לפניי בקשה לאישור תובענה כייצוגית (להלן: "בקשת האישור"), בהתאם להוראות חוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו – 2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות").

מבוא

1. המבקשת, הגב' הילה וקסלר (להלן: "המבקשת"), הינה אזרחית ישראל, הנוהגת לפי טענתה בבקשת האישור לרכוש עבורה ועבור ילדיה את מוצרי המשיבה.

2. המשיבה, אלוניאל בע"מ (להלן:"המשיבה"), הינה חברה פרטית מוגבלת במניות המפעילה את רשת המסעדות מקדונלד'ס למזון מהיר.

כעולה מתשובת המשיבה לבקשת האישור, במהלך חודש דצמבר 2016 היא השיקה לראשונה את עמדות ה - McTouch בישראל (להלן:"מקטאצ'"). עמדות אלו הן מכונות אוטומטיות המיועדות לביצוע הזמנות של המוצרים הנמכרים בסניפי רשת מקדונלד'ס באופן עצמאי על ידי הלקוחות. המשיבה ביצעה את תהליך פריסת העמדות כאמור באופן הדרגתי במהלך שנת 2017 והן מצויות בכל כ-200 סניפיה ברחבי הארץ.

עמדת המקטאצ' היא מסך מגע ארוך, אשר מציג את המוצרים השונים הנמכרים בסניף ומאפשר ללקוח לבצע הזמנה ותשלום בעמדה. ההזמנה באמצעות העמדה מהווה חלופה נוספת בסניף להזמנה בדלפק הרגיל. בנוסף, ניתן להזמין את מוצרי מקדונלד'ס השונים באפליקציה ייעודית בטלפונים החכמים ובאתר האינטרנט של מקדונלד'ס.

3. לטענת המבקשת בבקשת האישור, המשיבה מאלצת את לקוחותיה בסניפים הכשרים, להפריד באופן מלאכותי בין רכישת מוצרים בשריים למוצרים חלביים ועקב כך מונעת השתתפות בפעילות הטבות "TOUCH & WIN " (להלן:"המבצע" או "הפעילות" או "ההטבה"). בהתאם למבצע האמור, רכישת מוצרי המשיבה בעמדת המקטאצ' בסכום העולה על 50 ₪ מעניקה לרוכשים הטבות בשווי מסויים, ובסכום העולה על 100 ₪ מעניקה הטבות בעלות שווי גבוה יותר. לטענת המבקשת, רק לאחר השלמת ההזמנה והתשלום עליה בעמדות המקטאצ' מתברר כי על אף עמידה בתנאי המבצע נמנעת ההטבה נוכח האילוץ להפריד באופן מלאכותי בין רכישת מוצרי הבשר ומוצרי החלב, לשתי עסקאות נפרדות.

עילות התביעה כפי שפורטו בבקשת האישור הינן: הטעיה לפי חוק הגנת הצרכן, התשמ"א-1981 (להלן:"חוק הגנת הצרכן"); הפרת הוראות הנוגעות למכירה מיוחדת לפי חוק הגנת הצרכן; הפרת חובת הגילוי לפי חוק הגנת הצרכן; אי התאמה לפי חוק המכר, תשכ"ח- 1968 (להלן:"חוק המכר"); תיאור כוזב לפי חוק עוולות מסחריות, התשנ"ט-1999 (להלן:"חוק עוולות מסחריות"); הפרת חובות תום הלב לפי חוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן: "חוק החוזים"); עוולת הרשלנות והפרת חובה חקוקה לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להלן: "פקודת הנזיקין"); ועשיית עושר ולא במשפט לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, תשל"ט-1979 (להלן: "חוק עשיית עושר ולא במשפט").

4. בבקשת האישור הוגדרה הקבוצה כדלקמן:

"כל מי שרכש בסניפיה הכשרים של המשיבה בהם מותקנות עמדות מקטאצ' מוצרים בשריים וחלביים בסכום העולה על 50 ₪ או 100 ₪, ובשל כך נמנעה ממנו אפשרות קבלת הטבת 50 ₪ או הטבת 100 ₪ וזאת החל מחודש יולי 2017 ועד למועד מתן פסק הדין."

5. הסעדים שנתבקשו בבקשת האישור הינם: כי יינתן צו הצהרתי לפיו המשיבה הפרה את הוראות הדין ולהורות למשיבה לפעול בהתאם לתנאי המבצע, כפי שפורטו על ידה בתקנון והוצגו על ידה בפרסומים השונים ולחלופין להתאימם למצב בפועל; וכן להורות על פיצוי יחידי הקבוצה המיוצגת בגין הנזקים הממוניים והבלתי ממוניים שנגרמו להם.

6. בישיבת יום 1.12.20 הצעתי לצדדים כדלקמן:

"המבקשת בשלב זה של בקשת האישור תחזור מהבקשה לעניין הליכים מקדמיים, למעט השאלה שהמשיבה תענה עליה לגבי אמצעי הפרסום של הטבת הטאץ אנד ווין (הפעילות- א.פ) בכלי התקשורת השונים ובמקומות שונים, החל ממועד התחלת ההטבה בשנת 2017 ועד היום ומועדים כלליים לגבי משכי הפרסום ומועדם.

במקביל, המשיבה לא תעלה טענות בשלב בקשת האישור בלבד לגבי גודל הקבוצה והיקף הנזק לקבוצה."

במסגרת אותה ישיבה הסכימה המבקשת להצעת בית המשפט, בכפוף להסכמת המשיבה.

ביום 14.12.20 הודיעה גם המשיבה כי היא מסכימה להצעת בית המשפט כאמור וניתן להצעה תוקף של החלטה.

בהמשך ביום 23.12.20 הגישה המשיבה תצהיר תשובה מטעמה לשאלה כאמור לעיל בנוגע לפרסום המבצע.

בהקשר זה של ההסכמה ייאמר, כי המבקשת הלינה בסיכומי התשובה מטעמה כי המשיבה הקדישה חלקים לא מעטים בסיכומיה לגודל הקבוצה והיקף הנזק לקבוצה ודינם מחיקה או התעלמות. אציין, כי לא התייחסתי במסגרת פסק דיני זה לסוגיות אלו בהתאם לאותן הסכמות וקביעותיי שלהלן לא התבססו על כך.

7. בישיבת 26.12.21 נחקרה המבקשת בבקשה, וכן נחקר מר שאול סגב, סמנכ"ל תפעול ומשאבי אנוש במשיבה (להלן:"סגב").

כעת לאחר שהגישו הצדדים סיכומיהם הגיעה העת למתן הכרעתי בבקשה לאישור תובענה ייצוגית.

תמצית טענות הצדדים

8. המבקשת טענה בבקשת האישור כי המשיבה הפרה באופן בוטה את הוראות סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, כאשר השתתפות או אי השתתפות לקוח במבצע המוצע על ידי מוכר הינו עניין מהותי לעסקה המהווה גורם בשיקוליו אצל איזה ספק לרכוש את המוצרים בהם הוא מעוניין ואת מספר וסוג המוצרים אותם ירכוש ממנו. במעשיה ובמחדליה הטעתה המשיבה את המבקשת בכל הקשור לתנאי ההשתתפות בפעילות הן בטרם והן במהלך התקשרותה בעסקה עם המשיבה. המבקשת עמדה בכל התנאים שהוצבו על ידי המשיבה להשתתפותה במבצע ואין ולו מקום אחד בו עשתה המשיבה אבחנה בין ההשתתפות במבצע בסניף כשר לסניף לא כשר או סייגה את ההשתתפות במבצע ברכישת מוצרים מסוג מסוים בלבד. גם עיון בתקנון המבצע שניסחה המשיבה מעלה כי אין בו כל אזכור לסניפים כשרים, הגבלת מוצרים וכיוצ"ב. אמנם בסעיף 2 לתקנון הפעילות נקבע כי "לקוח אשר יבצע במקדונלד'ס עסקה אחת בסכומים שלהלן..." אולם ברי כי כאשר לקוח מבקש לעשות עסקה אחת והמשיבה כופה עליו מטעמיה את ביצועה המלאכותי בשתי עסקאות נפרדות כביכול אין לראות בכך כאילו המבקשת לא עמדה בתנאים הנדרשים להשתתפותה בפעילות. מצופה היה מהמשיבה לתכנת את עמדת המקטאצ' באופן שביצוע שתי עסקאות בתוך טווח זמן קצר למשל של 10-15 דקות האחת מהשנייה יאפשר השתתפות במבצע. די בכך שיש במעשי המשיבה דבר העלול להטעות את הצרכן, בין אם במעשה או במחדל. כאשר תנאי זה מתקיים בענייננו וכך גם יסוד הקשר הסיבתי בין ההטעיה העוולתית של המשיבה לנזק הממוני שנגרם בעטייה למבקשת. המבקשת רכשה את המוצרים תוך הסתמכות על הפעילות וציפייה לקבל את ההטבה הגלומה בו, אשר נכזבה עקב מעשי ומחדלי המשיבה. לעניין הנזק הלא ממוני שנגרם למבקשת, פטורה המבקשת מהוכחת קשר סיבתי בכלל ומבחינת "סיבתיות ההחלטה" בפרט. המבקשת אף טענה בבקשת האישור, כי בשלב זה של דיון בטענה להטעיה בניגוד לחוק הגנת הצרכן, בקשת האישור הוכחה לכאורה ואף מעבר לכך.

בנוסף טענה המבקשת, כי המשיבה הפרה הוראות הנוגעות למכירה מיוחדת (סעיפים 8 ו-15 לחוק הגנת הצרכן), כאשר אין חולק כי המבצע הינו בגדר "מכירה מיוחדת" שפורסם על ידי המשיבה באתר שלה (וגם בטלויזיה ובעיתונות) כאשר הוראות סעיף 15 לחוק הגנת הצרכן ותקנה 6 לתקנות מכירה מיוחדת חלות בענייננו. לפיכך שומה היה על המשיבה לציין את מחיר ההטבות המוצעות על ידה במסגרת הפעילות ואף להחזיק בסניפיה מלאי סביר של כל אחת ואחת מהן. דא עקא שהמשיבה לא ציינה את מחיר ההטבות כנדרש ואף הציעה במסגרתן מוצר בשם Big Vegan הנמכר בפועל רק בפחות מ-20 סניפים מתוך קרוב ל-200 סניפי המשיבה (ולא בסניף בו רכשה המבקשת המוצרים) וממילא לא החזיקה מלאי סביר של הטבה זו כנדרש.

עוד נטען כי המשיבה הפרה חובת הגילוי בסעיף 4 לחוק הגנת הצרכן, חדלה באי התאמה כהגדרתה בסעיף 11 לחוק המכר וחטאה בתיאור כוזב כהגדרתו בסעיף 2 לחוק עוולות מסחריות, לאחר שהתברר שלא גילתה פרט מהותי בעסקת הרכישה שנרקמה בין הצדדים, את העובדה שגם אם המבקשת תרכוש בעמדת המקטאצ' של סניף כשר מוצר בשרי לצד מוצר שאינו בשרי אשר מחירם 50 ₪ ומעלה, לא תהא זכאית להשתתף במבצע.

המבקשת אף טענה, כי המשיבה הפרה חובות תום הלב לפי סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים; וכן הפרה חובות חקוקות כאמור בסעיף 63 לפקודת הנזיקין; פעלה ברשלנות כמשמעותה בסעיף 35 לפקודת הנזיקין; ומנעה אפשרות לקבל הטבות מובטחות על פי המבצע רק בשל כך שהחליטה לפצל מטעמיה באופן מלאכותי לשתי עסקאות נפרדות את רצון המבקשת לרכוש בעסקה אחת מוצר בשרי לצד מוצר חלבי, תוך שהיא מסתירה את שווי ההטבה אותה אמורה להעניק למבקשת ולפיכך קמה למבקשת זכות להשבת הנמנע ממנה בהתאם לחוק עשיית עושר ולא במשפט.

9. מנגד, לטענת המשיבה בתשובתה לבקשת האישור, דין בקשת האישור להידחות. ההטבות בהן מדובר ניתנות בתנאים מסויימים ברכישה בעמדות ואינן ניתנות על ידי המשיבה לצורך קידום מכירות במקדונלד'ס אלא כדי לעודד צרכנים להשיב לסקר שביעות רצון של רשת מקדונלד'ס העולמית והן ניתנו כמחווה ללקוח שהקדיש מזמנו וענה על השאלות. כך הדבר מוצג לציבור וכך זה נתפס על ידי הלקוחות. לכן, הצגת ההטבות בבקשת האישור כאילו מדובר במניע לביצוע הרכישה של המוצרים במקטאצ' מטעה וחסרת כל קשר למציאות. בנוסף, בניגוד לנטען, בסניפי המשיבה הכשרים, בהם הלקוח מבצע את הרכישה בעמדת המקטאצ', עוד לפני סיום הרכישה והתשלום, הלקוח מודע לעובדה שהפרדת הרכישות של המוצרים הבשריים מהמוצרים החלביים אפשר שתוביל לכך שהזמנתו לא תגיע לסף הזכאות להשתתפות בהטבות, מבחינה כספית. אם הדבר אינו לרוחו, הלקוח יכול להוסיף מוצרים לרכישה כדי להגיע לסך המזכה בהטבות או לבטל את הרכישה אם אינו מעוניין בה ללא הטבות. לכן אין לקבל את טענת ההטעיה. בכל מקרה הפרדת העסקאות הבשריות והחלביות אינה חלק מתנאי ההטבות אלא מצויה בשלב מקדמי של הגדרת העסקה המוכרת לצורך ההשתתפות בהטבות, והיא מוכתבת על ידי תנאי הכשרות שנקבעו למשיבה. אופן תפעול זה אינו בחירה של המשיבה אלא תנאי שעליה לעמוד בו כדי לעמוד בדרישות הרבנות הראשית לישראל (להלן: "הרבנות") ולקבל תעודת הכשר. נתוני מימוש ההטבות מראים שהבקשה היא קנטרנית, המשיבה לא הפרה את חוק הגנת הצרכן ולא מתקיימות גם יתר עילות התביעה. למבקשת ולחברי הקבוצה לא נגרם כל נזק והבקשה אינה עומדת גם ביתר התנאים הייצוגים הנדרשים.

10. בתגובתה לתשובה לבקשת האישור הוסיפה המבקשת וטענה כי, אין שחר לניסיונות המשיבה למקד את לב המחלוקת בהשלכות הנובעות כביכול מתנאי הכשרות אליהם כפופים לטענת המשיבה סניפיה הכשרים, שעה שהמבקשת הבהירה כי עניינה של בקשת האישור במבצע ובתקנון ההשתתפות בו, וכל הקשור בענייני כשרות אינו רלוונטי. גם העובדה שהמשיבה לא צרפה כל חוות דעת מומחה, אישור רו"ח או כל ראיה אחרת בתמיכה לטענותיה העובדתיות בתגובה מעצימה את העדר הגנתה. בניגוד לנטען אין כלל האוסר על צירוף עסקאות של מוצרי בשר וחלב ולפי התקנון, המבצע חל בכל סניפי המשיבה ללא אבחנה בין סניפים כשרים ללא כשרים. אין דרך לקבל טענת המשיבה כי התקנון לא היה אמור לכלול את כל תנאי ההשתתפות במבצע בסניפים הכשרים עקב יחסי המשיבה עם צדדים שלישיים (הרבנות) שבינם לבין המבקשת או בקשת האישור אין כלום. מתשובת המשיבה אף עולה, כי אפילו המשיבה אינה פועלת בהתאם להוראות הכשרות אותן נטלה על עצמה. המבקשת מטילה ספק בטענה שלא נתמכה בראיה כי מטרת הפעילות הייתה עידוד לקוחות להשיב לסקר שביעות רצון ולא עידוד רכישה באמצעות העמדות, כאשר התשובה לא נתמכה בחוות דעת מומחה לשם כך. טענת המשיבה לפיה כביכול בחרו לקוחותיה לבצע הזמנה באופן שאינו מזכה אותם להשתתף במבצע, שעה שהמשיבה היא זו שכפתה עליהם את החלוקה המלאכותית של הרכישה מבלי שדבר זה יצויין באיזה מפרסומיה לרבות בתקנון היא טענה שאין לקבל. כל העילות המפורטות בבקשת האישור עומדות. טענות המשיבה בניסיונותיה לסתור את הנזק שנגרם לקבוצה לא נתמכו בראיה כלשהי. בקשת האישור עונה על כל התנאים הנדרשים לקבלתה לרבות קיומן של עילת התביעה ושל קבוצה, והיותה הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת.

טענות הצדדים בסיכומיהם

11. לטענת המבקשת בסיכומיה עם השקת המבצע, המשיבה פרסמה את התקנון שלו, לפיו הוראותיו גוברות על פרסומים אחרים בעניין המבצע (סעיף 23 לתקנון), כאשר כעולה גם מכותרת התקנון, עסקינן במבצע לכל דבר ועניין ולא ב"פעילות" כטענת המשיבה. אין מחלוקת כי התקנון אינו כולל אזכור כלשהו להפרדה בין הסניפים הכשרים והלא כשרים ולקיומו של הבדל כלשהו בין השניים בכל הקשור למבצע. לשם קבלת הטבת 50 ₪ או הטבת 100 ₪, היה על הרוכש העומד בתנאי סף הרכישה למלא שאלון לאחריו יכול היה לבחור מבין אחת מההטבות הרלוונטיות המוצעות שלו בשווי ממוצע של 8.25 ₪ להטבת 50 ₪ ו-16.55 להטבת 100 ₪ לאחר הפחתת שווי הטבת 50 ₪. אין חולק כי למעט פריט מסויים (דג) תפריטי המשיבה זהים זה לזה בסניפים הכשרים והלא כשרים לרבות עניין תפריטי הקינוחים למעט סניפים כשרים בהם אין כלל קינוחים או שיש בהם רק קינוחים חלביים. כמו כן, החלטת המשיבה לפתוח במקום מסוים סניף כשר או לא כשר אינה גזירה משמיים כי אם פרי החלטה מושכלת. עד לתקופת הקורונה בבוא המבקשת או כל לקוח אחר לרכוש מהמשיבה באמצעות העמדה באחד מסניפיה הכשרים מוצרים בשריים וחלביים בשווי כולל העולה על 50 ₪, הפרידה המשיבה באופן מלאכותי בין רכישת מוצר בשרי למוצר חלבי, באופן שגרם לכך שהמבקשת לא הגיעה לסף רכישה של 50 ₪ ולכן לא זכתה באפשרות להשתתף במבצע. למעשה, בבוא לקוח לבצע רכישה בעמדה בסניף כשר, מופיע בפניו תפריט מחולק לקטגוריות, לרבות קטגוריית קינוחים, הכולל מוצרים חלביים ושאינם חלביים "פרווה". אם יבחר לקוח לאחר שהזמין מוצר בשרי, במוצר פרווה יהא זכאי להשתתף במבצע, אולם אם יבחר בקינוח חלבי ימנע הדבר ממנו. אין מחלוקת כי הפרדה זו בין רכישת מוצר בשרי לחלבי בהקשרו של המבצע, לא צוינה בתקנון או בכל פרסום אחר אותו הפיצה המשיבה בטלוויזיה, ברשת האינטרנט, בסניפיה הכשרים או בכלל, וכי הפעם הראשונה בה נתקל הלקוח בהפרדה מלאכותית בהזמנת בשר וחלב בסניף כשר אשר לשיטת המשיבה לא תזכה אותו בהטבת 50 ₪ או 100 ₪ לפי העניין הינה על מסך העמדה לאחר שהשלים את הזמנת המוצרים שאינם מוגדרים על ידי המשיבה כחלביים, וגם בשלב זה אין מילה אודות משמעות ההפרדה המלאכותית על המבצע.

מתשובת המשיבה עלה כי בתקופת הקורונה ולטענת המשיבה בעקבותיה, בהזמנת Take Away בעמדה (להלן:"טייק אווי"), ביטלה המשיבה את ההפרדה המלאכותית ברכישת מוצרי בשר וחלב בסניף כשר, באופן שרכישתם בסכום כולל העולה על הסכום הנדרש לקבלת הטבת 50 ₪ או 100 ₪ הקנתה ללקוח את האפשרות להשתתף במבצע, בעוד ההפרדה המלאכותית בשל אותה הזמנה עצמה של מוצרים בשרים וחלביים באותו סניף כשר המיועדת לצריכה בסניף נותרה בעינה ולפיכך לא אפשרה ללקוח הזדמנות להשתתף במבצע. אין בפרסומי המשיבה דבר וחצי דבר מכל האבחנות המלאכותיות הללו בין עסקאות בשריות לחלביות לבין מקום האכילה ולבין עמידה בתנאי ההשתתפות במבצע.

המשיבה לא הבהירה ולא סיפקה כל הסבר מדוע לטענתה תקנון המבצע נכון. זאת על אף שהמבקשת הבהירה כי הבקשה אינה עוסקת בנושאי כשרות. בצר לה ניסתה המשיבה להיתלות בכותרות ערטילאיות שלטענתה פורסמו לפני כשנה שעניינן בהפרדת מוצרי בשר מחלב בסניפים כשרים, ככל הנראה בניסיון להוכיח שלשיטתה לא היה עליה לציין זאת בתקנון, אולם ניסיון זה לא רק שלא צלח, אלא אף מחזק ביתר שאת את טענות המבקשת בבקשה.

גם אם המשיבה בחרה ליטול על עצמה עמידה בתנאים כלשהם מטעמי כשרות , לא מנע הדבר ממנה להתייחס לשתי עסקאות עוקבות של מוצרים בשריים וחלביים שנכפו על המבקשת כאל רכישות שסכומן הכולל מזכה בהשתתפות במבצע.

המבקשת עמדה בנטל המוטל עליה לפתחה בשלב זה, ולפיכך דין הבקשה להתקבל. המבקשת הוכיחה לכאורה, אם לא למעלה מכך, את כל עילות התביעה.

12. המשיבה טענה בסיכומיה כי לשיטת המבקשת מוטלת על המשיבה החובה לאחד שתי עסקאות נפרדות שבמסגרתן רכשו לקוחות מוצרים חלביים ומוצרים בשריים בסניפיה הכשרים, וזאת רק כדי שבדרך זו יוכלו להשתתף בפעילות. זאת כאשר אין מחלוקת שהלקוחות ביצעו בפועל שתי עסקאות נפרדות וקיבלו חשבונית על כל אחת מהן בנפרד, וכשאין מחלוקת שהפרדת העסקאות נדרשה כתנאי למתן תעודת כשרות לסניפים הכשרים וכאשר בתקנון נכתב במפורש, כי ההשתתפות בפעילות מותנית ברכישה בסכום מינימום במסגרת עסקה אחת. בכך נשללת עילת התביעה להפרת חוזה. המבקשת אף לא יכלה להצביע על הטעיה במצגים של המשיבה ללקוחותיה, שכן ההזמנה להשתתפות בפעילות, הוצגה רק למי שסיים עסקה בסכום המינימום שנקבע בתקנון הפעילות. לכן למי שלא הגיע לאותו סכום, לא ניתן מצג שהוא יכול להשתתף בפעילות. משכך, רכישת המוצרים בעסקה לא נעשתה בהסתמך על האפשרות להשתתף בפעילות. גם המבקשת שהעידה על עצמה כלקוחה ותיקה ונאמנה של המשיבה, לא יכלה להצביע על מצג שונה שנערך כלפיה, שכן כאשר סיימה לרכוש את המוצר החלבי ושילמה עליו, לא קיבלה הזמנה להשתתף בפעילות, מאחר שלא הגיעה לסכום המינימום להשתתפות. למרות זאת, היא המשיכה בהזמנה של המוצר הבשרי ביודעה שלא תוכל להשתתף ובכך נשללת עילת התביעה להטעיה צרכנית. בנפול עילות התביעה החוזית והצרכנית, נופלת גם עילת התביעה בטענה לעשיית עושר ולא משפט.

הפעילות לא נועדה לקידום מכירות אצל המשיבה, אלא לעידוד הלקוחות להשיב על שאלון שביעות רצון. הדבר עולה הן מהתניית קבלת ההטבה במענה לשאלון שביעות הרצון של הלקוח מהשירות והאוכל שרכש, והן מהעובדה שאותה מתכונת פעילות נמשכת בכל סניפי המשיבה מאז 2017 ולמעט תקופה קצרה עם השקת הפעילות, אין לה כל פרסום המאפיין מבצעים להגדלת רכישות מוצרים. קבלת ההטבה כרוכה בשרשרת פעולות שהלקוח נדרש לבצע תוך פרק זמן קצוב. כך גם נמסרו על ידי המשיבה נתוני ההשתתפות בפעילות ונתוני מימוש ההטבה, המעידים על כך שלא מדובר מבחינת המשיבה במבצע לקידום מכירות. המשיבה אף הראתה כי כאשר היא התכוונה להגדיל מכירות היא עשתה זאת באמצעות מבצעים שהזכייה בהם הניבה פרסים יקרי ערך כמו חופשות בחו"ל והמבצעים נמשכו מספר חודשים ספורים ופורסמו בשלל אמצעי המדיה המקובלים. לעומת זאת מאז קיץ 2017 נותר הפרסום בקשר לפעילות רק על מסך מכונות המקטאצ' ורק כאשר הלקוח מגיע לרכישה בסכום המינימלי.

בנוסף טענה המשיבה בסיכומיה, כי ההפרדה בין בשר לחלב נעשית בכל ההיבטים של תפעול הסניפים הכשרים. ציפייתו של לקוח סביר הנכנס לסניף כשר היא כי במקום יימכרו לו מוצרים בהתאם לכללי הכשרות של הרבנות, קרי הפרדה בין מוצרי החלב למוצרי הבשר שבסניף. כמו כן, לקוחות המשיבה מקבלים מידע מלא כי עליהם לבצע עסקאות נפרדות ברכישת מוצרי בשר וחלב בסניפים הכשרים בטרם הם משלימים את הרכישה. נוכח האמור, טענה המשיבה כי לא הפרה את דיני הגנת הצרכן; כי המבקשת לא העמידה עילת תביעה שתצדיק סטייה מהוראות התקנון; כי למבקשת לא עומדות עילות תביעה מכוח פקודת הנזיקין וחוק עשיית עושר ולא במשפט; וכן כי המשיבה פועלת בתום לב בהתאם להוראות הדין ולהנחיות הרבנות הראשית.

עוד טענה המשיבה, כי המבקשת לא הניחה תשתית עובדתית לעילה אישית כלשהי שיכולה לעמוד לה ואף לא הצביעה, אף לא ברמת הטיעון, על נזק אמיתי וממשי שנגרם לה וליתר חברי הקבוצה. בחקירתה הנגדית של המבקשת קרסו טענותיה הבסיסיות ויש בכך חוסר מהימנות ותום לב של המבקשת ודברים אלה כלשעצמם פוסלים את המבקשת על פי הפסיקה מלשמש כתובעת ייצוגית. בנסיבות העניין גם אין מקום להחליף את המבקשת בתובע מייצג אחר, שהרי גם לגופו של עניין לא מתקיימת עילת תביעה קבוצתית.

13. בסיכומי התשובה הוסיפה וטענה המבקשת, כי לא טענה שמוטלת על המשיבה חובה לאחד שתי עסקאות בכלל או חובה לשתף אותה כדין במבצע בפרט. כמו כן יש מחלוקת על טענת המשיבה לפיה כביכול מדובר בשתי עסקאות שאינן פרי הפרדה מלאכותית שבפועל נכפית על הלקוח. לטענת המבקשת, לא בכדי נמנעה המשיבה מלכפור בטענת המבקשת כי מדובר בהפרדה מלאכותית. עניינה של המשיבה מול הרבנות אינו מעניינה של המבקשת או של הבקשה, קל וחומר עת מתברר כי אין מדובר בדין כביכול לא כל שכן עת עסקינן לשיטת המשיבה בדין שאינו חל על כל סניפיה, וכי אותו דין שאינו קיים אינו בבחינת "תורה מסיני". שעה שהתברר שהוא יכול להשתנות על פי בקשת המשיבה, לטענתה, עקב מגיפה. יש לזקוף לחובת המשיבה הן את העובדה שמכתב הרב שצורף לתגובתה נולד רק לכבוד הבקשה והוצג במסגרת התגובה בלא שהתאפשר למבקשת לחקור את כבוד הרב בענייננו ובעניין שינוי ההנחיות עקב המגיפה.

עוד נטען, כי בסיכומי התשובה של המשיבה אף אין מענה לדוגמא הרלוונטית של רכישת מוצרים בשריים וחלביים ברשת שופרסל למשל, שם אין הפרדה מלאכותית בין החשבוניות ואין התנייה של השתתפות במבצע תלוי סכום רכישה על בסיס הפרדה בין מוצר בשרי לחלבי.

המבקשת הוכיחה כי המשיבה הטעתה את לקוחותיה הן במסגרת התקנון, הן טרם ביצוע הרכישה בסניף והן במהלך הרכישה עצמה, שהרי המשיבה עצמה הגדירה את פעולת הרכישה של המבקשת כהמשך ההזמנה, קרי אין מדובר בשתי הזמנות נפרדות כביכול שאין בניהן קשר, כי אם בפרי התחייבויות אותן נטלה על עצמה המשיבה כלפי צד שלישי (הרבנות) שמבחינת מודעות, הבנה או עניין אין בינן לבין המבקשת דבר. התחייבות שכפי שהתברר היא בעלת השפעה ישירה על אפשרות השתתפות במבצע ולפיכך שומה היה על המשיבה לגלותה מראש במסגרת פרסומיה. טענת המשיבה לעניין נראות הסניפים הכשרים, לא יכולה אפילו לרמוז על ההפרדה המלאכותית בין העסקאות. הדין הרלוונטי לבקשה הוא זה שמאפשר להשתתף במבצע, קרי התקנון ושאר פרסומי המשיבה. נעלה מבינת המבקשת כיצד זה טוענת המשיבה להעדרו כביכול. מאחר שהמשיבה סרבה בכל תוקף להשיב על דרישות הגילוי והשאלון שהופנו אליה, לא הוצגו מטעמה ראיות של ממש בעניין מטרת המבצע או הדרך לשם קבלת ההטבה, נושא משני לבקשה, כאשר מניעת עצם ההשתתפות במבצע היא לב העניין. טענת המשיבה לפיה אין פערי מידע בין הצדדים אינה נכונה. המשיבה סרבה באופן גורף להמצאת מידע ומכאן הפחתת הנטל על המבקשת. מבחינת לקוח המגיע לרכוש בכל סניף, מוצר בשרי וחלבי זה לצד זה מדובר בעסקה אחת, גם אם המשיבה בחרה מטעמיה לתכנת את עמדת המקטאצ' באופן המפריד מלאכותית בניהן. אין בתקנון איסור על צירוף עסקאות. המבקשת פנתה בפועל לדלפק ונענתה בשלילה. התקנון ופרסום המבצע לא כוללים או רומזים לאבחנה במסגרתם בין אפשרות ההשתתפות במבצע בסניף כשר ובסניף לא כשר. הפעם הראשון בה הצרכן מבין שיתכן ולא יזכה להשתתף במבצע הינה עם השלמת הזמנה בשרית וחלבית גם יחד בשל כך שהאפשרות הזו לא מופיעה בסיום הרכישה. עילת ההטעיה כוללת לצד סתירה גם הסתרה, אי גילוי ופער בין הנאמר או המוסתר לבין המציאות. המבקשת לא הודתה כי ניתן לה כביכול מלוא המידע הרלוונטי, אלא התייחסה להליך תוך כדי ביצוע רכישה בפועל ולא למידע ששומה היה על המשיבה להביא לידיעת המבקשת מבעוד מועד. לא יתכן שתתקבל טענה לפיה לאחר קבלת החלטה על ביצוע רכישה המתבססת על תנאי השתתפות במבצע כפי שפורסמו, יינתן מידע נוסף וגם זאת באופן שאינו שקוף דיו וכי התנהלות זו אינה מהווה הטעיה. המשיבה הייתה חייבת להבהיר בתקנון ובפרסומיה את מגבלת ההשתתפות במבצע הנובעת מרכישת בשר וחלב בסניף כשר ולא עשתה כן וכעת טוענת כי הדבר מנוגד כביכול לתקנון על אף שאין כל איסור ממין זה או כי על המבקשת להוכיח מקור נורמטיבי מכוחו עומדת לה הזכות לחייב את המשיבה לאפשר לה להשתתף על אף שדבר לא נטען על ידי המבקשת. המשיבה לא פרסמה את העובדה שהיא מפרידה באופן מלאכותי בין העסקאות ולמבקשת לא הייתה אפשרות לדעת זאת מראש או לקחת זאת בשיקוליה האם לרכוש מהמשיבה או ממתחרה שלה. בכך הפרה המשיבה שורת חובות צרכניות חקוקות המעגנות את זכויות המבקשת כצרכן. הדגש הוא על המידע שנמסר למבקשת קודם לתחילת ביצוע הרכישה אשר על בסיסו קיבלה החלטה לבצעה, אשר אין חולק שלא כלל אבחנה כלשהי בין סניף כשר ללא כשר או הפרדה מלאכותית בין עסקאות, להבדיל מזה שעלה בדיעבד ורק תוך כדי ביצוע הרכישה אליו מנסה המשיבה להסיט את תשומת הלב. בנוסף, ההטבות נותרו בכיס המשיבה שהתעשרה מהן כאשר יידוע בדיעבד לאחר קבלת החלטת רכישה על בסיס המידע החסר שניתן תוך כדי ביצוע הרכישה עצמה אינו מרפא את המחדל של המשיבה.

התנאים לאישור תובענה ייצוגית

14. בהליך של בקשה לאישור תובענה ייצוגית על בית המשפט לבחון במסגרת הליך מקדמי, האם מתקיימים התנאים לאישור התובענה כייצוגית. אין מדובר בבירור התובענה לגופה ויש להידרש לבחינת התנאים לאישור התובענה כייצוגית בהתאם לקריטריונים הקבועים בחוק תובענות ייצוגיות.

סעיף 3(א) לחוק תובענות ייצוגית קובע כך:

"לא תוגש תובענה ייצוגית אלא בתביעה כמפורט בתוספת השניה או בענין שנקבע בהוראת חוק מפורשת כי ניתן להגיש בו תובענה ייצוגית; ..."

הפרט הראשון לתוספת השניה לחוק תובענות ייצוגיות עניינו ב"תביעה נגד עוסק, כהגדרתו בחוק הגנת הצרכן, בקשר לעניין שבינו לבין לקוח, בין אם התקשרו בעסקה ובין אם לאו".

עוסק מוגדר בחוק הגנת הצרכן כ"מי שמוכר נכס או נותן שירות דרך עיסוק, כולל יצרן".

צרכן מוגדר כ"מי שקונה נכס או מקבל שירות מעוסק במהלך עיסוקו לשימוש שעיקרו אישי, ביתי או משפחתי".

במקרה דנן, אין חולק, כי הבקשה הוגשה בהתאם לפרט הראשון בתוספת השניה בחוק תובענות ייצוגיות וכי חל בענייננו חוק הגנת הצרכן.

סעיף 3(ב) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי "הגשת תובענה ייצוגית טעונה אישור בית המשפט". סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כדלקמן:

"(א) אלה רשאים להגיש לבית המשפט בקשה לאישור תובענה ייצוגית כמפורט להלן:

(1)אדם שיש לו עילה בתביעה או בענין כאמור בסעיף 3(א), המעוררת שאלות -מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל החברים הנמנים עם קבוצת בני אדם – בשם אותה קבוצה;..."

סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כאמור לעיל, כי "אדם שיש לו עילה בתביעה", רשאי להגיש בקשה לאישור תובענה ייצוגית. עם זאת סעיף 8(ג)(2) לחוק תובענות ייצוגית קובע כי במקרים שבהם מתקיימים כל התנאים לאישור תובענה ייצוגית, אך אין למגיש בקשת האישור עילת תביעה אישית, ניתן להורות על החלפת התובע המייצג.

בנוסף, על מנת לאשר תובענה ייצוגית, צריכים להתקיים גם כל התנאים הנקובים בסעיף 8 (א) לחוק תובענות ייצוגיות:

"(1)התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;

(2)תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות הענין;

(3)קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בענין זה;

(4)קיים יסוד סביר להניח כי ענינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב."

בשלב זה, די לו לבית המשפט לראות האם קיימת "אפשרות סבירה" להכרעה לטובת קבוצת תובעים, כאשר בשלב זה אין צורך לבירור עיקר התובענה. כל שנדרש בשלב זה הוא כי ביהמ"ש ימצא כי קיימת אפשרות סבירה לכך שהשאלות העובדתיות והמשפטיות המשותפות יוכרעו לטובת קבוצת התובעים (רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' עמוסי (5.7.12)).

בענייננו, בקשת האישור הוגשה על ידי המבקשת בהתאם לפרט הראשון בתוספת השנייה לחוק תובענות ייצוגיות, ולפיכך מתקיים התנאי הקבוע בסעיף 3 (א) לחוק תובענות ייצוגיות. המחלוקת בין הצדדים מתייחסת לכל יתר התנאים לרבות קיומה של עילת תביעה אישית וייצוגית, קיומה של קבוצה, קיומן של שאלות המשותפות לחברי הקבוצה וההסתברות שאלו יוכרעו לטובת הקבוצה, האם התובענה הייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת, האם עניינם של חברי הקבוצה מיוצג בדרך הולמת ובתום לב, ולהתאמת התובענה לבירור כתובענה ייצוגית.

נבחן את הטענות שבמחלוקת כעת.

עילת תביעה אישית

15. סעיף 4(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, קובע כי בקשה לאישור תובענה ייצוגית תוגש על ידי "אדם שיש לו עילה בתביעה".

בתשובה לבקשת האישור (סעיפים 36-33) ובסיכומיה (סעיפים 56-49) טענה המשיבה כי המבקשת נעדרת עילת תביעה אישית לאחר שלא הניחה ולו ראשית תשתית עובדתית וממילא לא הוכח כי קנייתה ביום 24.10.19 הייתה הקנייה הראשונה המעורבת שלה בסניף כשר ולפיכך ברי כי לא הוטעתה. כן נטען כי המבקשת לא הצביעה על נזק ממשי שנגרם לה בפרט כשעסקינן בהטבות שניתנות אך ורק ללקוחות שהשיבו על שאלון שביעות רצון ובכפוף לעמידה בתנאי התקנון.

מנגד טענה המבקשת בסיכומיה כי המשיבה נמנעה מטעמים ברורים מלציין מהו אותו רכיב עילה אישית החסר לשיטתה למבקשת, שכן כזה אינו בנמצא. המבקשת פירטה את הנזק הממוני והבלתי ממוני שנגרם לה והמשיבה נמנעה מלחקור בעניין זה ולא סתרה אותו, לפיכך די בשלב זה בכך שהמבקשת הראתה לכאורה כי נגרם לה נזק בכל הקשור לעילות התביעה שהוכחתן דורשת הוכחת נזק (סעיפים 23-22).

נבחן כעת את הראיות שהוצגו במחלוקת.

המבקשת הגישה תצהירה מיום 9.1.20, בתמיכה לבקשת האישור.

המבקשת הצהירה כי היא נשואה ואמא לילדים בני ארבע ושנה והיא נוהגת מפעם לפעם לרכוש עבורה ועבור ילדיה את מוצרי המשיבה (סעיף 3). לפי בדיקתה, ביום 5.7.17 המשיבה השיקה את המבצע, כאשר עצם דבר המבצע וההטבה הכלולה בו נודעו למבקשת בדיעבד (סעיף 8). המבקשת התייחסה במסגרת תצהירה למבצע, וטענה כי למיטב הבנתה, באמצעות המבצע ביקשה המשיבה לעודד את השימוש בעמדות המקטאצ' עצמן וכן להגדיל את היקף הרכישה באופן שיאפשר לצרכן לקבל את ההטבה לה יהיה זכאי בהתאם לסכום הרכישה (סעיף 10). המבקשת הצהירה כי הגיעה ביום 24.10.19 יחד עם בנה הבכור לסניף המשיבה בקניון רננים ברעננה המוגדר על ידי המשיבה כ"סניף כשר" וביקשה לרכוש באמצעות עמדת המקטאצ' המבורגר בשם מק רויאל מקסיקני שעלותו 48 ₪ וגלידת סנדיי קרמל שעלותה 11 ₪, באופן שסך הרכישה יעלה על 50 ₪ ויזכה אותה בהטבת 50 ₪ בהתאם למבצע. דא עקא, שלאחר שסיימה להקיש את רכישת המק רויאל בעמדת המקטאצ', לא אפשרה לה עמדת המקטאצ' להמשיך ולרכוש באותה המסגרת גם את הגלידה (אשר, להסרת ספק, אפשרות רכישתה מופיעה בעמדת המקטאצ'), ובמקום זאת הופיעה בעמדת המקטאצ' הודעת סירוב כדלקמן: "המסעדה כשרה ולכן לא ניתן להזמין באותה הזמנה מוצר בשרי וחלבי ביחד. צריך לבצע עסקה בשרית ועסקה חלבית בנפרד." (סעיפים 12-11). משכך, טענה המבקשת כי אולצה על ידי המשיבה לרכוש את המק רויאל בנפרד ואת הגלידה בנפרד, כאשר בעבור רכישת כל אחד מהם הונפקו לה שתי חשבוניות מס עוקבות (מס' 1451 ומס' 1452) הנושאות את אותם פרטים בדיוק של המשיבה לרבות שמה, שם הסניף כתובתה וכיוצ"ב (העתק חשבוניות המס שהונפקו צורף כנספח 12 לתצהיר) (סעיף 13). עוד הצהירה המבקשת, כי לאחר שעמדת המקטאצ' לא אפשרה לה להמשיך בפעולות הנדרשות לשם השתתפותה במבצע לנוכח אילוצה "לחלק" באופן מלאכותי את רכישתה לשתי רכישות שונות כביכול, היא פנתה למוכרת בסניף אשר השיבה לשאלתה כי אינה רשאית להשתתף במבצע בשל כך שרכשה מוצר בשרי לצד מוצר חלבי, על אף שסכום הרכישה עלה על 50 ₪. לטענת המבקשת, העובדה שהמשיבה אילצה אותה להפריד באופן מלאכותי בין רכישת מוצר בשרי לחלבי ועקב כך מנעה את השתתפותה במבצע התבררה לה רק לאחר מעשה, דהיינו לאחר השלמת ההזמנה והתשלום עליה. לטענתה, במקרים קודמים בהם רכשה בסניף כשר של המשיבה מוצרים בשריים וחלביים (אותם נאלצה לרכוש ברכישה נפרדת כביכול) בסכום כולל של מעל 100 ₪, ניתנה לה האפשרות לבחור מבין הטבות 50 ₪ בלבד. רק בדיעבד הבינה כי נמנעה ממנה האפשרות לקבל הטבה גדולה יותר, על אף שסכום רכישותיה הכולל היה מעל 100 ₪. בכך ועל אף שעמדה בתנאי המבצע, נמנעה ממנה הטבת 50 ₪ או הטבת 100 ₪ (בהתאם לסכום הרכישה הכולל), נוכח האילוץ להפריד בין רכישת מוצרי הבשר למוצרי החלב. עוד ציינה המבקשת בתצהירה, כי על אף שהמשיבה כפתה עליה כאמור לבצע את הרכישה באמצעות הפרדה מלאכותית לשתי עסקאות שונות כביכול, מרבית הטבות ה-50 ₪ המוצעות על ידי המשיבה הינן מוצרים חלביים דווקא (סעיפים 22-14).

המבקשת הגישה תצהיר נוסף בתמיכה לתגובתה לתשובת המשיבה לבקשת האישור, עליו חתמה ביום 5.7.20.

במסגרת תצהיר זה הצהירה המבקשת, בין היתר, כי אין שחר לטענת המשיבה לפיה כביכול עוד לפני סיום הרכישה בעמדות המקטאצ' הלקוח מודע לכך שהפרדת הרכישות בין מוצר בשרי לחלבי עלולה להוביל לכך שלא יוכל להשתתף במבצע, שכן אין למצוא בכל הליך הרכישה באמצעות עמדת המקטאצ' או בתקנון אזכור או התייחסות כלשהם לאפשרות ממין זה (סעיף 6). עוד טענה המבקשת בתצהירה כי המשיבה ניסתה להיאחז בתנאי הכשרות כבקרנות המזבח, אך מסתבר שתנאי הכשרות אותם נטלה על עצמה אינם בדיוק נר לרגליה ולמצער הסתירה מפניה נתון חשוב ומהותי נוסף שעניינו בבחירת ההטבה. לאור הערת השוליים בתשובת המשיבה (סעיף 19, עמ' 5 לתשובה לבקשת האישור) הצהירה המבקשת כי רכשה ביום 3.7.20 בסניף כשר של המשיבה באמצעות עמדת המקטאצ' מוצרים בשריים וחלביים גם יחד. הפעם התאפשר לה הדבר ברכישה אחת (ללא ההפרדה המלאכותית לשתי הזמנות שונות) שהשלמתה זיכתה אותה באפשרות ההשתתפות במבצע (תיעוד תהליך רכישת מוצרים בשריים וחלביים ביום 3.7.20 באותה הזמנה וההשתתפות במבצע צורפו כנספח 2 לתצהיר האמור) (סעיפים 9-8). עוד טענה המבקשת בתצהירה כי הכיתוב המופיע בעמדת המקטאצ' בפני הרוצה להזמין מוצרים בשריים וחלביים גם יחד (סעיף 10 לבקשת האישור) אינו מלמד או אפילו מרמז על כך שהחלטת המשיבה על הפרדה מלאכותית בין הקופות עלולה למנוע את השתתפותו במבצע, שכן ברי הן מבחינת הלקוח והן מבחינת המשיבה כי מדובר בפועל בעסקה אחת שסכומה הכולל אמור היה לזכותה בהשתתפות במבצע כפי שארע בפועל במסגרת הרכישה ביום 30.6.20. (סעיף 11). כן הוסיפה המבקשת כי אין שחר לטענת המשיבה לידיעה כביכול שלה או של משתמשים בעמדת המקטאצ' בסניפים הכשרים אודות הצורך בפיצול הרכישה באמצעותם בין בשרי לחלבי בכלל והשלכת הדבר על אפשרות ההשתתפות במבצע בפרט (סעיף 13).המבקשת שבה וטענה כי בכל התהליך וגם בתקנון אין ולו בדל התייחסות לאפשרות שיתכן והאילוץ שנכפה על הלקוח לרכוש בנפרד מוצרים חלביים ובשריים יפגע באפשרות השתתפותו במבצע. הדבר מתברר ללקוח רק לאחר מעשה ועל דרך השלילה, קרי מהעובדה שלאחר השלמת ההזמנה והתשלום עבור המוצרים הבשריים והשלמת ההזמנה והתשלום עבור המוצרים החלביים, לא ניתנת לו האפשרות להשתתף במבצע (סעיף 15).

בחקירתה בישיבת יום 26.12.21 העידה המבקשת כי היא אם לשלושה ילדים שעובדת כמנהלת שיווק ברשת תחנות הדלק "טן", מתגוררת ברעננה, והיא רוכשת מידי פעם אוכל עבור בני משפחתה בסניפי המשיבה, כפעמיים-שלוש בחודש לערך. היא העידה כי בדרך כלל היא רוכשת בסניף לא כשר ולכן לא נתקלה בסיטואציה כאמור. עוד ציינה: "זה יותר נוח לקנות מבחינת המיקום בסניף הלא כשר ואני גם חילונית אלא אם אני בקניון רעננה ואז שם הסניף כשר. שם קרה האירוע." לרוב היא קונה בסניף לא כשר. לטענתה עד לאותו אירוע ביום 24.10.19 תמיד השתתפה במבצע כאשר רכשה בסניף הלא כשר (עמ' 9). בסניפי המשיבה לרוב היא רכשה מוצרים בשריים בלבד ורק באירועים חריגים היא רוכשת גם מוצרים חלביים (עמ' 10, שו' 6-2). המבקשת העידה כי עד למועד האירוע המתואר בתצהירה לא קרה שרכשה בסניף הכשר גם מוצרי חלב וגם מוצרי בשר באותה הקנייה ולא קיבלה את ההטבה. היא הבהירה כי קודם לאירוע המתואר, היא רכשה בסניפים כשרים תמיד מוצרים בשריים ועברה את הסכום של-50 ₪ ולכן לא נתקלה במצב כזה שלא קיבלה את ההטבה גם בסניף הכשר (עמ' 10, שו' 14-9) . עוד הוסיפה: "גם אם הקבלות על מוצרי החלב ומוצרי הבשר בסניף הכשר יצאו בנפרד באותה קניה, קודם לאירוע, זה לא עניין אותי כי קניית הבשר הייתה מעל 50 ₪ ולכן נהניתי מהמבצע." (עמ' 10, שו' 19-15). היא הופנתה לכך שבתצהירה מיום 9.1.20, בסעיף 8 ציינה בין היתר כי "עצם דבר המבצע וההטבה הכלולה בו נודעו לה רק בדיעבד." לפיכך נשאלה המבקשת האם הבדיעבד הוא לא אותו אירוע אליו התייחסה בסעיף 11 לתצהירה כשמעולם לא השתתפה במבצע קודם לכן. היא השיבה על כך כי "בדיעבד הבנתי שהמשיבה השיקה את המבצע ב-5/7/2017." כשלדבריה, יום האירוע לא היה הפעם הראשונה שהיא השתתפה במבצע (עמ' 10, שו' 31-20). עוד נשאלה המבקשת מדוע לא תיארה בתצהירה הראשון מיום 9.1.20 את תהליך קבלת ההטבה- לא התייחסה לכך שיש קוד שצריך להזין בתוך שעה ורק לאחר מכן מקבלים שאלון שיש להשיב לו, ולאחר התשובות מקבלים קופון הטבה לקנייה הבאה. כן נשאלה בהקשר זה האם היא לא הייתה מודעת בכלל לקיומו של שאלון. תשובתה הייתה כי היא אינה שקרנית והפלאפון שלה נמצא עימה ואפשר לראות את כל הפעמים שמילאה את השאלון. היא לא ידעה מה אמור להיות כתוב בתצהיר ומבחינתה הסקר לא משנה, והדבר העיקרי זו ההטבה (עמ' 11, שו' 14-4). המבקשת העידה עוד בחקירתה, כי לראשונה ראתה את הפרסום בדבר המבצע בטלוויזיה, היא לא זוכרת מתי זה היה, אבל זה היה לפני הקורונה. הייתה פרסומת גם בבתי הקולנוע וביוטיוב. היא נשאלה האם כאשר הגיעה בסוף שנת 2019 לסניף המשיבה, עשתה כן על סמך הפרסום שהיה לפני שנתיים בשנת 2017, והשיבה שהיא הגיעה ביום האירוע המתואר בתצהירה להשתתף במבצע על סמך זה שבעבר קיבלה הטבה בסניפי המשיבה ולרוב הייתה מגיעה לממש הטבה קודמת ולעשות הזמנה חדשה (עמ' 11, שו' 28-18). ברכישה שביצעה ביום 24.10.19 נכח בנה בן הארבע, הארוחה הייתה עבורה והגלידה עבורו. היא לא זכרה מה רכשה קודם, יתכן שקודם רכשה את הגלידה ואז את הארוחה, אבל היא כן זכרה שזה היה אחד אחרי השני, מיד (עמ' 11, שו' 36-29). היא אישרה כי סיימה להזמין את הגלידה וניסתה להזמין ארוחה אך לא הצליחה וקיבלה הודעה במסך שמדובר בסניף כשר ולא ניתן להזמין יחד מוצרים בשריים וחלביים ומשם הגיעה למסך של סיום החשבון (עמ' 12, שו' 8-1). לטענתה, היא סברה באותו שלב כי אם היא תגיע עם שתי הקבלות היא תקבל את ההטבה. זו עסקה אחת ורואים שהקבלות הן בהפרש של דקה (עמ' 12, שו' 12-9).

המבקשת הופנתה לנ/1 -26/12/21, צילום מסך המקטאצ' שמופיע לאחר שזכאים להטבה שם נאמר כך:

"רגע יש פרס...

נכנסים לאתר מקדונלד'ס תוך שעה

וזוכים! לצרכי אימות וקבלת הפרס

בחרו עכשיו את חודש הלידה שלכם:)

צריך לבחור בחודש זה גם במילוי פרטיכם באתר..."

ואישרה כי זהו המסך שמופיע לפני סיום החשבון כשאתה זכאי להטבה.

המבקשת העידה כי בעיניה, ההטבה הייתה רכיב משמעותי בקניה, בהחלטה לקנות שם ולא בסניף בורגר ראנצ' ממול. לטענתה, היא בוחרת לקנות דווקא אצל המשיבה בגלל ההטבה הזו (עמ' 13, שו' 4-3). המבקשת העידה כי סיימה את העסקה וחשבה שתלך לקופאית שתעקוף את ההתנהלות המיחשובית של המבצע ותאפשר לה לקבל את ההטבה. עם זאת, הודתה כי חשבה שיכול להיות שישיבו לה שלא ניתן לעשות זאת (עמ' 13, שו' 20-15). לגישתה, היא הבינה שיש כאן אפליה, היא עושה עסקה אחת ומכריחים אותה להפריד אותה, ומונעים ממנה בכוח הטבה שמגיעה לה (עמ' 13, שו' 30-29).

בהמשך חקירתה נשאלה המבקשת שוב על סעיף 15 לתצהירה מיום 9.1.20 בו הצהירה כי העובדה שהמשיבה אילצה אותה להפריד באופן מלאכותי בין רכישת מוצר בשרי לחלבי ועקב כך מנעה את השתתפותה במבצע, התבררה לה רק לאחר מעשה, דהיינו לאחר השלמת ההזמנה והתשלום עליה. היא הסבירה כי כתבה שם שנמנע ממנה להשתתף במבצע הזה, והדבר התברר לה רק לאחר מעשה. המעשה הוא השלמת ההזמנה והתשלום עליה, כאשר ההזמנה של הבשר והחלב מבחינתה היא הזמנה אחת (עמ' 14, שו' 7-1). לטענתה, היא הבינה שהמשיבה מפרידה לשתי עסקאות אך לא הבינה שלא תקבל את המבצע, היא כן הבינה שיש הפרדה בעסקאות כבר בהשלמת העסקה הראשונה שבה הזמינה גלידה (עמ' 14, שו' 13-8).

בהמשך חקירתה נשאלה המבקשת מדוע כתבה בסעיף 6 לתצהיר שצורף לתגובה לתשובה לבקשת האישור, כי הלקוח אינו מודע לכך שהפרדת הרכישות בין בשרי לחלבי עלולה להוביל לכך שלא יוכל להשתתף במבצע, כאשר לא ראתה בסיום עסקת הזמנת הגלידה את ההודעה המופיעה בנ/1 26.12.21, וכשבחשבוניות שקיבלה בגין כל עסקה לא הופיעה למטה התייחסות למבצע. היא השיבה כי לא קרה מעולם שהיא הגיעה לסניף ולא הגיעה להטבה של ה-50 ₪. זו הייתה פעם ראשונה שזה קרה וזה מה שהדליק את הנורה כדבריה. מבחינתה, המסך הנוסף בנ/1 26.12.21 אין לו שום משמעות. "אני לא הבנתי שהמסך הזה או שאתה מקבל או שלא מקבל את ההטבה." (עמ' 14, שו' 36-25).

היא נשאלה מתי קראה בפעם הראשונה את תקנון הפעילות של המשיבה והשיבה כי אינה יודעת והוסיפה "מבחינתי כצרכנית זה לא רלבנטי מה שכתוב בתקנון." (עמ' 15, שו' 11-10). "אני מגיעה וחושבת שמגיעה לי ההטבה. זה שיש איזו שורה בתקנון מבחינתי כצרכנית זה... אתה יודע יש תקנונים שלא מתקבלים בבית המשפט." (עמ' 15, שו' 14-10).

מטעם המשיבה הוגש תצהירו של מר סגב מיום 21.6.20.

בתצהירו טען סגב כי כרבע מסניפי מקדונלד'ס בישראל הם כשרים. המשיבה פועלת בסניפיה הכשרים על פי הוראות הדין, חוקי הכשרות והנחיות הרבנות. במסגרת האישור שקיבלה המשיבה להפעיל סניפים כשרים נקבעו שורה של הנחיות שהעיקרון המנחה בהן הוא: הפרדה בין מחלקות בשריות לחלביות בכל ההיבטים של תפעול הסניף הכשר ואף בשלב התשלום. ההפרדה במכירת המזון בין מוצרים בשריים לחלביים נקבעה על ידי הרבנות הן למכירה בדלפקים המאוישים והן בעמדות המקטאצ' (סעיף 4). ההטבות בהן מדובר הניתנות בתנאים מסוימים ברכישה בעמדות המקטאצ' אינן ניתנות על ידי המשיבה לצורך קידום מכירות במקדונלד'ס, אלא על מנת לעודד צרכנים להשיב לסקר שביעות רצון של רשת מקדונלד'ס העולמית והן ניתנות כמחווה ללקוח שהקדיש מזמנו וענה על השאלות. כך הדבר מוצג לציבור וכך הוא נתפס על ידי הלקוחות (סעיף 5). עובדה שרק פחות מ-3% מהלקוחות שרכשו במקטאצ' ענו על הסקר ורק כמחצית מהם (1.6%) מממשים בפועל את ההטבה שניתנה להם כמחווה עבור שיתוף הפעולה שלהם. לכן הצגת ההטבות בבקשת האישור, כאילו מדובר במניע לביצוע הרכישה של המוצרים במקטאצ', היא מטעה וחסרת כל קשר למציאות. כאשר המשיבה התכוונה להגדיל את המכירות באמצעות מבצעים, היא עשתה זאת באמצעות מבצעים שהזכייה בהם הניבה פרסים יקרי ערך, כמו חופשות לחו"ל, מכוניות וכו' והם נמשכו חודשים ספורים (סעיף 6). עוד הצהיר סגב, כי בסניפי המשיבה הכשרים, בהם הלקוח מבצע רכישה בעמדת המקטאצ', עוד לפני סיום הרכישה והתשלום בעמדות המקטאצ' הלקוח מודע לעובדה שהפרדת הרכישות של המוצרים הבשריים מהמוצרים החלביים אפשר שתוביל לכך שהזמנתו לא תגיע לסף הזכאות להשתתפות בהטבות, מבחינה כספית. אם הדבר אינו לרוחו, הלקוח יכול להוסיף מוצרים לרכישה כדי להגיע לסף המזכה בהטבות או לבטל את הרכישה אם הוא אינו מעוניין בה ללא ההטבות. בכל מקרה, הפרדת העסקאות הבשריות והחלביות, אינה חלק מתנאי ההטבות אלא מצויה בשלב מקדמי של הגדרת העסקה המוכרת לצורך ההשתתפות בהטבות והיא מוכתבת על ידי תנאי הכשרות שנקבעו למשיבה ולא קשורה להטבות (סעיף 7). עוד הצהיר סגב כי עמדות המקטאצ' הושקו לראשונה בישראל במהלך חודש דצמבר 2016 ותהליך פריסת העמדות נעשה באופן הדרגתי במהלך שנת 2017 והן מצויות בכל כ-200 סניפיה של המשיבה ברחבי הארץ (סעיף 11). בכניסה לסניפיה הכשרים של מקדונלד'ס מופיע השילוט "כשר" בעברית ובאנגלית, והמידע על הסניפים הכשרים מופיע גם ביישומון ובאתר החברה באינטרנט. מבחינת עיצוב הפנים של הסניפים הכשרים, בסניפים הגדולים יותר קיימת חציצה (לרוב דלת או חבלול) בין העמדה הבשרית לעמדה החלבית, עם שילוט מתאים בעברית ובאנגלית; ובסניפים הקטנים יותר ישנה הפרדה ברורה במחיצה בין המחלקות. כללי ההפרדה בין רכישת מוצרים בשריים וחלביים חלים בסניפי הרשת בשני ערוצי ההזמנה, בדלפק ובעמדות המקטאצ'. הגבלת הרכישה מעוגנת במערכת המחשוב, בהתאם להוראות הרב (סעיפים 19-17). לפיכך, כאשר לקוח מנסה לבצע הזמנה מעורבת המורכבת ממוצרים חלביים ובשריים, הוא מקבל הודעה אוטומטית לפיה: "המסעדה כשרה ולכן צריך לבצע הזמנה נוספת נפרדת עבור המנות החלביות. תודה." כך גם כאשר לקוח מבצע הזמנה במקטאצ' בסניף כשר, לפני שההזמנה מושלמת ומתבצע שלב התשלום, מוצגות ללקוח ההזמנות שערך, מה כל אחת כוללת ואת הסכום שישולם עבור כל הזמנה. כך, הלקוח יכול לדעת, לפני שהוא משלים את העסקה ומשלם עבור ההזמנה, האם הוא הגיע בכל הזמנה לסכום המזכה אותו בהטבה של 50 ₪ או 100 ₪. הלקוח יכול להחליט אם להשלים את ההזמנה, כפי שהיא מופיעה, להגדיל אותה כדי להיכנס לטווח הסכומים של ההטבות או לבטל אותה לחלוטין, אם החליט שבגלל שהוא אינו מגיע לסכום המזכה בהטבות הוא אינו מעוניין בהזמנה. כל נתוני ההזמנה מוצגים ללקוח בטרם ישלים את העסקה והוא מחליט החלטה מודעת לגביה (סעיפים 21-20). בכל הנוגע לאותן הטבות ללקוחות המקדישים מזמנם להשתתפות בסקר, הצהיר סגב, כי בסמוך להשלמת פריסת עמדות המקטאצ' בסניפי רשת מקדונלד'ס יצאה המשיבה במחווה של הטבות ללקוחות שיסכימו להקדיש מזמנם למילוי סקר שביעות רצון; מדובר בסקר שנערך בהתאם להנחיות רשת מקדונלד'ס העולמית, כאשר בתחילה כלל הסקר 3 שאלות ולאחר מכן הורחב ל-6 שאלות (נספח 1 לתצהירו) (סעיף 22).

ההטבות כפופות לתקנון המבצע העומד לרשות הציבור על מסך המקטאצ' ביישומון הייעודי ובאתר האינטרנט. תחילת הסקר והטבות המחווה נקבעה ליום 5.7.17 לזמן שלא נקבע מראש, לפי שיקול דעתה הבלעדי של המשיבה והם ממשיכים בכך גם כיום. תקנון ההטבות צורף כנספח 2 לתצהירו (סעיף 23). מבחינת המשיבה, מטרת ההטבות הייתה קבלת תשובות הלקוחות לסקר שביעות רצון מחוויית הביקור במקדונלד'ס. בהתאם לכך נקבעו התנאים לקבלת ההטבות. בהתאם לתקנון (סעיפים 3 ו-11 לתקנון) כדי לזכות בהטבה על הלקוח לבצע רכישת מוצרים בהזמנה בסכום מינימאלי של 50 ₪ או 100 ₪; בסיום הרכישה הלקוח צריך לאשר בלחיצה על המסך כי הוא מעוניין להשתתף בסקר; לאחר האישור מקבל הלקוח קבלה עם קוד, שאותו יש לסרוק בסמארטפון או להזין באתר מקדונלד'ס, ואז מגיע הלקוח למסך עם 6 שאלות הסקר, שעליהן הוא צריך להשיב. את האמור על הלקוח לבצע בפרק זמן של 15 דקות לאחר סיום הרכישה ועד 60 דקות מהדפסת הקבלה (חלון זמן של 45 דקות). בסיום הפעולות הללו מקבל הלקוח "קוד הטבה" שניתן לממשו ברכישה הבאה במקדונלד'ס מהיום למחרת ולתקופה של 60 ימים לאחר מכן (סעיף 24).

השאלון בסקר מורכב מ-6 שאלות עם דירוג בין 1 ל-5. על פי התקנון (סעיף 2) הזכאות להטבה נגזרת מסכום העסקה כדלקמן:

"2.1 בעיסקה בסך 50 ₪ ומעלה, ההטבה תהא אחת מבין האפשרויות שלהלן: צ'יפס בגודל קטן, גלידת סנדיי בגודל רגיל, מילקשייק בגודל רגיל, פאי תפוחים.. במסעדת מקדונלדס' שבאוניברסיטת תל-אביב-הזכאות כאמור בסעיף 2.1 תהא בעיסקה בסך של 40 ₪ ומעלה.

2.2 בעיסקה בסך 100 ₪ ומעלה, ההטבה תהא אחת מבין האפשרויות שלהלן: מקרויאל (סנדוויץ), קריספי צ'יקן (סנדוויץ), צ'יקן סטייק (סנדוויץ) 9 נאגטס. במסעדת מקדונלדס' שבאוניברסיטת תל-אביב- הזכאות כאמור בסעיף 2.2 זה תהא בעיסקה בסך של 80 ₪ ומעלה."

שווי ההטבה במדרגה של 50 ₪ ומעלה הוא עד כ-11 ₪, שווי ההטבה במדרגה של 100 ₪ ומעלה הוא עד כ-28 ₪. על פי הוראות סעיפים 14, 16, 19 ו-23 לתקנון, אין הלקוח זכאי לפיצוי כספי אם לא מימש את ההטבה (סעיפים 27-25).

סגב טען בתצהירו, כי מבחינה מעשית אין כל משמעות כלכלית עבור הלקוחות במקרים בהם לא מתאפשר להם להגיע לסכום העסקה המזכה בהטבה, בשל הצורך לעמוד בדרישות הכשרות המחייבות הזמנה נפרדת של מוצרי חלב ובשר. מדובר באפשרות תאורטית כמעט של פגיעה כלכלית (סעיפים 30-28).

המשיבה הגישה תצהיר נוסף של מר סגב מיום 22.12.20 במסגרתו הבהיר סגב כי פרסום ההטבה החל במהלך קיץ 2017, במקביל לתחילת הפעלת מכונות המקטאצ' בכל סניפי הרשת. באותה תקופה, קיץ 2017, התבצעו פרסומים בדבר ההטבה באמצעים הבאים:

א. על גבי מסך מכונות המקטאצ' במסעדות;

ב. על גבי מסכי התפריט ליד הקופות במסעדות;

ג. בארבעה ירחונים (בליזר, פנאי פלוס, אוטו ועכבר העיר);

ד. באתר האינטרנט השיווקי של החברה;

ה. בסרטון יוטיוב למשך תקופה קצרה;

ו. הסרטון הוקרן כפרסומת בבתי קולנוע מסוימים;

ז. הסרטון הוקרן כפרסומת בטלוויזיה למשך 10 ימים;

ח. על גבי מתקני שלט ("רול אפ") שהוצבו לתקופה של כ-3 חודשים במסעדות.

מאז ועד היום נותר פרסום בקשר להטבה רק באתר האינטרנט של החברה ועל מסך מכונות המקטאצ' למי שמבצע בהן הזמנת מוצרים.

בחקירתו בישיבת יום 26.12.21 העיד סגב כי הוא אחראי על משאבי אנוש, ההדרכה וגם לחלק של התפעול אצל המשיבה. אצל המשיבה ישנם שלושה אנשים המשמשים כסמנכ"ל תפעול כשכל אחד מהם אחראי על חלק מסוים (עמ' 16, שו' 6). הוא הסביר כי קיימים מספר אנשים שמתעסקים בשיווק ואין הגדרה ספציפית לסמנכ"ל שיווק: "יש את רותי שהיא משנה למנכ"ל ומתעסקת בשיווק. יש את אייל המתעסק בשיווק דיגיטלי. יש את ליאור המתעסק בשיווק מסחרי." (עמ' 16, שו' 27-24). סגב העיד עוד כי במסגרת תפקידו הוא גם מתעסק בקבלת אישורי כשרות, אך הוא אינו מחליט על מבצעים ופרסומים שהן החלטות של מנכ"ל ולפעמים של מקדונלד'ס העולמית. לגבי פרסום, המשיבה עובדת עם משרד פרסום "ויש ישיבות פרסום ויושבים בהן המנכ"ל, רותי, אייל. אולי ישבתי בישיבה שתיים, בדרך כלל אני לא יושב בישיבות אלו." (עמ' 16, שו' 36-28- עמ' 17, שו' 2-1). הוא נשאל האם ההתייחסות בתצהירו לגבי פרסום המבצע הייתה בידיעתו האישית והוא השיב כי הוא יודע. הוא הלך ובירר והוא גם יודע על כך מאחר שהוא נמצא במסעדות והוא חלק משמעותי מהחברה, הוא שותף ויודע וחשוף לכל מה שקורה:

"אני יודע שהיו מתקני שילוט והיכן הם הוצבו. הם הוצבו בחזית למסעדה ולפעמים בתוך המסעדה (סעיף 1.8 בתצהיר מ-22/12/20) כל פעם שיש שינוי לגבי מסך כזה או אחר, אז אנחנו צריכים לאשר שזה אכן מופיע על המסכים." (עמ' 17, שו' 9-3).

סגב נשאל על הפרסומת בטלוויזיה למשך 10 ימים בשנת 2017 בנוגע למבצע ואישר שהייתה. הוא השיב כי בירר זאת עם אנשי השיווק, אייל ורותי, וגם הם לא זכרו מתי בדיוק היה הפרסום. הם בדקו וחזרו אליו עם תשובה כאמור (עמ' 17, שו' 18-10). הוא העיד כי הוא לא היה מעורב בניסוח התקנון של המבצע והוא אינו יודע האם משנת 2017 הוכנסו בו שינויים (עמ' 17, שו' 27-19). סגב אישר שהן לפני הקורונה והן במהלכה אפשר היה להזמין מוצרים מהמשיבה גם באמצעות אפליקציה בנייד ובאמצעות אתר האינטרנט. מבצעים הזמנה באפליקציה, בוחרים את האזור הגאוגרפי אלא אם מורידים את ה-GPS ואז אפשר להזמין מכל הארץ, ויש אפשרות ללחוץ על סימון למעלה שזה רק סניפים כשרים. בהזמנת אפליקציה, אפשר לבוא לקחת לבד את ההזמנה או לשבת במסעדה וכנ"ל לגבי משלוחים. אם רוצים סניף כשר צריך לסמן זאת (עמ' 17, 18) . באפליקציה ובאתר האינטרנט קיימות שלוש אפשרויות: משלוח הביתה; הגעה לסניף לקחת; והגעה לסניף לאכול (עמ' 18, שו' 5-3). כאשר בוחרים מסעדה כשרה או לא כשרה, התפריט זהה פרט לדג שאין בסניפים הכשרים מאחר שהדגים שמייבאים הם מדנמרק והם לא מגיעים עם חותמת כשרות (עמ' 18, שו' 13-6). עד לפרוץ מגיפת הקורונה, בערך עד מרץ 2020, לא ניתן היה לבצע באותה עסקה הזמנת מוצרי בשר וחלב במסעדה כשרה באמצעות הזמנה באפליקציה או באתר, וזה נעשה בשתי עסקאות ובשתי שקיות נפרדות. בתקופת הקורונה הם נאלצו לסגור את המסעדות ולעבוד רק במשלוחים ולכן פנו וביקשו הקלות מהרבנות, שהלקוחות יבצעו באותה עסקה של משלוח גם הזמנה בשרית וגם גלידה שהיא חלבית (עמ' 18, שו' 25-18). זה התחיל עם המשלוחים, כאשר מדובר במשלוחים שלא הוזמנו במקטאצ', והם קיבלו הקלה:

"פרסנו את המשלוחים שלנו במרץ אפריל 20 ועד אז היינו אולי עם 7-8 מסעדות ברחבי הארץ עם משלוחים. והם לא היו מוכרים גם גלידה בכלל באותן 7-8 מסעדות במשלוחים. וההקלה הבאה שהייתה – לפתוח את המסעדות לטייק אווי בלבד, ללא ישיבה. ואז דברנו שוב עם הרבנות ואמרנו שלקוח בא לסופר וקונה גם בשר וחלב והולך הביתה, אז גם הוא יקנה הכל באותה עסקה אצלנו והם אישרו לנו את זה בטייק אווי בלבד ולא בישיבה. שזה יהיה אותה קבלה ואותו משלוח גם במסעדה כשרה. במסעדות לא כשרות אין בעיה." (עמ' 18, שו' 34-28).

המבצע הוא רק להזמנות במאקטאצ' בסניף ולא להזמנה באפליקציה ובאתר (עמ' 19, שו' 3). מבצע ההטבות שבו עוסקת בקשת האישור נעשה רק באמצעות הזמנה במקטאצ' שבסניפים כשהרעיון הוא לעודד אנשים להשיב לסקר, שואלים שאלות שביעות רצון מהשירות, איכות המזון, ניקיון והחוויה הכללית כשהמשתתף אמור לענות על הסקר בתוך שעה (עמ' 19). בתקופת הקורונה חל שינוי לפיו מי שמזמין לקחת את המוצרים ולא לשבת במסעדה, מקבל חשבונית אחת של מוצרי בשר וחלב כשהוא רוכש באמצעות האפליקציה. הקבלות הנפרדות שיוצאות למוצרי בשר וחלב זה רק אם מזמינים בעמדת המקטאצ' בסניף כדי לאכול בסניף. אם מזמינים בעמדת המקטאצ' בסניף כדי לקחת את האוכל ולא יושבים במסעדה, אז אין בעיה לקבל חשבונית אחת על מוצרי בשר וחלב גם במסעדות הכשרות, כי זו ההנחיה וההקלה של הרבנות (עמ' 19). ההקלה שקיבלו מהרבנות היא שכאשר מזמינים באפליקציה מסניף כשר מוצרי בשר וחלב, לקחת עצמאית מהסניף או במשלוח הביתה, תונפק חשבונית אחת (עמ' 20, שו' 3-1). סגב אישר כי לא צרף לתצהירו את ההנחיה של מקדונלד'ס העולמית לגבי ביצוע סקר שביעות הרצון (עמ' 20, שו' 8-7). הוא הסביר כי אמנם מעניין אותם גם מה חושב לקוח שקונה בדלפק, ועם זאת הם רצו לקבל חוות דעת, וחשבו שדרך המקטאצ' יוכלו לקבל חוות דעת כאשר היום 99.9% קונים באמצעות המקטאצ' (עמ' 20, שו' 11-9). ההיענות למבצע הייתה נמוכה אבל המשיכו אותו ארבע שנים כי תשובות הלקוחות הן מדד וכלי נוסף לתפעול הסניף ולהישגי המנהל. התשובות מהסקר עוברות לסניף עם התשובות שנרשמו יום קודם וגם בשרשרת הניהול. מנהל הסניף פותח כל יום את המייל ורואה את מספר הלקוחות וציון הסניף לגבי איכות המזון וכו'. קיים מפקח שמפקח על כמה סניפים והוא מדבר עם מנהלי הסניפים ומברר סוגיית אי שביעות הרצון וכך הלאה. "זה דוח שנקרא משתתפים יום אתמול ואני פותח אותו לגבי כל הארץ. ביום עונים כמה מאות בממוצע על שאלון כזה." (עמ' 20, שו' 28-12). בדו"ח הזה מופיע מעקב חודשי ושנתי. הוא נותן ציון מ-1 ועד 5 ולא הערות. אם הוא רואה שסניף מסויים מקבל למשל על ניקיון או אוכל 3, מדברים עם הסניף ובונים תכנית פעולה לשפר את זה. מקדונלד'ס העולמית מקבלת את תוצאות הסקר ברמה חודשית (עמ' 20, שו' 35-29). בהמשך חקירתו נשאל סגב אם הוא מודע לכך שתקופת המבצע הוארכה מ-60 יום ל-180 יום והשיב כי אינו זוכר זאת. הוא הופנה לכך שזה מופיע בתקנון החדש ונשאל האם יכול להיות שהתקופה הוארכה בשל דרישה של הלקוחות להאריך את תקופת המבצע. הוא השיב לכך בשלילה:

"אני גם חשוף לפניות לקוחות ותלונות, ואני לא זוכר פנייה בנושא הזה של לקוחות שב-60 יום לא הצליחו לממש את ההטבה. יכול להיות שבתקופת הקורונה עשינו הארכות של תקופת המימוש כי חלק מהזמן היינו סגורים אבל זו רק הערכה שלי." (עמ' 21, שו' 8-1).

הוא העיד שמבקשים מהלקוח את מספר הטלפון וכתובת הדואר האלקטרוני על מנת לשלוח את קוד ההטבה. צריך קודם לענות על השאלון, ואין זה יעיל לאפשר מענה לשאלון בסניף ולגרום לעיכובים. הם רוצים לשאול את הלקוח לאחר שהוא אכל וסיים את התהליך בסניף. הוא יכול לענות על השאלון באינטרנט או באמצעות הטלפון הנייד. בסוף הקנייה יוצאת קבלה ויש שם קוד, סורקים את הקוד במצלמת הנייד ומגיעים לשאלון. בכל מקרה הלקוח אינו צריך לחזור לעמדת המקטאצ' כדי למלא את השאלון (עמ' 21, שו' 24-9).

הוא אישר כי החברה כפופה ופועלת על פי חוק. ההחלטה אם לפתוח סניף כשר אם לאו היא החלטה עסקית, אף כי בחלק מהקניונים יש דרישה לסניף כשר ובאוניברסיטאות הם מחויבים להיות כשרים (עמ' 21, שו' 31-25). באוניברסיטאות הסכום לקבלת הטבה נמוך יותר כאמור בתקנון, והסיבה לכך היא שהמחירים שם יותר זולים.

דיון והכרעה-האם קיימת למבקשת עילת תביעה אישית?

מתצהירה ועדותה של המבקשת עולה, כי יום האירוע 24.10.19 לא היה הפעם הראשונה שהיא השתתפה במבצע. היא אמא לילדים ונוהגת להגיע ולרכוש בסניפים שונים של המשיבה, לרבות בסניף הכשר שנמצא בקניון רננים. ביום האירוע היא טענה שרצתה לרכוש גלידה חלבית וארוחה בשרית. כשסיימה לבחור את הגלידה וניסתה להוסיף ארוחה, הופיעה לה הודעת סירוב מפורשת במסך כי מדובר בסניף כשר ולא ניתן להזמין יחד מוצרים בשריים וחלביים בזו הלשון:"המסעדה כשרה ולכן לא ניתן להזמין באותה הזמנה מוצר בשרי וחלבי ביחד. צריך לבצע עסקה בשרית ועסקה חלבית בנפרד." ומשם הגיעה למסך של סיום החשבון. לאחר ההזמנה של הגלידה בעלות 11 ₪ (אותה הזמינה ראשונה על פי השעות המופיעות על הקבלות/הזמנות) היא הזמינה בהזמנה נוספת את הארוחה בעלות 48 ₪ ופעם נוספת הגיעה למסך סיום חשבון. המבקשת גם אישרה בחקירתה כי צלום המסך במוצג נ/1 -26/12/21 (שלא הופיע בעת ביצוע ההזמנות ביום 24.10.19) הוא המסך שמופיע לפני סיום החשבון כשאתה זכאי להטבה ובו נאמר כך:

"רגע יש פרס...

נכנסים לאתר מקדונלד'ס תוך שעה

וזוכים! לצרכי אימות וקבלת הפרס

בחרו עכשיו את חודש הלידה שלכם:)

צריך לבחור בחודש זה גם במילוי פרטיכם באתר..."

לאחר ביצוע שתי העסקות בנפרד היא פנתה למוכרת בדלפק הסניף שהבהירה לה כי אין אפשרות לאחד את העסקאות על מנת להשתתף במבצע. לטענתה, היא סברה באותו שלב כי אם היא תגיע למוכרת עם שתי הקבלות היא תקבל את ההטבה. זו עסקה אחת ורואים שהקבלות הן בהפרש של דקה. בתצהירה הציגה גרסה לפיה נודע לה רק לאחר מעשה, קרי לאחר סיום ההזמנה והתשלום, שהיא אינה יכולה להשתתף במבצע. המבקשת הצהירה כי ביצעה בעבר הזמנות בעמדות מקטאצ' בסניפים כשרים וקיבלה הטבה אך רק בדיעבד הבינה שנמנעה ממנה אפשרות להטבה גדולה יותר. המבקשת טענה כי ברור שעל אף פיצול העסקאות שנכפה עליה, מדובר בעסקה אחת בפועל.

לאחר ששמעתי את עדותה של המבקשת ונוכח צלום המסך נ/1 26/12/21, אני סבור כי אין מקום לקבל את טענותיה בדבר הטעיה ואי גילוי, לרבות את טענתה כי נודע לה רק לאחר מעשה, קרי לאחר סיום ההזמנה והתשלום, שהיא אינה יכולה להשתתף במבצע כמו גם את טענותיה הנוספות.

זאת, מאחר שמדובר במנהלת שיווק שהצהירה והעידה כי השתתפה קודם לאירוע מיום 24.10.19 במבצע גם בסניפים הכשרים. היא אמנם טענה שלא נתקלה במצב כזה וגם אם יצאו קבלות נפרדות תמיד קנתה בשר בסכום שעלה על 50 ₪ ולכן השתתפה במבצע, כשלא הייתה מודעת לכך. ועם זאת, בעת הרכישה בעמדת המקטאצ' טרם סיום ההזמנה וביצוע התשלום, נאמר במפורש בהודעה על מסך המקטאצ', כי יש לבצע שתי עסקאות נפרדות. כלומר כבר בעת רכישת הגלידה, נאמר למבקשת, כי אין אפשרות להזמין באותה עסקה גם מוצרים בשריים. היא סיימה את ההזמנה של הגלידה תחילה ולאחר מכן את ההזמנה של הארוחה הבשרית שגם היא בעלות נמוכה מ – 50 ₪, בלא שהופנתה, באיזו מהעסקאות ובמיוחד בשניה בזמן, למסך נ/1 לגבי הפרס כאשר היא אישרה בעדותה שזהו המסך שמופיע לפני סיום החשבון כשאתה זכאי להטבה, כך ענתה, מן הסתם, בהסתמך על ניסיונה בעבר. לטעמי, כל האמור לעיל היה אמור להבהיר למבקשת בצורה מספקת, כי במהלך הדברים הרגיל היא אינה זכאית להשתתפות במבצע במצב זה, כאשר לא הגיעה באיזו מההזמנות לקניה בסכום המינימלי הנדרש של 50 ₪. עדותה כי למסך נ/1 אין משמעות לגבי הפרס/הטבה אינה משכנעת ולטעמי כאשר המסך נ/1 לא הופיע לה בקניה מיום 24.10.19 בשתי ההזמנות, והכל בטרם בצוע התשלום בגין כל הזמנה והזמנה, המבקשת הייתה אמורה להבין שבמצב הדברים של שתי עסקאות נפרדות, בשרית וחלבית, שאף אחת מהן לא הגיע לסף המינימלי, היא אינה זכאית להשתתף במבצע/הטבה.

איני מקבל טענת המבקשת בסיכומיה, לפיה אין זה סביר שלקוח יזכור מקניה לקניה הודעות שהתקבלו במהלכה או את מועד הופעתן על המסך, ובמיוחד שהמבקשת בעדותה אשרה שמסך נ/1 שעניינו הפרס, מופיע על המסך לפני סיום החשבון, כשאתה זכאי להטבה. המבקשת שהשתתפה בעבר במבצע לקבלת הפרס, ידעה כי אמורה להופיע הודעה בעניין קבלת ההטבה/פרס בטרם סיום החשבון שאף דורשת השתתפות פעילה מטעמה ומשלא הופיע המסך הרלוונטי ובפרט ששווי כל אחת מההזמנות קטן מהרף המינימלי, אזי אני סבור שהמבקשת הבינה שבמקרה הזה היא אינה זכאית למבצע. המבקשת טענה בחקירתה שהיא חשבה, למרות שלא ראתה את כל הסממנים של ההטבה, שאם תגיע עם שתי הקבלות לדלפק תקבל את ההטבה, מאחר שמדובר בהפרש של דקה בין העסקאות וזו בעצם לגישתה עסקה אחת. על אף האמור, במסגרת חקירתה הודתה המבקשת כי עוד טרם השלימה את ההזמנה, היא חשבה שיכול להיות שלא תזכה לקבל את ההטבה ולא תהא אפשרות לעקוף את ההתנהלות המחשובית של המבצע, ושאף אם תיגש למוכרת בדלפק אין הכרח שתזכה להשתתף במבצע. הנה כי כן, המבקשת בחרה להתעלם מכך שמהתהליך של בצוע ההזמנות הנפרדות עלה שבנסיבות הספציפות במהלך הדברים הרגיל של בצוע ההזמנות בעמדת המקטאצ' היא אינה זכאית למבצע/הטבה ובחרה להמשיך ולסיים את ההזמנה ולשלם בעמדת המקטאצ', ללא ששאלה את המוכרת תחילה, למרות הסיכון שלא תהיה זכאית למבצע, אליו היא התייחסה בעדותה כ"סיכון מטורף" בציניות (עמ' 12). האמור לעיל מכביד עוד יותר על קבלת טענתה כי הוטעתה, כמו גם על קבלת טענה כי ההטבה מבחינתה היא רכיב משמעותי, משמע ענין מהותי, בקניה. שהרי, מחד היא טענה כי ההטבה הייתה רכיב משמעותי בבבחירתה לקנות בסניף המשיבה במקום בסניף בורגר ראנץ' ממול וכי הלכה לקנות בסניף המשיבה עקב ההטבה ומאידך טענה, כי אף שהייתה מודעת לעניין ההזמנות הנפרדות שכל אחת מהן מתחת לסך המינימלי של 50 ₪, והגם שלא ראתה במסך המקטאצ' במהלך בצוע ההזמנות את המסכים הרלוונטיים לפרס, היא לא הייתה מבטלת באותו שלב את העסקה מאחר והיה מדובר בהזמנה מורכבת של הארוחה וחששה מבטול ההזמנה והתמודדות עם אכזבתו של ילדה. אומנם מדובר בעניין סובייקטיבי ועדיין, ברור קצר עם המוכרת, בטרם התשלום, לגבי אפשרות מעקף המערכת המחשובית לצורך קבלת ההטבה, ופניה לסניף בורגר ראנץ' הסמוך (לפי עדותה) לקנות שם, אינו נראה, על פניו, מכביד יתר על המידה, ככל ואכן עניין ההטבה היה אכן מהותי מבחינת המבקשת.

לטעמי, אין מדובר בענייננו במצב של אי גילוי עובדות, אי התאמה ותיאור כוזב כאשר נכתב במסך המקטאצ' באופן ברור "המסעדה כשרה ולכן לא ניתן להזמין באותה הזמנה מוצר בשרי וחלבי ביחד. צריך לבצע עסקה בשרית ועסקה חלבית בנפרד.", וכאשר מסך הפרס נ/1 לא הופיע בהזמנות בטרם ביצוע התשלום, כפי שהודתה המבקשת. מכאן שגם לא ניתן לקבל טענות המבקשת להפרת חובות חקוקות, רשלנות ועשיית עושר, שכן ההודעה בדבר הצורך בהפרדת העסקאות הוצגה למבקשת במפורש טרם סיימה את העסקה.

נוכח האמור, איני יכול לקבל טענות המבקשת כי לא הבינה שבאותן נסיבות לא תוכל בהכרח להשתתף במבצע בשל פיצול העסקאות שנכפה עליה על ידי המשיבה. בהקשר זה אציין שטענת המשיבה כי היא פועלת על פי הנחיית הרבנות ועולה מן הראיות (תצהיר סגב ומכתב הרב שצורף) לא נסתרה, וגם אם זו החלטה עסקית של המשיבה איזה מבין סניפיה יהיו כשרים, עדיין, משבחרה לנהל את אותם סניפים כשרים, ברור כי היא מחוייבת לפעול על פי הוראות הרבנות לצורך קבלת הכשרות לסניפיה הכשרים כשמטבע הדברים, לפחות חלק מלקוחות סניפים אלה הם שומרי דת שהכשרות חשובה להם.

המבקשת טענה במסגרת סעיף 15 לתצהיר שצורף לתגובה לתשובה לבקשת האישור, כי בכל התהליך וגם בתקנון אין ולו בדל התייחסות לאפשרות שיתכן והאילוץ שנכפה על הלקוח לרכוש בנפרד מוצרים חלביים ובשריים יפגע באפשרות השתתפותו במבצע. לטענתה, הדבר מתברר ללקוח רק לאחר מעשה ועל דרך השלילה, קרי מהעובדה שלאחר השלמת ההזמנה והתשלום עבור המוצרים הבשריים והשלמת ההזמנה והתשלום עבור המוצרים החלביים לא ניתנת לו האפשרות להשתתף במבצע.

אכן, עיון בתקנון המבצע שצורף לתשובה לבקשת האישור, מעלה שהוא אינו מתייחס במפורש לסיטואציה כאמור בענייננו ועדיין בסעיף 2 לתקנון, תחת הכותרת סכום העיסקה המזכה וההטבה, נכתב כי "לקוח אשר יבצע במקדונלד'ס עסקה אחת בסכומים שלהלן ..." כאשר במהלך ביצוע ההזמנה על ידי המבקשת בסניף הכשר ביום 24.10.19 הופיע מסך "המסעדה כשרה ולכן לא ניתן להזמין באותה הזמנה מוצר בשרי וחלבי ביחד. צריך לבצע עסקה בשרית ועסקה חלבית בנפרד". נוכח האמור, לא שוכנעתי לגבי טענת ההטעיה במסגרת תקנון המבצע ו/או הטעיה חוזית כאשר המשיבה ראתה וידעה במהלך תהליך ההזמנה בעמדת המקטאצ' בסניף הכשר בצורה מפורשת וברורה כי על הלקוח לבצע עסקה בשרית ועסקה חלבית בנפרד והכל לפני התשלום על ההזמנה, באופן שהמבקשת ידעה שמדובר בשתי עסקאות. גם אם היה נכון יותר מצד המשיבה לפרט בתקנון המבצע כי בסניפים הכשרים בחלק מהמקרים לא ניתן לבצע באותה עסקה הזמנה של מוצרי בשר וחלב יחדיו, עדיין, נוכח התנהלות המבקשת, עדותה ותהליך ההזמנה כאמור לעיל, אינני סבור כי המבקשת הוטעתה בפועל. למעלה מן הצורך אציין, כי המבקשת העידה שאינה זוכרת אם קראה את תקנון המבצע של המשיבה באתר האנטרנט שלה וכי מבחינתה, כצרכנית, אין זה רלוונטי מה כתוב בתקנון.

סגב נחקר כאמור לגבי טענות המבקשת בדבר פרסום מבצע, כאשר מתצהירו עלה כי פרסום ההטבה נעשה במהלך קיץ 2017, במקביל לתחילת הפעלת עמדות המקטאצ' בסניפים ובקיץ 2017 התבצעו פרסומים כאמור לעיל, לרבות סרטון שהוקרן כפרסומות בטלוויזיה למשך 10 ימים. עדותו לא נסתרה בענין זה. יצוין כי המשיבה לא טענה כי בפרסומות צוין ענין העסקאות הנפרדות שיש לבצע בסניף הכשר ועדיין, הפרסומות הנ"ל נעשו בקיץ 2017, כשמאז ועד מועד הארוע והגשת בקשת האישור חלפו למעלה משנתיים. בנוסף, המבקשת בתצהירה התומך בבקשת האישור לא ציינה כלל את הפרסומות מקיץ 2017 וטענה שם כי נודע לה על המבצע וההטבה רק בדיעבד. בחקירתה בבית המשפט טענה שצפתה בפרסום בטלוויזיה בתקופה שלפני הקורונה ובתשובה לשאלה אם היא נכנסה לסניף המשיבה בסוף שנת 2019 על סמך פרסום שנעשה שנתיים לפני כן, השיבה שהיא באה לסניף על סמך זה שבעבר קבלה את ההטבה בסניפי המשיבה, ולרוב היא באה לממש את ההטבה הקודמת ולבצע הזמנה חדשה. כלומר, גם המבקשת אינה טוענת שהיא ביצעה את ההזמנות בסניף המשיבה בהסתמך על פרסום זה או אחר. ממילא, כאשר מסע הפרסום בקיץ 2017 הסתיים לפני למעלה משנתיים, ובהתחשב בכך שמדובר בקניית ארוחות מעת לעת בסניפי המשיבה, סביר להניח שלקוחות המשיבה המגיעים לסניפיה לקנות ארוחות, אינם מסתמכים על אותן פרסומות שנעשו בעבר הרחוק במקביל להשקת עמדות המקטאצ'.

כאמור, גם אם המבקשת הייתה נסמכת על הפרסומות וכאמור לעיל לא שוכנעתי בכך, איני סבור כי המבקשת הוטעתה נוכח התנהלותה, עדותה, תהליך ההזמנה וגם בהתחשב בכך שרכשה בסניף כשר פעמים נוספות טרם האירוע.

התמונה העולה מהראיות כאמור לעיל, כי המבקשת לא הוטעתה וממילא לא נגרם לה נזק ואף לא מתקיימות לגביה כל יתר העילות שנטענו על ידה בנסיבות שהוצגו לעיל ומכאן שאין למבקשת בענייננו עילת תביעה אישית. האמור לעיל מוביל למסקנה כי המבקשת לא תוכל לייצג את הקבוצה המוגדרת בבקשת האישור וכי אינה אוחזת בעילת תביעה המעוררת שאלות מהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה.

עם זאת, מאחר שאין במסקנה זו כשלעצמה כדי לדחות את בקשת האישור והתובענה הייצוגית בשל אפשרות החלפת התובע המייצג כאמור בסעיף 8(ג)(2) לחוק תובענות ייצוגיות, אזי אבחן כעת האם הונחה תשתית עובדתית וראייתית לקיומה של קבוצה, והאם קיימת אפשרות סבירה שהשאלות המהותיות של עובדה ומשפט המשותפות לכלל חברי קבוצה זו יוכרעו לטובת הקבוצה.

16. האם יש הטעיה לכאורה לפי חוק הגנת הצרכן

אחת מן העילות העומדת בבסיס בקשת האישור היא עילת הטעיה צרכנית בהתאם לסעיף 2(א)(1) לחוק הגנת הצרכן, הקובע כהאי לישנא:

"לא יעשה עוסק דבר – במעשה או במחדל, בכתב או בעל פה או בכל דרך אחרת לרבות לאחר מועד ההתקשרות בעסקה – העלול להטעות צרכן בכל ענין מהותי בעסקה (להלן – הטעיה); בלי לגרוע מכלליות האמור יראו עניינים אלה כמהותיים בעסקה: (1) הטיב, המהות, הכמות והסוג של נכס או שירות; ...".

בהתאם לסעיף האמור, נדרשת התקיימותם של שני תנאים מצטברים על מנת שתקום עילת הטעיה. האחד, כי העוסק עשה דבר העלול להטעות את הצרכן; והשני הוא כי מדובר בהטעיה בענין מהותי בעסקה.

לסוגיה זו של הטעיה צרכנית התייחס בית המשפט העליון ברע"א 3456/13 חברת החשמל לישראל בע"מ נ' שליידר (29.8.17):

"נ.הטעיה צרכנית היא איפוא הצהרה כוזבת, דהיינו – אמירה שקיים פער בינה לבין המציאות (רע"א 2837/98 ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נד(1) 600, 607 (2000)), ואשר יש בה כדי להשפיע על בחירותיו של לקוח במהלך עסקיו אל מול ספק או נותן שירות. לעניין זה יוטעם, כי בניגוד להטעיה החוזית המהוה פגם בכריתה ומשכך נוגעת אך למהלך ההתקשרות בעסקה, ההטעיה הצרכנית אינה מוגבלת לשלב הטרום-חוזי גרידא (סיני דויטש דיני הגנת הצרכן – הדין המהותי 120 (2012), להלן דויטש, הגנת הצרכן). כן יצוין, כי הדרישה שלפיה על ההטעיה להתמקד ב'עניין מהותי לעסקה' נובעת, בהיקש מן הכלל 'זוטי דברים' הנהוג בדיני העונשין והנזיקין, מן הרצון למנוע תביעות כנגד דברי פרסום ושיווק רבים הכוללים אי אילו 'הגזמות והפרזות' כעניין שבשגרה, בלא שתהא בהן הטעיה של ממש (שם, בעמ' 125)...

נא. אשר לתובענות ייצוגיות צרכניות שעניינן איסור הטעיה, נתגבשה דרישה נוספת, ולפיה לא תקום לתובע עילת תביעה אישית בהיעדרו של קשר סיבתי בין הסתמכותו שלו על מצג השווא אשר יצרה הנתבעת לבין הנזק שנטען כי נגרם לו (ע"א 1977/97 ברזני נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נה(4) 584, 617 (2001), וראו גם דעת הרוב מפי השופט מ' חשין בדיון הנוסף באותו עניין בדנ"א ברזני, בעמ' 414; לניתוח גישה זו וביטויה בפסיקה ראו דויטש, הגנת הצרכן, ולביקורת בדבר הכללתה של דרישת ההסתמכות כיסוד מיסודותיה של העילה בהקשר תובענות ייצוגיות צרכניות, ראו סיני דויטש 'תובענות ייצוגיות צרכניות: הדרישה להסתמכות אישית על מצגי השוא של המטעה' מאזני משפט ב 97 (תשס"ב), וכן בראי הניתוח הכלכלי של המשפט אצל יובל פרוקצ'יה ואלון קלמנט 'הסתמכות, קשר סיבתי ונזק בתובענות ייצוגיות בגין הטעיה צרכנית' עיוני משפט לז 7 (2014)). יוער, כי הפסיקה ריככה מעט את דרישת ההסתמכות הנוקשה, והכירה באפשרות – לפחות מן הבחינה התיאורטית – להסתפק בשרשרת סיבתית פחות ישירה בין הפרסום המטעה לבין הנזק אשר נגרם לצרכן, כדי לזכות את האחרון בפיצוי (דנ"א ברזני, בעמ' 414–415; וראו גם דויטש, הגנת הצרכן, בעמ' 196–199)."

(ההדגשות שלי- א.פ).

בנוסף, הטעיה יכולה ללבוש שתי צורות: האחת, הטעיה במעשה על דרך של מצג שווא הכולל פרטים שאינם תואמים את המציאות, והשנייה, במחדל: אי גילוי פרטים מקום שיש חובה לגלותם. בשונה מדיני החוזים, עילת תביעה מכוח חוק הגנת הצרכן תקום גם אם לא הוטעה הצרכן בפועל (ראה דעתה של כבוד השופטת שטרסברג כהן בהליך רע"א 2837/98 ארד נ' בזק החברה הישראלית לתקשורת בע"מ, פ"ד נד (1) 600, (2000) שצוטטה בפסק הדין בע"א 3955/04 עו"ד רייזל נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (4.7.05)).

המבקשת טענה בסיכומיה כי המשיבה חדלה בהטעיה ובהפר חובת הגילוי כמשמעותן בסעיפים 2 ו-4 לחוק הגנת הצרכן, בכל הקשור לאפשרות ההשתתפות במבצע בשל קיומו של פער בין התקנון והפרסומים בעניין המבצע לבין המציאות-פרט מהותי לכל הדעות במסגרת שיקולי הצרכן היכן לרכוש בכלל ובאיזה סכום רכישה אצל המשיבה בפרט. המבקשת הוסיפה וטענה בסיכומיה, כי לגישת המשיבה ציפיית הלקוח היא כי היא תמכור בסניף כשר את מוצריה בהתאם לכללי הכשרות הנהוגים במקום, אולם לגישתה, אף אדם בר דעת לא יכול להעלות על דעתו כי רכישה של מוצר בשרי וחלבי המתבצעת באותה העמדה תהפוך לכשרה כביכול באמצעות פיצולה המלאכותי לשתי חשבוניות נפרדות, מה גם ששיטת כשרות מעין זו אינה מוכרת במקום אחר כלשהו. עוד טוענת המבקשת, כי היא עמדה במבחן האלמלא והוכיחה קיומו של קשר סיבתי בין ההטעיה לנזק, כאשר הוכיחה כי אלמלא הסתמכה על המבצע, לא הייתה רוכשת את המוצרים מהמשיבה. ממילא איסור ההטעיה הקבוע בסעיף 2 לחוק הגנת הצרכן חל אף בלא שההטעיה גררה אחריה נזק ודרישת ההסתמכות נוגעת רק לסעד הפיצוי.

המשיבה טענה מנגד בסיכומיה כי ההזמנה להשתתפות במבצע הוצגה רק למי שסיים עסקה בסכום המינימום שנקבע בתקנון המבצע. לכן למי שלא הגיע לאותו סכום לא ניתן מצג כי יוכל להשתתף בפעילות. לפיכך רכישת המוצרים לא נעשתה בהסתמך על האפשרות להשתתף בפעילות. המשיבה מגלה לצרכנים גילוי מלא וברור של תקנון הפעילות המתקיימת בכל סניפיה ללא יוצא מן הכלל כך שכל מי שנכנס לפעילות ימצא את התקנון על מסך המקטאצ' ביישומון הייעודי ובאתר האינטרנט.

בסיכומי התשובה טענה המבקשת כי המשיבה הטעתה את לקוחותיה הן במסגרת התקנון, הן טרם ביצוע הרכישה בסניף והן במהלך הרכישה עצמה, שהרי הגדירה את פעולת הרכישה של המבקשת כהמשך הזמנה. ההתחייבות של המשיבה כלפי הרבנות הינה בעלת השפעה ישירה על האפשרות להשתתף במבצע ולפיכך שומה היה על המשיבה לגלותה מראש במסגרת פרסומיה בענייננו. נראות הסניפים הכשרים אינה יכולה לרמוז על ההפרדה המלאכותית בין העסקאות. מבחינת הלקוח הבא לרכוש בכל סניף שהוא מוצר בשרי וחלבי זה לצד זה מדובר בעסקה אחת, גם אם המשיבה בחרה מטעמיה לתכנת את עמדת המקטאצ' באופן המפריד מלאכותית בניהן. התקנון והפרסום של המבצע לא רומזים לאבחנה בין האפשרות להשתתפות במבצע בין סניף כשר ולא כשר. עילת ההטעיה כוללת גם הסתרה, אי גילוי ופער בין הנאמר או המוסתר למציאות. המשיבה הייתה צריכה וחייבת להבהיר בתקנון ובפרסומיה את מגבלת ההשתתפות במבצע הנובעת מרכישת בשר וחלב בסניף כשר ולא עשתה כן.

דיון והכרעה- סוגיית ההטעיה

במסגרת סיכומיה העלתה המבקשת טענות שונות בנוגע לזהות המצהיר מטעם המשיבה ותשובותיו בחקירתו הנגדית. בהקשר זה אציין, כי סגב מעורב בתפעול וגם אם אינו עוסק בקבלת אישורי כשרות או בהחלטות לגבי פרסום המבצעים, עדיין הוא מעורב, מגיע לסניפים, עשה בירורים מול הגורמים הרלוונטיים ואף צרף לתצהירו מכתב מהרב האזורי לגבי דרישות הכשרות בסניפים הכשרים של המשיבה.

אציין כבר עתה כי אני מתייחס בזהירות לטענת המשיבה שההטבות בהן מדובר במסגרת המבצע אינן ניתנות לצורך קידום מכירות אלא כמחווה לצרכנים על שיתוף הפעולה שלהם במילוי סקר שביעות רצון ותו לא, וכי כך הדבר נתפס על ידי הלקוחות, ובפרט שהמצהיר מטעם המשיבה מסתמך בעניין זה, בין היתר, על נתונים מספריים שלא הוצגו לגביהם אסמכתאות, מעבר לכך שלא הוגש סקר צרכנים בעניין זה. עם זאת, אני מקבל את טענת המשיבה כי הסקר מהווה כלי תפעולי לדעת מה מצב הסניף וככל שיש סניפים שלקוחות פחות מרוצים מהם, ניתן, למשל, לבנות תכניות פעולה לשיפור. כמו כן, המבצע האמור, למעט פרסומו עם השקת הפעילות, אינו מפורסם על ידי המשיבה באמצעי התקשורת השונים למרות שהפעילות שלו נמשכת מאז שנת 2017 ועד היום, ובנוסף, קבלת ההטבה כרוכה בפעולות שונות שהלקוח כאמור נדרש לבצע בפרק זמן מסויים ורק לאחר שביצע את כל הפעולות האמורות מקבל הלקוח קוד הטבה שביכולתו לממש ברכישה הבאה. כאמור לעיל, אני מתייחס בזהירות לטענת המשיבה כי ההטבות בהן מדובר במסגרת המבצע אינן ניתנות כלל לצורך קידום מכירות, ועדיין, נוכח התנהלות המשיבה ודרישות המבצע כאמור לעיל, נראה לכאורה, שמדובר במבצע שמטרתו העיקרית לתגמל צרכנים להשיב על הסקר לצרכי תפעול של המשיבה.

לגבי תקנון המבצע, אכן סגב לא ניסח את התקנון ולא ידע להשיב לשאלות לגביו, ועדיין, אין מחלוקת לגבי הכתוב בתקנון ולכל צד טענותיו לגבי הכתוב בו. בנוסף, אין מחלוקת שלא צויין בו כי בסניפים הכשרים במקרים מסויימים תהיה הפרדה בין עסקה חלבית לעסקה בשרית ותהיה לכך השפעה על הזכות להשתתף במבצע.

המבקשת אף הלינה כי לא הובא לעדות הרב שניאור זלמן רווח שמכתבו צורף לתשובה לבקשת האישור על אף שנושא הכשרות הוא במרכז הגנתה של המשיבה. בהקשר זה, איני סבור כי היה צורך להעיד את הרב שניאור זלמן, מכתבו מדבר בעד עצמו, וטענת המשיבה כי הפרדת העסקאות/הזמנות של מוצרי בשר וחלב בעמדות המקטאצ' בסניפים הכשרים היא על פי דרישת הרבנות לא נסתרה. גם אם ניתנה הקלה כזו או אחרת על ידי הרבנות בתקופת הקורונה, אין בכך לשנות את מצב הדברים שהפרדת העסקאות כאמור בענייננו היא על פי דרישת הרבנות. אוסיף גם, כי ניתן להניח לגבי חלק מלקוחות הסניפים הכשרים (שהם חלק מחברי הקבוצה על פי הגדרתה), ששמירת כשרות הסניפים על פי דרישת הרבנות לרבות ההפרדה בין הזמנות מוצרי בשר להזמנות מוצרי חלב חשובה להם עד מאוד, שכן הם לא יקנו כלל בסניפים שאינם מוכרים ככשרים על ידי הרבנות. ציפייתו הסבירה של לקוח אשר נכנס לסניף כשר, היא בראש ובראשונה כי במקום יימכרו מוצרים בהתאם לכללי הכשרות שנקבעו על ידי הרבנות. כפי שעולה מהתשובה לבקשת האישור, וממכתבו של הרב שניאור ז. רווח מיום 4.6.20, (צורף כאמור במסגרת עמ' 2 לתשובה לבקשת האישור), הרבנות דורשת הפרדה מוחלטת בין המוצרים הבשריים והחלביים ובין היתר צויין באותו מכתב בסעיף ד' כך: "עם התקנת הקיוסקים החדשים, הגבלנו שלא תתאפשר ברכישה בשרית, רכישת מוצרים חלביים...". נוכח האמור, איני מקבל את טענות המבקשת בסיכומיה כי אדם בר דעת אינו יכול להעלות על דעתו כי רכישת מוצר בשרי וחלבי באותה העמדה תהפוך לכשרה כביכול באמצעות פיצולה המלאכותי לשתי חשבוניות נפרדות, מה גם ששיטת כשרות מעין זו אינה מוכרת במקום אחר כלשהו.

סגב העיד בסוגיה זו כי המשיבה פועלת בהתאם להנחיות הרבנות וחוקי הכשרות. בהתאם להוראות הרבנות היא נתבקשה להפריד בין מחלקות הבשר לחלב בכל ההיבטים לרבות לגבי התשלום. מתצהירו של סגב עלה כי כאשר לקוח מבצע הזמנה מעורבת של מוצרים בשריים וחלביים בסניף כשר הוא יקבל הודעה אוטומטית לפיה המסעדה כשרה ולכן עליו לבצע הזמנה נוספת למנות החלביות. הודעה זו מתקבלת עוד לפני ביצוע התשלום. מכאן שביכולתו של הלקוח להחליט אם להוסיף מוצרים, או לא לסיים את העסקה כלל אם אינו מעוניין בה, בשל כך שלא יגיע לסכום המינימלי שיאפשר קבלת הטבה בשל פיצול העסקאות. מתצהירו ועדותו של סגב עלה כי כל נתוני ההזמנה מוצגים ללקוח והוא זה שיכול להחליט אם להמשיך בהזמנה אם לאו, ככל שההטבה מהווה מבחינתו שיקול ברכישה. כך או כך, משנודע ללקוח בעמדת המקטאצ' כי אין ביכולתו לערוך עסקה אחת בגין מוצרים חלביים ובשריים וזאת קודם לתשלום, הרי שאיני מקבל את הטענה כי הלקוח הוטעה לחשוב שיש ביכולתו להזמין מוצרי בשר וחלב יחדיו בעסקה אחת ולהשתתף במבצע.

אני סבור, כי הפרדת העסקאות ברורה ומובילה להבנה כי מאחר שמדובר בעסקאות נפרדות יש להגיע לסכום המינימלי נדרש בכל אחת מהן בנפרד על מנת להשתתף בסקר ולקבל הטבה במסגרת המבצע, ובשום מקום לא צויין כי לאחר הרכישה במסך המקטאצ' ניתן יהא לאחד את ההזמנות לרכישה אחת לצורך ההשתתפות בסקר וקבלת ההטבה. בהקשר זה אציין, כי ניתן לצאת מהנחה שחלק גדול מלקוחות המשיבה הם לקוחות חוזרים וסביר להניח שמי מהם שההטבה במסגרת הסקר חשובה לו מודע לכך (בדומה למבקשת) שהמסך נ/1 המציין את הזכאות להטבה צריך לעלות על מסך המקטאצ' בטרם תשלום ההזמנה/עסקה, מקום שזו מקנה השתתפות במבצע, ומשהמסך נ/1 אינו מופיע בתום הקלדת ההזמנה ובטרם התשלום, הדבר מעיד אף הוא שהזמנה נפרדת למוצרי בשר או חלב מתחת לסכום המינימלי אינה מזכה בהשתתפות במבצע, ולענין זה מפנה גם להכרעה בעניינה של עילת התביעה של המבקשת.

נוכח האמור לעיל, לא שוכנעתי, כי קיימת אפשרות סבירה להכרעה, שהתנהלות המשיבה במהלך תהליך ההזמנה ובכלל היא בגדר הטעיית הצרכנים או הפרת חובת הגילוי כלפיהם.

המבקשת טענה כאמור, כי גם בתקנון המבצע אין ולו בדל התייחסות לאפשרות שייתכן ויכפה על הלקוח לפצל רכישותיו כאמור, כאשר אילוץ זה עלול לפגוע ביכולת להשתתף במבצע.

עיון בתקנון (נספח 4 לבקשת האישור) מעלה כי אכן עניין זה של פיצול הזמנות חלביות ובשריות בסניפים הכשרים והשפעתו על היכולת להשתתף במבצע לא הוזכר בו. עם זאת, סעיף 2 לתקנון מתייחס לסכום העסקה שמאפשר להשתתף במבצע לאחר מתן מענה על סקר ולזכות בהטבה. בהקשר זה התקנון מבהיר כי עסקה צריכה להיות בסכום של מעל 50 ₪ או מעל 100 ₪ על מנת לזכות בהטבה.

בסעיף 2 לתקנון נאמר במפורש, כך:

"לקוח אשר יבצע במקדונלד'ס עיסקה אחת בסכומים שלהלן, וישלם עבורה באמצעי תשלום כלשהו ויפעל כמפורט בתקנון זה להלן, יהיה זכאי לקבל הטבה שהינה מוצר אחד ממוצרי מקדונלד'ס, אותו יבחר הלקוח מבין מספר חלופות אשר תוצענה לו...". (ההדגשה שלי- א.פ).

קרי, התקנון ברור באשר לחובה של הלקוח שמעוניין להשתתף בפעילות לבצע עסקה אחת בסכום המזכה בהשתתפות.

ברגע שמצויין במפורש בעמדת המקטאצ' בסניף כשר, כי יש לפצל רכישה של מוצרים בשריים מרכישה של מוצרים חלביים לשתי עסקאות נפרדות, כאשר גם מתקבלות קבלות נפרדות, אזי אמור להיות ברור ללקוח שלא יוכל להתייחס לכך כהזמנה/עסקה אחת, כפי שנדרש בתקנון. משפוצלה העסקה בהתאם לדרישות הרבנות, גם אם הדבר לא נעשה לשביעות רצונו של לקוח זה או אחר, ובראייתה של המבקשת בצורה כפויה, הרי שאין לומר כי קיימת הטעיה בתקנון שמתייחס להזמנה בסכום מינימלי בעסקה אחת. כאשר פוצלה העסקה לשתיים, על הלקוח להגיע בכל עסקה בנפרד למינימום הנדרש להשתתפות במבצע, וככל שלא הגיע, בהתאם גם לא עולה בתהליך הרכישה (בטרם סיומו וביצוע התשלום) מסך נ/1 לגבי ההטבה. בנסיבות האמורות, גם אם היה נכון יותר מצד המשיבה לפרט בתקנון המבצע כי בסניפים הכשרים בחלק מהמקרים לא ניתן להזמין באותה עסקה מוצרי בשר וחלב יחד, עדיין, נוכח תהליך ההזמנה במקטאצ' כאמור לעיל, איני סבור כי קיימת אפשרות סבירה שיקבע שהלקוחות הוטעו על ידי המשיבה.

למעלה מן הצורך אציין, כי סביר להניח שחשיפת הלקוחות לתקנון המבצע באתר האנטרנט של המשיבה היא נמוכה אם קיימת בכלל, ובהקשר זה אפנה לעדות המבקשת לגבי התייחסותה לתקנון. עוד אוסיף לגבי הפרסומות של המבצע בקיץ 2017 עם השקת עמדות המקטאצ' שהסתיימו לפני למעלה משנתיים, בלא שצויינה בהן ההפרדה בין עסקה חלבית לבשרית בסניף כשר, שבהתחשב בכך שמדובר בקניית ארוחות מעת לעת בסניפי המשיבה, סביר להניח שלקוחות המשיבה המגיעים לסניפיה לקנות ארוחות, אינם מסתמכים על אותן פרסומות שנעשו בעבר הרחוק, בדומה למבקשת.

לא שוכנעתי כאמור לעיל שהגעת לקוחות לסניפים נעשתה דווקא בשל הפרסומות של המבצע וההטבות בגינו, וסביר להניח שלקוח מגיע לסניף בשל מיקומו הגאוגרפי ושיקולי כשרות ככל שרלוונטי עבורו. למשיבה הזכות שלא להכיר בשתי עסקאות נפרדות כמזכות בהשתתפות במבצע, ולא מצאתי כי קיים מעשה או מחדל מצידה המאפשר הוכחת טענת הטעיה בענייננו. אין בהתנהלותה של המשיבה בסוגיה האמורה כדי להוכיח כי קיים פער בין הדברים שהוצגו לבין המציאות, אין מצג שווא ואף אין הטעיה במחדל, ואיני מקבל את הטענות כי היה עליה לגלות פרטים שלא גילתה, משצוין במפורש בעמדת המקטאצ' בסניף הכשר, בעת ההזמנה, כי מוצרים חלביים יש להזמין בהזמנה נפרדת ובנוסף לא ניתנה גישה למסך המבצע/הטבה נ/1 בטרם אישור העסקה על ידי הלקוח. כל הטענות כי שיטת הכשרות המפרידה את העסקה לשתי חשבוניות אינה מוכרת במקום אחר, לא הוכחו כלל על ידי המבקשת, ואף נסתרו במפורש באמצעות מכתב הרב. מאחר שהמידע לגבי הפעילות במקרה דנן גלוי וידוע לצרכן, לא עלה בידי המבקשת להוכיח ולו לכאורה כי המשיבה הפרה את איסור ההטעיה בסעיף 2(א) לחוק הגנת הצרכן או את חובת הגילוי.

אוסיף, כי במכלול הנסיבות אני סבור, כי יש להתייחס בזהירות גם לטענה שהשתתפות או אי השתתפות לקוח במבצע המוצע על ידי המשיבה הוא עניין מהותי לעסקה ובפרט שלקוח שההטבה חשובה לו ורואה שבתהליך הקניה במסך המקטאצ' בסניף כשר מדובר בעסקאות נפרדות של מוצרי בשר חלב שבסיומן ובטרם התשלום לא מופיע מסך ההטבה (נ/1), יכול שלא להשלים את העסקאות וללכת לקנות את ארוחתו במקום אחר.

17. אי התאמה ותיאור כוזב

בבקשת האישור טענה המבקשת לאי התאמה כהגדרתה בסעיף 11 לחוק המכר וכן לתיאור כוזב כהגדרתו בסעיף 2 לחוק עוולות מסחריות, לאחר שלטענתה התברר כי המשיבה לא גילתה לה פרט מהותי בעסקת הרכישה שנרקמה בין הצדדים, את העובדה שגם אם תרכוש המבקשת בעמדת המקטאצ' של סניף כשר מוצר בשרי לצד מוצר חלבי שמחירם למעלה מ-50 ₪ לא תהא זכאית להשתתף במבצע.

בסיכומיה הוסיפה המבקשת כי מודעות הלקוח ברכישות הבאות של מוצר בשרי וחלבי, אין בה כדי לאיין את תחולת העוולות הללו, מה גם שנעלה מספק שהמשיבה פרסמה מידע מוטעה או למצער שאינו מדוייק באופן שגרם לאי התאמה ותיאור כוזב ולנזק שנגרם למבקשת עקב כך.

לאחר שלא שוכנעתי כי קיימת אפשרות סבירה שיקבע שהלקוחות הוטעו על ידי המשיבה ולאחר שקבעתי כי אין בהתנהלות המשיבה כדי להוכיח קיומו של פער בין הדברים שהוצגו לבין המציאות, משצוין במפורש בעמדת המקטאצ' בסניף הכשר, בעת ההזמנה, כי מוצרים חלביים יש להזמין בהזמנה נפרדת, ובהעדר מסך הפרס בעסקה מתחת לסף המינימלי של המבצע, אזי גם אין לקבל טענות בדבר אי גילוי פרט מהותי בעסקה, טענות לאי התאמה ותיאור כוזב.

18. מכירה מיוחדת

סעיף 8 לחוק הגנת הצרכן מגדיר מהי מכירה מיוחדת:

" ...'מכירה מיוחדת' - מכירת סוף עונה, מכירת חיסול מלא או חלקי, מכירה לרגל אירוע כלשהו, מכירה שבה מוצעת לצרכן הטבה נוסף על הטובין או על השירותים שבעבורם שילם, או כל מכירה אחרת שבה מוצעים הטובין או השירותים של העסק, כולם או חלקם, במחירים מוזלים לתקופה מסוימת, שלא בדרך מתן הנחה לצרכן פלוני;"

בענייננו טענה המבקשת בבקשת האישור כי המבצע הינו בגדר מכירה מיוחדת והוא פורסם באתר האינטרנט של המשיבה ולמיטב ידיעת המבקשת, בסמוך לתחילת המבצע גם באמצעות פרסומים בטלוויזיה ובעיתונות, לפיכך שומה היה על המשיבה לציין את מחיר ההטבות המוצע על ידה במסגרת המבצע ואף להחזיק בסניפיה מלאי סביר של כל אחת ואחת מהן. דא עקא, שהמשיבה לא ציינה את מחיר ההטבות כנדרש ואף הציעה, במסגרתן מוצר בשם Big Vegan הנמכר בפועל רק בפחות מ-20 סניפים מתוך קרוב ל- 200 סניפים של המשיבה וממילא לא החזיקה מלאי סביר של הטבה זו כנדרש.

המשיבה טענה בתשובתה לבקשת האישור כי הדינים הנוגעים למכירה מיוחדת זרים לחלוטין להטבות שנתנה המבקשת. העקרון המנחה במכירה מיוחדת הוא זמניותה כפי שהדבר עולה מתחולתה על מכירת סוף עונה, מכירת חיסול וכו'. מדובר בהטבות לתקופה מוגבלת שבה ניתנת הנחה על מחיר מוצר שנמכר או שניתנת הטבה ברכישתו, ואילו בענייננו מדובר בהטבות שנמשכות כ-3 שנים מתחילת הפעלת עמדות המק טאצ', ושלא נועדו לקדם מכירות אלא לעודד השתתפות בסקר. כן טענה המשיבה כי ממילא ההטבות גם עומדות בדרישות מכירה מיוחדת, שכן הכללים פורסמו בעמדת המקטאצ', ביישומון ובאתר האינטרנט.

בסיכומיה הוסיפה המבקשת וטענה כי המשיבה הפרה את סעיף 8 לחוק הגנת הצרכן בכך שלא ציינה מחיר ההטבה המוצעת במסגרת המבצע ולא החזיקה בסניפיה מלאי סביר של המוצרים לבחירה מבין ההטבות שהוצעו על ידה. לטענתה אין לקבל את טענת המשיבה שאין מדובר במכירה מיוחדת מאחר ומלכתחילה אינה מוגבלת בזמן, שכן על פי התקנון עצמו כוונת המשיבה הייתה להגביל את תוקפו לתקופה מסוימת, והמשיבה שמרה לעצמה את הזכות להפסיקו בכל עת. בנוסף, לאחר הגשת בקשת האישור, התפרסם תזכיר חוק הגנת הצרכן (תיקון מס') מכירה מיוחדת, תשפ"א-2020 אשר לפי דברי ההסבר נועד בין היתר, להסדיר כללים ותנאים המגדירים כמה זמן רשאי עוסק להציע למכירה נכס או שירות במבצע. קרי נכון למועד הגשת הבקשה וכל עוד לא עוגן התזכיר האמור בחוק, טענתה המשיבה אינה נכונה (התזכיר צורף כנספח 1 לסיכומי המבקשת). עוד נטען, כי המשיבה לא עמדה בחובת ציון מחירי המוצרים הכלולים בהטבה, שכן הם אינם מצוינים במסגרת התקנון או בפרסומי המשיבה בעניין המבצע. בכל הנוגע למוצר Big Vegan נתנה המשיבה הסבר בלתי סביר לאור טענת המבקשת שמדובר מלכתחילה במוצר שלא נמכר במרבית סניפי המשיבה.

המשיבה טענה בסיכומיה כי מאחר שהפעילות החלה ביולי 2017 לתקופת זמן שלא נקבעה מראש, לפי שיקול דעתה הבלעדי של המשיבה, והיא ממשיכה גם נכון למועד זה ותימשך עד שהמשיבה תחליט להפסיק אותה, הרי שהדבר עומד בניגוד לעקרון הזמניות שבלעדיו אין מכירה מיוחדת. כן נטען שלמרות שלא מדובר במכירה מיוחדת לפי הוראות חוק הגנת הצרכן ותקנות הגנת הצרכן, ההטבות עומדות בדרישותיהם, שכן הכללים של ההטבות מפורסמים בעמדת המקטאצ', ביישומון ובאתר האינטרנט של המשיבה והם זמינים לכל לקוח במקטאצ' עצמו.

דיון והכרעה

בסוגיה זו, אני סבור כטענת המשיבה, כי אכן כלל לא מדובר בענייננו במכירה מיוחדת מאחר והעקרון המנחה במכירה מיוחדת הוא זמניותה כפי שהדבר עולה מתחולתה על מכירת סוף עונה, מכירת חיסול, מכירה לרגל אירוע כלשהו וכו'. כלומר מדובר בהטבות לתקופה מוגבלת/מסויימת מוגבלת בזמן.

המכירה בענייננו, לא הוגבלה לתקופה מסוימת, אלא צויין בתקנון (נספח 2 לתשובה לבקשת האישור) כך:

"ההשתתפות וקבלת ההטבות יהיו בהתאם לתקנון זה החל מיום 5 ביולי 2017 עם פתיחת מסעדות מקדונלד'ס לקהל הרחב, בהתאם לשעת הפתיחה של כל מסעדה ומסעדה, ועד למועד בו תחליט מקדונלד'ס לסיימו, לפי שיקול דעתה הבלעדי והמוחלט."

ואכן, בפועל, ממשיכה המשיבה להעניק את ההטבות האמורות גם היום, למעלה מארבע שנים לאחר שהחלה בכך. לטעמי, אין בכך שההמשיבה שמרה לעצמה את הזכות להפסיק את המבצע בכל עת להפוך את המבצע למכירה מיוחדת והעובדות מלמדות, כי אין מדובר במבצע לתקופה מוגבלת.

לסיכום- שוכנעתי כי המבצע אינו בגדר מכירה מיוחדת ונוכח האמור לעיל, איני מקבל טענות המבקשת בסוגיה זו.

19. הפרת חובות תום הלב ועילת הפרת חובה חקוקה

בסיכומיה טענה המבקשת כי המשיבה הפרה חובת תום הלב מכוח סעיפים 12 ו-39 לחוק החוזים וסעיף 6 לחוק המכר בשל אי גילוי והסתרת פרט מהותי במבצע, שהוא קיומם של תנאים לאפשרות השתתפותה במבצע שזכרם לא בא בתקנון ובפרסומים. כן טענה המבקשת, כי טענת המשיבה לפיה הביאה לידיעת המבקשת את דבר ההפרדה בין רכישה בשרית לחלבית אינה יכולה לסייע לה שכן מידע זה לא נכלל בתקנון או בפרסומים והתקבל בדיעבד רק לאחר מעשה.

נוכח מסקנותיי דלעיל, הרי שגם טענה זו של המבקשת אינה יכולה להתקבל.

המידע בדבר הפרדת העסקאות ואי הופעת מסך הפרס בעסקאות שסכום ההזמנה נמוך מהסף המינימאלי, ניתן למבקשת וללקוחות המשיבה בעמדת המקטאצ' בסניף הכשר בעת ההזמנה ובטרם התשלום, ולא בדיעבד. טענת המשיבה כי היא פעלה להפרדת העסקאות בהתאם להוראות הרבנות לא נסתרה. כאמור, בתקנון המבצע נקבע כי יש לבצע עסקה אחת בסכום המינימום. נוכח האמור הרי שיש לדחות טענות המבקשת גם בנוגע לעילת הפרת חובת תום הלב.

נוכח האמור לעיל, ומשלא מצאתי שהמשיבה הפרה איזה מהחוקים שנטענו הרי שאין לקבל כנגדה גם את הטענה בדבר הפרת חובה חקוקה.

20. עוולת הרשלנות

המבקשת טענה בסיכומיה כי המשיבה לא פעלה כפי שבעל עסק סביר היה פועל בנסיבות העניין, קל וחומר עת עסקינן בהפרדה מלאכותית בין עסקאות שכמותה אין למצוא בכל מקום אחר ובהעדר אזכור לכך במבצע בפרט.

לא מצאתי כי המשיבה לא פעלה כנדרש וכבעל עסק סביר. טענת המשיבה כי היא פעלה להפרדת העסקאות בהתאם להוראות הרבנות לא נסתרה. לטעמי, המשיבה נהגה בסבירות כאשר הודיעה על תנאי ביצוע העסקה ללקוחות בסניפים הכשרים בטרם השלימו את העסקה. יתרה מכך, משלא שוכנעתי כי קיימת אפשרות סבירה שיקבע שהלקוחות הוטעו על ידי המשיבה, הרי שממילא מתייתר הדיון בהתקיימותם של יסודות עוולת הרשלנות וגם טענות אלו של המבקשת נדחות.

21. עשיית עושר ולא במשפט

משלא שוכנעתי כי קיימת אפשרות סבירה שיקבע שהלקוחות הוטעו על ידי המשיבה, אזי גם הטענה לגבי עשיית עושר ולא במשפט נדחית.

22. סוף דבר

נוכח האמור, משלא הונחה תשתית עובדתית ומשפטית מספקת לאישור התובענה הייצוגית, דין הבקשה לאישור תובענה ייצוגית להידחות. בהעדר תשתית כזו לא מתקיים התנאי הקבוע בסעיף 8(א)(1) לחוק תובענות ייצוגיות בדבר שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה שיש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה. נוכח האמור, מתייתר הצורך בהכרעה במחלוקות הנוספות האם מתקיימים התנאים הנוספים הנדרשים לאישור תובענה ייצוגית.

אשר על כן אני דוחה את בקשת האישור, ויחד עמה גם את תביעתה האישית של המבקשת.

המבקשת תישא בהוצאות המשיבה בסך של 10,000 ₪.

54678313

המזכירות תואיל להעביר עותק מפסק הדין למנהל בתי המשפט, לשם רישומו בפנקס התובענות הייצוגיות.

ניתנה היום, כ"ב אייר תשפ"ב, 23 מאי 2022, בהעדר הצדדים.