1. לפניי תובענה שהוגשה על דרך של המרצת פתיחה, ועניינה בסכסוך בעלי מניות בחברה ציבורית, שהפלוגתא הניצבת במרכזה היא שאלת סיווג מעמדו של מר וייצר, המחזיק על-פי רישומיה ופרסומיה של החברה ב-22.11% ממניותיה – כ-"בעל שליטה", כמשמעות תיבה זו על-פי הדין והפסיקה.

סלע המחלוקת בין הצדדים נוגע למשא ומתן שנוהל בין המבקשת, בעלת מניות מיעוט בחברה, לבין מר וייצר, לרכישת מניותיו – ובפרט, למצגים שניתנו במסגרת משא ומתן זה על ידי מר וייצר, מהם עולה, לכאורה, כי דה פאקטו מסתכמים שיעורי החזקותיו בחברה לכ-35% ממניותיה. משכך, טוענת המבקשת כי יש לסווג את מעמדו של מר וייצר כבעל שליטה בחברה, זאת לפי כל אחד מן המבחנים הקבועים בפסיקה – המבחן הכמותי והמבחן האיכותי.

להכרעה בפלוגתא זו השלכות רבות ובין היתר, אך לא רק, לגבי חוקיותן ותוקפן של שורת החלטות שהתקבלו בחברה, כמו גם תקינות הממשל התאגידי הנוהג בה. בהתאם לזאת עתרה המבקשת בתביעתה, לביטול ההחלטה בדבר מינוי דירקטורים חיצוניים לחברה, נוכח הפגמים היסודיים שנפלו בדרך כינוסה ובאופן התנהלותה של אסיפת בעלי המניות; וכן למתן סעד הצהרתי לפיו הפר מר וייצר את החובות המוטלות עליו על פי דין, והתנהל באופן המקפח את בעלי מניות המיעוט בחברה.

1. ודוק; בשים לב להשתלשלות האירועים בתיק, ולנוכח קיומו של הליך מקביל לאישורה של תביעה נגזרת בין הצדדים, המתנהל בפני כב' השופטת רונן [תנ"ג 29709-01-20 ד.ד גולדשטיין נכסים והשקעות בע"מ נ' וייצר (להלן – ההליך המקביל)] – אזי, חרף הסעדים המקוריים להם עתרה המבקשת במסגרת כתב המרצת הפתיחה; הסכימו הצדדים לפניי, כי הפלוגתא בה נדרש בית המשפט להכריע במסגרת ההליך דנא, תתוחם לשאלה האם המשיב 2 הוא בעל שליטה במשיבה 1, אם לאו.

נפקותה של קביעה זו, בהתייחס לכל ומלוא טענות הצדדים והמחלוקות הנובעות מהן, תידון במסגרת ההליך המקביל.

משכך גודרה המחלוקת על ידי הצדדים – לשם פניי להכרעה [ראו למשל: ע"א 1653/08 ‏ ליפץ נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (14.07.2011); אורי גורן, סוגיות בסדר דין אזרחי, 432 (כרכים א-ב, מהד' 13, 2020) (להלן – גורן)].

הצדדים להליך

1. המבקשת, ד.ד. גולדשטיין נכסים והשקעות בע"מ (להלן – המבקשת), היא חברה פרטית המאוגדת בישראל, תחת ניהולו ובבעלותו של דב גולדשטיין (להלן – גולדשטיין). על-פי הנטען בתובענה, המבקשת מחזיקה בכ-2.95% מהון מניות המשיבה 1 [נספח ח' להמרצת הפתיחה].
2. המשיבה 1, סימיגון בע"מ (להלן – סימיגון או החברה) הוקמה ב-1998. סימיגון היא חברה ציבורית הנסחרת בבורסת ה- (AIM) Alternative Investment Market, המשמשת כשוק משני של ה – London Stock Exchange (LSE), ומאוגדת לפי הדין הישראלי. מניות סימיגון הונפקו לציבור בחודש דצמבר 2006.
3. המשיב 2, מר עמי וייצר (להלן – וייצר), הוא אחד ממייסדי סימיגון ומכהן כנשיא, מנכ"ל ויו"ר דירקטוריון החברה. על פי פרסומיה הרשמיים של החברה, מחזיק וייצר במניות סימיגון בשיעור של כ-22.11%. על פי הנטען, מתגורר וייצר עם משפחתו בפלורידה ארה"ב מזה 15 שנה ומנהל את סימיגון ממשרדי חברת הבת, SimiGon Inc., בעיר אורלנדו.
4. המשיבה 3, ע. וייצר החזקות בע"מ (להלן – וייצר החזקות; להלן יחד עם המשיב 2 – המשיבים), היא חברה פרטית המאוגדת בישראל בבעלותו של וייצר. על פי הנטען, וייצר החזקות אינה פעילה עוד והיא רשומה כמחזיקה של חלק ממניותיו של מר וייצר בסימיגון.

רקע והשתלשלות האירועים בתובענה דנא

1. המרצת הפתיחה שבנדון הוגשה לבית המשפט ביום 13.01.2021, במסגרתה עתרה המבקשת לכך שבית המשפט יצהיר ויורה כי כל ההחלטות, זולת ההחלטה על מינויו של משרד רואה החשבון המבקר, שהתקבלו באסיפת בעלי המניות של סימיגון מיום 30.12.2019 – בטלות. זאת, נוכח הפגמים היסודיים שנפלו בכל הנוגע לדרך כינוסה והתנהלותה של האסיפה. לחלופין, עתרה המבקשת לכך שבית המשפט ייקבע כי ההחלטה באשר למינוי הדירקטורית החיצונית, הגב' רונית שוורץ, התקבלה בניגוד לדין ולא על פי הרוב המיוחד הנדרש לקבלתה, ועל כן בטלה; וכן, כי ההחלטה באשר למינוי הדירקטור הבלתי תלוי, מר סימון בנטלי, התקבלה תוך הצגת מצג שווא לבעלי המניות, ועל כן בטלה.

בנוסף, התבקש בית המשפט להורות כי המשיב 2, מר וייצר, המחזיק במניותיו בחברה, בין היתר, באמצעות המשיבה 3, חברת וייצר החזקות, ואשר משמש כבעל השליטה בחברה וכיו"ר דירקטוריון החברה, כמנכ"ל החברה וכנשיא החברה – הפר את החובות המוטלות עליו על פי דין, והתנהל באופן המקפח את בעלי מניות המיעוט בחברה.

כמו כן, לשם הכרעה בתובענה דנא, התבקש בית המשפט להורות לחברה להעביר לידי המבקשת את כל כתבי ההצבעה באמצעותם הצביעו בעלי המניות, והכל בכדי ללמוד על דפוסי ההצבעה, לרבות מועד ההצבעה וההצהרה של מי מבעלי המניות על היותו בעל עניין בהחלטות או בעל שליטה בחברה.

1. למען שלמות התמונה יצוין, כי על ידי המבקשת הוגשה גם בראשית ההליך בקשה להכרה בהמצאת כתב המרצת הפתיחה, אשר בוצעה על ידה לידי המשיב 2, כהמצאה כדין, לרבות בהתאם לתקנה 482 לתקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן – התקנות; להלן – בקשת ההמצאה).

בהחלטתי מיום 24.02.2020 הכרעתי בבקשה; וביום 01.03.2020 הושלמו הליכי ההמצאה בתיק.

1. ביום 17.05.2020 הוגשו תשובות המשיבה 1 והמשיבים 2 ו-3 להמרצת הפתיחה; וביום 01.06.2020, בהתאם להחלטתי מיום 19.05.2020, הוגשה התייחסות המבקשת לסוגית אסיפת בעלי המניות, שעלתה מן התשובות שהוגשו על ידי המשיבים בעניין.
2. ביום 16.12.2020 התקיים בפניי דיון בהמרצת הפתיחה (להלן – הדיון). במסגרת הדיון, וכפי שעלה מטענות הצדדים לפניי, תוחמה המחלוקת לשאלה האם וייצר הוא בעל שליטה בסימיגון, אם לאו. בסופו של הדיון נקבע מועד לסיכומים בעל פה לפניי, אולם במקביל, הצעתי לצדדים לבוא בדברים ביניהם עד מועד זה, ולהגיש עמדתם בנדון לבית המשפט.
3. ביום 17.12.2020 הודיעה המבקשת כי היא עומדת על מתן הכרעה שיפוטית בהליך. בנוסף, התבקש בית המשפט במסגרת הודעתה זו להתיר צירופה של תכתובות דוא"ל – וזו צורפה, בהסכמת המשיבים, בהתאם להחלטתי מיום 21.12.2020.

המשיבים מצדם הודיעו, כי הם מסכימים להצעת הפשרה מטעם בית המשפט. אולם, בהחלטתי מיום 21.12.2020 קבעתי, כי בהעדר הסכמה מטעם המבקשת, יתקיים הדיון לסיכומים בעל-פה במועדו.

1. ביום 09.02.2020 התקיים דיון הסיכומים בעל-פה לפניי. בפתחו של הדיון הובהר שוב, כי הסוגיה העומדת לדיון בפני בית המשפט, היא סוגיית השליטה בלבד [פ/09.02.2021, עמ' 10 ש' 19-18; עמ' 12 ש' 24 עד עמ' 13 ש' 3; עמ' 16 ש' 26-22; עמ' 17 ש' 23-19] – וביחס לכך סיכומו הצדדים טענותיהם לפניי.

בסופו של דיון זה, על מנת לאפשר לבאי כוח הצדדים להמשיך את דו השיח שהתנהל ביניהם, או שהחל להתנהל ביניהם, דווקא בשלב שמיעת סיכומי הצדדים, נעתרתי לבקשתם בנדון. בתוך כך קבעתי, כי הצדדים יעדכנו את בית המשפט תוך 7 ימים לגבי כל התפתחות בנוגע לאותו משא ומתן, שמא יביא הדבר לכדי הסכמה שתייתר את הצורך במתן פסק דין בתובענה.

1. בהמשך לדברים אלה, ביום 15.02.2021, הודיעה המבקשת כי היא עומדת על מתן פסק דין בתובענה.
2. ביום 16.02.2021 הוגשה עמדתם של המשיבים 2 ו-3, ובתוך כך הוטעם על ידם – כי גלגולו של ההליך שבנדון אינו שגרתי, שכן הפלוגתא העומדת להכרעת בית המשפט אינה מצויה בסעדים שהתבקשו בתובענה מלכתחילה. היינו, שאלת היותו של מר וייצר בעל שליטה בסימיגון איננה סעד במסגרת הסעדים בהמרצת הפתיחה, והיא מובלעת כהנחה שלא מבוקשת בה הכרעה במסגרת סעד ב' להמרצת הפתיחה. למרות זאת נטען, כי נראה שבנושא זה יינתן פסק הדין, על אף שכל הראיות שהובאו בקשר אליו, בהמרצת הפתיחה, בתגובות המשיבים ובחקירות העדים – הובאו מהיבט צר של היחסים עם המבקשת.

בנסיבות אלה, הודיע וייצר על הסכמתו שיינתן פסק דין הקובע כדלהלן: (א) כי מר וייצר הוא בעל השליטה על פי המבחן "האיכותי", הגם שלא הוכח כי הוא מחזיק במניות סימיגון בכמות העולה על זו המופיעה במסמכי החברה הפומביים; (ב) כי מר וייצר הוא בעל השליטה בסימיגון כאמור, החל ממועד פסק הדין, ולכל היותר ממועד תחילת כהונתו כיו"ר דירקטוריון סימיגון בחודש אוגוסט 2019.

המשיבה 1 הצטרפה אף היא לעמדה זו, בהתאם להודעתה מיום 16.02.2021.

1. ביום 16.02.2021 הגישה המבקשת תגובתה לתשובת המשיבים. בתוך כך הובהר על ידה, כי היא מתנגדת בתוקף לניסיונו של מר וייצר לנהל "משא ומתן" ביחס לתוכנו של פסק הדין שיינתן בעניינו, ומשכך מבוקש מבית המשפט ליתן פסק דין מפורט ומנומק בתובענה. בתוך כך התנגדה המבקשת בפרט, לכך שהממצאים לגבי היותו של מר וייצר בעל שליטה יינתנו רק בשל יישום מבחן השליטה "האיכותי", וכי ייקבע פוזיטיבית שלא התעורר כל קושי בעניין היקף החזקותיו בפועל.

כך גם באשר למועד לו הסכים מר וייצר לראותו כבעל שליטה (ממועד פסק הדין) – התנגדה המבקשת בטענה שלפי הראיות שהוצגו בפני בית המשפט – הן בהתייחס למבחן האיכותי והן למבחן הכמותי, עולה כי התנהלותו של מר וייצר כבעל שליטה הוכחה ביחס לכל השנים האחרונות, וזמן רב טרם מתן פסק הדין. כן נטען, כי למעשה טיעונו זה של מר וייצר מהווה וריאציה נוספת של הטיעון שהועלה על ידו בעבר, לפיו מבחן השליטה הוא מבחן סובייקטיבי (ולא מבחן אובייקטיבי), כך שכל עוד בית המשפט לא הכריז על וייצר כבעל שליטה, הוא פטור כביכול מכל חובה בהקשר זה.

לאור כל אלה, עומדת המבקשת על מתן פסק דין מפורט ומנומק.

1. עד כאן, בהרחבה, השתלשלות העניינים בהליך שלפניי. זאת, על מנת לבאר כי הלכה למעשה הצדדים אינם חלוקים ביחס לכך שהפלוגתא שהוגדרה ותוחמה ביניהם להכרעתו של בית המשפט – היא האם מר וייצר הוא בעל שליטה בסימיגון, אם לאו.

ודוק; אכן, אין מדובר בסעד מפורש לו עתרה המבקשת בגדרי כתב המרצת הפתיחה; אולם, היא מובלעת כהנחת יסוד – שהתבררה להיות לב המחלוקת – ועל יסודה מבוקשים גם כלל הסעדים להם עתרה המבקשת בתביעתה. משכך גם, עיקר הראיות, החקירות וטענות הצדדים במסגרת ההליך שהתנהל לפניי – נגעו למחלוקת דנן.

אציין כי אשר לשאלת נפקותה של קביעה זו על התנהלות החברה וקבלת ההחלטות בה – אזי ממילא אלו יידונו במסגרת ההליך המקביל בו נקטה המבקשת, ואשר הליך ההכרעה בו הותלה עד להכרעה בשאלת השליטה, במסגרת ההליך דנא.

זו השאלה שניצבת לפניי, ולשם פניי להכרעה.

עיקרי העובדות המוסכמות

1. מעיון בכתבי הטענות שהוגשו מטעם הצדדים, כמו גם השלמת טיעוניהם בעל פה לפניי, עולה כאמור כי ליבת המחלוקת אינה נסובה סביב התשתית העובדתית – שברובה מוסכמת בין הצדדים; אלא, להכרעה בנפקותן המשפטית של העובדות הנובעות מרצף האירועים ומקבץ העובדות מושא הסכסוך שבנדון. בהתאם לכך, אפרט להלן את התשתית העובדתית שאינה שרויה במחלוקת בין הצדדים.
2. סימיגון הוקמה בשנת 1998, כאשר התאגדותה כחברה ציבורית נעשתה לפי הדין הישראלי, והיא נסחרת כאמור בבורסת ה-AIM בלונדון. בהתאם לפרסומי החברה, בעלי המניות המשמעותיים בחברה (מעל 5%) הם וייצר המחזיק ב-22.11% ממניותיה; מר ג'פרי בראון המחזיק ב-12.73% ממניותיה; חברת Herald Investment Management Ltd המחזיקה ב-9.83% ממניותיה; חברת Axxion S.A. המחזיקה ב-6.81% ממניותיה; וחברת Green Venture Capital Ltd. המחזיקה ב-5.97% ממניותיה.
3. ראשיתה של מסכת האירועים שתתואר להלן היא בחודש מרץ 2019, המועד בו הכירו גולדשטיין ווייצר לראשונה. ההיכרות בין השניים נעשתה על רקע רצונו של גולדשטיין לרכוש את מניותיה של החברה, ולצורך כך. בתוך כך, וכפי שעולה מחילופי דוא"ל מיום 01.05.2019 [נספח ה' להמרצת הפתיחה], בין השניים נדונו שתי חלופות רכישה – האחת, רכישה מלאה של כלל מניותיו של וייצר; והשנייה, רכישה חלקית של מחצית מניותיו בלבד.
4. בין הצדדים החל ראשיתו של משא ומתן, אולם שעה שזה לא הבשיל לכדי רכישה, פנה גולדשטיין לבעלי מניות אחרים בחברה במטרה לרכוש את מניותיהם. בתוך כך, רכש גולדשטיין, שלא באמצעות וייצר, 1,500,000 מניות (בשלוש עסקאות), המהוות כ-2.95% ממניות החברה [נספח ח' להמרצת הפתיחה].
5. לאחר אירועים אלה, נעשה ניסיון נוסף בין הצדדים להגיע להבנות בנוגע לרכישת מניותיו של וייצר, כפי שעולה מחלופת תכתובות נוספת שנוהלה ביניהם. אולם, מסמך ההבנות שהוחלף במסגרת תכתובות אלו – לא התגבש אף הוא בסופו של יום לכדי עסקה [נספח י' להמרצת הפתיחה].
6. ביום 22.11.2019 פרסמה החברה זימון לאסיפת בעלי המניות השנתית, שנקבעה ליום 30.12.2019, בפלורידה (להלן – האסיפה הראשונה). על סדר יומה של האסיפה הראשונה, התבקש אישור מינוים של שני דירקטורים לחברה – מר סימון בנטלי (להלן – בנטלי), כדירקטור בלתי תלוי; והגב' רונית שוורץ (להלן – שוורץ), כדירקטורית חיצונית.

יצוין, כי במסגרת המרצת הפתיחה עתרה המבקשת לביטולם של מינויים אלה נוכח פגמים שנפלו באותה אסיפה. יחד עם זאת, במסגרת אסיפה נוספת, אליה אתייחס להלן, אושררו מינויים אלה, ובהתאם – מבלי לגרוע מעמדת המבקשת באשר לליקויים בהתנהלות המשיבים גם לעניין זה, ובהתאם לגידור המחלוקת כאמור – מתן סעד זה התייתר אף הוא, כפי שעולה גם מסיכומיה של המבקשת.

1. ביום 28.11.2019 הועברה על ידי גולדשטיין, באמצעות בא כוחו, הודעת עמדה מטעמו, בצירוף אישור על אודות היותו של גולדשטיין בעל מניות בחברה [להלן – עמדת גולדשטיין; נספח יג' להמרצת הפתיחה]. זאת, בשים לב למועד האסיפה הראשונה, ולכך שהמועד האחרון להגשת כתבי הצבעה נקבע ליום 24.12.2019.
2. עמדתו של גולדשטיין לא פורסמה על ידי החברה, טרם קיום האסיפה הראשונה. משכך, בוצעה על ידי גולדשטיין פנייה לחברה הממונה על עמידת החברה בחובותיה הרגולטוריות, חברת FinnCap Ltd. (להלן – הממונה), בבקשה להנחות את החברה להפיץ את עמדת גולדשטיין, ובעת זו, לדחות את קיום האסיפה הראשונה בהתאם למועד בו תפורסם העמדה [נספחים יד' ו-טו' להמרצת הפתיחה].
3. נוכח האמור, ובהמשך לחילופי דברים נוספים בין גולדשטיין לבין החברה, פורסמה עמדת גולדשטיין, יחד עם עמדת החברה, ימים ספורים טרם קיום האסיפה הראשונה.
4. ביום 30.12.2019 התקיימה האסיפה הראשונה כמתוכנן, ולאחריה הודיעה החברה, כי ההצבעה בכל הנושאים שעמדו על סדר היום נעשתה כדין, וכי כל ההחלטות בה התקבלו [נספח יט' להמרצת הפתיחה].

גולדשטיין ביקש לקבל פירוט נוסף לעניין אופן ההצבעה של בעלי המניות השונים באסיפה, אך לטענתו סורב. למען שלמות התמונה יצוין, כי בהמשך, במסגרת תשובת המשיבים 3-2 להמרצת הפתיחה, צורף פירוט אופן קבלת החלטות אלה, ומשכך גם סעד זה במסגרת המרצת הפתיחה, התייתר.

1. ביום 13.01.2020 הוגשה התובענה דנא, על דרך של המרצת פתיחה.
2. לאחר הגשת התובענה שבכותרת, ביום 16.04.2020 קיימה החברה אסיפה כללית נוספת, בה אושררו ההחלטות שאושרו במסגרת האסיפה הראשונה (להלן – האסיפה השנייה). בהתאם לפרוטוקול האסיפה השנייה, באסיפה השנייה השתתפו כ-64.3% מבעלי המניות בחברה, כאשר ההחלטה בדבר מינוי שני הדירקטורים החיצוניים ומינויו של וייצר כיו"ר דירקטוריון החברה התקבלה ברוב של למעלה מ-90%. כך גם מדיניות הגמול בחברה, אושרה ברוב של כ-82.7% (בניכוי בעלי עניין אישי) [נספח 4 לכתב התשובה מטעם המשיבים 3-2].
3. ביום 01.06.2020, בהתאם להחלטתי מיום 19.05.2020, הוגשה "התייחסות קצרה מטעם המבקשת לאסיפה הכללית הנוספת". במסגרת התייחסותה זו, ביקשה המבקשת למסור התייחסות תמציתית לאסיפה הכללית שנערכה ביום 16.04.2020 ולהשלכותיה על התובענה שבפנינו, ככל שהדברים נוגעים למשיבים 3-1.

בתוך כך נטען, כי כינוס האסיפה נעשה אך ובלבד על מנת לאשרר החלטות שהתקבלו באסיפה הראשונה, על מנת להיערך ליום פקודה, ולטעון בתשובותיהם כי מדובר בתובענה תיאורטית שההכרעה בה התייתרה. אולם, לטענת המבקשת, אין באישור החלטות על ידי האסיפה הכללית כדי לייצר חסינות מפני ביקורת שיפוטית. כך גם, בפרט נוכח העובדה כי האסיפה כונסה לאחר שכבר החלו הליכים משפטיים, כך שאין בהחלטות שהתקבלו בה כדי להעניק פטור בדיעבד, אלא בהתקיים התנאים המצטברים שנקבעו בתנ"ג 1266-07-08 שטבינסקי נ' פסיפקה אחזקות (08.04.2013) – ואלו אינם מתקיימים בענייננו.

כאמור בפתח הדברים, נפקותם של מעשים אלה תידון במסגרת ההליך המקביל, ולאחר ההכרעה בשאלת השליטה של מר וייצר במסגרת הליך זה.

אפנה עתה לפירוט טענות הצדדים בנוגע לפלוגתא המוסכמת.

טענות הצדדים בנוגע לפלוגתא המוסכמת – סוגיית השליטה

טענות המבקשת

1. לטענת המבקשת, הוכח על ידה כי וייצר הוא בעל שליטה בחברה לפי כל אחד ממבחני השליטה – המבחן האיכותי והמבחן הכמותי. זאת, בהתאם לסעיף 1 לחוק ניירות ערך, לסעיף 268 לחוק החברות ובהתאם לקביעות בעניין מטרת מיזוג [ת"א (כלכלית) 48851-02-12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל בע"מ (16.07.2012) (להלן – עניין מטרת מיזוג)].
2. בהתייחס למבחן הכמותי נטען, כי כפי שעולה מהראיות שהוצגו באשר למשא ומתן שנוהל בין הצדדים בקשר עם רכישת מניותיו של וייצר בחברה – אזי דה פאקטו, המידע שנמסר לגולדשטיין, בעל פה ובכתב, הוא מידע ברור ומפורש לפיו מחזיק וייצר בכ-35% ממניות החברה. שיעור החזקות זה מורכב מ-22.11% מניות הרשומות על שם וייצר; כ-3% המוחזקות עבור וייצר; וכן 10% ממניות החברה המוחזקות על ידי העובדים, אך מצויות בפועל בשליטת וייצר באמצעות פרוקסי להצבעה מכוחן.

משכך נטען, כי לא בכדי לא סופק על ידי וייצר כל הסבר מניח את הדעת לפער בין שיעור החזקותיו המדווח לבין זה שהוצג על ידו במסגרת המשא ומתן; וכל שנטען על ידו לעניין זה הן טענות לעניין אי קיומו של מסמך "מפליל", אי-ייצוגו בתקופת הזמן הרלוונטית והסברים דומים – אשר אין באף אחד מהם כדי להניח את דעתה של המבקשת.

כן נטען, כי מסקנה זו נגזרת גם בהתייחס לעובדות שאינן שנויות במחלוקת בין הצדדים. כך היא הטיוטה הראשונה, בה נכתב מפורשות כי וייצר מחזיק ב-24.99% מהמניות, ובעוד פרוקסי בעבור 10% נוספים מהמניות [נספח ה' להמרצת הפתיחה]; וזאת לצד העובדה שוייצר לא הגיב ולא העיר דבר ביחס לשיעור ההחזקות הנזכר בטיוטה הראשונה, זאת בשונה מהוספת הערות מהותיות אחרות בנוגע למבנה העסקה למשל.

זאת ועוד, לטענת המבקשת, גם במסגרת חקירתו לא הואיל וייצר לספק גרסה או הסבר המניח את הדעת לשתיקתו ביחס לשיעור ההחזקות שצוין על ידי גולדשטיין. כך, העיד תחילה וייצר כי גולדשטיין ווייצר הסכימו שהמספר יתוקן לפי הדוחות הכספיים [פ/16.12.2020, עמ' 83 ש' 11]; לאחר מכן טען כי הסביר בעל פה לגולדטיין על המספרים, ללא שהדבר נתמך בראיה [פ/16.12.2020, עמ' 86 ש' 5]; והסבר נוסף שסופק הוא כי "סעיפים שקשים להסבר, או קשים לדיון, אני מדבר עם אנשים. אני מתקשר ואני מדבר ואני מנסה להגיע לאיזושהי הבנה" [פ/16.12.2020, עמ' 88 ש' 25-27].

ראיה נוספת לכך לשיטת המבקשת היא פנייתו של וייצר לגולדשטיין לאחר הדיונים הנוגעים לטיוטה הראשונה, ושם הודה למעשה וייצר, כהודאת בעל דין, בהחזקה של 35% - זאת, לומדת המבקשת מהדברים הבאים: "בהמשך לשיחתנו, ולשאלתך האם ארגיש יותר בנוח עם מכירה ראשונית של 17.5% מהמניות, כבסיס לשותפות 50-50". לטענת המבקשת, הפרשנות ההגיונית היחידה של מסמך זה היא כי כל אחד מהשניים יחזיק 17.5% מהמניות, וביחד יחזיקו 35%, כפי שצוין בטיוטה המקורית. כלל ההסברים החלופיים שניתנו על ידי וייצר לעניין זה, הם נטולי היגיון. ראיה נוספת בתמיכה לכך הוא המסמך אותו הכין וייצר בעצמו, שגם בו נכתב כי הוא ימכור לגולדשטיין 17.5% (היינו, מחצית מ-35%). ראיה נוספת היא הטיוטה אותה העביר גולדשטיין [נספח י' להמרצת הפתיחה], שאליה לא הגיב וייצר כלל.

כך גם, החזקתו של וייצר בזכויות ההצבעה במניות העובדים והשימוש בזכויות אלה כמנהג בעלים מחזקת אף היא את עמידתו בשני מבחני השליטה האמורים. לעניין זה הובהר גם, כי בהתאם למסמכים שנחשפו בפני המבקשת במסגרת הליך התובענה הנגזרת שמתנהל בנפרד מכאן (ההליך המקביל כהגדרתו לעיל) – עולה כי אכן, עד לאסיפת אפריל 2020 (היינו לאחר תחילת ההליכים), נהג וייצר להצביע באמצעות זכויות הצבעה אלה. ודוק, אין מדובר במצב ארעי או בפרוקסי נקודתי שמסר בעל מניות לצורך הצבעה ספציפית. אלא, במצב קבוע שמוסדר בתוכנית האופציות של החברה, כך וייצר טוען. סיכומו של עניין זה, דבר אחר ברור והוכח לטענת המבקשת באופן פוזיטיבי, והוא כי באסיפת בעלי המניות של דצמבר 2019, כמו באסיפות הקודמות, היו לוייצר זכויות הצבעה העולות על 25% מזכויות ההצבעה בחברה, והוא עשה בהן שימוש מכוחו האישי.

כך למשל, בחינת פרוטוקול הישיבה הראשונה מראה, כי בישיבה נכחו פיזית רק וייצר ובעל מניות אחד נוסף. כן עולה מן הפרוטוקול, כי שיעורי ההצבעה כללו את 22.11% מהחזקותיו המדווחות של וייצר; וכן 12% מהמניות, שעל פי הנטען, מרביתן בשליטתן של וייצר, ולגביהן גם נוהל המשא ומתן. ראיה זו מקימה אינדיקציה נוספת לשיטת המבקשת, לקיומה של "שליטה" בהתאם למבחן הכמותי, וחרף דיווחיה הרשמיים של החברה.

עוד נטען, כי ההסבר החלופי היחיד שניתן למצגים שניתנו על ידי וייצר במסגרת המשא ומתן, הוא שלמעשה גולדשטיין הבין בזמן אמת מהו שיעור המניות בו מחזיק וייצר בפועל, אולם עתה בדיעבד הוא מיתמם ביחס לכך. בנוסף לכך, אין ולא היה גם כל היגיון בסיסי בטענה לפיה וייצר מנהל משא ומתן במשך חצי שנה, שוכר עורך דין לטובת העניין, משקיע בעניין זה זמן וכסף, כאשר הוא יודע שהמשא ומתן לא יכול להניב פירות.

ההסבר שניתן בסופם של דברים על ידי וייצר בנוגע לפער בין שיעור ההחזקות שהוצג לכאורה לגולדשטיין במסגרת המשא ומתן – לבין שיעור ההחזקות הרשמי והנטען על ידי וייצר, לפיו ייתכן שוייצר לא הסביר עצמו כמו שצריך, ואולי אפילו היה לו נוח שגולדשטיין לא הבין אותו; אולם בסופם של דברים – גולדשטיין לא הצליח להציג את המניות שוייצר "מחביא", אז אולי מדובר באי הבנה אחת גדולה.

כך, גם לגבי התיאוריה החלופית שלא הועלתה על ידי וייצר עצמו – אלא רק נרמזה, לפיה וייצר בסך הכל שיקר לגולשטיין, אינה גרסה אמיתית. היא לא עולה מתצהירו והיא גם לא נטענה במסגרת חקירתו, אפילו פעם אחת.

משכך, שעה שאין כל סיבה או היגיון מדוע וייצר הוציא כספים ומשאבים בשביל לשקר לאדם שאין לו שום קשר אליו; כך גם הסיבה היחידה ל"סיבוב הפרסה" שעשה וייצר היא ההבנה כי השלמת העסקה עם גולדשטיין תהא סופה של השליטה שלו בחברה, והיום בו ייחשפו כל מעשיו ומעלליו בה.

אשר לסוגיית ההכרעה על יסוד ראיות נסיבותיות, כפי שנדרש על פניו בעניין זה, הפנתה המבקשת לת"פ 60386-06-14 מדינת ישראל נ' נוחי דנקנר, ומשם ביקשה ללמוד, על משקל קל וחומר – בשים לב לכך שכאן מדובר בהליך אזרחי בלבד, כי אין כל קושי מהותי בהכרעה על יסוד ראיות כאמור.

1. בהתייחס למבחן האיכותי נטען, כי מדובר בחברה שנסובה כולה סביב איש אחד – הוא וייצר. בעל מניות הרוב, בפער מבעלי המניות האחרים, מנכ"ל, נשיא ויו"ר דירקטוריון. המדובר לטענת המבקשת במי שעושה בחברה כבתוך שלו. דברים אלה עולים גם מאופן ניהול ההליך דנא, ובפרט לעניין פועלו אל מול נושאי המשרה בחברה – והכל, על חשבונה של החברה ובעלי המניות בה ובניגוד לאינטרס של החברה עצמה. כל אלה, אך מצביעים על כך שהגורם שמכוון את התנהלותה של סימיגון, בכוח ובפועל, הוא וייצר.

בהתייחס להגדרת שליטה לפי חוק ניירות ערך נטען, כי המחוקק ביסס למעשה שתי חזקות על מנת לסייע בחיי המעשה: האחת, החזקה במחצית מאחד מאמצעי השליטה בתאגיד; השנייה, בהתייחס לעסקאות עם בעלי עניין, החזקה ב-25% מזכויות ההצבעה באסיפה הכללית (סעיף 268 לחוק החברות). כן הפנתה המבקשת לפרשנות הרחבה שניתנה למבחן השליטה בעניין מיזוג וכן בע"פ 2103/07 הורוביץ נ' מדינת ישראל, וציינה לעניין זה כי מבחן השליטה הוא מבחן איכותי כאשר לשימושו קיים כלי עזר בצורת המבחן הכמותי. כן ציינה המבקשת כי בהתאם לקביעת בית משפט זה בעניין מיזוג, שם נקבע כי מתקיימת שליטה גם תחת החזקה של 19% בלבד, אזי מקל וחומר זו מתקיימת גם בענייננו.

עוד נטען, כי במקרה של וייצר אין לו מתנגדים בדירקטוריון כלל, והוא יכול לכאורה למנות בה לכל תפקיד שהוא רוצה. בתוך כך, הוא אפילו מינה את אישתו של עורך הדין שלו כדח"צ בחברה.

כן נטען, כי בעניינו יש לעמוד על שליטתו האיכותית של וייצר, תוך בחינת שאלת השליטה ביחס למידת היכולת לכוון את פעולת התאגיד בפועל [ולעניין זה הפנתה המבקשת לעע"מ 6352/01 חדשות ישראל (טי.אי.אן.סי) בע"מ נ' שר התקשורת]. כן נטען לעניין זה, כי משמעות הדברים היא שהמבחן הוא אובייקטיבי, ואין זה רלוונטי תפיסתם של הצדדים האחד את השני.

1. עוד הושם דגש בטיעוני המבקשת על קביעתו של כב' השופט הנדל ברע"א מטרת מיזוג באשר ל"מקבילית הכוחות" הקיימת בין שני המבחנים הללו – ולפיה, ככל שהפער מרף השליטה קטן יותר, כך הרף הראייתי הנדרש מהטוען לשליטה על אף הפער מהרף הקבוע בחוק, יהיה נטל מרוכך יותר.

כך בענייננו נטען, כי עוד קודם לבחינת חומר הראיות שהוצג, אין מחלוקת כי וייצר מחזיק לפחות 22.11% ממניות סימיגון, כאשר אין בעל מניות אחר המחזיק מספר דומה של מניות, ומרבית בעלי המניות הגדולים הם גופים מוסדיים, כך שנטל ההוכחה הרובץ על כתפי המבקשת הוא אפוא נטל מרוכך.

1. כך גם בחינת תפקידיו הפורמאליים של וייצר בחברה מובילים למסקנה כי וייצר הוא בעל היכולת לכוון את פעולות התאגיד – וכך הוא מחזיק בכל תפקידי המפתח בחברה, וזכויותיו חולשות על כל חלקה טובה בעניינה של החברה. מסקנה זו מתחזקת בהשוואה לעניין הורוביץ, שם לא הוחזקו כלל תפקידי המפתח הנ"ל [ראו לעניין זה פרופ' יוסף גרוס, דירקטורים ונושאי משרה בעידן הממשל התאגידי (מהדורה חמישית (2018))].

מכך נטען, כי עניינו של וייצר הוא עניין מובהק של מי שעושה בחברה כבשלו והוא מערב את ענייניו האישיים בסימיגון. כך הוא מינויה של אשת עורך דינו כדח"צית, וכך גם סוגיית שכירת משרדיה של החברה מחברה אחרת שבבעלותו של וייצר ובני משפחתו הקרובה. חוזקן של אינדיקציות אלה מקבל משנה תוקף נוכח העובדה – כי על אף הפגמים המובהקים העולים מהם, בפועל – אף לא אחד מחברי הדירקטוריון ו/או אורגני החברה מנע ממנו לעשות כן.

בהתייחס לעניין מטרת מיזוג בכל הנוגע לבחינת שליטתו של בעל מניות בהתאם לחברי הדירקטוריון אותם הוא זכאי למנות נטען – כי לוייצר אין זכות למנות, אך זאת כי הוא פשוט אינה זקוק לזכות כזו. ודוק, על אף שויצר סיפר כי דירקטורים מתמנים אחרי שהדירקטוריון פונה ומבקש המלצות [פ/16.12.2020, עמ' 121 ש/-11-1], בפועל מונתה דירקטורית חיצונית שהיא אשת עורך דינו.

למעשה נטען, כי וייצר הצביע על החלטה אחת בלבד בכל שנותיו בחברה, אותה לא הצליח להעביר [פ/16.12.2020, עמ' 115 ש 20; פ/16.12.2020, עמ' 122 9]. כך גם עולה מעדותו של אפריים מנע שהעיד שאינו זוכר ולו פעם אחת כזו [פ/16.12.2020, עמ' 125 ש 20]. בנוסף נטען, כי חבר הדירקטוריון היחיד שהתנגד אי פעם לפעולותיו של וייצר, יו"ר הדירקטוריון הקודם, אליסטר ריי, התפטר מתפקידו לאחר שלא התייחסו להערותיו. על פי עדותו של מנע לעניין זה הדירקטוריון כלל לא בחן אפשרות אחרת, והסכים באופן מיידי לדרישתו של וייצר למינויו ליו"ר החדש [פ/16.12.2020, עמ' 142, ש' 21-16]. מכך, ומדרכו של הדירקטוריון בכל הנוגע לפעולותיו של וייצר נטען, כי המדובר בדירקטוריון שאינו ממלא אחר חובותיו, אלא אחר הוראותיו של מר וייצר – שעל פי הנטען שולט בו.

כן בואר לעניין זה, כי אין נפקא מינה אם מדובר בהשפעה פורמאלית אם לאו, על מנת לייצר שליטה [ת"פ 40213-05 מ"י נ' אריה גבעוני]. אינידקציה לכך עולה גם כאשר מוכח, כפי שבעניינו, כי בעל המניות הוא בעל יכולת לכוון את פעילות התאגיד, מקום בו רצונו מנוגד לרצונם של בעלי מניות אחרים. כך למשל, בעל המניות השני הגדול ביותר, ג'ף בראשון ובעל מניות שמאז הספיק להרים ידיים ולמכור את כל החזקותיו בהפסד, פנה על פי הנטען לדירקטוריון ודרש את החלפתו של וייצר – אולם עמדה זו לא התקבלה.

לבסוף נטען, כי גם ההליך דנא מהווה הוכחה לשימוש והשליטה של וייצר בחברה ומשאביה וניצולה וניצול אורגניה לצורך סיפוק צרכיו האישיים. כך, חרף הטענות הרבות מועלות כנגד וייצר (גם במסגרת הליך התובענה הנגזרת אשר לכאורה עשוי להעשיר את קופת החברה), החברה אף לא דורשת הסברים, וכבר יומיים לאחר הגשת התובענה פרסמה החברה הודעה לפיה הטענות נבחנו ולחברה לא צפויה חשיפה כספית.

1. בשולי הדברים, ועל על מנת שלא לצאת חסר אציין, כי המבקשת אינה מוותרת על טענותיה בדבר הפרת חובותיו של וייצר כבעל שליטה, לרבות לעניין תוקפן של ההחלטות שהתקבלו באסיפה הראשונה, וכן תוקף אשרורן באסיפה השנייה. אולם כאמור, בהתאם לגדרי המחלוקת המוסכמים, ובשים לב להליך התביעה הנגזרת שמתנהל במסגרת ההליך המקביל להליך דנא, איני נדרש לדון בשאלת תוקפן של החלטות אלו, ואין בקביעותיי כאן כדי לקבוע ממצאים או להכריע בשאלת נפקותן של החלטות אלה בהתייחס לסעדים המקוריים שנתבקשו בכתב המרצת הפתיחה.

כך גם, איני נדרש לטענות בדבר הפרת חובות הדיווח על ידי וייצר ו/או הפרתה של החברה כלפי יתר בעלי המניות המהותיים בה, בכל הנוגע לטענות המבקשת לקיומה של עבירה פלילית לפי סעיף 37(א) לחוק ניירות ערך [ע"פ 29/13 בירנבוים נ' מדינת ישראל (16.02.2014)].

טענות המשיבה 1

1. לטענת החברה, הטענה שוייצר הוא בעל השליטה בחברה היא למעשה טענה בעלת "גוון פלילי" של הפרת חובת דיווח של בעל שליטה, בניגוד לסעיף 37(א) לחוק ניירות ערך, תשכ"ח-1968 (להלן – חוק ניירות ערך). משכך, נטל ההוכחה המוטל על גולדשטיין הוא נטל כבד ומוגבר [תנ"ג (מחוזי ת"א 53116-04-13 דורון צפנת נ' גרונדמן ושות' שיווקי מוצרי ספורט בע"מ (13.01.2015); ע"א 8398/17 תאופילוס ג'אנופולוס, פטריאך הכנסייה היוונית אותדוכסית של ירושלים נ' Berisford Investments Limited (10.06.2019); ע"א 3546/10 אליהו מישאלי נ' אולגה קליין (18.04.2012)].

כפועל יוצא טוענת המשיבה 1, כי אין מקום לקבל את טענת השליטה מקום בו קיים הסבר חלופי סביר לראיות שהוגשו על ידי המבקשת [ע"פ 4456/14 אביגדור קלנר נ' מדינת ישראל (29.12.2015)], ולא די בראיה נסיבתית עליה משתית גולדשטיין את טענתו לשליטה כמותית – היינו, המצג הטרום חוזי במשא ומתן שהתנהל אך ורק בינו לבין וייצר [ע"פ 6392/13 מדינת ישראל נ' מאיר קריאף (21.01.2015)]. בפרט נכונים הדברים שעה שאל מול ראיות נסיבתיות אלו, עומדים דיווחיה הרשמיים של החברה, לפיהם עוד משנת 2006, אין לחברה בעל שליטה.

משכך, יש לדחות את טענות המבקשת לעניין היותו של וייצר בעל השליטה בחברה, הן לפי המבחן הכמותי, הן לפי המבחן האיכותי.

1. בהתייחס למבחן האיכותי נטען, כי שעה שגולדשטיין נכשל בהוכחת טענתו לשליטה כמותית, אזי חלה חזקת העדר שליטה [ת"א (כלכלית) 48851-02-12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל בע"מ (16.07.2012); תנ"ג 22387-05-15 שמחה שילוני נ' שלמה טום ויילר (16.06.2019)]. עוד לעניין זה, ביקשה המשיבה 1 לאבחן בין נסיבות העניין שם לבין אלו שכאן – שכן שם דובר בהחזקה של 24.99%, ואילו כאן בהחזקה נמוכה יותר של 22.11% בלבד.

אשר לאינדיקציות לקביעת שליטה איכותית, מפנה המשיבה 1 לע"פ 3506/13 דוד הבי נ' מדינת ישראל (12.01.2016), שם נקבע כי לקיומה של יכולת להכווין את פעילות התאגיד יכולות להיות אינדיקציות שונות, כגון שיעור כוח ההצבעה בו מחזיק בעל המניות, סוג המניות בהן הוא מחזיק, הכוח הנתון לו למינוי דירקטורים, הסכמי שיתוף פעולה בהם הוא קשור עם בעלי מניות אחרים לשם יצירת קבוצת שליטה, יכולתו למנוע קבלת החלטות בנושאים מהותיים, מידת פיזור מניות התאגיד וכיוצא באלה.

כן נטען, כי בשונה מעניין הבי, בעניין שלפנינו, למעט טענה לגבי דירקטורית אחת לשעבר (אשתו של עוה"ד שטיפל בענייניו של וייצר), גולדשטיין לא טען וממילא לא הוכיח שמי מהדירקטורים ונושאי המשרה הם בעלי קרבה מיוחד אל וייצר. כמו כן, הדירקטוריון מקיים אספות כלליות כדבר בשגרה. בנוסף לכך, וייצר מחזיק במניות החברה בשיעור נמוך מהשיעור שנדון שם. בתוך כך נטען, כי אין באינדיקציות הנוספות עליהן הצביעה המבקשת כדי לבסס את טענת השליטה, ובהן שכירת המשרדים מוייצר, ההיכרות בין ב"כ החברה לב"כ וייצר וכן החלטת החברה להתנגד להמצאה לוייצר באמצעותה.

ודוק, לטענת המשיבה 1 וייצר אינו בעל יכולת לכוון את פעילות החברה, ובכלל זאת: אין לו זכות למנות דירקטורים והוא אינו זכאי אפילו בעצמו לכהן כדירקטור; אין בתקנון הוראה הקובעת שהמנכ"ל יכהן כחבר הדירקטוריון; חברי הדירקטוריון מתמנים על ידי האסיפה הכללית, וגם בעלי המניות יכולים להציע מועמדים לדירקטוריון [סעיף 44 לתקנון החברה, נספח ג' להמרצת הפתיחה]; אין לוייצר אפשרות לכפות דעתו על הדירקטוריון או על האסיפה הכללית. לא די בכך שהדירקטוריון או האסיפה הכללית נותנים בו אמון ונוטים לקבל את עמדתו; ישנם מקרים בהם דעתו של וייצר אינה מתקבלת [פ/16.12.2020, ע' 12 ש' 7-4]; אין לוייצר הסכמי הצבעה או ייפוי כח עם בעלי מניות אחרים בחברה, כאשר הובהר כי הפרוקסי המאפשר הצבעה במניות בגין אופציות של עובדי החברה ניתן בהתאם להחלטת דירקטוריון החברה, ולא בייפוי כח שניתן לוייצר באופן אישי [פ/16.12.2020, ע' 114 ש' 24-21; פ/16.12.2020, עמ' 109 ש' 23 עד עמ' 110 ש' 6]. בנוסף נטען, כי הוכח שישנם בחברה מוסדות נדרשים המשמשים כבלמים ואיזונים בין האורגנים השונים [פ/16.12.2020 עמ' 114 ש' 26 עד עמ'115 ש' 8].

עוד נטען לעניין הפרוקסי, כי המבקשת לא הוכיחה את טענתה לפיה לא היו בישיבות דירקטוריון קודמות החלטות ספציפיות המורות על מינוי אדם ספציפי להצביע במניות העובדים. המבקשת לא הציגה פרוטוקולים של ישיבות הדירקטוריון בכל השנים, והמבקשת גם לא עתרה לקבלתם במסגרת הליך גילוי המסמכים. ואילו, באלו שכן הוגשו במסגרת ההליך, נאמר מפורשות שהדירקטוריון מסמיך את מנכ"ל החברה לבצע את הפעולות הנדרשות לגבי ההחלטות המופיעות בה – וזה כולל את ההצבעה באופציות של העובדים.

יתרה מכך, המספרים בטיוטות שגולדשטיין העביר גם לא תואמים את המציאות, הלכה למעשה. שכן, גולדשטיין טוען ל 24.99% + 10% באמצעות פרוקסי; אולם העובדים על פי הנטען מחזיקים, אך בכ-3% ממניות החברה. לפער זה לא ניתן כל הסבר על ידי המבקשת. לעניין זה נטען, כי גרסת גולדשטיין לוקה בכשל, שכן התייחסותו לעניין הפרוקסי היא כאל ייפוי כח להצבעה באסיפה הכללית, להבדיל מייפוי כח למכירת 10% ממניות החברה. אי-בהירות זו יוצרת כשל ראייתי לחובת המבקשת.

אשר לתפקידים השונים בהם נושא וייצר, הרי שאין גם בכך כדי להעיד על שליטה. בתוך כך בואר, כי וייצר לא כיהן במקביל כנשיא וכיו"ר דירקטוריון החברה, אלא התפטר ממשרתו כנשיא כאשר מונה ליו"ר דירקטוריון החברה. באשר לכך, עצם המינוי של וייצר כיו"ר הדירקטוריון אינו מקנה לו שליטה, והוא אף אינו מקבל תגמול נוסף על כך – וממילא מינוי זה הוא רק מיום 01.08.2019.

העדרן של ראיות אלה ונוספות הן מחדל המחזק את המשקל לדחיית טענות המבקשת [רע"א 7933/15 רונאל פישר נ' רינת מילוא תמיר (13.12.2015)], ובכלל אלה העדר תצהיר מטעם ריי אליסטר; אי הצגת מסמכים להוכחת טענתו לגבי המניעים של אליסטר; אי-העדתו של ג'פרי בראון; אי-העדתו של גיא פורן; אי עריכת בירורים עם ה-Nominated Advisor האמון על דיווחי החברה; אי-העדתו של פול היל או הצגת תכתובות עימו; העדר ראיות להצבעה של בעלי המניות האחרים, תמיד, בהתאם לוייצר; המבקשת לא הצביעה על בעלי המניות שנתנו כביכול לוייצר יפוי כח להצביע בשמם; המבקשת לא הציגה תיעוד כלשהו לגבי החזקות של בעלי מניות כאמור או לגבי קיומם של ייפוי כוח נטענים; המבקשת נמנעה מלהגיש תביעה למשטרה נגד וייצר או לדווח לרשויות על טענותיה בעלות הגוון הפלילי; ועוד.

1. בהתייחס למבחן הכמותי נטען, כי לא עלה בידי המבקשת להרים את נטל ההוכחה ולהראות שוייצר הציג כלפי גולדשטיין מצג בדבר החזקות של 25% ממניות החברה, ודי בכך לדחיית הטענה. לחלופין נטען, כי אפילו היה עומד גולדשטיין בנטל כאמור, לא היה בכך כדי להרים את הנטל הכבד להוכיח כי וייצר הוא בעל שליטה כמותית. בפרט, שעה שמדובר בטענה בעלת גוון פלילי.

בתוך כך נטען, כי החברה דיווחה משך כל השנים, מאז 2006, שאין בחברה שליטה; כולל תשקיף החברה [נ/1]. דיווחים שוטפים אלה מהווים ראיות כבדות משקל לכך שוייצר אינו בעל שליטה כמותית. זאת, גם לנוכח מספר האנשים והגורמים המעורבים בהכנה, הגנה ובחינה של הדיווחים, לרבות רואי החשבון וה- Nominated Advisor, הבוחנים את הדיווחים בקפידה. כנגד כל אלה, הציג גולדשטיין שלושה מסמכים בלבד, הנוגעים כולם אך ורק למשא ומתן בינו לבין וייצר [נספחים ה'-ז' להמרצת הפתיחה] – ואילו וייצר נתן כנגד אלו הסברים סבירים לתוכנם [נספחים 5-4 לתשובת החברה להמרצת הפתיחה], ושב והצהיר כי הוא אינו מחזיק בשיעור העולה על 22.11% ואינו מחזיק בייפוי כוח או בהסכם הצבעה עם בעלי מניות אחרים [פ/16.12.2020 ע' 113 ש' 11-3; ע' 114 ש' 24-21; ע'113 ש' 25-12, עמ' 95 ש' 5-1; ועוד].

עוד נטען, כי גם כאן עומדים לחובת גולדשטיין מספר מחדלים המהווים חיזוק לדחיית טענותיו, ובכלל זאת אי-הצגת תכתובות ווטסאפ עם וייצר, למרות שטען שאלו קיימות; אי הצגת ראיות פויזטיביות המעידות על שיעור ההחזקות הנטען ועוד.

לבסוף נטען, כי אין הסבר שמתקבל על הדעת מדוע שאדם יסתיר החזקה של 2.8%. כך, אם וייצר באמת היה שולט בחברה, הוא היה מדווח, לכל הפחות על 24.99%. כך גם, אין היגיון בכך שוויצר מנהל משא ומתן לגבי 35% בשעה שיודעים כבר מדיווחי החברה ששיעור זה אינו תואם את דיווחי וייצר. משכך, כל שנותר הוא מחדלו של וייצר לתקן בכתב מספר שהופיע בנייר כוונות של גולדשטיין, ולא די בכך כדי להגיע להכרעה בדבר קיומה של שליטה.

טענות המשיבים 3-2

1. לטענת המשיבים 3-2, וייצר אינו בעל שליטה בחברה, זאת לפי כל אחד ממבחני השליטה. בתוך כך, לא הוכח כי וייצר החזיק בנקודה כלשהי ב-25% ממניות סימיגון, ולכן לא היה בעל שליטה לפי המבחן הכמותי; וכך גם, גולדשטיין היה מודע לכך שוייצר אינו מחזיק ביותר מ-25% במסגרת המשא ומתן שנוהל ביניהם, או למצער כי ישנה אי-ודאות באשר לכך.

להשלמת טענותיה של המשיבה 1 שנסובו בעיקרן סביב הוכחת היעדר שליטה איכותית, הקדישו המשיבים 3-2 את עיקר טיעוניהם לשאלת התקיימות המבחן הכמותי.

1. בהתייחס למבחן הכמותי נטען, כי מניות סימיגון, שהונפקו בבורסת ה-AIM בלונדון בחודש דצמבר 2006 – מאז ועד היום – בכל הדיווחים של סימיגון לציבור או כל מקור פומבי אחר, החזקותיו של וייצר לא עלו על 22.11% [נספח ב' להמרצת הפתיחה; נספח 2 לתצהיר וייצר]. עובדות אלה גם לא התעוררו במסגרת חקירתו הנגדית הארוכה של וייצר, ולא הוצגה כל ראיה אחרת שמבססת טענה שונה מכך.

אם כן, כל שנותר למבקשת להוכחת טענותיה הן אותן טיוטות הסכם ששלח גולדשטיין לוייצר. לכך יש להוסיף כי גולדשטיין עצמו אישר שעורך הדין שלו, מייק רימון, שהכיר את סימיגון, היה מודע לכך שמצגיה הם שוייצר מחזיק 22.11% בלבד [פ/16.12.2020, עמ' 69, ש' 22-19]. לעניין זה אישר גולדשטיין כי עו"ד רימון לא שמע מוייצר על החזקה של 24.9% [פ/16.12.2020, עמ' 69, ש' 13-9], וכן שהגרסה של 24.9% היא גרסה ששמע מוייצר, לטענתו, ועו"ד רימון לא דיבר עם וייצר [פ/16.12.2020, עמ' 69, ש' 17-14]. עוד אישר גולדשטיין שאת הידיעה כביכול על כך שוייצר הוא בעל השליטה בחברה, הוא לא חלק עם אף אדם אחר, מלבד עו"ד רימון. גרסת וייצר לעומת זאת היא שהוא אמר לגולדשטיין שהוא מחזיק פחות מ-25%, אבל אף פעם לא אמר שהוא מחזיק יותר מניות ממה שמופיע במצגיה של החברה [פ/16.12.2020, עמ' 95, ש' 23-22].

זאת ועוד, וייצר לא החזיק בייפוי כוח, פרוקסי, למכירת 10% ממניות בעלי מניות אחרים, ובאף מקום לא פורסם ולא מופיע כי לוייצר הסכם בעלי מניות או הסכם כלשהו המקנה לו ייפוי כוח או פרוקסי למכירת 10% או כל שיעור אחר של מניות סימיגון. ודוק, פרוקסי למכירה אינו זהה לזכות הצבעה באסיפה הכללית או זכות למינוי דירקטורים. כך גם, הניסיון להציג את הסכם האופציות של עובדי החברה כפי שמופיע בתשקיף משנת 2006, כאילו הוא הפרוקסי לוייצר שאליו התכוון גולדשטיין במכתב הכוונות שהכין – הוא שגוי. בתוך כך בואר, כי הטיוטה שכתב גולדשטיין אינה נוקטת במילה "עובדים", ואינה מתייחסת למניות בייפוי כוח או בפרוקסי; וכך גם מבחינה מהותית, הפרוקסי שניתן לעובדים במסגרת תכנית אופציות להצבעה של מניותיהם באסיפות כלליות של החברה, לא כולל זכות למכור את מניות העובדים.

בנוסף נטען, כי ממילא כפי שנטען על ידי וייצר בעדותו, המדובר בכ-3-2% של אופציות עובדים למניות החברה; כך שאין כל קשר בין הפרוקסי שנתנו העובדים להצבעה באסיפות הכלליות של סימיגון, לבין מה שכתב גולדשטיין במכתב הכוונות שניסח. יתרה מכך, בהסכם ששלח וייצר לגולדשטיין במאי 2019 [נספח ז' להמרצת הפתיחה] אין שום אזכור למניות בייפוי כוח, בפרוקסי, של עובדים או של כל גורם אחר. כל המניות אליהן מתייחס וייצר בטיוטה ששלח, הן מניות שלו. לעניין זה אף הבהיר וייצר בחקירתו, שאין לו כל מושג מהיכן שאב גולדשטיין רעיון זה על אודות קיומו של פרוקסי למכירת 10% ממניות החברה, ושהדבר היחיד שנאמר על ידו לגולדשטיין הוא שיש בעלי מניות אחרים שלדעתו, יסכימו אף הם למכור לגולדשטיין את המניות שלהם [פ/16.12.2020, עמ' 97 ש' 17-7]; וכי הוא אף אמר לגולדשטיין, מפורשות, בעל פה, כי אין לו 24.9% ואין לו את אותם 10% [פ/16.12.2020, עמ' 98 ש' 4-1]].

משכך נטען, כי בהעדר ראיה אחרת לביסוס טענותיו של גולדשטיין, הרי שהדבר היחיד העומד בבסיס תזה זו, היא שתי הטיוטות שנוסחו על ידו (באמצעות עו"ד רימון) – והטענה שהעדר מענה מצד וייצר, ושלילה מפורשת של אותן טיוטות, היא בגדר הודאה מצידו של וייצר. כן נטען, כי תיזה זו גם אינה מתיישבת עם השכל הישר, בשים לב לכך שעו"ד רימון שניסח את טיוטת ה-LOI, שמכיר את סימיגון ואת וייצר מעסקאות קודמות, ורק לו לכאורה סיפר וייצר על הפער בהחזקותיו – אזי אין זה הגיוני שעו"ד רימון לא התריע בפני גולדשטיין וביקש לראות ממנו מסמך כלשהו שבו וייצר מאשר את היותו בעל שליטה או לחלופין שוחח עם וייצר על מנת להבין את הפער כאמור.

כך גם, אין זה מתקבל על הדעת כי גולדשטיין אינו דורש לברר או לקבל הסברים על אודות הפער בין דיווחיה הרשמיים של החברה הציבורית, לבין גרסתו לכאורה של בעל השליטה – ושעה שמדובר בעסקה של מיליוני דולרים. בפרט נכונים הדברים שעה שמדובר בעסקה בין מקצוענים מהרמה העליונה (גולדשטיין ועו"ד רימון), אל מול איש עסקים עם ניסיון מוגבל בשוק ההון (וייצר).

משכך לטענת המשיבים 3-2, יש לדחות תזה זו. המסקנה הברורה היא אם כן, כי אין כל ראיה כי ברמה הציבורית, במציאות שבה פועלת חברת סימיגיון כלפי כולי עלמא, התומכת בגרסת גולדשטיין שעליה מושתתת המרצת הפתיחה כולה. כך, לא עלה בידי המבקשת להוכיח כי החזקותיו של גולדשטיין עונות לכדי ההגדרות הקבועות בחוק ניירות ערך ובחוק החברות – ויישומן של הוראות אלה מוביל למסקנה כי לא הוכח שוייצר הוא בעל שליטה בסימיגון.

1. נוסף על טענות אלה, הוסיפו המשיבים 3-2 טענות לעניין תום ליבו של וייצר בניהול המשא ומתן מול גולדשטיין. לטענתם, שאלה זו אומנם אינה חלק מהסעדים המבוקשים בהמרצת הפתיחה, אך היא הפכה לפלוגתא שיש לה השפעה על שאלת אמינות גרסאות הצדדים בבחינת קיומה או העדרה של שליטה של וייצר בסימיגון. לעניין זה מפנים המשיבים למצגים שהוצגו למידע שהיה בידי הצדדים – ובתוך כך הודגש, כי גולדשטיין הוא איש עסקים מנוסה ביותר בשוק ההון, המורגל בעסקאות מסוג זו העומדת ביסוד תובענה זו. בנסיבות אלה נטען, כי מצופה מגולדשטיין, לכל הפחות, לוודא שהצד השני לעסקה מחזיק בכמות המניות שהוא מציע למכירה. משכך, יש לדחות את גרסתו של גולדשטיין לפיה הותיר את הבירור לשלב מאוחר של העסקה, בהיותה בלתי סבירה בעליל [פ/16.12.2020, עמ' 27 ש' 11-1]. כך גם בלתי סביר, כי גולדשטיין לא שיתף אף גורם, מלבד מייק רימון, במידע זה, והוא אף לא עימת את וייצר עם מידע זה. במצב דברים זה, כאשר צד למשא ומתן מודע בפועל למצב הדברים הנכון, שלטענתו הוצג לו אחרת, ואותו צד במודע נמנע מלברר עם הצד השני את המצב לאשורו, אזי לא ניתן לטעון לטעות או הטעיה או חוסר תום לב במו"מ [ראו למשל: רע"א 296/08 ארט-בי חברה בערבות מוגבלת (בפירוק) נ' עזבון המנוח ג'ק ליברמן ז"ל (05.12.2010)].

משכך, יש לקבל את גרסתו האחידה של וייצר ביחס לאירועים – לפיה הוא מעולם לא הציג שיש לו, או בשליטתו, יותר מניות ממה שמופיע במרשמים הציבוריים. וייצר אמר לגולדשטיין שהוא מחזיק בפחות מ-25%. להבנתו, העסקה תקנה לגולדשטיין את 35% ממניות סימיגון, באמצעות רכישת חלקו של וייצר (17.5%) וכן רכישה ממייסדי החברה האחרים (מר גיא פורן, מר ג'פרי בראון ופול היל).

כך גם עולה לטענתם מטיוטת ההסכם אותה העביר וייצר לגולדשטיין ביום 23.05.2019 [נספח ז' להמרצת הפתיחה] – שזה גם המסמך היחיד בו מציין וייצר את כמות המניות שהוא שוקל למכור לגולדשטיין, ועומד על שיעור של 17.5% ממניות סימיגון (סעיף 1.1 לטיוטה). דברים אלה תואמים את המצב בו וייצר ייוותר לפיכך לאחר העסקה עם כ-4.6% מהון המניות של סימיגון, ומשכך לצד זאת, דואג וייצר להותירו בתפקידו בחברה לצורך שמירת כוחו בה. זו גם תשובתו של וייצר לשאלות שנשאל ביחס לשימור השותפות 50/50 עליה הוא כותב בדוא"ל מיום 01.05.2019 [נספח ה' להמרצת הפתיחה; פ/16.12.2020, עמ' 153-152]. יתרה מכך, בתשובתו של גולדשטיין ובטיוטה האחרונה שהשיב לו, מתעלם גולדשטיין מטיוטת וייצר – ומשכך, ועל יסוד כל האמור, אין לקבוע שוייצר הטעה את גולדשטיין באשר להחזקותיו ואף אין לקבוע שגולדשטיין טעה. כך גם אין לקבוע שוייצר נהג בחוסר תום לב כלפי גולדשטיין במסגרת המו"מ.

עוד נטען לעניין טיוטות הסכמי הרכישה שהוחלפו בין הצדדים, כי ניסיונה של המבקשת לבסס טענתה בדבר שיעור החזקות גבוה יותר של וייצר על המו"מ שנוהל בין הצדדים, אין בו כדי לסייע לה. בתוך כך בואר, כי אכן גולדשטיין פנה לוייצר במרץ 2019, באמצעות אבי גפן, במטרה לרכוש את מניותיו. בהמשך לכך, החל גולדשטיין "לרדוף" אחרי וייצר, לשלוח לו הודעות ואימיילים רבים, וביום 28.03.2019 שלח גולדשטיין טיוטת "מסמך כוונות בלתי מחייב". וייצר לא היה מיוצג אותה עת ואף ציין זאת בפני גולדשטיין בהתכתבות ביניהם.

בהתאם לכך, המכתב הבא אותו שלח גולדשטיין לוייצר החל במילים We are pleased to submit this non-binding proposal" – משמע, במסמך לא מחייב שגולדשטיין שלח הוא מציין שהוא מבין שלוייצר יש 24.99% ממניות החברה.

בתשובתו של וייצר לכך נטען, כי הוא סבור שישנם בעלי מניות אחרים שיהיו מעוניינים למכור את מניותיהם, ובהם מייסדי החברה – גיא פורן וג'פרי בראון, וכך יוכל גולדשטיין להגיע להחזקה של 35% בחברה. ודוק, ייתכן כי גולדשטיין הבין לא נכונה את דבריו של וייצר, אולם ביום 04.04.2019 שלח וייצר את תשובתו ובה ציין במפורש שהוא ללא ייצוג משפטי, ומכיוון שמדובר במסמך לא מחייב (כפי שגולדשטיין עצמו כתב) הוא מוכן להחזיר את הטיוטה בזמן חיפושיו אחר ב"כ.

זאת ועוד, אף במסגרת הטיוטה השנייה שנשלחה על ידי גולדשטיין לוייצר, קיימת התעלמות מלאה מהצעת הרכישה הראשונית של 17.5%. כך גם, בשונה מהטיוטה הראשונה גולדשטיין ציין במפורש שמדובר בהצעה מחייבת (Binding proposal). כמו כן, צוין בבירור שלגישת גולדשטיין וייצר מחזיק בכ-24.99% ממניות החברה ומחזיק באמצעות אחרים עוד 10% נוספים. טיוטה זו היא למעשה המסמך האחרון בין השניים, כך שהלכה למעשה, וייצר בשום שלב לא אישר שהוא מחזיק למעלה מ-22.11% ממניות החברה.

עוד הוסף לעניין זה, כי באסיפת בעלי המניות בשנת 2020, התבקשו כל בעלי המניות להודיע אם למי מהם יש הסכם עם וייצר – לא היה בעל מניות שהודיע על קיומו של הסכם שכזה. כך לטענת המשיבים 3-2, המניות אותן לכאורה מחזיק וייצר כ"שליח" (proxy), לא קיימות ואף אם הכוונה היא למניותיהן של עובדי החברה המאפשרים במסגרת תכניות אופציות להצביע עם מניותיהם, הרי שלוייצר אין את הזכות למכור מניות אלה. בעניין זה הדגישו המשיבים את ההבדל בין שליח המוסמך להצביע בלבד, לבין מי שהוא הבעלים של המניות.

כמו כן, גם המשיבים הצביעו על פערים לכאוריים בטענותיה של המבקשת, שכן זו לא הצביעה על כל מסמך המאשר שאכן לוייצר יש בעלות בכ-35% ממניות החברה; כי אין כל ראיה כזאת ברמה הציבורית ובמצגי החברה; וכן, כי ככל שקיים פער שכזה, אין זה סביר שגולדשטיין יקדם את המשא ומתן עם וייצר מבלי לקבל כל מסמך המאשר שלוייצר אכן יש את המניות, כפי שטען.

1. לחלופין טוענת המבקשת – בהצטרף לטענותיה של המשיבה 1 לעניין המבחן האיכותי שנטענו בהרחבה – כי וייצר אינו בעל שליטה גם על-פי מבחן השליטה "האיכותי". כך, לצד היכולת של וייצר לכוון את פעולותיה של סימיגון כפועל יוצא של תפקידיו הביצועיים בחברה – הרי שלאסיפה הכללית של החברה קיימת היכולת, בכל עת, בהצבעת רוב של כ-78% מקולות בעלי מניותיה, להחליט לשנות את הרכב הדירקטריון או לקבל החלטה על החלפת וייצר בתפקידיו כיו"ר דירקטריון וכמנכ"ל.

דיון והכרעה

מסגרת נורמטיבית – מבחני שליטה

1. כפי שציינתי בפתח הדברים, הבריח התיכון להכרעה בליבת המחלוקת בין הצדדים נעוץ בשאלה האם וייצר הוא "בעל שליטה" בסימיגון – כמשמעות תיבה זו על פי הדין והפסיקה, אם לאו.
2. אם כן, מהי שליטה? סעיף 1 לחוק החברות, התשנ"ט-1999 (להלן – חוק החברות), מגדיר את המונח "שליטה" – "כמשמעותה בחוק ניירות ערך התשכ"ח-1968" (להלן – חוק ניירות ערך); כאשר סעיף ההגדרות בחוק ניירות ערך, קובע כדלהלן:

"'שליטה' – היכולת לכוון את פעילותו של תאגיד, למעט יכולת הנובעת רק ממילוי תפקיד של דירקטור או משרה אחרת בתאגיד, וחזקה על אדם שהוא שולט בתאגיד אם הוא מחזיק מחצית או יותר מסוג מסוים של אמצעי השליטה בתאגיד;

'אמצעי שליטה', בתאגיד - כל אחד מאלה: (1) זכות ההצבעה באסיפה כללית של חברה או בגוף מקביל של תאגיד אחר; (2) הזכות למנות דירקטורים של התאגיד או את מנהלו הכללי;"

היינו, חוק ניירות ערך קובע חזקה כמותית לקיומה של שליטה, מקום בו קיימת החזקה ב-50% מ"אמצעי השליטה" בתאגיד – אולם המדובר בחזקה בלבד [ראו: ע"א 8389/20 אדוארדו אלשטיין נ' רענן קליר ואלון בנימיני בתוקף תפקידם ככונסי נכסים, פס' 8 (09.02.2021); עניין הבי, פס' 236-214; רע"א 4154/14 הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה נ' כהן, פס' 22 – 24 (16.5.2017); ע"א 7657/17 רו"ח ברדיצ'ב בתפקידו כנאמן על הסדרה הנושים של פויכטונגר נ' פויכטונגר, פס' 39 (18.6.2020); מוטי ימין ואמיר וסרמן תאגידים וניירות ערך 625 – 635 (2006)].

נוסף על האמור, קבע המחוקק כי במקרים מסוימים תתקיים חזקת שליטה גם בשיעור החזקות נמוך יותר. כך, בכל הנוגע לעסקאות עם בעלי עניין, בהתאם לפרק החמישי לחוק החברות – לפיו, נוסף להגדרת ה"שליטה" גם בעל מניות שמחזיק ב-25% מהון המניות של החברה, ובלבד שאין בעל מניות אחר שמחזיק למעלה מ-50% מהון המניות של החברה. כך בלשונו של סעיף 268 לחוק החברות:

268. בפרק זה, 'בעל שליטה' - בעל השליטה כמשמעותה בסעיף 1, לרבות מי שמחזיק בעשרים וחמישה אחוזים או יותר מזכויות ההצבעה באסיפה הכללית של החברה אם אין אדם אחר המחזיק בלמעלה מחמישים אחוזים מזכויות ההצבעה בחברה; לענין החזקה, יראו שניים או יותר, המחזיקים בזכויות הצבעה בחברה ואשר לכל אחד מהם יש ענין אישי באישור אותה עסקה המובאת לאישור החברה, כמחזיקים יחד.

1. במרוצת השנים נדרשה הפסיקה לעיצובה של הגדרת "שליטה" בתאגיד, וכך התחדד מבחן השליטה – כאשר לצד המבחן הכמותי, התפתח גם המבחן המהותי-איכותי, ולפיו גם בעל מניות המחזיק בחלק קטן ממניות התאגיד, אך יחד עם זאת הוא בעל יכולת השפעה ממשית על פעילות התאגיד, יכול וייחשב כבעל שליטה בו, וכפי שקבע בית המשפט העליון בע"פ 3506/13 דוד הבי נ' מדינת ישראל (12.1.2016) (להלן – עניין הבי):

"כפי שנקבע בפסיקה במספר הזדמנויות, הקביעה אם לאדם מסויים נתונה היכולת האמורה [שליטה בתאגיד – ח.כ.] איננה קשורה בהכרח לשיעור ההחזקה שלו במניות החברה. קיימים מצבים בהם בעלי מניות מחזיקים בחלק קטן מההון, ואף על-פי כן, בסיטואציה מסויימת יחזיקו בכוח המאפשר להם השפעה ממשית על הכוונת הפעילות, למשל כאשר מניות החברה מפוזרות בין מספר גדול מאוד של בעלי מניות בלתי מאורגנים, כאשר אותם בעלי מניות עשויים לשמש "לשון מאזניים" בין שתי קבוצות מצביעים, או כאשר תינתן בידם זכות וטו על עניין מסויים (עניין חדשות ישראל, בעמ' 113). לקיומה של יכולת להכווין את פעילות התאגיד יכולות להיות אינדיקציות שונות, כגון שיעור כוח ההצבעה בו מחזיק בעל המניות, סוג המניות בהן הוא מחזיק, הכוח הנתון לו למינוי דירקטורים, הסכמי שיתוף פעולה בהם הוא קשור עם בעלי מניות אחרים לשם יצירת קבוצת שליטה (כפי שמשתמע מההגדרות בדבר 'החזקה', 'רכישה' ו'החזקתם או רכישתם של ניירות ערך ביחד עם אחרים'), יכולתו למנוע קבלת החלטות בנושאים מהותיים, מידת פיזור מניות התאגיד וכיוצא באלה (ימין ווסרמן, בעמ' 619-618; פסרמן-יוזפוב, בעמ' 491)" (שם, בפסקה 223).

1. ודוק; מהותן של הגדרות ה"שליטה" בתאגיד התגבשו סביב הצורך וההקשר המיוחד שלשמן הן נדרשות [ראו: בתנ"ג 32302-11-17 ק.ר.נ.א. בע"מ נ' גן שמואל מזון בע"מ (31.12.2019) (להלן – עניין ק.ר.נ.א.)]. משכך, כפי שהיטיב לתאר זאת בית המשפט העליון בעניין הבי – "השליטה, פנים רבות לה"; ובתוך כך בואר גם, כי "הגדרתו של מושג זה היא קשה, בין היתר לאור קיומם של סוגים שונים של שליטה, סוגים שונים של חברות וסוגים שונים של החלטות ומצבים בהם יכולה לעמוד השליטה למבחן" (שם, בפסקה 215).

מורכבות זו היא שהולידה את הצורך במתן פרשנות מרחיבה למושג השליטה – כך שלצד ההגדרה "עלי-ספר", הושרש והתקבל כאמור המבחן המהותי, המצוי כיום בליבת פרשנות המושג שליטה [ראו: עניין ק.ר.נ.א.; ציפורה כהן בעלי מניות בחברה: זכויות תביעה ותרופות כרך א 312-307 (מהדורה שנייה, 2010); אירית חביב-סגל דיני חברות – לאחר חוק החברות החדש (כרך א), עמ' 496-495 (2007); ע"א 7414/08 תרו תעשיה רוקחית בע"מ נ'Sun Pharmaceutical Industries Ltd פסקה 39 (7.9.2010) (להלן – עניין תרו)].

1. בתוך כך, במסגרת המבחן המהותי, מבקש בית המשפט להעריך את מידת היכולת של גורם זה או אחר לכוון את פעילות התאגיד או להשפיע עליה, תוך שליטה במנגנון הדמוקרטי של קבלת ההחלטות בחברה [יוסף גרוס חוק החברות 330 (מהדורה חמישית מורחבת, 2016) (להלן – גרוס]. כך גם נקבע על ידי בית המשפט העליון בעניין תרו (עניין תרו, פס' 40):

"מאחר שלצורך איתור ה'שליטה' בתאגיד נדרש מבחן מהותי-איכותי, ואין די במבחן מתימטי-כמותי, בחינת קיומה של "שליטה" בתאגיד צריכה להיעשות בהקשר למקרה לגופו, תוך התייחסות לנתוני היכולת הממשית לשלוט בתהליך קבלת ההחלטות או להשפיע עליו".

ויודגש, כי מירב משקל הכובד המושם בפסיקה בהחלת המבחן המהותי הוא על עצם היכולת לכוון את פעילות התאגיד, ולאו דווקא על הפעלתה של יכולת זו בכל מקרה ומקרה [ראו ע"א 345/03 רייכרט נ' יורשי המנוח משה שמש ז"ל בפסקאות 12-11 (7.6.2007)]. לעניין זה ציינתי בעניין ק.ר.נ.א., כי יש מי שסוברים שהגדרת השליטה היא הכוח להוציא לפועל את רצונות בעל השליטה, ואילו אמצעי השליטה הם הכלי לעשות כן. אולם אחרים, התמקדו ביחסי הכפיפות הנוצרים באמצעות השליטה, ובזיקה הנוצרת בין נכסי החברה לבין השולט בה ]עניין הבי, פסקה 215 וההפניות שם; רע"א 2903/13 אינטרקולוני השקעות בע"מ נ' שקדי פסקה 46 (27.8.2014) (להלן – עניין אינטרקולוני)].

1. במסגרת הפסיקה הענפה שדנה במבחני השליטה, הוכרה למשל, בהקשר של הצעות רכש, האפשרות שבעל מניות יחשב כבעל שליטה בהיותו מחזיק יחד במניות החברה מכוחו של הסכם הצבעה, בין אם קיומו של ההסכם דווח כדין ובין אם לאו. זאת, חרף העובדה ששיעור המניות המוחזקות על ידו באופן אישי נמוך מהרף אשר היה מאפשר לו להכווין את פעילות החברה בעצמו [ע"א 5105/09 שפירא נ'Dexia Credit Local פס' 21 (17.6.2012) (להלן – עניין דקסיה)]. קביעה דומה לגבי החזקה משותפת עולה מע"א 4154/14 הצלחה התנועה הצרכנית לקידום חברה נ' כהן פס' 24-21)16.05.2017( (להלן – עניין כהן), ודברים אלה עולים בקנה אחד גם עם עמדת סגל רשות ניירות ערך (ראו עמדת סגל הרשות מיום 30.10.2012).
2. יוצא אפוא, שאין עוררין כי גם מי שאינו מחזיק באמצעי השליטה מבחינה כמותית, עשוי להיחשב כבעל שליטה בתאגיד – וזאת ככל שיש ביכולתו בבחינה מהותית כדי לכוון את פעילותו של התאגיד. אולם, במצבים אלה הנטל להוכחת קיומה של "שליטה", חרף ההחזקה הפחותה, מוטל על כתפי הטוען לה (ראו: עניין אינטרקולוני, בפס' 46).
3. אשר ליחסי הכוחות בין שני מבחנים אלה, כפי קבעתי בת"א (ת"א) 48851-02-12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל בע"מ (16.07.2012) (להלן – עניין מיזוג), וכפי שנקבע בפסיקה הענפה שניתנה בהתייחס לכך, המבחן הכמותי עומד למבחן האיכותי כעזר וכאבן בוחן.

כך למשל קבעה השופטת פרוקצ'יה בעניין תרו את ההיררכיה בין המבחנים החקוקים, כדלהלן:

"כדי להגדיר 'שליטה' בתאגיד נדרש, מבחן מהותי המתחקה אחר מידת היכולת של גורם זה או אחר לכוון את פעילות התאגיד או להשפיע עליה. מבחן כמותי המבוסס על שיעור אמצעי השליטה המוחזקים בידי בעל מניות עשוי לשמש כלי עזר לבחינת יכולת השפעה כזו, אך אינו מבחן מספיק כשהוא עומד לעצמו" [ההדגשות אינן במקור – ח.כ.].

וכך גם כתב המלומד פרופ' יוסף גרוס אשר לתפקידו של המבחן הכמותי:

"למושג שליטה פנים רבות והוא משנה את אופיו ואת מהותו במערכות חקיקה שונות. בעיקרו, מבחן 'השליטה' הינו מבחן פונקציונאלי, בעוד שהמבחן המספרי הוא, במרבית המקרים, בגדר חזקת נוחות בלבד, המטילה את החובה על מושא החזקה להוכיח היפוכו של דבר. את השליטה יש לבחון לפי המבחן הפונקציונאלי-איכותי. דהיינו, בעל השליטה הוא אותו גורם אשר, מבחינה מעשית, יש בכוחו כדי להשפיע על קבלת ההחלטות באסיפה הכללית של החברה" [שם, עמ' 222-221; ההדגשות אינן במקור – ח.כ.].

בעניין מיזוג עמדתי על כך, שמקום בו הפער מרף השליטה הסטטוטורי הוא קטן, חזקת השליטה אינה קיימת, ולפיכך הנטל מוטל על כתפי הטוען, כי אף-על-פי שההחזקה פחותה מ-25%, עדיין מדובר בשליטה. זו היא למעשה "חזקת היעדר שליטה" שממנה "נהנה" המחזיק. אולם, ככל שמדובר בפער קטן, אזי יש בכך כדי להשליך על רף ההוכחה המונח על כתפי הטוען, ולהקטינו.

כך גם נקבע על ידי כב' השופט הנדל ברע"א 1896/12 מטרת מיזוג חברות בע"מ נ' אולטרה שייפ מדיקל (5.4.2012) (להלן – רע"א מטרת מיזוג), כי ככל שהפער מרף השליטה הקבוע בחוק קטן יותר, ובהיעדר היגיון כלכלי לפער זה, על-פניו, כך תגבר התמיהה על עצם קיומו; וכן, כי חזקת השליטה מטילה כאמור על מחזיק המניות את הנטל להוכיח כי בפועל הוא אינו שולט בחברה.

1. צדו השני של המטבע הוא, כי גם לקביעתו של הרף בדין החרות – הגם שיכול ומדובר בקביעה שרירותית, קיימת תכלית ראויה וחשיבות עצומה, שיש מקום לחתור ולהשיגה. זאת, משיקולים של ודאות ויציבות, ויכולת מתאימה להכוונת התנהגותם של הפועלים על פיו [ראו: ע"א 9096/07 סטרלינג סופטוור (ישראל) בע"מ נ' פקיד שומה עכו, פס' כד (11.02.2010); דנ"א 3993/07 פקיד שומה ירושלים 3 נ' איקאפוד בע"מ, פס' 13 (14.07.2011)].
2. סיכומו של דבר, מושג השליטה איננו בינארי, אלא יש לו משקל, שעל פיו על השופט-הפרשן להחיל את נסיבות המקרה ותנאי הדין, ולשקול האם השליטה הקיימת בידיו של בעל השליטה הנטען - עולה לכדי שליטה המחייבת להפעיל את החובות שמטיל הדין - אם לאו. בתוך כך, המבחן האיכותי הוא המבחן הבכור לבחינת קיומה של שליטה, אך הוא נעזר במבחן הכמותי על מנת לסייע לו ככלי עזר בקביעה על שכמי מי מן הצדדים מוטל נטל ההוכחה.

על פי סדר דברים זה, אפנה כעת לבחון את העניין שלפניי.

מן הכלל אל הפרט

1. אחרית, כמו ראשית; בבחינת עובדות המקרה שלפניי – אשר רובן כאמור אינן שנויות במחלוקת בין הצדדים, מצאתי כי כל אחת מהן בנפרד, כל שכן במשקלן המצטבר גם יחד, מובילות לכלל מסקנה כי וייצר הוא בעל שליטה בסימיגון.

ראשיתה של הכרעתי זו בבחינת התקיימותו של המבחן הכמותי, שבהתאם לו תיגזר קיומה של חזקת שליטה או חזקת העדר שליטה, בכל הנוגע לייחוס נטל ההוכחה; בהמשך לכך, אפנה להחלת המבחן האיכותי, שהמבחן הכמותי כאמור משמש לו כעזר; מסקנתי הסופית בדבר היותו של וייצר בעל שליטה בסימיגון תקבע בשים לב למקבילית הכוחות הקיימת בין שני מבחנים אלו, ובהתייחס לשיעור ההחזקות שיוכח, כמו גם מידת קרבתו לרף שנקבע על ידי המחוקק.

שליטה – המבחן הכמותי

1. נקודת המוצא לבחינת סיווגו של וייצר בענייננו, היא שאלת התקיימותה של חזקת השליטה הקבועה בסעיף 268 לחוק החברות ביחס לעסקאות בעלי עניין, הקובעת רף החזקה של 25%.

גדר המחלוקת בין הצדדים לעניין זה, הוא האם וייצר מחזיק ב-22.11%, בהתאם לדיווחיה הרשמיים של החברה; או שמא החזקותיו הן בשיעור כולל של כ-34.95% (המורכב ממצרף החזקות ישירות של 24.95% יחד עם החזקה עקיפה של 10%, באמצעות פרוקסי הצבעה של העובדים), כטענת המבקשת.

אפנה לעובדות ונסיבות העניין שלפניי, לצורך בחינת התקיימותו של המבחן הכמותי.

המשא ומתן לרכישת מניותיו של וייצר

1. נקודת המוצא העובדתית, עליה אין הצדדים חלוקים, היא כי לפי רישומיה ודיווחיה הרשמיים של החברה, מחזיק וייצר ב-22.11% ממניותיה.

אולם כאמור, לטענת המבקשת, שיעור ההחזקות המדווח והרשמי אינו מייצג את שיעור החזקותיו של גולדשטיין בפועל. עיקריה של טענה זו מושתתים על המצגים אותם הציג וייצר לגולדשטיין במהלך המשא ומתן לרכישת מניותיו. בתוך כך נטען, כי עיקרו של המשא ומתן נסוב סביב בקשתו של גולדשטיין לרכוש מוייצר 35% ממניות החברה (או לחלופין, מחצית משיעור החזקות זה); וכך גם עולה, על פי הנטען, מהתכתובות והטיוטות שהוחלפו בין השניים.

מנגד טוענים המשיבים 3-1, כי החזקותיו של וייצר הן בדיוק כפי שמדווחת החברה – היינו, החזקה בשיעור של 22.11% בלבד; וכי למעשה, כלל טענותיה של המבקשת לעניין זה, מתבססות על התזה שהעדר מענה מצד וייצר או שלילה מפורשת של אותן טיוטות שהוחלפו בין הצדדים, היא בגדר הודאה מצידו של וייצר. כן נטען, כי ממילא עיקר התקשורת בין השניים נעשתה בעל פה, כך שגם המצגים הכתובים, אינם מייצגים נאמנה את המידע בו החזיקו הצדדים בפועל – וכפי שביאר וייצר בחקירתו לפני בית המשפט.

אפנה לבחינת תכתובות הצדדים וגרסאות הצדדים כפי שהובאו בפניי במסגרת חקירתם.

1. הצדדים אינם חלוקים, כי ביום 28.03.2019 שלח גולדשטיין לוייצר נוסח LOI (Letter Of Intent) שלמעשה היווה טיוטה ראשונה של ההסכם לרכישת מלוא מניותיו של וייצר. הטיוטה הראשונה נערכה על ידי עו"ד רימון שסייע לגולדשטיין, שלו היכרות קודמת עם החברה ועם וייצר, מעסקאות קודמות שסייע בידם.

כמות מניותיו של וייצר מפורטת בטיוטה הראשונה, ובתוך כך נכתב מפורשות כי וייצר מחזיק ב – 34.99% ממניות החברה, וכדלהלן [ראו: נספח ה' להמרצת הפתיחה, הודעת דוא"ל מיום 28.03.2019]:

"We understand that you own 24.99% of the issued and outstanding shares of the Company… and that in addition you hold proxies with respect to an additional 10%..."

פנייה זו נענתה על ידי וייצר, ובהתייחסו לטיוטה הראשונה הוספו על גביה הערותיו ותיקוניו שלו (בסימוני מהדורות). בתוך כך, אף ניתנה דעתו של וייצר – פרטנית – לנוסחו של סעיף 1, שם מפורטת כמות המניות שמצויות בבעלותו על-פי גרסת גולדשטיין– היינו 34.99% [נספח ו' להמרצת הפתיחה]. נתון זה לא תוקן על ידי וייצר במסגרת התייחסותו זו.

עוד במסגרת תשובתו, התייחס וייצר לשיעור המניות העומד למכירה, ובתוך כך ציין כי ירגיש נוח יותר עם מכירה ראשונית של כ-17.5% ממניות החברה, וזאת כבסיס לשותפות "50-50" ("50-50 partnership"). לאור חשיבות הדברים, אביאם כלשונם [נספח ה' להמרצת הפתיחה, הודעת דוא"ל מיום 01.05.2019]:

"For discussion purposes only.

With regards to the terms, in our discussion over the phone you asked if I will feel more comfortable with an initial sale of 17.5% as the foundation to a 50-50 partnership. This might be very beneficial but the key element for me is a fair mutually beneficial deal as will be defined in our agreement […]".

1. הצדדים אינם חלוקים גם, כי בהמשך לדברים אלו, ביום 23.05.2019, שלח וייצר טיוטה נוספת ערוכה על ידו (הטיוטה השנייה), בה ציין וייצר כי הקונה ירכוש כ-17.5% ממניות החברה [נספח ז' להמרצת הפתיחה]. אולם, במסגרת הטיוטה השנייה לא הופיעה התייחסות הנוגעת ו/או מכירה בכך שוייצר מחזיק בכ-35% ממניות החברה, כפי שציין גולדשטיין בטיוטה הראשונה.
2. כך גם, הצדדים אינם חלוקים כי ביום 04.09.2019 שלח גולדשטיין לוייצר טיוטה נוספת, שלישית במספר [נספח י' להמרצת הפתיחה, הודעת דוא"ל מיום 04.09.2019] – במסגרתה שב גולדשטיין וציין כי ידוע שוייצר מחזיק בכ-35% ממניות החברה. עוד צוין אותה טיוטה, כי מתווה המכירה יהא כזה, שבסוף העסקה יחזיקו השניים בשיעור מניות שווה כל אחד. אין מחלוקת כי טיוטה זו נותרה ללא מענה מצד וייצר.
3. אם כן, בחינת חלופת התכתובות והטיוטות בין הצדדים מעלה, כי אכן, ישנן מספר אינדיקציות אשר יש בהן לחזק את גרסת המבקשת על אודות המצגים אותם סיפק וייצר באשר לשיעור החזקותיו – בפועל – שהינו שונה לכאורה משיעור החזקותיו הרשמי והמדווח, ואלו הן:

ראשונה, היא כי בין הצדדים התנהל משא ומתן לרכישת 35% ממניות החברה. בתוך כך, ביקש גולדשטיין מפורשות לרכוש כ-35% ממניות החברה, ובזמן אמת – נמנע וייצר מלתקן את גולדשטיין ו/או לטעון טענה אחרת, לכל הפחות במסגרת חלופת הדברים על הכתב. דברים אלה מקבלים משנה תוקף שעה שוייצר ערך תיקונים אחרים בטיוטות שהוחלפו בין הצדדים (לרבות לעניין סעיף 1 בטיוטה הראשונה), אולם חרף האמור – עניין זה נותר ללא שינוי.

שנייה, היא הודעתו של וייצר מיום 01.05.2019, במסגרתה הודיע כי הוא מוכן למכור 17.5% ממניות החברה "כבסיס לשותפות 50-50" [היינו מחצית מ-35%]; ושלישית, היא הטיוטה השנייה שהעביר וייצר לגולדשטיין בפועל (לאחר הודעתו מיום 01.05.2019 כאמור), במסגרתה הוצעה מכירתן של אותן 17.5% ממניות החברה.

רביעית, היא גם העובדה כי את גרסת הטיוטה הראשונה ניסח עו"ד רימון, שלו היכרות קודמת עם החברה וכן עם וייצר, מעסקאות קודמות שסייע בהן. בתוך כך, גם עו"ד רימון לא מצא קושי, כך נראה, בשיעור ההחזקות שיוחס לוייצר במסגרת טיוטה זו – והיא כ-35%. ודוק; הדעת נותנת כי אילו סבור היה עו"ד רימון שוייצר מבקש למכור את שאין לו, היה מתריע בפני גולדשטיין, או לכל הפחות מבקש לבאר מול וייצר את פשר הפער האמור.

1. ממכלול כל אלה, כל שכן במשקלם המצטבר גם יחד עולה, כי במסגרת המשא ומתן שנוהל בין הצדדים הניח גולדשטיין כי רכישת ההחזקות מושא ההעסקה היא בשיעור של 35%; וכי המצג שניתן, או למצער לא נסתר, על ידי וייצר – הוא כי ידוע לו שזהו שיעור המניות אותו מעוניין גולדשטיין לרכוש. שתיקתו של וייצר, בזמן אמת, משמשת לעניין זה לחובתו; ואי-מתן הסבר מניח את הדעת להחלפת המידע האמור – גם לא בדיעבד בעדותו בפניי, יש בה כדי להטיל צל כבד על גרסתו המאוחרת של וייצר בנוגע לשיעור החזקותיו דה-פאקטו במניות החברה. זאת, בעיקר ובפרט, שעה שעסקינן במנכ"ל ותיק ומנוסה ויו"ר דירקטוריון של חברה ציבורית, על כל המשתמע מכך.
2. יתרה מכך, גם אותם הסברים חלופיים אותם ניסה וייצר לספק, בדיעבד, אינם מתיישבים עם היגיון בריא ושכל ישר; וכך גם, במסגרת עדותו לפניי, הפך וייצר בגרסאותיו, ובאופן שהביאני למצוא את עדותו כבלתי מהימנה.

כך, תחילה העיד וייצר כי גולדשטיין ווייצר הסכימו שמספר שיעור המניות יתוקן לפי הדוחות הכספיים [פ/16.12.2020, עמ' 83 ש' 11]; לאחר מכן נטען על ידי וייצר כי הסביר בעל פה לגולדטיין על המספרים, ללא שהדבר נתמך בראיה [פ/16.12.2020, עמ' 86 ש' 5]; והסבר נוסף שסופק הוא כי "סעיפים שקשים להסבר, או קשים לדיון, אני מדבר עם אנשים. אני מתקשר ואני מדבר ואני מנסה להגיע לאיזושהי הבנה" [פ/16.12.2020, עמ' 88 ש' 25-27].

ודוק; גרסתו הראשונית באשר לאי-תיקונו של גולדשטיין על אודות הטעות שנפלה לכאורה בשיעור המניות העומד לרכישה (35%), היא בניגוד לראיות העולות מן הכתב – וגרסתו לפיה אמר לגולדשטיין שהוא אומנם אינו מחזיק בשיעור החזקות זה – אך הוא מעריך לצד זאת שאם תבוצע על ידו מכירה, יצטרפו בעלי מניות נוספים לעסקה [פ/16.12.2020, עמ' 92-93] – לא נתמכה בכל עדות או ראיה אחרת.

בהמשך, הבהיר וייצר כי אי תיקונו של שיעור המניות הנמכר במסגרת הטיוטות שהועברו אליו, לצד תיקונים אחרים שכן הוכנו על ידו, נבע מכך שמדובר היה בסעיף מורכב ושגוי, ומשכך העדיף כי הבהרתו תעשה באמצעות שיחה טלפונית [פ/16.12.2020, 102, 20-14] – שיחה שלא הוכח על ידי וייצר שהתקיימה.

זאת ועוד, גרסה זו אף שונה מהגרסה אותה מסר וייצר בתצהירו, שם הצהיר, כי התייחס בהערותיו לטיוטה הראשונה "למה שהיה נראה לי כבעל משמעות בשלב הטרום ראשוני בו היינו" [תצהיר וייצר, פס' 37].

ודוק; מעבר לאי-הקוהרנטיות ושינוי הגרסאות, אינני סבור כי תיקון שיעור ההחזקות – שהוא עניין מהותי, אולי המהותי ביותר, בעסקת רכישת מניות, אינו "בעל משמעות" או "אינו הכרחי" בשלב הטרום ראשוני; וכך גם, אין מדובר לטעמי בתיקון מורכב, אלא דווקא בתיקון פשוט וברור.

1. זאת ועוד, גם גרסתו של וייצר במענה לשאלה כיצד מתיישבת הודעתו בדבר "שותפות 50-50" כנגד 17.5% ממניות החברה (בעוד שהוא מחזיק לגישתו בכ-22.11% בלבד), לא סיפקה הסבר מניח את הדעת.

כך, תחילה נטען על ידי וייצר, כי אכן הובן על ידו שבמצב זה יוותרו ברשותו פחות מ-5% ממניות החברה, אולם לגישתו בא הדבר לידי ביטוי במנגנון הגמול בעסקה, כפי שנוסח על ידו בטיוטה – היינו הותרת השליטה בדרך אחרת, באמצעות שמירה על תפקידו בחברה [פ/16.12.2020, עמ' 106-104].

בהמשך, שינה וייצר את גרסתו וסיפק פרשנות אחרת לאופן הבנתו את העסקה. כך בואר על ידו, כי לפי העסקה ירכוש גולדשטיין מוייצר מחצית מכמות מניות היעד בהן הוא מעוניין (היינו, מחצית מ-35% – הן 17.5% מניות); ובהמשך, ישלים גולדשטיין את יתרת המניות החסרה (17.5% נוספים) מיתר בעלי המניות בחברה [פ/16.12.2020, עמ' 109, ש' 19-15].

ועוד בהמשך, ניתנה על ידי וייצר תשובה נוספת בעניין זה, ולפיה פירוש המונח "50-50 partnership", אינו החזקת שיעור שווה שלו ושל גולדשטיין במניות החברה, אלא – תיאור רוח הניהול והשותפות אותה ראה לנגד עיניו, וכך גרסתו הסופית בעניין: "אנחנו הולכים שותפים ביחד, עובדים כתף אל כתף, כאשר אני התפקיד שלי ודב גולדשטיין אמר בצורה משותפת, הוא אין לו את היכולת למכור את הפעילות של החברה. אם אני אכשל במכירת הפעילות של החברה, החצי השני של הכסף שלי מעולם לא יגיע" [פ/16.12.2020, עמ' 111, ש' 7-1].

דברים אלה מקבלים חיזוק ראייתי נוסף דווקא מגרסתו של וייצר במסגרת תצהירו, ממנה עולה כי לוייצר היה עניין במספר המניות המפורש בו החזיק גולדשטיין לצורך חישוב אותה חלוקת החזקות שווה ביניהם. כך נטען שם, כי גולדשטיין נמנע מלגלות לו על אודות רכישת כ-3% ממניות החברה, טרם שליחת הטיוטה השלישית – בה ביקש לרכוש כ-17.5% ממניות החברה [פס' 44 לתצהיר וייצר].

1. נוכח דברים אלה, אזי מצאתי את גרסתו המתגלגלת של וייצר כבלתי סבירה, לא עקבית ובלתי מהימנה בעליל; מן העבר השני, דווקא גרסתו של גולדשטיין לעניין זה, מתיישבת באופן ברור וישיר עם הכתובים ועם הראיות, כמו גם עם היגיון ושכל ישר. זאת, הן לעניין שיעור המניות אותן ביקש לרכוש, הן לעניין המצג החוזר אותו הציג והבין וייצר בעת המשא ומתן והן וכי משמעות השותפות המשותפת ("50-50"), היא כפשוטה – החזקה של שיעור מניות שווה על ידי שני הצדדים לעסקה.
2. לצד זאת אציין, כי מצאתי גם שהתנהלותו של גולדשטיין במסגרת המשא ומתן, אינה חפה מקשיים; ובתוך כך, ספק בעיניי אם ניתן לקבל, כגרסה סבירה, כי גולדשטיין לא הבחין כלל באי-הבהירות שאופפת את סוגיית שיעור המניות הנמכר – סוגיה שראוי היה, ואף מתחייב היה, לבארה. אולם, חרף סימני השאלה העולים בעניין זה, הרי שמדובר בעניין שולי וצידי, שאינו בעל משקל שיש בו כדי להטות את הכף או לשנות מן הקביעות המהותיות אותן קבעתי, ולרבות בכל הנוגע לקביעותיי באשר למהימנות גרסאותיהם של הצדדים.

כך, גם אם יש בהתנהלותו זו של גולדשטיין כדי להטיל דופי בשאלת תום הלב שיש לייחס לו בכל הנוגע לניהול המשא ומתן; אין בה כדי לגרוע מעוצמת הראיות הנוגעות למצגים אותם הציג וייצר כלפי גולדשטיין במסגרת המשא ומתן – ואשר מהן עולה, כי המצג שניתן לגולדשטיין, הוא של החזקה בשיעור מניות גבוה יותר מזה המדווח על ידי החברה, וכפי שעמדתי לעיל בהרחבה. כאמור, שאלת אופן ניהול המשא ומתן, אינה נופלת בגדרי הפלוגתא העומדת להכרעתי דנא, ומשכך אין בכך כדי להעלות או להוריד ביחס לקביעותיי כאן.

גרסת וייצר לעניין החזקותיו במניות עובדי החברה

1. נדבך נוסף בטענות המבקשת לעניין המבחן הכמותי, נוגע לאותן 10% מניות נוספות שמוחזקות לכאורה על ידי עובדי החברה, כאשר בצירופן של אלו – מחזיק וייצר, לכל הפחות ב-32.11% ממניות החברה.

גם לעניין זה, מצאתי את גרסתו של וייצר כבלתי סדורה ונעדרת קוהרנטית; וכי עולה ממנה, שבמסגרת המשא ומתן ראה וייצר ב-10% ממניות אלה כחלק מהחזקותיו, או למצער הציג מצג כאמור כלפי גולדשטיין.

כך, במהלך עדותו לפניי נשאל וייצר מדוע גולדשטיין הציע לקנות "את כל המניות שלך ושל העובדים" [נספח ה' להמרצת הפתיחה], אם לפי גרסתו שלו, אלו אינן מצויות בשליטתו. בתשובתו טען וייצר כי הוא אינו יודע מדוע גולדשטיין סבר כך, אך סברה אפשרית אחת היא שגולדשטיין ראה במייסדי החברה כ"עובדים" [פ/16.12.2020, עמ' 107, ש' 13-12].

טענה זו היא חלק מגרסתו של וייצר (הן לעניין פרשנות ה"עובדים", הן לעניין פרשנות ה-"partnership" לפיה ביקש לקדם עם גולדשטיין מהלך כולל שמחייב גם את יתר בעלי המניות בחברה. אולם לצד זאת, וייצר אישר בחקירתו לפניי כי לא ניהל כל שיח עם יתר בעלי המניות בחברה ולא עדכנם בדבר המהלך המתוכנן, זאת לכל אורך המשא ומתן עם גולדשטיין, שכאמור ארך למעלה מחצי שנה [פ/16.12.2020, עמ' 113, ש' 14].

1. יתרה מכך, חרף הצהרותיו של וייצר בנוגע למניות העובדים; וחרף הצהרותיו המפורשות כנגד מעמדו כבעל שליטה, בהתאם להחזקותיו בפועל כאמור – לא ניתן על ידי וייצר כל הסבר מניח את הדעת באשר להחלטה שהתקבלה באסיפה הכללית בשנת 2019 בנוגע לזכויות ההצבעה על ידו מכח זכויותיהם של העובדים.

ודוק; בתצהירו מצהיר וייצר מפורשות כי "הנני מצהיר וטוען בתוקף כי מאז הנפקת סימיגון בשנת 2009 ועד היום, מעולם לא החזקתי בסימיגון מניות בשיעור המקנה לי מעמד של בעל שליטה לפי דין, לא במישרין ולא בעקיפין. עוד מצהיר אני כי מעולם לא היה לי הסכם הצבעה עם בעל מניות בסימיגון" [פס' 45 לתצהיר וייזר].

אולם, באסיפה הכללית בשנת 2019 התקבלה החלטה לאפשר לוייצר להצביע במניות העובדים – היינו, להצביע בעוד כ-3.5% ממניות החברה [ת/3]. יודגש, ההחלטה התקבלה עבור וייצר באופן אישי-שמי, ולא תחת כובעו כנושא משרה בחברה בלבד. כפי שהוצג לפניי, ההחלטה כאמור היא חריגה בעברה של החברה, וכך גם עיתוי קבלתה דווקא במועד זה, לא נומק או בואר על ידי וייצר, גם לא בחקירתו לפניי.

מן האמור עולה, כי אין מחלוקת שוייצר מחזיק בזכויות הצבעה בשיעור של 10% מכח מניות העובדים; ודברים אלה הם בעלי משמעות וערך, לכל הפחות בכל הנוגע לשאלת השליטה האיכותית של וייצר בחברה, וכפי שאעמוד בהרחבה להלן. עוד אציין כבר עתה, כי אף אם וייצר לא עשה שימוש בזכות זו, אין בכך כדי לגרוע מעצם קיומה של זכות יתר זו, שמוקנית לו בשונה מבעלי המניות האחרים.

1. בנוסף, אינדיקציה נוספת התומכת בגרסת המבקשת, עולה מבחינת פרוטוקול הישיבה הראשונה, לפיו בישיבה זו נכחו פיזית רק וייצר ובעל מניות אחד נוסף. כן עולה מן הפרוטוקול, כי שיעורי ההצבעה כללו את 22.11% מהחזקותיו המדווחות של וייצר; וכן 12% נוספים מהמניות – וגם בכך יש כדי לחזק את גרסת המבקשת בדבר שיעור המניות שהוצע למכירה במסגרת המשא ומתן, כמו גם זיקתו של וייצר אליהן.

המבחן הכמותי – סיכום ביניים

1. מן האמור לעיל עולה, כי מכלול הראיות והאינדיקציות תומכות דווקא בגרסת המבקשת בדבר המצגים אותם סיפק וייצר לגולדשטיין במסגרת המשא ומתן שהתנהל ביניהם, המעידים לכאורה על החזקה דה פאקטו של למעלה מ-25% ממניות החברה.
2. אולם יחד עם זאת, כמשקל נגד – ניצבים דיווחיה הרשמיים של החברה – כחברה ציבורית, על כל הכרוך ומשתמע מכך. נקודת המוצא לעניין זה היא בדו"ח השנתי של החברה לשנת 2018, שאושר באסיפה בשנת 2020, לפיו מספר המניות של וייצר הוא 22.11% ממניות החברה [נספח 2, עמ' 20]. אינדיקציה זו היא כבדת משקל, ורף ההוכחה הניצב אל מול המבקשת לצורך סתירתה, אינו נמוך כלל ועיקר.

ודוק; כלל דיווחי החברה משך כל השנים, מאז 2006, הם כי אין בחברה שליטה, לרבות בתשקיף החברה [נ/1], וכן בכל מקור פומבי אחר [נספח ב' להמרצת הפתיחה; נספח 2 לתצהיר וייצר]. בפרט נכונים הדברים בהתייחס למספר הגורמים המעורבים בהכנה ובחינה של הדיווחים, לרבות רואי החשבון וה- Nominated Advisor, הבוחנים את הדיווחים בקפידה. דיווחים שוטפים אלה מהווים ראיות כבדות משקל בתמיכה לטענות המשיבים, זאת בכל הנוגע למבחן הכמותי והתקיימות תנאיו בנסיבות דנא.

1. אולם כאמור, כפי שעמדתי בהרחבה לעיל, המבחן הכמותי הינו מבחן עזר – משלים למבחן המהותי, לצורך בחינתה של שליטה בחברה. משכך, גם בעניין שלפניי יש לעמוד על שליטתו האיכותית של וייצר, תוך בחינת שאלת השליטה ביחס למידת היכולת לכוון את פעילות התאגיד בפועל.

משכך, אפנה עתה לבחינת שאלת השליטה של וייצר בחברה, בהתאם למבחן האיכותי, ולבסוף במשקלם המשוקלל יחד – ובהתייחס למקבילית הכוחות בין שני אלה, אכריע בשאלת קיומה של שליטה בנסיבות העניין דנן.

שליטה – המבחן האיכותי

1. לאחר שבחנתי את מכלול הראיות והנסיבות שלפניי, מצאתי כי אף בהתייחס לרף הנמוך של שיעור ההחזקות, לגביו אין מחלוקת בין הצדדים (היינו, 22.11%) – הרי שמבחינה מהותית, תפקידיו של וייצר בחברה, מעמדו ויכולתו דה פאקטו להכווין את פעילותה – מלמדים כי וייצר הוא בעל שליטה בחברה – זאת, כפי שעולה משורת אינדיקציות עליהן אעמוד להלן; כמו גם בהתייחס לשיעור ההחזקות שאינו שנוי במחלוקת, וקרבתו לרף הקבוע בדין. אפרט.
2. ראשונה, היא שיעור החזקותיו המשמעותי של וייצר במניות החברה (לכל הפחות 22.11%), ואלו מצויים ממילא בשיעור קרוב לחזקת השליטה לעניין עסקאות בעלי עניין הקבועה בדין. שיעור זה מציב את וייצר, ללא מחלוקת, כבעל המניות הגדול ביותר בחברה. בנסיבות האמורות, ובהתייחס לקביעותיו של כב' השופט הנדל ברע"א מטרת מיזוג, אזי מצאתי כי הפער מרף השליטה הקבוע בחוק קטן יחסית, כך שהרף הראייתי המוטל על המבקשת לעניין זה, הוא נטל מרוכך יותר.
3. שנייה, היא שבמקביל לכובעו של וייצר כבעל המניות הגדול ביותר בחברה, שימש וייצר גם כיו"ר דירקטוריון בחברה, כנשיא וכמנכ"ל החברה. אחיזתו של וייצר בכלל עמדות המפתח בחברה, מלמדות אף הן על יכולת השליטה של וייצר בהובלת החברה והכוונת פעילותה. תפקידיו הפורמאליים, מאפשרים לו להחזיק בכל תפקידי המפתח בחברה, וזכויותיו חולשות אם כן כמעט על כל רובד בפעילותה, כמו גם מוסדותיה.
4. שלישית, הוא מינוי הדירקטורים החיצוניים בחברה, המעיד אף הוא על יכולתו של וייצר לשלוט בחברה. כך, אחד המינויים שאושרו באסיפה הכללית בחברה, הוא מינויה של הגב' דבורה ביטמן לדירקטורית חיצונית בחברה – בעוד הגב' ביטמן, היא אשתו של עורך הדין של אחת מן החברות בהן מחזיק וייצר. יצוין, כי גם גרסת וייצר, כשלעצמה – לפיה הדבר הובא לידיעת הדירקטוריון עובר להצבעה, לא גובתה בראיות לתמיכה בה [פ/16.12.2020, 140, 11-6], אולם ממילא אין בה לטעמי כדי להפחית מעוצמת האינדיקציה ביחס לשאלת השליטה.

בהתייחס לקביעות בעניין מטרת מיזוג אציין, כי אומנם לא הוכח כי לוייצר עומדת זכות למינוי דירקטור; ועל פי גרסתו, מינוי דירקטורים בחברה נעשה אך לאחר שדירקטוריון החברה פונה ומבקש המלצות [פ/16.12.2020, עמ' 121 ש/-11-1] – אולם בפועל כאמור – מינויה של הגב' ביטמן יצא אל הפועל, כרצונו של וייצר, ומבלי שמינוי זה נבלם על ידי מוסדות החברה, וגם בעניין זה כשלעצמו – מצאתי משום טעם לפגם.

רביעית, הם חוזי השכירות בהם קשורה החברה לשכירת משרדיה. לעניין זה אישר וייצר כי החברה שוכרת את משרדיה מחברה המצויה בבעלותו. יצוין כי סוגייה זו לא לובנה באופן מלא על ידי הצדדים, אולם אין מחלוקת כי למצער חלק ממשרדיה של החברה, נשכרים כאמור באופן עקיף מוייצר [פ/16.12.2020, 150-149].

חמישית, היא שליטתו של וייצר ויכולתו להכווין את ניהולה והנהלתה של החברה, זאת בכל הנוגע לאופן קבלת ההחלטות בה. בתוך כך, מצאתי לייחס משקל לעובדה שחרף פנייתם של מר פול היל ומר ג'פרי בראון מיום 16.04.2019, בה ביקשו לכנס אסיפה דחופה לשם החלפתו של וייצר מתפקיד מנכ"ל החברה (בטענה לירידת שווי מניותיה ממועד מינויו למנכ"ל ויו"ר דירקטוריון בכ-40%, באופן עקבי בין השנים 2019-2014) – ועל אף העובדה שדרישה זו באה משניים מבעלי המניות הוותיקים והמשמעותיים בחברה, לא נעשה עם פנייה זו דבר, ובתוך כך נראה כי גם לא נעשתה בחינה, ולו תיאורטית, של מחליפים אפשריים לתפקיד [פ/16.12.2020, 164, 7-6].

לעניין זה, ובהתייחס לקביעות בעניין אריה גבעוני אליו הפנו הצדדים, אזי אין נפקא מינה אם מדובר בהשפעה פורמאלית אם לאו, על מנת לייצר שליטה. משכך, גם כאשר מוכח, כפי שבעניינו, כי בעל המניות הוא בעל יכולת לכוון את פעילות התאגיד, מקום בו רצונו מנוגד לרצונם של בעלי מניות אחרים – יש בכך כדי לייצר אינדיקציית שליטה.

1. מכל אלה עולה, כי נראה על פניו שמדובר בחברה שוייצר מהווה ציר מרכזי בה. וייצר הוא בעל מניות הרוב, בפער מבעלי המניות האחרים (ומרבית בעלי המניות הגדולים הנוספים הם גופים מוסדיים), מנכ"ל, נשיא ויו"ר דירקטוריון החברה. כך גם התרשמתי מניהולו של ההליך שלפניי, כמו גם האינדיקציות באשר להתנהלותו של וייצר אל מול נושאי המשרה האחרים בחברה, ויכולתו להכווין או למצער להשפיע על התנהלותם. כל אלה, מצביעים כי הגורם המכוון את פעילותה והתנהלותה של סימיגון – בכוח ובפועל – הוא וייצר.

עוד אציין לעניין זה, כי חוזקן של האינדיקציות עליהן עמדתי לעיל – ובפרט לעניין מינויה של אשת עורך דינו של וייצר כדח"צית, אי החלפות וייצר מתפקידו כמנכ"ל, וכן סוגיית שכירת משרדיה של החברה מחברה אחרת שבבעלותו של וייצר – מקבל משנה תוקף, נוכח העובדה – כי על אף הפגמים המובהקים העולים מהם על פניו, בפועל – אף לא אחד מחברי הדירקטוריון ו/או אורגני החברה מנע ממנו לעשות כן. בכך, יש כדי להעיד על מידת העצמאות של מוסדות החברה, תחת ניהולו של וייצר.

זאת ועוד, מחומר הראיות שהוצג בפניי עולה כי למעשה, גם וייצר עצמו, הצביע על החלטה אחת בלבד בכל שנותיו בחברה, אותה לא הצליח להעביר [פ/16.12.2020, עמ' 115 ש 20; פ/16.12.2020, עמ' 122 9]. כך גם עולה מעדותו של אפריים מנע שהעיד שאינו זוכר ולו פעם אחת כזו [פ/16.12.2020, עמ' 125 ש 20]. בנוסף נטען, כי חבר הדירקטוריון היחיד שהתנגד אי פעם לפעולותיו של וייצר, יו"ר הדירקטוריון הקודם, אליסטר ריי, התפטר מתפקידו לאחר שלא התייחסו להערותיו. על פי עדותו של מנע לעניין זה, הדירקטוריון כלל לא בחן אפשרות אחרת, והסכים באופן מיידי לדרישתו של וייצר למינויו ליו"ר החדש [פ/16.12.2020, עמ' 142, ש' 21-16]. אינדיקציות אלו, לא נסתרו על ידי וייצר – בין בראיותיו, בין בגרסתו לפניי.

1. בנוסף, בכל הנוגע להחזקה בזכויות ההצבעה של העובדים (10% נוספים על החזקותיו), וכפי שעמדתי גם במסגרת המבחן הכמותי לעיל, אזי אף אם אקבל את טענות המשיבים במלואן, לפיהן מדובר בזכות הצבעה מכוח הפרוקסי המאפשר הצבעה במניות בגין אופציות של עובדי החברה (ושניתן בהתאם להחלטת דירקטוריון החברה) – ולא, בייפוי כח שניתן לוייצר באופן אישי [פ/16.12.2020, ע' 114 ש' 24-21; פ/16.12.2020, עמ' 109 ש' 23 עד עמ' 110 ש' 6] – אזי, אף אם לא היה וייצר עושה כל שימוש בזכות יתר זו, הדגש כאמור בבחינת השליטה האיכותית אינו בהכרח על הפעלת "יכולת השליטה" אלא עצם קיומה לכתחילה. משכך, הדעת נותנת שעצם ההחזקה בזכות יתר זו, יש בה כדי להשליך, בין היתר, גם על יחסי הכוחות בין בעלי המניות בחברה; ומשכך גם על קבלת ההחלטות בה באופן שעל פניו עשוי להיטיב עם וייצר.

ודוק; כפי שטענה המבקשת, בהתאם למסמכים שנחשפו בפני המבקשת במסגרת הליך התובענה הנגזרת (ההליך המקביל כהגדרתו לעיל) – עולה כי אכן, עד לאסיפת אפריל 2020 (היינו לאחר תחילת ההליכים), נהג וייצר להצביע באמצעות זכויות הצבעה אלה. ודוק, אין מדובר במצב ארעי או בפרוקסי נקודתי שמסר בעל מניות לצורך הצבעה ספציפית. אלא, במצב קבוע שמוסדר בתוכנית האופציות של החברה (וזו גם לגרסת וייצר). משכך, בחינת אינדיקציות השליטה עליהן עמדתי לעיל בצירוף אלה, יש בהן כדי לחזק מסקנתי, כי אכן היה גם בהחזקות אלה, כדי לסייע לוייצר בהגשמת שליטתו בחברה.

1. סיכומו של דבר, מהחלת המבחן האיכותי מצאתי כי אין ספק בענייננו שוייצר הוא בעל היכולת – כמעט הבלעדית – להכווין את פעילות החברה.

האם וייצר הוא בעל שליטה בסימיגון – סיכום

1. בשקלולם של ממצאי המבחן האיכותי, בצירוף ממצאי המבחן הכמותי – היינו, בצירוף שיעור המניות המוצהר והמדווח; כמו גם האינדיקציות לשיעור החזקות שאולי אף חורג משיעור זה (ומבלי לקבוע מסמרות ביחס לכך) – מצאתי בעניין שלפניי, כי וייצר הוא בעל השליטה בחברה.
2. לעניין זה מצאתי להבהיר בסיכומם של דברים, ובהתייחס לטענות אותן העלתה החברה ביחס לקיומן של ראיות נסיבתיות בענייננו דנן, כי כפי שנקבע לא אחת, לעיתים קיומה של שליטה עשוי להילמד מאינדיקציות שונות; אולם, אין בכך – כשלעצמו – כדי לסווג את אותן אינדיקציות כראיות נסיבתיות, כפי שנטען על ידי החברה.

על ההבחנה בין ראיות ישירות לראיות נסיבתיות, עמדתי לאחרונה בעניין אחר, וקבעתי לעניין זה כי "ראיה ישירה היא ראיה שיש בה להוכיח במישרין עובדה מסוימת הטעונה הוכחה, להבדיל מראיה נסיבתית, המוגדרת כראיה אשר אינה מוכיחה באופן ישיר עובדה השנויה במחלוקת אלא עובדה אחרת, אשר ממנה ניתן להסיק מסקנה לגבי קיומה של אותה עובדה" [ת"פ (כלכלית) 68475-07-18 מדינת ישראל נ' כהן, פס' 234 (20.12.2020); וכן ראו: ע"פ 220/17 דנקנר נ' מדינת ישראל, פס' 19 לפסק דינו של כב' השופט הנדל (29.08.2018)]. בהתאם לכך, ובניגוד לטענת המשיבים – לא מצאתי כי הראיות על בסיסן הגעתי למסקנתי כאמור הן "ראיות נסיבתיות", ואני דוחה טענה זו.

אולם אף יתרה מכך, ממילא אין כל פגם עקרוני בשימוש בראיות נסיבתיות, מקום בו מדובר בראיות המחזיקות עוצמה ממשית, ובחינתן מובילה למסקנה מסתברת אחת [ראו למשל: ת"א (כלכלית) 47075-12-19 מישורים השקעות נדל"ן בע"מ נ' בלוטרייך, פס' 35 (03.02.2021)]. בעניינו מצאתי, כי עובדות המקרה שלפניי – שרובן כאמור, כלל אינו שנוי במחלוקת – יש בהן, כל אחת בנפרד, וכולן במרוכז, ללמדנו כי וייצר הוא בעל שליטה בסימיגון [לעניין השימוש בראיות נסיבתיות וחשיבותן ראו למשל: ע"א 9096/18 אבו פארס נ' לשכת הסדר ורישום מקרקעין, פס' 15 (26.07.2020) (להלן – עניין אבו פארס].

כפי שנקבע לא אחת לעניין זה, כוחן של ראיות נסיבתיות הוא בהצטברותן – ודברים אלה יפים לעניין שלפניי ביתר שאת. יפים לעניין זה הדברים שנקבעו בע"פ 6392/13 מדינת ישראל נ' קריאף, פסקה 98 (21.01.2015):

"ככל שתהיינה הראיות מגוונות יותר, חזקות יותר ומשתלבות האחת עם רעותה, יתחברו יחדיו חלקיו של התצרף ('פאזל') עד לקבלת התמונה הכוללת, אשר אף אם אינה שלמה ואין בה מענה לכל שאלה ושאלה, עדיין היא מאפשרת הסקת מסקנה הגיונית [...] בהתבסס על הגיון החיים והשכל הישר, כאשר הצטברותן של כל הראיות הללו באופן שאינו אלא צירוף מקרים איננה מתקבלת על הדעת.

וכפי שנקבע בעניין קריאף, אם במשפט הפלילי אמורים הדברים – במשפט האזרחי על אחת כמה וכמה.

1. מכל אלה כאמור, מצאתי לקבוע כי הוכח לפניי שוייצר הוא בעל השליטה בסימיגון.
2. אשר לשאלת המועד, ממנו יש לראות בוייצר בעל שליטה בסימיגון - הצדדים חלוקים ביניהם גם בעניין זה. כך, סבורה המבקשת כי בהתאם לראיות שהוצגו על ידה, יש לראות בוייצר בעל שליטה בסימיגון ביחס לכל השנים האחרונות, וזמן רב טרם מתן פסק הדין. המשיבים מנגד סבורים, כי אם ימצא בית המשפט לקבוע כי וייצר הוא בעל שליטה, אזי יש לראות בקביעה זו כחלה החל ממועד פסק הדין, ולכל היותר ממועד תחילת כהונתו כיו"ר דירקטוריון סימיגון בחודש אוגוסט 2019.

לאחר ששקלתי את עמדות הצדדים, ובהתאם לחומר הראיות שהונח לפניי, כמו גם המסד העובדתי והראייתי העומד בסיס הכרעתי זו – ובפרט, הראיות שהוצגו על ידי המבקשת בכל הנוגע למשא ומתן שנוהל בין הצדדים, שמהווה נדבך מרכזי ועיקרי בטענותיהם; מצאתי לקבוע, כי בהתאם לתיחום הפלוגתא שהוצבה להכרעתי כאן, אזי יש לראות בוייצר בעל שליטה בסימיגון, לכל המאוחר, החל מחודש מרץ 2019, עת החל המשא ומתן בין גולדשטיין לבין וייצר לרכישת מניותיו.

למען הסר ספק אבהיר ואדגיש, כי אין בקביעתי זו כדי לטעת מסמרות ביחס לכל תקופה המוקדמת למועד זה – לגביה, ממילא, לא מיקדו הצדדים את טענותיהם וראיותיהם, והיא אינה ניצבת במוקד המסכת העובדתית מושא הכרעתי זו.

1. בשולי הדברים, ולאור העובדה כי הכרעתי בעניין שלפניי נעשתה בהתאם לפלוגתא המוסכמת בין הצדדים, אשר חורגת מן הסעדים להם עתרה המבקשת במסגרת המרצת הפתיחה – מצאתי לחדד ולהזכיר גם, כי הלכה היא שעל בית המשפט לאזן בין חובתו לנמק כהלכה את הכרעתו מחד גיסא; לבין חובתו לבחון ולהידרש רק לסוגיות הדורשות הכרעה, מאידך גיסא. יפים לעניין זה דבריו של כב' השופט דנציגר ברע"א 9294/09 חן נ' בנק הפועלים, פס' 7 (25.03.2010):

"אכן, ההנמקה היא חלק מהותי ובלתי נפרד מפסק הדין, אשר נועדה לסייע לשופט לבחון את טענות הצדדים ולגבש את החלטתו, לאפשר לצדדים להבין את היסודות עליהם עומד פסק הדין וכן לאפשר לבית המשפט שלערעור לבקר את פסק הדין, במידת הצורך... מה גם שאין פירוש הדבר כי על בית המשפט מוטלת חובה להידרש לכל טענה וטענה המועלית על ידי הצדדים ולהסביר מדוע וכיצד הגיע למסקנתו לגבי כל אחת ואחת מהן. לבית המשפט שיקול דעת המאפשר לו לברור את הבר מן התבן ולהימנע מלדון במפורש בכל טיעון וטיעון, תוך שהוא מתייחס לטענות הנראות לו ענייניות ורלוונטיות" [ראו גם למשל: ת"א (ת"א) 28676-05-13 Pfizer Inc נ' אוניפארם בע"מ, פס' 125 (19.09.2019)].

בהתאם לזאת, ולאחר שנדרשתי לכל טענות הצדדים, מצאתי שהדיון שהוצג לעיל הכריע בסלעי המחלוקת בין הצדדים באופן המאפשר הכרעה בכל יריעת המחלוקת וזאת בהתאם לגדר המחלוקת שתוחמה לפניי. לכן, לא מצאתי להידרש לכל טענה ותת-טענה שהועלתה במסגרת ההליך – זאת, מקום בו אף מבלי לפרט הכרעתי בטענות אלו, מצאתי שמסקנתי המפורטת לעיל בהרחבה, לא הייתה משתנה.

הערה לפני סיום – עקרון הגילוי הנאות בדיני ניירות ערך

1. מושכלות יסוד בדיני ניירות ערך הוא כי עיקרון הגילוי הנאות מהווה עקרון יסוד בהם. בתוך כך, רבות נכתב, הן בפסיקה והן בספרות, על אודות חשיבות המידע לתפקודו, תקינותו, יעילותו ואמינותו של שוק ההון. חשיבותו ועליונותו של עיקרון הגילוי הנאות תומצתה באופן חד וקולע על ידי כב' הנשיא (בדימוס) א' ברק בעניין ישקר, בציינו כי "תפיסת היסוד של דיני ניירות ערך היא גילוי, ושוב גילוי ועוד גילוי" [ראו: ע"א 218/96 ישקר בע"מ נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ (21.8.1997)].
2. בפרשה אחרת, עמדתי בהרחבה על חשיבותה המופלגת של חובת הגילוי בחברה ציבורית [ת"פ (ת"א) 8256-05-11 מדינת ישראל נ' אפרים קדץ עמ' 15-13 (05.07.2012)], וכך קבעתי שם:

"שוק הון משוכלל נשען על זרימה בלתי פוסקת של מידע, המשמש בסיס (מבחינת המשקיעים) לבִיצוּען של עסקות בניירות ערך. לא בִּכְדִי מכונה המידע בתור 'סם החיים הזורם ללא הרף בעורקיו של שוק ניירות הערך' (י' גרוס ונ' מימון-שעשוע 'הנעה בתרמית לביצוע עסקה  בניירות ערך' הפרקליט מד(ב) 181 (תשנ"ח-תש"ס); כן עיינו: ל' פסרמן-יוזפוב דיני ניירות ערך: חובת הגילוי 12-11 (2009)). הצורך ב'זרימה בלתי פוסקת של מידע' מחייב שהמידע יגיע לצרכניו – המשקיעים – בזמן אמת. אי הגעת המידע בזמן אמת למשקיעים מובילה להיווצרות חֶסֶר מידע: המשקיעים אינם מחזיקים בכל המידע הרלוונטי הקיים בנקודת זמן מסוימת. כְּפוֹעל יוצא, הם מבצעים את החלטתם 'הטקטית' – האם לרכוש מניות או להימנע מרכישתן; האם למכור מניות או להימנע ממכירתן – בהתבסס על מידע חסר וּבִלתי מספק. במילים אחרות, הם מנועים מלבצע החלטה מוּדעת (informed decision) (ראו: א' אברמזון 'תחזיות ו'מידע רך' בחברה   הציבורית – החובה לגלות ועקרונות האחריות המשפטית' משפטים כב 55, 56 (תשנ"ג-תשנ"ד)), דהיינו החלטה מושכלת הנשענת על כל המידע הרלוונטי הנדרש לשם קבלתה (ראו: ע' צפריר מידע פנים 21 (תשס"ה), השוו גם לעניין 'הסכמה מדעת' (informed consent) בקבלת החלטות רפואיות. להרחבה, עיינו: נ' קרקו-אייל דוקטרינת ההסכמה מדעת   בחוק זכויות החולה (תשס"ח)).

...

התפיסה היא כי 'רק גילוי נאות – גילוי ראוי – יאפשר למשקיעים להחליט באופן רציונאלי מה יעשו, ובה-בעת ירתיע בעלי כוח ומקורבים מהתנהגות מניפולטיבית תוך פיקוח על פעילותם' (עניין רוזוב, בעמ' 353; ראו עוד: אבן-חן, בעמ' 67 ו-194-193).

1. ודוק, לעיקרון הגילוי הנאות שתי תכליות עיקריות: האחת, להעמיד לרשות ציבור המשקיעים בניירות ערך את מלוא המידע הדרוש להם על מנת שיוכלו לקבל החלטה רציונאלית, מושכלת ומודעת (informed decision), עת מבוצעות על ידם פעולות בניירות ערך [ראו למשל: אפרים אברמזון "תחזיות ו'מידע רך' בחברה הציבורית - החובה לגלות ועקרונות האחריות המשפטית" משפטים כב 55, 56 (תשנ"ג-תשנ"ד)]. תכלית נוספת, היא למנוע היווצרות פערי מידע, ולהביא לשוויון בנגישות למידע בין המשקיעים השונים [ראו: ת"צ 28110-09-12 אוהד מלכה נ' אפריקה ישראל להשקעות בע"מ (25.06.2015); ה"פ (מחוזי ת"א) 1207/03 דרין נ' חברת השקעות דיסקונט בע"מ, פ"ד פ"מ(2) 673, 705 (2004)].

בתוך כך, מובלעת גם ההנחה כי רק גילוי נאות, הוא שיאפשר למשקיעים לקבל החלטה רציונאלית באשר לאופן פעולתם, ובה בעת ירתיע בעלי כוח ומקורבים מהתנהגות מניפולטיבית, תוך פיקוח על פעילותם [להרחבה ראו גם: ע"פ 4675/97 רוזוב נ' מדינת ישראל, פ"ד נג(4) 337, 353 (1999); ע"א 5320/90 א.צ. ברנוביץ נכסים והשכרה בע"מ נ' רשות ניירות ערך, פ"ד מו(2) 818, 831 (1992) (להלן – עניין ברנוביץ); לאה פסרמן-יוזפוב דיני ניירות ערך – חובת הגילוי 10-14; מוטי ימין ואמיר וסרמן תאגידים וניירות ערך 31-39 (2006)].

1. לעיקרון הגילוי הנאות חשיבות גם לעניין חיזוק אמון הציבור בשוק ההון הישראלי, שכן אמון הציבור מושתת על מידע מלא בדבר החברות שניירות הערך שלהן נסחרות בבורסה. הזרמת מידע חיוני, מהותי ורלוונטי, בזמן אמת, למשקיעים בניירות ערך בשוק ההון, היא הכרחית לצורך קיומו של שוק הון משוכלל ויעיל. אותה זרימה חופשית, אמינה, מקיפה ורציפה של אינפורמציה – היא שמביאה את השוק לשיווי משקל, ולנקודה האופטימאלית בה השחקנים השונים מגיעים לנקודת האופטימום בבחינת הפקת התועלת המקסימלית [ראה ב' אופיר-תום, שוק ההון דרכים להסדרתו ומקומה של האמת בו, ספר שמגר, כרך ג' (תשס"ג-2003) 405, 408-407].
2. נוסף על אלו, חובת הגילוי, היא שמרתיעה את בעלי השליטה בחברות הנסחרות מפני ניצול לרעה של כוח שליטתם – ומכוחה מוקנה לציבור המשקיעים אותו אמון בשוק ההון, שהוא תנאי הכרחי לקיומה של כלכלה.

יפים לעניין זה דברי כב' הנשיא (דאז) ברק ברע"פ 4827/95 ה.ג. פולק בע"מ נ' מדינת ישראל פ"ד נד(2):

"חובת גילוי זו מבוססת בעיקרה על ההכרה בחשיבותה של זרימת מידע מלאה בין המשתתפים בשוק ההון. היא באה להבטיח, כי ההשקעה בשוק ההון תהיה על בסיס נתונים אמיתיים ומהימנים ככל האפשר. היא באה למנוע קבלת החלטות על בסיס מידע שגוי. היא באה למנוע מעשי מרמה. היא באה לשמור על אמון הציבור [שם, בעמ' 105; וראה גם עניין ברנוביץ] ".

1. אני כשלעצמי סבור, כי דברים אלה מקבלים משנה תוקף בחברות ציבוריות, ככל ששיעור ההחזקות מקרב הציבור, הוא גדול יותר; וביתר שאת, ככל שפיזור ההחזקות כאמור – רחב יותר. בתוך כך, יחסם ומידת מעורבותם של בעלי המניות מקרב הציבור בהליך קבלת ההחלטות בחברה, לוקה ככלל במידה לא מבוטלת של אדישות רציונאלית. זאת, נוכח שיקולי עלות מול תועלת – המובילים, לא אחת, לכדי מעורבות דלה של בעלי המניות; ולעיתים אף, זו כלל אינה קיימת. ודוק, שיעור ההחזקה הנמוך של כל משקיע מעקר את יכולתו להשפיע באופן ממשי על קבלת ההחלטות בחברה, ומשכך הופך את השקעת המשאבים הכרוכה באקטיביזם, ללא כדאית עבורו [להרחבה ראו: דב סולמון "אדישות רציונלית של בעלי מניות: כיצד לעורר את ציבור המשקיעים מתרדמתו" עיוני משפט לט 317 (2016)].

משכך, בסופם של דברים מצאתי להדגיש, כי אף אם בנסיבות הסכסוך שלפניי חלק ניכר מהתכתשות הצדדים, נוגע, על פניו ולכאורה, ליחסיהם האישיים – הרי שיש תועלת של ממש בנקיטת פעולות והליכים על ידי בעלי מניות מיעוט, שיש בפועלם כדי להשפיע ולסייע לציבור המשקיעים בכללותו. במובן זה, לא אחת, מהווים בעלי מניות המיעוט בחברות כאמור "שומרי הסף" של החברה מפני אורגניה, ועוצמת חשיבותה של הגנה זו מקבלת משנה תוקף בחברות בהן קיים ליקוי בממשל התאגידי הנוהג בהן. דברים אלה נכונים ביחס לחובות הגילוי בכלל, וביחס לחובות הגילוי באשר לשיעור ההחזקות והשליטה בחברה, בפועל – בפרט. זאת, בשים לב לתכליות עליהן עמדתי לעיל, ועל מנת להרתיע בעלי שליטה בחברות ציבוריות מפני ניצול לרעה של כוח שליטתם.

סוף דבר

1. לאור כל האמור לעיל, מצאתי לקבוע כי וייצר הוא בעל שליטה בסימיגון, זאת לכל המאוחר החל מחודש מרץ 2019, ומבלי לקבוע מסמרות ביחס למועדים הקודמים למועד זה – שקביעותיי בנדון אינן נוגעות להם.
2. המשיבים יישאו בהוצאות ושכר טרחת המבקשת בסך כולל של 60,000 ש"ח (30,000 ש"ח ישולמו על ידי המשיבה 1 ו-30,000 ש"ח נוספים על ידי המשיבים 2 ו-3).

אציין, כי בבואי לקבוע את גובה הוצאות ההליך כאמור, מצאתי לזקוף לטובת המשיבים את נכונותם לנסות ולהגיע לכדי הסכמות עם המבקשת, מספר פעמים במהלך ההליך לפניי, ועל כך שהיטו אוזן קשבת להמלצות בית המשפט, תוך מטרה לייעל את ההליכים. כך גם, זקפתי לטובת המשיבים את הסכמתם לגידור המחלוקת באופן בו הוסכם – חרף העובדה כי ההכרעה בפלוגתא המוסכמת, הלכה למעשה, חרגה מן הסעדים המפורשים להם עתרה המבקשת במסגרת כתב המרצת הפתיחה (ושחלק ניכר מהם, התייתר ממילא).

בנסיבות אלה, מצאתי לחייב את המשיבים בהוצאות ושכ"ט המבקשת באופן מתון ועל הרף הנמוך, בהתחשב כאמור בנסיבות העניין.

המזכירות תשלח העתק החלטתי זו לב"כ הצדדים.

ניתנה היום, ל' סיוון תשפ"א, 10 יוני 2021, בהעדר הצדדים.