כפי שפסק נתפש הוא למישגה מהותי בגופם של דברים, אין בידו לחזור בו מהכרעתו ולשנות את הפסק, ממש כשם שאין בידו של בית-משפט, לאחר פסיקת הדין, לחזור בו ולשנות את הכרעתו. הבורר, כמוהו כבית-משפט, מלאכתו תמה ונשלמה עם מתן פסק הבוררות; הבורר הוא functus officio. עם מתן הפסק נסתיים תפקידו של הבורר, וסמכותו לדון במחלוקת שבין הצדדים פקעה ואיננה עוד. אם יוסיף הבורר ויחליט בענייני הבוררות לאחר מתן הפסק - עשייתו עשייה שבהיעדר סמכות היא... שינוי מהותי בגופו של הפסק - תיקון-טעות-של-מהות אשר נפלה בפסק, פסק של בית-משפט או של בורר - ניתן אך לשיקולה ולסמכותה של ערכאת הביקורת: בית-משפט שלערעור לעניינו של בית-משפט ובית-המשפט המוסמך לעניינו של פסק בורר. נזכיר עוד כי העילות להתערבות בפסק בורר מצומצמות הן בהיקפן לעומת העילות להתערבותה של ערכאת ערעור בפסק דינו של בית-משפט, והדברים ידועים" (רע"א 6886/03 הדרן 2000 שיווק והפצת כרטיסים בע"מ נ' מכבי נתניה כדורגל בע"מ, פ"ד סא(1) 406, 427-428).

כן ראו: ע"א 3253/02 שירותי בריאות כללית נ' עו"ד חניתה מייטלס, פסקה 7 והאסמכתאות שם, ורע"א 8092/02 אלוני נ' תקווה, פ"ד נז(1) 740, 743.

20. בפסק 2017 ובפסק פברואר 2019 קבע הבורר לאחר הליך שמיעת ראיות וחקירת מצהירים, הן מצהירי השלושה והן נציגי הקבוצה, בהיגדים ברורים שאינם מצריכים פרשנות, כי "אין הסבר מתקבל על הדעת לשיעור ההתייקרות ביחס לדירת התובעים נקר" כי "מושכלות יסוד הן כי ציפייתם הלגיטימית של כל אחד מהרוכשים היא שככל שיחול שינוי באומדן הפרויקט, תושלם יתרת הכספים באופן פרופורציונאלי להשקעתם המשוערת ההתחלתית של כל אחד מהרוכשים" כי "נחה דעתי שמשפחת נקר שילמה תשלום ביתר בגין סעיף ההתייקרויות של בניית הפרויקט" וכי "נחה דעתי שמשפחות נקר, בן אקון ובסרב שילמו תשלום ביתר בגין סעיף ההתייקרויות של בניית הפרויקט".

מדובר בקביעות נחרצות שניתנו לאור קבלת התיזה של השלושה בדבר הדרך בה צריכים לחשב את ההתיקרויות בבניה ובהיעדר טענה אחרת מצד הקבוצה.

טענת הבורר לפיה "בשלב הראשון של ניהול הבוררות, הטענות המתוארות בסעיף 26 לעיל היו טענות כבושות. בעלי הדין לא טרחו להעלותם בפני, ולכן גם לא הייתי מודע להם, וממילא לא הובאו שום ראיות בקשר לטענות אלה" (פסק הבוררות הסופי) אינה מדויקת בלשון המעטה, ככל שמדובר בשלושה, משעמדתם, לפיה החישוב צריך להיעשות לפי טפסי ההצטרפות ולפי שיעור ההשתתפות נטענה על ידם לאורך כל הדרך, אף מוצאת את ביטוייה בפסק 2017 עת הבורר עצמו ציין בפרק "טענות התובעים נקר" כי נקר טוענים כי "... על אף שבנספח החלוקה הרעיוני אשר צורף להסכם השיתוף נקבע כי אחוז ההשתתפות שלהם בפרויקט הוא 1.06% עלה אחוז ההשתתפות של נקר ל-1.35%" (סעיף 55 לפסק 2017).

הקבוצה מיקדה את טענותיה ברכיב התביעה המתייחס למחיר הקרקע, ולא כפרה בטענת השלושה כי את החישוב בסעיף ההתייקרויות בבניה צריך לבצע לפי אחוז ההשתתפות, וכפי שהבורר בעצמו ציין בסעיף 75 לפסק 2017: "הנתבעים סבורים כי התובעים המיוצגים מנסים ליצור בלבול בין אחוז ההשתתפות, הרלבנטי לרכיב הבניה בלבד, לבין האחוז בקרקע...".

גם המנהל המיוחד לא כפר בטענה העקרונית שהעלו השלושה בדבר חישוב ההתייקרויות בבניה לפי אחוז ההשתתפות, וכפי שציין הבורר בפרק "טענות המנהל המיוחד": "לגופו של עניין טוען המנהל המיוחד כי אין מקום לערוך איזונים בין הרוכשים לרבות ביחס לרכיב הקרקע... משום שהוראות הסכם השיתוף עורכות אבחנה ברורה בין רכיב הקרקע לרכיב הבניה כאשר אחוז ההשתתפות נוגע אך ורק לרכיב הבנייה" (סעיף 82), וכן: "... כאשר בבוא הנציגות לערוך התחשבנות סופית עם כל רוכש ורוכש עליה לקחת בחשבון את הוצאות הבניה שעל הרוכש לשלם בהתאם לאחוז ההשתתפות וכן את ההתחייבויות אשר כל רוכש לקח על עצמו במערכת ההסכמים עליהם חתם" (סעיף 83).

הנושא עלה גם עלה בשלב הראשון של הבוררות עת הקבוצה התמקדה בניסיונה להדוף את התביעה הנוגעת לאיזונים במחיר הקרקע, ולא כפרה בטענת השלושה בכל הנוגע לדרך האיזון בנוגע להתייקרויות בבניה.

הבורר קבע את שקבע, וגם אם סבור הוא כיום כי היה עליו לתת את הדעת לטענה לפיה יש לחשב את ההתייקרויות לפי שטח הבניה בפועל, בין אם נטענה ונעלמה ממנו, ובין אם לא נטענה, השעה הוחמצה. את הנעשה אין להשיב. קבלת עמדת השלושה היא עובדה מוגמרת שאין לשנותה. ניסיונו של הבורר לסגת לאחור ולהחזיר את הבוררות לראשיתה, תוך פתיחת הסוגיה לדיון מחודש – אינו אפשרי משהוא נוגד כללי דיון בסיסיים שלא לומר, הופך לחוכא ואיטלולא את מוסד הבוררות.

21. חוששני כי המתווה הדיוני הנקוט בידי הבורר לפיו המומחה הוא שבודק אם קביעת הבורר היא נכונה, ולא להיפך, והמומחה הוא שקובע את הקריטריון המשפטי לפיו יבוצע החישוב - נוגד את תקנת הציבור, באופן המקים את עילת הביטול הקבועה בסעיף 24(9) לחוק הבוררות.

כך הם פני הדברים באשר לאמירת הבורר לפיה "בהתחשבנות החדשה יקבע המומחה: (1) האם קביעתי כי התובעים בגין ההתייקרות שילמו תשלומים ביתר, נכונה" (סעיף ד(1) לפסק פברואר 2019), וכך הם פני הדברים באשר להחלטה מיום 26.11.2019 בה קובע הבורר כי המומחה שימונה על ידו הוא זה ש"יצטרך לבדוק את הנוסחה הנכונה שעל פיה נגבו הכספים עבור הבנייה, והאם על פי הנוסחה הנכונה התובעים שילמו ביתר, לא רק בגין ההתייקרויות אלא בסיכום הכללי של הוצאות הבניה".

הבורר הוא שהופקד על המטלה לבדוק מהי הנוסחה הנכונה להתחשבנות החדשה, האם לפי טופסי ההצטרפות ושיעור ההשתתפות (גרסת השלושה) או שמא לפי שטח הדירות (הגרסה הנוכחית של הקבוצה) וליתן את ההנחיה המתאימה למומחה, ולא להיפך.

הבורר הוא שהופקד לבדוק אם המומחה נתן חוות דעת נכונה או שמא טעה, ולא המומחה הוא שצריך לבדוק אם קביעת הבורר נכונה.

משהבורר כבר קיבל בפסק 2017 את טענת השלושה לחישוב לפי "השקעתם המשוערת ההתחלתית של כל אחד מהרוכשים", המתבטאת בטופסי ההצטרפות שנלוו להסכם השיתוף, אין ניתן לבחון אופציה אחרת.

פסק הבוררות הסופי מיום 05.01.2020 – בטל ומבוטל.

22. עם זאת, איני רואה מקום להעביר את הבורר מתפקידו.

נפסק "כי לא בנקל יחליט בית המשפט להעביר ענין שנדון בידי בורר לבורר אחר, ונדרשות נסיבות קיצוניות כדי להצדיק זאת. השימוש בסמכות להעביר בורר מתפקידו על פי סעיף 11(1) לחוק הבוררות נועד בעיקרו למנוע מצבים של עיוות דין העלול להיגרם לצד לבוררות באם בורר ימשיך בתפקידו. לצורך כך, נדרש כי באופן אובייקטיבי יימצא כי אין הבורר הדן בעניין ראוי לאמון הצדדים, ונדרשות נסיבות קיצוניות בטיבן כדי להצדיק תוצאה זו..." (רע"א 9535/07 שרבט נ' שרבט, פסקה 29, ניתן ב-17.01.2008).

גם מועד העתירה משליך על סיכויי קבלתה "העלאתה של טענת פסלות בשלב מתקדם של ההליך, לאחר שבעלי-הדין הביאו את כל ראיותיהם או את רובן, או השמיעו את כל טענותיהם או את רובן, עלולה לפגוע לא רק בסדרי עבודתו של בית-המשפט, אלא גם – ובכך טמון העיקר – באינטרסים חיוניים של בעלי-הדין. פסילת השופט בשלב מתקדם של ההליך תחייב את פתיחתו של ההליך מחדש בפני שופט אחר, וההליך החדש, שבו יוכלו הצדדים לשוב ולכלכל את מהלכיהם בתחומי הבאת הראיות והטיעון המשפטי, על-פי לקחי ניסיונם בגלגולו הראשון של ההליך, יהיה בהכרח שונה מן ההליך המקורי. מכאן נגזרת התפיסה, שלא הרי טענת פסלות המועלית על סף ההליך, או סמוך לאחר תחילתו, כהרי טענת פסלות המועלית בשלב מתקדם של ההליך, לקראת סיומו או לאחריו " (בג"ץ 1622/00 יצחק נ' נשיא בית המשפט העליון אהרן ברק, פ"ד נד(2) 54, 62).

הבוררות מתנהלת מאז שנת 2016. לא נטענו נגד הבורר טענות הפוגמות חלילה בכשירותו לשמש כבורר, גם לא כאלו שפוגמות באמון בו. גם לא נטען משוא פנים. להיפך, מהפרוטוקולים שצרפו בעלי הדין לטיעוניהם עולה כי הבורר מקדיש ממרצו, זמנו ומחשבותיו למחלוקת, וכי הוא שומע את הצדדים ועמדותיהם בסבלנות ובאורך רוח.

טעות בלבד אינה עילה להעברת בורר מתפקידו, ביחוד עת התקלה ניתנת לתיקון על דרך מתן הוראות מתאימות.

משכך אני מורה:

• הבורר עו"ד אהרן פולק יישאר בתפקידו.
• פסק הבוררות הסופי מיום 05.01.2020 - מבוטל.
• מורה על אישורם של פסק הבוררות מיום 14.12.2017 ו-11.02.2019.
• הצדדים יחזרו לבורר.
• הבורר ימנה מומחה שתחום מומחיותו חשבונאי, במובחן משמאי מקרקעין, אשר יקבע את חיובי היתר ברכיב ההתייקרויות בבניה בלבד על בסיס טופסי ההצטרפות, שיעור ההשתתפות ודו"ח אפס שנערך ע"י השמאים אולפינר בטרם שינתה נציגות הקבוצה את אחוז ההשתתפות.
• לא ניתן להציג למומחה מסמכים שלא הוצגו בפני הבורר עד לשלב מתן פסק פברואר 2019.
• בהוצאות המומחה ישאו הצדדים בחלקים שווים.

אני מחייבת את הקבוצה המיוצגת ע"י עו"ד מנשה לשלם לגיל בסרב את הוצאות ההליך בסך 35,000 ₪.

ניתן היום, כ"ז אב תש"פ, 17 אוגוסט 2020, בהעדר הצדדים.