מהות הערעורים: ערעורים על פסק הדין של בית משפט השלום בבאר-שבע (כב' השופטת ש' חביב), בת"פ 15265-03-11 הכרעת דין מיום 6/5/18 וגזר דין מיום 8.12.19.

השופט יואל עדן:

כללי

1. ערעורים וערעורים שכנגד על פסק הדין של בית משפט השלום בבאר שבע (כב' השופטת ש. חביב), בת.פ. 15265-03-11. הכרעת הדין מיום 6.5.18 וגזר הדין מיום 8.12.19.

כתב האישום המתוקן כולל ארבעה אישומים, האישום הראשון כנגד נאשמים 1, 2 ו- 3, בעבירות לפי פקודת המכס (נוסח חדש) ("פקודת המכס") וחוק מס ערך מוסף, התשל"ו – 1975 ("חוק מע"מ"). האישום השני כנגד נאשמים 1 ו- 2, בעבירות לפי חוק מע"מ. האישום השלישי כנגד נאשמים 1, 2, ו- 4 בעבירות לפי חוק מע"מ. האישום הרביעי כנגד נאשמים 1 ו- 2 בעבירות לפי פקודת המכס ופקודת היבוא והיצוא (נוסח חדש), התשל"ט – 1979 ("פקודת היבוא והיצוא").

נאשם 3 מר ליאור שלומן ("שלומן") הגיע להסדר טיעון בשלב מוקדם של ההליך, הודה בעובדות כתב האישום המתוקן המיוחסות לו באישום הראשון, הורשע על פי הודאתו בעבירות המפורטות באישום הראשון וצויין כי המאשימה רואה בו כמסייע לביצוע העבירות. בגזר הדין מיום 26.1.12 נגזר על שלומן כמוסכם בהסדר, מאסר למשך 6 חודשים לריצוי בעבודות שירות, מאסר מותנה וקנס בסך 30,000 ₪.

לאחר שמיעת ראיות בעניינם של הנאשמים 1, 2 ו-4, ניתנה הכרעת דין לפיה באישום הראשון זוכו נאשמים 1 ו-2, באישום השני הורשעו נאשמים 1 ו-2, באישום השלישי זוכו נאשמים 1 ו-2 והורשע נאשם 4, ובאישום הרביעי הורשעו נאשמים 1 ו-2.

המדינה מערערת על זיכוי נאשמים 1 ו-2 באישום הראשון והשלישי, על הענישה שהוטלה על נאשמים 1 ו-2 בגין הרשעתם באישום השני והרביעי, ועל הענישה שהוטלה על נאשם 4 אשר הורשע באישום השלישי.

נאשמים 1 ו-2 מערערים על הרשעתם באישומים השני והרביעי, ועל הענישה שהוטלה עליהם בגין אישומים אלו.

נאשם 4 מערער על הרשעתו באישום השלישי, ללא ערעור מטעמו על גזר הדין.

מהאמור עולה כי כל הצדדים מערערים על כל הרכיבים של פסק הדין, כל אחד לפי עניינו.

להלן, בתמצית, המיוחס לנאשמים בכתב האישום, נימוקי ומסקנות הכרעת הדין, וטיעוני הצדדים בערעורים. בהמשך המסקנות והתייחסות לטענות, לרבות הטענות הדיוניות אשר הועלו, וכן נימוקים להחלטה בדיון שהתקיים בערעור, על כי לא הותרה קבלת הקלטת סתר של דיון מיום 17.4.18 שהתקיים בפני בית משפט השלום, והתייחסות לבקשה למחיקת קטעים מהודעת הערעור של המדינה.

כתב האישום המתוקן והכרעת הדין

2. על פי החלק הכללי בכתב האישום המתוקן:

הנאשמת 1 – חברת קסם היבוא בע"מ ("קסם" או "הנאשמת") עסקה בתקופה הרלבנטית ביבוא ושיווק מוצרי צריכה, היבוא נעשה מסין, וקסם היתה רשומה כעוסקת מורשה במע"מ.

נאשם 2 – מר דקל בן לולו ("דקל"), היה מנהל בקסם ואחראי על היבוא בה בתקופה הרלבנטית, וביום 2.6.09 הועברו אליו המניות בה.

פעילות קסם החליפה את פעילות חברת אושן קונקשקן בע"מ ("אושן") אשר פעלה באותו תחום עד דצמבר 2008, או בסמוך לכך, והייתה אף היא בניהולו של דקל.

שלומן עבד בתקופה הרלוונטית לכתב האישום, אצל קסם והיה אחראי על היבוא בה, וביצע עבור דקל וקסם פעולות לצורך שחרור הטובין מרשויות המכס.

נאשם 4 - מר מישל בן חיים ("מישל") היה רשום בתקופה הרלוונטית כעוסק מורשה, ולצורך חוק מע"מ נרשם מישל כעוסק שעיסוקו הנהלת חשבונות ויעוץ מס. במסגרת עיסוקו בתקופה הרלוונטית, נתן מישל לקסם ולדקל שירותי הנהלת חשבונות ויעוץ מס.

חברת מנטפילד 1983 בע"מ ("מנטפילד") הייתה בתקופה הרלוונטית סוכן מכס ופעלה יחד עם חברת עמילין שירותי מכס בע"מ ("עמילין") לשחרור טובין שיובאו על ידי קסם ודקל מפיקוח רשויות המכס. מנטפילד ועמילין הגישו בשם קסם ודקל ו/או עבורם בהתאמה, את מסמכי שחרור הטובין לרשויות המכס.

מיסי היבוא שחלו על הטובין המיובאים ע"י קסם ודקל בתקופה הרלבנטית הינם מכס ומע"מ.

בהכרעת הדין נקבע כי ביחס לחלק הכללי לכתב האישום המתוקן אין מחלוקת (עמ' 4 להכרעת הדין) לא הועלתה טענה ביחס לאחריות קסם לעבירות המיוחסות לה, וכי נראה כי מוסכם על הכל כי שעה שדקל יימצא אחראי לביצוע העבירות, כך גם קסם, ולפיכך, נקבע כי בכל התייחסות לאחריות דקל לביצוע עבירה, מכללא מדובר גם באחריות של קסם (עמ' 4, 5 להכרעת הדין).

האישום הראשון - מיוחס לקסם (הנאשמת 1), דקל (הנאשם 2) ולשלומן (נאשם 3) – קסם ודקל זוכו בהכרעת הדין מאישום זה, שלומן הורשע באישום זה בהסדר טיעון בתחילת ההליך

3. האישום הראשון מייחס לקסם ולדקל עבירות של השתמטות מתשלום מכס שיש לשלמו [133 עבירות] – לפי סעיף 212(א)(1) לפקודת המכס; הכנת והצגת חשבון מכר שהוא כביכול אמתי ולמעשה אינו כזה – לפי סעיף 212(א)(3) לפקודת המכס; הגשת רשימון כוזב [133 עבירות] – לפי סעיף 212(א)(4) לפקודת המכס; מסירת אמרה שאינה נכונה או מסירת הצהרה שיש בה אמרה כזו [133 עבירות] – לפי סעיף 212(א)(6) לפקודת המכס; הטעיית פקיד מכס בפרט מסויים העלול לפגוע במילוי תפקידו [133 עבירות] – לפי סעיף 212(א)(9) לפקודת המכס; הברחת טובין [133 עבירות] – לפי סעיף 211(א)(1) לפקודת המכס; מסירת ידיעה לא נכונה [133 עבירות] – לפי סעיף 117(א)(3) לחוק מע"מ.

על פי האישום הראשון בין התאריכים 17.8.2008 ועד 17.3.2010, ייבאו קסם ודקל מספקים שונים בסין, על שם קסם, מוצרי צריכה שונים לרבות כלי בית, מוצרי נוי וצעצועים ("הטובין"). יבוא הטובין נעשה תוך עשיית מעשי כזב והצהרות כוזבות לרשויות המכס, שכן ערך הטובין המיובאים היה גבוה יותר מזה שהוצהר בפועל לרשויות המכס, ולפיכך סכום מיסי היבוא ששולם בגין יבואם היה נמוך יותר מהסכום שהיה עליהם לשלם ("הטובין המוברחים").

ביום 9.2.2010 נתפס במשרדי קסם דיסק קשיח נייד, אשר היה בחזקתו של שלומן, ובו נמצאה תיקייה ובה חשבונות אשר נחזו להיות חשבונות של ספקי קסם בסין, כשהם ריקים ומוכנים להזנת פרטים.

ממחשב קסם העתיק שלומן חשבונות ספק – חשבונות מכר, (invoices) שמספרם המדויק אינו ידוע לתביעה, הנחזים להיות חשבונות אמיתיים של הספקים מסין, בהם הוצהרו בכזב ערכים הנמוכים מהתמורה האמיתית ששולמה עבור הטובין, לספקים בחו"ל ("חשבונות המחשב הכוזבים").

לצורך שחרור הטובין המוברחים, מסרה קסם, בהנחיית דקל, למנטפילד ועמילין, מסמכים כוזבים בדבר הטובין המיובאים, לרבות חשבונות ספק כוזבים, הכוללים בחלקם את חשבונות המחשב הכוזבים ("המסמכים הכוזבים").

על פי המסמכים הכוזבים הוכנו והוגשו, בשם קסם, לרשויות המכס, רשימונים כוזבים בדבר ערך הטובין המיובאים ("הרשימונים הכוזבים"). פירוט 133 הרשימונים הכוזבים, שמות הספקים, סכומי המס מהם התחמקה קסם באמצעות דקל ושלומן צורפו כנספח א' לכתב האישום המתוקן.

נטען כי קסם, דקל ושלומן ביצעו את האמור על מנת שקסם תתחמק מתשלום מיסי יבוא, אשר היו חלים על הטובין המוברחים אילו הצהירו לרשויות המכס את התמורה האמתית, כפי ששולמה בפועל, לספקים בחו"ל.

במעשיה מסרה קסם והגישה לרשויות המכס, באמצעות דקל ושלומן, הצהרות כוזבות בדבר ערכם של הטובין המיובאים, ובכך הטעו הנאשמים את פקידי המכס; קסם באמצעות דקל ושלומן, ייבאה את הטובין המוברחים תוך עשיית מעשי כזב, וכן הבריחה באמצעות דקל ושלומן טובין חייב מיסי יבוא, מתוך כוונה להונות את האוצר.

במעשיו המפורטים לעיל הכין שלומן, בידיעת ובהנחיית דקל, חשבונות ספק והציגם לרשויות המכס בשם קסם, כחשבונות ספק-מכר אמיתיים, למעשה הם לא היו כאלה, ובכך סייע לקסם ולדקל.

כתוצאה ממעשי קסם ודקל, בסיוע של שלומן, השתמטה קסם מתשלום מיסי יבוא בסך כולל של 1,602,402 ₪: מכס: 631,562 ₪, מע"מ: 970,866 ₪.

מאישום זה זוכו קסם ודקל תוך שנקבע כי הפער בין הדיווח למכס ובין מסמכי העבודה הפנימיים של קסם מוסבר בשיטת העבודה של קסם.

בהכרעת הדין נכתב (עמ' 62) כדלקמן:

"לאחר ששמעתי את כלל העדים, את עדותו של דקל, ועיינתי בכלל המסמכים שהוצגו כראיה, מצאתי כי למצער מתקיים ספק ממנו עולה כי שיטת העבודה עליה העיד דקל, בדבר התנהלות הנאשמת בסין, אל מול הלקוחות, אל מול ספקי המוצרים שיובאו ואל מול סוכני היצוא שאפשרו את היצוא מסין ארצה – היא השיטה בה עסקה הנאשמת במהלך העסקים הרגיל וכדבר שבשגרה.

כפי שהצבעתי לעיל, דקל הסביר את הפערים במחירים; גרסתו נתמכת בכלל הראיות שהוגשו, ובעדויות עדי התביעה, ובנסיבות העניין, לא נותר לי אלא לקבוע כי הנאשמת עמדה בנטל הראיות, ולמצער עוררה ספק סביר כי בוצעו עבירות על ידה.

אני קובעת, מחמת הספק, כי המחירים שהוצהרו למכס על ידי הנאשמת בכלל הרשימונים מושא כתב האישום, הם תמורת המוצרים אותה שלמה הנאשמת בפועל בסין.

מאחר וכלל העבירות המיוחסות לנאשמים באישום הראשון נשענות על ההצהרות הכוזבות הנטענות אשר לא הוכחו, אני מורה על זיכוי הנאשמים מהעבירות המיוחסות להם באישום זה."

האישום השני - מיוחס לקסם (הנאשמת 1) ולדקל (הנאשם 2) – אשר הורשעו באישום זה

4. האישום השני מייחס לקסם ודקל עבירות של: מסירת ידיעה כוזבת או דו"ח כוזב, [12 עבירות] לפי סעיף 117(ב)(1) לחוק מע"מ; ניכוי מס תשומות ללא מסמך כאמור בסעיף 38 לחוק, [314 עבירות] לפי סעיף 117(ב)(5) לחוק מע"מ; הכנת פנקסי חשבונות כוזבים או רשומות כוזבות, לפי סעיף 117(ב)(6) לחוק מע"מ, ושימוש בכל מרמה או תחבולה, לפי סעיף 117(ב)(8) לחוק מע"מ.

על פי האישום השני, בהמשך למעשים נשוא האישום הראשון, וכדי להתחמק מתשלום מע"מ אותו היה על קסם לשלם לרשויות המס, הקטינה קסם בכזב, באמצעות דקל את סכום מס ערך מוסף שהיה עליה לשלם לרשויות מע"מ במהלך שנת 2009, על ידי ניכוי מס תשומות בסך 2,461,578 ₪, שלא על סמך חשבונית מס ו/או רשימון יבוא ו/או מסמך אחר שהתיר מנהל מע"מ כמתחייב בחוק מע"מ.

קסם בהוראתו והנחייתו של דקל, רשמה בכזב בספרי הנהלת החשבונות שלה, במהלך שנת 2009, החל מחודש ינואר ועד לחודש דצמבר 2009, מס תשומות על סמך מסמכים, הנחזים להיות, מסמכים המעידים על תשלומים בסין ("מסמכי התשלום"), וזאת שלא כמתחייב בחוק מע"מ. פירוט מסמכי התשלום סכומיהם ותאריכיהם פורטו בנספח ב' לכתב האישום המתוקן.

הסכומים על פי מסמכי התשלום נרשמו ודווחו כהוצאות/קניות בהנהלת החשבונות של קסם ונרשמו גם בכזב, כמס תשומות. על סמך אותם מסמכי התשלום דיווחה קסם, בהנחייתו והוראתו של דקל, בדו"חות התקופתיים לרשויות מע"מ, מס תשומות שלא כדין, ובכך הקטינו בסך של 2,461,578 ₪ את סכום המע"מ האמיתי שהיה על קסם לשלם. פירוט 12 הדוחות למע"מ וסכומי המס מהם התחמקה קסם, בהנחייתו והוראות של דקל, פורטו בנספח ג' לכתב האישום המתוקן.

נטען כי קסם ניכתה בהוראת והנחיית דקל, מס תשומות בסך 2,461,578 ₪, מבלי שהיה להם לגביו מסמך כאמור בסעיף 38 לחוק מע"מ במטרה להתחמק ממס, ובמעשים האמורים מסרה קסם בהוראת והנחיית דקל לרשויות מע"מ 12 דוחות תקופתיים הכוללים ידיעות כוזבות, במטרה להתחמק ממס, וקסם ניהלה בהוראת והנחיית דקל, פנקסי חשבונות כוזבים או רשומות אחרות כוזבות, במטרה להתחמק ממס, והשתמשה בהוראת והנחיית דקל, בכל מרמה או תחבולה במטרה להתחמק מתשלום מס.

הנאשמים הורשעו באישום זה ב-12 עבירות לפי סעיף 117(ב)(1) בחוק מע"מ, בגין הדוחות התקופתיים לחודשים ינואר עד דצמבר 2009; 304 עבירות לפי סעיף 117(ב)(5) בחוק מע"מ בגין ניכוי מס תשומות ללא חשבוניות כדין; עבירה אחת לפי סעיף 117(ב)(6)בחוק מע"מ בגין הכנה, ניהול, או מתן רשות לאחר לנהל פנקסי חשבונות כוזבים או רשומות כוזבות, וזאת בגין דרך ניהול הכרטסות 200200 ו-7244 בהנהלת החשבונות של קסם, ונקבע כי מס התשומות שנוכה שלא כדין הוא בסך של 2,370,656.68 ₪.

בית המשפט לא מצא מקום להרשעה בעבירה לפי סעיף 117(ב)(6) מהנימוק כי מדובר בסעיף סל אשר נועד לחול על כל מעשה שיכול לעלות כדי מרמה או תחבולה, ושאינו מפורט בסעיפי המשנה 1-7, וכי מעשי הנאשמים עונים ממילא על הגדרת היסוד העובדתי של סעיף 117(ב)(5), ובנסיבות אין עניין להכביד על רישומם הפלילי.

בהכרעת הדין קבע בית משפט השלום שקסם ודקל עשו שימוש ב- 304 מסמכים שונים שמקורם בספק שנקרא CHEN KUN [הכרטסת בעניינו היא כרטסת 7244 בהנהלת החשבונות של קסם], כדי לקזז תשומות [כרטסת מע"מ תשומות היא כרטסת 200200 בהנהלת החשבונות של קסם]. הספק CHEN KUN הוא ספק סיני ובנסיבות אלו לא ניתן היה לקזז תשומות על פי מסמכים שמסר אותו ספק. סכום התשומות הכולל בגין מסמכים אלה עומד על פי הכרעת הדין על סך של 2,370,656.68 ₪.

לאור הזיכוי באישום הראשון בית משפט קמא לא קיבל תזה של המאשימה בדבר קשר לוגי-חשבונאי שבין שני האישומים הראשונים, דהיינו לא קיבל את הטענה כי על מנת לקזז את ההוצאות העודפות שנגרמו לקסם בגין הנמכת מחירי הייבוא על פי הנטען באישום הראשון, נאלצו קסם ודקל לבצע את התרמית המתוארת באישום השני.

האישום השלישי - מיוחס לקסם (הנאשמת 1), לדקל (הנאשם 2), ולמישל (הנאשם 4) – קסם ודקל זוכו מאישום זה, מישל הורשע באישום זה

5. האישום השלישי מייחס לקסם, דקל ומישל עבירות של מסירת ידיעה כוזבת [3 עבירות] – לפי סעיף 117(ב)(1) לחוק מע"מ, הכנת פנקסי חשבונות כוזבים או רשומות אחרות כוזבות [3 עבירות] – לפי סעיף 117(ב)(6) לחוק מע"מ, זיוף והסתרת מסמך שנדרש לנהלו [3 עבירות] – לפי סעיף 117(7) לחוק מע"מ, שימוש בכל מרמה או תחבולה [3 עבירות] – לפי סעיף 117(ב)(8) לחוק מע"מ. למישל (הנאשם 4) מיוחסות העבירות הנ"ל ביחד עם סעיף 117(ב1) לחוק מע"מ.

על פי האישום השלישי, במסגרת ביקורת מע"מ שנערכה לקסם בתחילת שנת 2010, נמצא כי, על מנת להסתיר את גילוין של העבירות נשוא האישום השני, מעיני רשויות מע"מ, מסרו ו/או דאגו למסירתם לרשויות מע"מ, דקל ומישל בשם קסם, שלוש כרטסות הנהלת חשבונות, הנחזות להיות אמיתיות, אך בפועל נמצאו כלא-אמיתיות ("הכרטסות המזויפות").

על פי האישום השלישי, הכרטסות המזויפות הן: כרטסת הנחזית להיות כרטסת מע"מ תשומות של קסם, ושתי כרטסות הנחזות להיות כרטסת "לקוח" מספר 77777 וכרטסת "ספק" 93382 של עסק בשם "כפר השעשועים רשת חנויות צעצועים בע"מ" ("כפר השעשועים").

הכרטסות המזויפות הוכנו על ידי מישל במחשבו האישי ונמסרו בשם קסם, על ידי דקל ומישל ו/או בהנחייתם, לרשויות מע"מ.

על פי הכרטסות המזויפות דווח לרשויות מע"מ כי קסם רכשה לכאורה, מכפר השעשועים, טובין בסכום של כ- 15,399,901 ₪ בעוד שבפועל נמצא, על פי כרטסות הנהלת החשבונות האמתיות, כי היקף הרכישות של קסם מכפר השעשועים הסתכם בסך של כ- 215,036 ₪ בלבד.

עוד נטען כי עובר למסירת הכרטסות המזויפות לרשויות מע"מ, הורו דקל ומישל למנהלת החשבונות של כפר השעשועים, הגברת יעל רצון [ע.ת. 40], שלא למסור לרשויות מע"מ את כרטסות הנהלת החשבונות האמיתיות של כפר השעשועים שהיו ברשותה, מבלי שהיא ידעה על קיומן של הכרטסות המזויפות, וכי יש בכוונתם למסור לרשויות מע"מ את הכרטסות המזויפות.

דקל ביקש ממנהלה של כפר השעשועים, מר יהודה גביזון, ליידע אותו מבעוד מועד אם רשויות מע"מ יפנו לכפר השעשועים לביצוע ביקורת.

נטען כי במעשיהם הציגו קסם באמצעות דקל ומישל מצג כוזב לרשויות מע"מ ושיבשו את הליכי הביקורת של רשויות מע"מ, על מנת שאלו יוטעו לחשוב כי לקסם היו תשומות גבוהות יותר, 15,399,901 ₪, מאלו שאכן היו לה בפועל, 215,036 ₪, בעסקיה עם כפר השעשועים; מישל הכין, בהרשאת קסם ודקל, שלוש כרטסות כוזבות ופעל במטרה להביא לכך שקסם תתחמק מתשלום מע"מ בסך 2,461,578 ₪; מישל זייף בהרשאת קסם ודקל את הכרטסות האמיתיות; קסם, דקל ומישל מסרו לרשויות מע"מ ידיעות כוזבות, הסתירו את הכרטסות האמיתיות ופעלו בכל מרמה ערמה או תחבולה, וכל אלו על מנת שקסם תתחמק מתשלום מע"מ בסך 2,461,572 ₪.

הנאשמים 1 ו-2 זוכו מהאישום השלישי והנאשם 4 הורשע במיוחס לו באישום זה, תוך שבית משפט השלום קבע כי המניע לביצוע העבירה שונה מזה שנטען בכתב האישום.

נקבע כי הנאשם 4 ביצע את הזיוף מחוץ לספרי הנהלת החשבונות של הנאשמת, שלא על דעתו של דקל ושלא בידיעתו. הרשעת מישל היתה על סמך הודאתו, כבר בחקירתו. על הודאה זו חזר באמצעות בא-כוחו במענה לכתב האישום ובסיכומים, תוך שהיתה כפירה בכוונה הפלילית הנדרשת בעבירות לפי סעיף 117(ב) לחוק מע"מ – היינו ביסוד המטרה להתחמק או להשתמט מתשלום מס או לסייע לאחר לעשות כן.

בית משפט השלום הרשיע באישום זה את מישל בשלוש עבירות לפי סעיף 117(ב)(1), בשלוש עבירות לפי סעיף 117(ב)(6), ובשלוש עבירות לפי סעיף 117(ב)(7) לחוק מע"מ, הכל בצירוף סעיף 117(ב1) לחוק מע"מ.

בהכרעת הדין (עמ' 95) הבהיר בית המשפט כי הוא אינו מקבל את טענת ב"כ הנאשם 4 (מישל), כי יש מקום להרשיע בעבירה אחת ולא בשלוש עבירות, מאחר וכל אחת מהכרטסות היא פעולת זיוף בפני עצמה, ושלושת הכרטסות נמסרו, כל אחת מהן, למבקר.

עוד נקבע כי הטיעון כי מדובר במסכת עבריינית אחת הוא נכון ומתאים לטיעון לעונש, אך אינו מתיישב עם הערכים המוגנים בהתייחס למספר העבירות שיש לייחס למישל בגין המעשים המיוחסים לו.

האישום הרביעי - מיוחס לקסם (הנאשמת 1) ולדקל (הנאשם 2) - אשר הורשעו באישום זה

6. אישום זה מייחס לקסם ודקל עבירות של: הברחת טובין – לפי סעיף 211(א)(1) לפקודת המכס; הצגת חשבון מכר שהוא כביכול אמיתי ולמעשה אינו כזה –לפי סעיף 212(א)(3) לפקודת המכס; הגשת רשימון כוזב – לפי סעיף 212(א)(4) לפקודת המכס; מסירת אמרה שאינה נכונה או מסירת הצהרה שיש בה אמרה כזו – לפי סעיף 212(א)(6) לפקודת המכס; הטעיית פקיד מכס בפרט מסוים העלול לפגוע במילוי תפקידו –לפי סעיף 212(א)(9) לפקודת המכס; השטת טובין בניגוד לצו פיקוח –לפי סעיף 7 לפקודת היבוא היצוא.

על פי האישום הרביעי, ביום 22.11.2009 יבאו קסם ודקל, על שם קסם, מכולה מסין שמספרה inku2579526 ("המכולה").

לצורך שחרור המכולה מפיקוח רשויות המכס, הגישו קסם ודקל לרשויות המכס, בבית המכס אשדוד, באמצעות מנטפילד ועמילין, רשימון יבוא על נספחיו שמספרו 0923118624 ("הרשימון").

בנספחי הרשימון צירפו קסם ודקל בין היתר חשבון ספק [מכר] invoice שמספרו a.is.2525/09 מיום 16.10.2009 בו הוצהר כי הטובין המיובאים הינם: 160 קרטונים של Christmas tree – עצים לחג המולד מדגמים שונים; 40 קרטונים של Sponge – ספוגים; 600 קרטונים של Candle – נרות.

ברשימון תוארו הטובין המיובאים כפריטים לחג המולד.

ערך הטובין המיובאים, כפי שהצהירו קסם ודקל לרשויות המכס ברשימון ובנספחיו, עמד על 8,611.85 $ ובשקלים 32,664 ₪.

בבדיקה פיזית שנעשתה למכולה על ידי רשויות המכס, ביום 20.12.2009, נמצאו במכולה, בין היתר, גם 1,500 קרטונים של פיקות הקשה לרובים ואקדחי צעצוע, המשמשים בדרך כלל, למען ההבהרה, לחג פורים, כאשר כל קרטון מכיל 720 יחידות של פיקות ובסך הכל 1,080,000 יחידות ("הפיקות").

על גבי הקרטונים של הפיקות צוין השם jabber. נרות לא נמצאו כלל במכולה.

בכתב האישום נטען כי יבוא הפיקות טעון רישיון יבוא לארץ; הפיקות יובאו מבלי שקסם ודקל הצהירו על יבואן, ברשימון ובנספחיו לרשויות המכס, ומבלי שדאגו להיתרים הנדרשים ליבואן ארצה לצורך שחרורן מפיקוח רשויות המכס ("הפיקות המוברחות"); ממסמכי קסם שנתפסו במשרדיה על ידי רשויות המכס, עולה כי ערכן של הפיקות המוברחות הוא כ- 78,750 ₪ בעוד שערך הטובין המיובאים, עליו הצהירו קסם ודקל לרשויות המס, הינו כ- 32,664 ₪.

הפיקות המוברחות שנמצאו הינן מתוצרת חוץ, וחלים על יבואן ארצה מיסי יבוא והגבלות לצורך שחרורן מפיקוח רשויות המכס. יבואן ארצה, ללא ההיתרים הנדרשים וללא כל פיקוח, מהווה סכנה לשלום הציבור.

נטען כי קסם ודקל יבאו את הפיקות המוברחות תוך עשיית מעשי כזב, מתוך כוונה להונות את האוצר ולעקוף כל איסור או הגבלה, ומבלי שהיו להם ההיתרים הנדרשים ליבואן ארצה; במעשיהם הבריחו ארצה כ- 1,080,000 פיקות מבלי להצהיר עליהן ובניגוד לצווי פיקוח החלים על יבואן; הגישו לרשויות המכס רשימון כוזב על נספחיו ומסרו הצהרות וידיעות כוזבות בדבר הטובין המיובאים; הציגו חשבון מכר שהוא כביכול אמיתי ולמעשה אינו כזה; הטעו פקיד מכס במילוי תפקידו; והשיטו טובין בניגוד לצו פיקוח.

במסגרת האישום הרביעי הורשעו הנאשמים 1 ו-2 בעבירות המיוחסות להם בכתב האישום.

נקבע (בעמ' 140) כי דקל היה מודע שהיבוא הנדון מכיל פיקות, ועל כן הוא גיבש את היסוד הנפשי הנדרש להרשעה בעבירות לפי סעיפי המשנה של סעיף 212(א) 3, 4, 6 ו- 9 לפקודת המכס; נקבע (בעמ' 141) כי דקל גיבש את היסוד הנפשי הנדרש לעבירה לפי סעיף 211(א)(1) לפקודת המכס, של מטרה להונות את האוצר או לעקוף איסור הגבלה או תקנה הנדרשים ביבוא; ונקבע (בעמ' 142) ביחס לסעיף 7(א) לפקודת היבוא והיצוא, כי דקל היה מודע לעובדה כי במכולה יובאו פיקות, חלף הנרות עליהם הוצהר במסמכי היבוא, ובנסיבות אלו היה מודע לעובדה כי לא התבקש תו תקן ממכון התקנים כפי שהיה צריך לצרף לשם שחרורן של הפיקות מהמכס, תו התקן דרוש לפי צו הפיקוח שהיה בתוקף בזמנים הרלבנטיים.

גזר הדין

7. בגזר הדין הוטלו העונשים הבאים:

על קסם, הנאשמת 1 – קנס בסך 18 ₪ בנימוק שהיא אינה פעילה עוד.

על דקל הנאשם 2 – 30 חודשים מאסר בפועל, מאסרים מותנים וקנס בסך 270,000 ₪.

על הנאשם 4, בגין האישום השלישי, 70 ימי מאסר בפועל לריצוי על דרך של עבודות שירות, מאסר מותנה, וקנס בסך 8,000 ₪.

טענות הצדדים

טענות הצדדים בעפ"ג 41937-01-20 מדינת ישראל נ' חברת קסם היבוא בע"מ ודקל בן לולו– ערעור המדינה כנגד זיכוי הנאשמים 1 ו-2 מהאישומים הראשון והשלישי

טענות המערערת

כללי

8. נטען כי שגה בית המשפט משזיכה את המשיבים מחמת הספק, נטען כי הונחה תשתית ראייתית מספקת המוכיחה את אשמתם של המשיבים מעבר לספק סביר המחייבת את הרשעתם.

נטען כי הערעור מופנה הן כנגד קביעות עובדתיות והן ביחס לאופן ניתוח הממצאים העובדתיים וכפועל יוצא כנגד המסקנות השגויות אליהן הגיע בימ"ש קמא על בסיס אותו מסד עובדתי מוכח. נטען כי כלל ידוע בפסיקה לפיו אין דרכה של ערכאת הערעור להתערב בקביעת ממצאי מהימנות בעובדה, יחד עם זאת כלל אי ההתערבות אינו הרמטי וברבות השנים נקבעו לו מספר חריגים בהתקיימם, אין לערכאה הדיונית יתרון על פני ערכת הערעור, ובמקרה זה מתקיימים חלק ניכר מהחריגים ביחס לשני האישומים מהם זוכו המשיבים ומשכך על בית המשפט להתערב בהכרעת דינו של בית משפט קמא ואף לבחון את חומר הראיות הקיים.

טענות המדינה המערערת ביחס לזיכוי קסם ודקל באישום הראשון

9. נטען כי בית משפט קמא ביסס את רוב קביעותיו ומסקנותיו באישום הראשון בעיקר על גרסתו הכבושה של דקל במסגרת עדותו בבית המשפט ובשל כך קבע כי גרסה זו מעוררת ספק סביר וזיכה את המשיבים מהעבירות שיוחסו להם ובכך שגה.

נטען כי בתיק זה רוב חומר הראיות הוגש בהסכמת הסנגורים, למעט כ-20 עדי תביעה ספציפיים אותם ביקשה ההגנה לחקור. בעקבות הסכמות ההגנה להגשת המוצגים כאמור, שני החוקרים המובילים בפרשה הן בנושא המכס והן בנושא מע"מ ע.ת 15 איציק סיסו וע.ת 4 חיים טמיר לא העידו בבית המשפט. לאור חשיבות עדותם פנתה המערערת במהלך ניהול ההליך בבקשות שונות לבית המשפט על מנת להעידם, ב"כ המשיבים הביעו התנגדותם ובסופו של יום הבקשות נדחו. נטען כי שגה בית משפט קמא עת לא אפשר למערערת להעיד את החוקרים המובילים בפרשה זו וקבע בעניין זה מספר החלטות שגויות אליהם הפנתה המערערת.

נטען כי כל הראיות המעידות לטענת המערערת על ערך הטובין האמתי הגבוה נתפסו על ידי החוקרים במשרדי קסם ובכלל זה אף במחשבים ובכונן הנייד שנתפסו בהם, ובבנק לאומי והוגשו בהסכמה לבית משפט תוך שכאמור המשיבים ויתרו על חקירת רוב העדים הרלוונטיים לתפיסות אלה, ובאשר לחוקרים עליהם המשיבים לא ויתרו המשיבים, לא שאלו אף לא שאלה על תפיסות אלה. לכן מדובר בראיות קבילות ומהימנות ויש להעניק להן משקל.

ערך קניית הטובין בחו"ל - נטען כי עיקר המחלוקת בין הצדדים נסובה סביב ערך קניית הטובין בחו"ל האם ערך הקנייה האמיתי בחו"ל היה גבוה, כפי שטענה המערערת, או שמא היה נמוך, בהתאם לערך שהוצהר לרשויות המכס כפי שטענו המשיבים.

נטען כי שגה בית משפט קמא כאשר נמנע מלהתייחס לכל אחד ואחד מ-133 הרשימונים נשוא כתב האישום ולראיות הרלוונטיות אליהם, אשר לטענת המערערת מבססות את טענתה כי שולם עבור הטובין מחיר גבוה מזה שהוצהר לרשות המס. נטען כי במסגרת סיכומי המערערת אשר הוגשו לבית משפט קמא, היא פירטה ביחס לכל רשימון ורשימון מבין 133 הרשימונים המצוינים בכתב האישום, את הראיות הרלבנטיות אליהם המבססות את טענתה בכתב האישום ולא בכדי. נטען כי בית משפט קמא לא היה יכול להסיק מסקנותיו ולקבל את טענותיו הכבושות של המשיב 2, כאשר לא בחן ולא התייחס לכלל טענות המערערת ביחס לכלל הרשימונים אלא רק לכמות פחותה מזו.

נטען כי מלבד דפי העבודה והסוויפטים אליהם התייחס בית משפט קמא, קיימים מסמכים נוספים חשובים המבססים את טענתה של המערערת ביחס למחיר האמתי הגבוה, והם, בין היתר, חשבונות ספק, מיילים, חוזי מכירה, אשר מחזקים את טענת המערערת ומעידים על כך ששולם מחיר גבוה בגין הטובין. משכך שגה בימ"ש עת קבע כי בהתייחס לכלל הרשימונים ישנם מסמכים זהים במהותם וכן שגה כאשר התעלם ממסמכים חשובים אלה ולכל הפחות היה צריך להתייחס לרשימונים הכוללים מסמכים אלה.

נטען כי שגה בימ"ש קמא עת דחה את טענת המערערת לפיה שלומן הוא זה שהכין את חשבונות הספק הנמוכים שהוגשו לרשויות המכס. נטען כי שגה עת קיבל את גרסתו של שלומן באשר לסיבה שהביאה אותו לביצוע מעשיו. בנוסף שגה עת התעלם מהעובדה כי שלומן, אשר עבד במשיבה 1, ושימש כיד ימינו של המשיב 2 (ע"פ טענת המשיב 2 עצמו במענה לכתב האישום), הודה בכתב האישום, הורשע ע"י ביהמ"ש ונגזר דינו בגין ביצוע העבירות שיוחסו לו.

צוין כי ס' 229 לפקודת המכס דן בחובת הראיה באישום מכס וקובע: "נתעוררה שאלה באישום מכס... חובת הראיה שהמכס שולם או שהעשייה בטובין הייתה כדין, תחול באישום מכס על הנאשם...".

נטען כי בימ"ש קמא קיבל את טענת המערערת בעניין זה וקבע בעמ' 45 להכרעת הדין ס' 119 כי המאשימה הרימה את הנטל הבסיסי הנדרש ומשכך חובת הראיה הועברה לכתפי המשיבים. נטען כי לאור טענותיה וראיותיה של המערערת אליהן הפנתה לא ניתן לומר כי המשיבים הצליחו להרים את נטל הראיה (במובן שלעורר ספק סביר), שכן יש באמור כדי להפריך ולמוטט את קו ההגנה הנטען ע"י המשיבים.

נטען כי המערערת הציגה מסכת מהימנה של ראיות המשתלבות זו עם זו על פי מבחני ההיגיון, הסבירות, השכל הישר וניסיון החיים שהצטברותן יחד מובילה למסקנה מרשיעה. נטען כי אף אם לא עלה בסופו של יום בידי בימ"ש קמא לבנות תצריף שלם עד אחרון הפריטים מתוך המסכת הראייתית הפרושה לפניו, הרי בכך בלבד אין כדי להצדיק את זיכויו של המשיב.

נטען כי הגנת המשיב התבססה לרוב על אמירות כלליות שנטענו בעלמא, זאת בהעדר בסיס ראייתי מוצק ובאופן המנוגד לראיות המוכחות, וברי כי לא די באמירותיו של המשיב כדי לבסס תשתית כטענת המשיבים, או אף כדי לעורר ספק סביר.

נטען כי חרף טענתה של המערערת כי כל אישום בכתב האישום עומד בפני עצמו, טענה המערערת בסיכומיה ובכתב האישום כי קיים קשר בין שלושת האישומים הראשונים בכתב האישום, וכי שגה בית משפט קמא עת דחה טענה זו של המערערת.

נטען כי בנוסף מישל נחקר ביחס לעניין הקשר בין האישומים במסגרת חקירתו (ת/18) והפנה לדקל; דקל גם הוא נחקר על כך במסגרת חקירתו (ת/19), ואף נשאל על כך על ידי ב"כ המערערת בחקירתו הנגדית בבימ"ש, אך לאור התנגדותו של ב"כ דקל, בימ"ש קמא לא אפשר למערערת לנהל את חקירתה בצורה מלאה שכן עצר אותה באמצע ופסל את שאלתה.

טענות המערערת ביחס לזיכוי קסם ודקל באישום השלישי

10. נטען כי שגה בית משפט קמא עת זיכה את המשיבים (קסם ודקל) מחמת הספק מהעבירות נשוא האישום השלישי וקבע כי המערערת לא עמדה בנטל להוכיח כי דקל ידע על זיוף הכרטסות בזמן אמת: נטען כי המערערת הביאה בפני בית משפט קמא תשתית ראייתית מספקת להרשעה באישום זה, חרף זאת, אופן התייחסות בימ"ש לראיות שהוצגו, אופן ניתוחן, הקביעות והמסקנות השגויות אותן הסיק בעניינן, התעלמותו מראיות וטענות שהועלו ע"י המערערת בסיכומיה, כולם יחד הובילו למסקנתו לפיה יש לזכות את המשיבים מחמת הספק.

נטען כי שגה בימ"ש עת קבע כי עדותו של דקל מתיישבת עם הראיות בתיק בהתייחס לאישום זה ועם עדותם של עדי התביעה והכל כמפורט. נטען כי ניתן לחלק את הראיות המוכיחות את אשמתם של המשיבים למס' נושאים אשר כל אחד מהם כשלעצמו ובוודאי הצטברותם יחד מוכיחים את אשמתם של המשיבים וזאת כדלקמן:

1. מסירת כרטסת מע"מ תשומות המזויפת של קסם ע"י דקל לרשויות מע"מ.
2. ביקורם של דקל ומישל אצל יעל רצון.
3. הפנייה של דקל ליהודה גביזון.

נטען כי התנהלותו של דקל במהלך ניהול התיק ובמסגרת סיכומיו (הגם כי היא רלוונטית מבחינה מהותית לאישום השני בכתב האישום בו הורשעו המשיבים), מעידה על התחכום הרב שלו ומחזקת את העובדה כי לא ניתן לתת בו אמון.

נטען כי בהתאם להלכה הנוהגת כדי שבימ"ש יגיע למסקנה כי מן הדין לזכות נאשם ולו מחמת הספק בשל קיומו של תרחיש חלופי תמים, היה על קסם ודקל להציג לבימ"ש, כנגד ראיות המערערת, קו הגנה ממשי ריאלי ומתקבל על הדעת המבוסס בחומר ראיות.

נטען כי לא כל ספק הוא ספק סביר. המערערת הפנתה לפסיקה לעניין זה (הרחבה בעמ' 65-67 לנימוקי הערעור) וטענה כי לאור האמור שגה בימ"ש קמא כאשר קבע כי גרסתם של המשיבים מעוררת ספק סביר שיש בו כדי לזכותם מהעבירות שיוחסו להם באישומים הראשון והשלישי.

נטען כי המשיבים לא הצליחו לעורר ספק סביר, לא באישום הראשון ולא באישום השלישי שכן קו ההגנה שהציגו לא הוכח בראיות חפציות; עיקרו נסוב על גרסה כבושה; והוא אינו עולה בקנה אחד עם הראיות הקיימות, השכל הישר וההיגיון, ומשכך שגה בית משפט קמא כאשר זיכה את המשיבים מחמת הספק.

לאור האמור עתרה המערערת לבטל את הכרעת הדין שניתנה בעניינם של המשיבים בכל הנוגע לאישומים הראשון והשלישי בכתב האישום המתוקן, להרשיע את המשיבים בביצוע העבירות שיוחסו להם ולהורות על החזרת התיק לבית משפט קמא לצורך המשך ההליך.

טענות המשיבים קסם ודקל לערעור המדינה ביחס לזיכויים באישום הראשון

11. נטען כי בניגוד לטענות המדינה כאילו הכרעת הדין מבוססת רובה ככולה על עדותו של דקל - הכרעת הדין באישום הראשון מבוססת על עדותם של עדי התביעה. נטען כי בית משפט קמא ביסס את הכרעת דינו המזכה על עדויות עדי התביעה שהעידה המדינה, שהתיישבו גם עם גרסתו של דקל.

נטען כי במסגרת הערעור התעלמה המדינה מכך שטענותיה שבסיס האישום הראשון קרסו עוד במהלך פרשת התביעה, וביהמ"ש קמא נסמך בממצאיו באישום הראשון על עדויות עדי התביעה וקבע כי טענות המדינה בבסיס האישום הראשון לא הוכחו תוך שהוא מבקר את המדינה שהקדישה פסקאות רבות בסיכומיה להוכיח כי העדים מטעמה שיקרו וטעו.

נטען כי עדי התביעה לא אישרו את טענות המדינה, אלא להיפך לדוגמא ע.ת 33 שאמר כי מה שרשום בניירת שהציגה התביעה הם המחירים שהיו ידועים ללקוחות, כך גם עדי התביעה- עובדי העסק, עדי התביעה שטיפלו בהזמנות, הקניינים מטעם הלקוחות, שהעידו שמחירים אליהם הפנתה התביעה הם המחירים בהם הסכימו הלקוחות לרכוש מהמשיב את הטובין שביקשו לייבא וכי המחירים בסין זולים בהרבה.

נטען כי ביהמ"ש נתן אמון בעדותיהם של עדי התביעה ואף ציין מספר פעמים בהכרעת הדין כי לא היה מקום לתקוף את עדי התביעה, ובית המשפט מצא בעדות דקל חיזוק ותמיכה לעדות עדי התביעה וקבע כי עדות זו אמינה בעיניו.

נטען כי אין ממש בטענות המדינה כי ביהמ"ש קמא קבע את הממצאים על סמך עדותו של דקל וכי היה אסור לקבל את עדותו הכבושה, וכי בית המשפט קמא קבע את ממצאיו על סמך עדויות עדי התביעה וההגנה ששמע והתרשמותו מהעדים, ויתרה מכך ביהמ"ש לא התעלם מאף אחת מטענות התביעה בנוגע ל"כבישת העדות" ודן בהן באריכות.

נטען כי אין זה ראוי שבית המשפט היושב כערכאת ערעור ולא שמע את העדויות יקבע בהקשר זה ממצאים שונים מאלו שנקבעו על ידי ביהמ"ש קמא.

נטען בהקשר זה כי יש לדחות גם את טענת המדינה כאילו קביעותיו העובדתיות של ביהמ"ש קמא לא התבססו על ראיות חפציות אלא על גרסתו הכבושה של דקל. לטענת דקל, את ממצאיו העובדתיים קבע ביהמ"ש קמא על סמך הראיות שהוצגו לו- ראיות הכוללות הן עדויות בעיקר של עדי התביעה והן ראיות חפציות, כך למשל על החזר הכספים בסין העידו ע.ת ארטיום בולוטין, סוכן הייצוא הסיני, וראיות חפציות הוגשו על ידי המדינה עצמה.

ביחס לטענת המדינה ל-15 מתוך 133 מקרים של ייבוא מסין שעל פי טענתה נדחתה על ידי ביהמ"ש, נטען כי מקרים אלו זכו להתייחסות מפורשת בהכרעת הדין וביהמ"ש דן בכל אותן הטענות ודחה אותן.

נטען כי בניגוד גמור לטענות המדינה ביהמ"ש לא התעלם מאף טענה ואך אם בחר לציין במפורש רק את חלקן עשה זאת כאשר ממילא כבר קבע ממצאים ברורים.

נטען כי מלבד העובדה כי נימוקי הערעור מופנים כלפי ממצאי מהימנות ועובדה, שזורים בנימוקי הערעור ראיות לא קבילות- כגון הודעותיו של מישל במשרדי חקירות מע"מ, וזאת הגם שמישל שהיה נאשם במשפט, לא העיד בפני ביהמ"ש קמא.

נטען כי מישל שהיה נאשם יחד עם המשיבים בחר שלא להעיד בפני ביהמ"ש קמא, ומושכלות יסוד הן שאמרות חוץ של נאשם שלא עלה להעיד קבילות רק בעניינו ואינן קבילות נגד נאשמים אחרים שהואשמו יחד אתו.

נטען כי במסגרת הסיכומים שהגישה הפנתה המדינה לא אחת לדברים שאמר מישל (הנאשם 4) בהודעותיו וביקשה לקבוע על בסיסם ממצאים מרשיעים כנגד המבקשים. בהכרעת הדין קיבל ביהמ"ש את עמדת ההגנה וקבע במפורש (בעמ' 93 להכרעת הדין) כי לא ניתן לעשות שימוש בהודעות של מישל בחקירתו כנגד הנאשמים מאחר ומישל אינו עד במשפט ולא ניתנה לנאשמים הזדמנות לחקור אותו.

נטען כי המדינה מודה בנימוקי הערעור כי היא חושפת את ביהמ"ש במודע ובמכוון לראיות בלתי קבילות תוך זיהום פסול ואסור של ההליך. והמדינה עושה שימוש גלוי ברור ומתוכנן בראיות בלתי קבילות במטרה לשכנע את ביהמ"ש כי יש לקבל את הערעור ולהרשיע את המשיבים.

נטען כי העלאת טענות עובדתיות לא נכונות הינה דוגמא נוספת להתנהלותה החמורה של המדינה, כך בסעיף 160 לערעור טענה מדינה כי בחקירתה הנגדית של עדת התביעה נורית תייר לא הוצגה לה אף דוגמה רלוונטית לאישום השני בכתב האישום ואשר מפורטת בנספח רלוונטי לאישום זה- נספח ב'- אלא שבניגוד לטענה זו, עדת התביעה תייר נחקרה על כל אחת מהאסמכתאות שנכללו בנספח ב' ושלטענת העדה נוכו בספרים.

טענות המשיבים קסם ודקל לערעור המדינה ביחס לזיכויים באישום השלישי

12. נטען כי ביחס לטענות המדינה כנגד זיכוי המשיבים באישום השלישי- מדובר בטענות המכוונות כנגד קביעות מהימנות ועובדה של ביהמ"ש קמא.

נטען כי בית משפט קמא דן בכל טענות המדינה (כפי שמופיעות בערעור) וקבע בין היתר כי לא ניתן לגזור מסקנות מרשיעות מהאמור בעדותה של גב' רצון זאת חרף טיעוני המדינה לעניין זה בסיכומיה. נטען כי בדברי גב' רצון אין כדי להסביר את קביעתו של בית משפט קמא בה מבקשת המדינה להתערב.

נטען כי גם טענות המדינה המכוונות כנגד עד התביעה יהודה גביזון, מנכ"ל כפר השעשועים בתקופה הרלוונטית כבר נדונו ונדחו ואין בערעור כל חידוש או עילה להתערבות בממצאים שנקבעו.

טענות קסם ודקל - המערערים בעפ"ג 15357-01-20 על הרשעתם בהכרעת הדין באישומים השני והרביעי

טענות המערערים על ההליך, הראיות וביחס לשלושת הדיונים שהתקיימו בטרם הכרעת הדין

13. נטען כי בית משפט קמא קיים דיונים פסולים לאחר הגשת סיכומי הצדדים וטרם מתן הכרעת הדין. נטען כי לאחר הגשת הסיכומים על ידי הצדדים ובטרם מתן הכרעת הדין קיים בית משפט קמא מספר דיונים, שכונו על ידו מאוחר יותר בדיעבד דיוני גישור, ובאצטלה של קיום דיונים בבקשות שונות שהגישה המשיבה קיים בית משפט קמא שיח חופשי בעיקר מול ב"כ המדינה.

נטען כי הפגמים בדיונים אלה היו בשני מישורים:

1. מישור אחד - בית משפט קמא שמע ונחשף לטענות עובדתיות חדשות מטעם המדינה, שנתמכו על ידה בראיות בלתי קבילות. נטען כי מדובר בטענות שלא הוזכרו בכתב האישום ובמהלך המשפט, אשר לא התבססו כלל על ראיות קבילות.
2. במישור השני - העובדה כי בית משפט קמא פעל במסגרת דיונים אלה כמעין מגשר, וערבב בין ההליך המשפטי להליך הגישורי והתייחס באופן מפורש למסקנות אליהן הגיע לאחר שמיעת הראיות- מסקנות שללא הסבר התהפכו שלושה שבועות לאחר מכן.

נטען כי הן בכתב האישום והן לאורך המשפט טענה המדינה קו אחיד לפיו המערערים אשמים באישום השני משום שהם קיזזו שלא כדין מסמכים סיניים. נטען כי מדובר בתזה עובדתית שלמה וברורה שכללה הן את המניע לביצוע העבירות הנטענות (הפחתת ערך הטובין המיובאים בהצהרות למכס, כנטען באישום הראשון) והן את הנסיבות לביצוע העבירות (הטענה כי המערער - דקל יצר 314 מסמכים בשפה הסינית, מסר אותם למנהלת החשבונות שלו והורה לה ביודעין, לנכותם כמס תשומות והכל מתוך כוונה להתחמק מתשלום מס). נטען כי משלא הוכחה התזה שבאישום השני ואשר עליה נוהל המשפט, היה על בית המשפט לזכות את המערערים קסם ודקל זיכוי מלא. נטען כי ביסוס הכרעת הדין על רעיונות ותזות שלא הועלו ולא נטענו במהלך המשפט והמערערים לא יכלו לצפותם וכלל להעלותם על דעתם, מהווה משפט חדש לחלוטין אשר למערערים לא ניתנה הזדמנות להתגונן מפניו, ובמקום לזכות את המערער, כתב בית משפט קמא בהכרעת הדין כתב אישום חדש.

נטען כי בית משפט קמא ביסס את פסק דינו על ראיות וטענות לא קבילות, ופגם זה הביא לקביעות מוטעות ושגויות שערבבו בין דברים שנטענו במסגרת המשפט ובין אמרות ב"כ הצדדים ב"גישור". נטען כי בית משפט קמא ביסס את הרשעתו באישומים השני והרביעי על בסיס מידע שספג במסגרת הגישור ועל אמרות שונות וטענות שבאו מפיה של ב"כ המדינה, טענות שלא נטענו בכתב האישום ובמשפט אלא לאחר הגשת סיכומי הצדדים, ללא משקל ראייתי כלשהו.

נטען כי בית משפט קמא שגה כאשר דחה את בקשת המערערים לפי סעיף 167 לחסד"פ וכי משהורשע דקל על בסיס תזה שונה, עתר הוא לבית המשפט בבקשה בהתאם להוראות סעיף 167 לחסד"פ לאפשר לו להתגונן מפני כתב האישום החדש שניצב בפניו, ולאפשר לו להציג בפני ביהמ"ש ראיות להתמודד עם הקביעות החדשות. במסגרת בקשתו עתר דקל לאפשר לו לחזור לדוכן העדים ולהתמודד עם הקביעות החדשות שבהכרעת הדין.

נטען כי דחיית הבקשה על ידי ביהמ"ש פגעה בהגינות ההליך השיפוטי, בחתירה לגילוי האמת ובעשיית משפט צדק ובסופו של יום תרמה להרשעת אדם חף מפשע.

באשר להתנהלות המדינה בתיק (עמ' 10-11 לעיקרי טיעון)- נטען כי המדינה חרגה מכללי ההגינות הדיונית המצופים ממנה, בכך שעודדה את התנהלות בית המשפט בדיוני "הגישור", שמהותם הייתה לאפשר למדינה לשמוע דעתו של ביהמ"ש על הסוגיות בתיק ועל כוונותיו לפסוק בדרך כזו או אחרת ובכך לנהל שיח חופשי, חד צדדי עם ביהמ"ש ולנסות לשכנע אותו בכל אותם דברים ש"הפריעו" לו ולא אפשרו את הרשעת המערערים. נטען כי לאורך המשפט ניהלה המדינה שיחות חופשיות עם ביהמ"ש, תוך ניצול לטובתה את רצונו של ביהמ"ש להבין את טענותיה וכך גררה המדינה את ביהמ"ש לפרט בפניה את דעותיו ואת כוונותיו בתיק. נטען כי השיא היה בסיום המשפט, כאשר ביהמ"ש הבהיר את כוונתו לזכות את המערערים, אז הביאה המדינה לאולם ביהמ"ש את הממונה הבכירה, ומשחזר ביהמ"ש פעם נוספת על הקשיים בתיק שאינם מאפשרים הרשעה ועמד על כוונתו לזכות את המערערים, איימה המדינה על ביהמ"ש בהגשת ערעור עליו.

נטען כי לאחר שהבינה המדינה כי ביהמ"ש עומד לזכות את דקל, היא הגישה בקשה להגיב לסיכומי ההגנה, וצירפה לבקשתה את סיכומיה המשלימים והעמידה את ביהמ"ש בפני עמדה מוגמרת.

נטען כי פגם חמור נוסף בהתנהלות המדינה הוא בתיקון כתב האישום על ידה בשלב מאוחר לאחר סיום המשפט ובמסגרת סיכומיה, ולא סמוך לאחר שנודעה לה הסיבה ועילת התיקון המתבקשת וזאת בעיצומה של פרשת התביעה כבר בתאריך 9.1.17.

נטען כי גם אילולא המדינה הייתה פועלת כפי שמצופה ממנה, היה מקום לזכות את המערערים מהמיוחס להם באישומים השני והרביעי וזאת בשל השגיאות הקשות שנפלו בהכרעת הדין.

טענות המערערים קסם ודקל בערעורם ביחס להרשעתם באישום השני

14. נטען כי שגה בית משפט קמא עת קבע כי בעניינם של המערערים התקיים היסוד העובדתי הנדרש לצורך הרשעה באישום השני. נטען כאמור לעיל, כי כתב האישום וההליך המשפטי נוהלו על בסיס התזה המרשיעה לפיה המערערים קיזזו שלא כדין בספרי קסם תשומות על בסיס מסמכים סיניים. את התזה ביקשה המשיבה לבסס על 16 מסמכים סיניים שנתפסו במשרדי העסק ועל עדותה של הגב' נורית. כאמור בית משפט קמא קבע בהכרעת דינו כי לא ניתן לבסס ממצאים כלשהם על עדותה של הגב' נורית ( הרחבה לעניין זה בסעיפים 186-198 לנימוקי הערעור). ביחס ל- 16 מסמכים סיניים קבע ביהמ"ש קמא בטעות כי המערערים הסכימו שמסמכים אלה נוכו בכרטסת התשומות ואולם מדובר כאמור בקביעה שגויה של ביהמ"ש קמא (סעיפים 158-168 לנימוקי ערעור). נטען כי בכל מקרה ביהמ"ש קמא לא ביסס את הרשעתו על ראיות אלה, אלא על השוואה בין כרטסת התשומות לבין כרטסת שכונתה CHEN-KUN.

נטען כי באירועים שהתרחשו לאחר הגשת סיכומי הצדדים המדינה המשיכה לטעון כי המערערים קיזזו מסמכים סינים שלא כדין ובו בזמן טענה שהתברר לה לאחר הגשת סיכומי המערערים כי למעשה המערערים קיזזו מסמכים שקוזזו בשנים קודמות בחברות שונות שבבעלות דקל. נטען כי בית משפט קמא בחר שלא לקבל ולא להכריע בין התזות השונות.

נטען כי כל ההליך שנוהל בביהמ"ש קמא הינו על בסיס הטענה של המדינה כי קסם הוציאה הוצאות אמת בסין והוצאות אלה נוכו כתשומות. ורק בפרוט' הדיון מיום 8.3.18 טענה המדינה לראשונה שמסמכים מזויפים ופיקטיביים נוכו בספרים. המדינה שבה וטענה שבעת הגשת כתב האישום לא ידעו ולא הבינו את התחכום, ואולם נטען כי דברים אלו ללא כל ביסוס ראייתי הם שהובילו להרשעתו של דקל ולכך שנגזר עליו 30 חודשי מאסר בפועל.

נטען כי במקום לזכות את המערערים קסם ודקל, התבסס ביהמ"ש על העברת נטל שגויה ועל השוואה לא נכונה בין הכרטיסיות כדי להרשיע את המערערים בעובדות שלא יוחסו להם כלל על ידי המדינה לא בכתב האישום ולא ביתר שלבי ההליך. נטען כי חלף הקביעה כי המדינה לא עמדה בנטל להוכיח את התזה העובדתית שהציגה בכתב האישום, קבע ביהמ"ש כי אופיין של הכרטסות- כרטסת שנטען ששייכת לספק סיני (כרטסת 7244) שחלקים ממנה קוזז בכרטסת התשומות (כרטסת 200200)- מספיקה להעברת הנטל לכתפי המערערים. נטען כי מדובר בהחלטה שגויה הן במישור העובדתי והן במישור המשפטי, שכן ביהמ"ש העביר את הנטל על בסיס שבבי ראיות בלבד. נטען כי ביהמ"ש קמא שגה גם בקביעתו כי המערערים לא עמדו בנטל זה, שכן מקביעותיו של ביהמ"ש עצמו עולה כי המערערים אכן הרימו נטל זה והוכיחו כי מס התשומות לא נוכה על סמך מסמכים סיניים אלא על סמך חשבוניות המס של חברת עמילין ורישומי היבוא שצורפו להן.

נטען כי שגה ביהמ"ש קמא כשהתעלם ולא נתן כל משמעות לקשר הסיבתי הבלתי נפרד בין שלושת האישומים הראשונים- נטען כי הקשר בין שלושת האישומים הודגש על ידי המדינה והיא הסתמכה בכתב האישום ולאורך המשפט ובסיכומיה. מדובר בהקשר שהתבטא לשיטת המדינה הן במניע, בתכלית ובגורם לביצוע העבירות בכל אחד מהאישומים, והן בזהות הסכומים שבהם.

נטען כי גם על פי הכרעת הדין האירועים שהתרחשו באישום הראשון הובילו להתרחשות האירועים שתוארו באישום השני שהובילו בתורם למעשים שיוחסו למערערים באישום השלישי. לאור מבנה ייחודי זה של כתב האישום וטענות המדינה נטען כי זיכוי המערערים באישומים הראשון והשלישי די בו כדי להביא לזיכוי המערערים באישום השני. משקבע ביהמ"ש קמא שלא היו הנמכות מחירים בייבוא (אישום ראשון) אזי לא יכול להתקיים האישום השני, שכן לא נולד כלל הצורך להמציא מסמכים סיניים או מסמכים אחרים כדי לכסות באמצעותם את הפרשי המע"מ שנחסכו כביכול בייבוא. נטען כי דברים אלו נאמרו במפורש על ידי ביהמ"ש קמא בדיון שהתקיים ביום 17.4.18 ואולם התהפכו בהכרעת הדין, מבלי לספק הסבר כלשהו ובוודאי לא משכנע לשינוי האמור.

נטען כי שגה ביהמ"ש קמא כאשר יצר וקבע מיוזמתו מניע חדש לניכוי התשומות על ידי המערערים באישום השני, מניע שהינו שגוי ולא נטען על ידי ב"כ המדינה, לא עלה ולא נדון במהלך המשפט, ואף לא הוכח - נטען כי עם זיכוי המערערים באישום הראשון וכתוצאה מכך דחיית טענת המדינה באשר למניע וליסוד הנפשי באישום השני, יצר ביהמ"ש קמא מיוזמתו מניע חדש, אשר בהסתמך עליו ביקש ביהמ"ש לבסס את קיומו של היסוד הנפשי הנדרש אצל דקל.

ביהמ"ש קמא קבע כי המניע לניכוי מס התשומות הפסול נעוץ בעובדה כי לקסם היו הוצאות בסין אותן היא לא יכולה הייתה לכלול בספריה ומכאן הצורך בביצוע העבירה, אלא שקביעה זו בטעות יסודה והיא מבוססת על הנחות שגויות במישור החשבונאי.

נטען כי בניגוד לקביעתו של ביהמ"ש קמא, הוצאות קסם בחו"ל מוכרות כהוצאה בישראל- ניתן ומקובל לכלול הוצאות שכאלה בספרי החברה, והן מוכרות לצורכי חישוב תשלום מס הכנסה. נטען כי הוכח בפני ביהמ"ש קמא כי כל הוצאות המערערת בסין נרשמו בספריה, דווחו לרשויות והתקבלו ללא הסתייגות. צוין כי ע.ת 40 רו"ח משה כהן שערך את דיווחי קסם, צירף חוות דעתו כי הדיווחים הם חוקיים ותקינים והבהיר בעדותו את כל הנושא, ואולם ביהמ"ש קמא התעלם מהדברים במסגרת הכרעת דינו.

נטען כי שגה ביהמ"ש קמא בנוגע לקביעותיו באשר ליסוד הנפשי של דקל נטען כי באישום השני מיוחס למערערים ביצוע עבירה לפי סעיף 117 (ב) לחוק מע"מ- עבירה אשר מצריכה ידיעה וכוונה מיוחדת להתחמק מתשלום מס. נטען כי לא הייתה מחלוקת שדקל לא ביצע בעצמו את ניכויי המס בספרים וביהמ"ש דחה את טענת המדינה כי דקל היה מודע אילו מסמכים נוכו. נוכח האמור ציין ביהמ"ש ב"דיוני הגישור" שיש קושי של ממש לקבוע שדקל התכוון להתחמק מתשלום מס. ביהמ"ש קמא קבע כי דקל לא היה מודע לניכוי התשומות שלא כדין, ואף לא התכוון לקזז תשומות שלא כדין, אלא קבע קביעה נורמטיבית לפיה מנהל בתאגיד כמו דקל צריך היה להיות מודע לכך שהתאגיד משלם פחות מסים ממה שהוא נדרש לשלם.

נטען כי בהכרעת הדין קבע ביהמ"ש קמא כי הוכח בפניו קיומו של יסוד נפשי מסוג מטרה וזאת על בסיס הקביעה כי "היה על המערער (דקל) לדעת" שקסם משלמת מעט מידי מיסים מדי חודש. נטען כי ביהמ"ש קמא שגה כאשר קבע כי התקיים בעניינו של דקל היסוד הנפשי הדרוש להרשיעו בעבירות לפי סעיף 117 (ב) לחוק מע"מ, ולמעשה ביהמ"ש סבר בטעות כי די בקביעה כי דקל צריך היה לדעת שקסם משלמת מיסים בשיעור מופחת, כדי להרשיע אותו בעבירות לפי סעיף 117 (ב) לחוק מע"מ.

טענות המערערים קסם ודקל בערעורם ביחס להרשעתם באישום הרביעי

15. נטען כי גם קביעותיו של ביהמ"ש קמא באישום הרביעי בהכרעת הדין הן שגויות מהיסוד. נטען כי האישום הרביעי הוא אישום עצמאי ומנותק מיתר האישומים. זהו אישום נקודתי העוסק ביבוא מכולה ספציפית בשנת 2009 כאשר בבדיקת המכולה נתגלה כי היא מכילה בנוסף למה שהוצהר בה, גם פיקות צעצוע המשמשים אקדחי צעצוע. נטען כי באישום זה הדבר נעשה במכוון ועולה כדי הברחה כפי שזו מוגדרת בפקודת המכס, וכי הברחה זו בוצעה במטרה להתחמק מתשלום מס.

נטען כי המחלוקת באישום זה התמקדה בידיעתו ובמודעתו של דקל להימצאות הפיקות במכולה הספציפית הנדונה.

נטען כי מחד דחה ביהמ"ש קמא את טענות המדינה, קבע במפורש שאף תמריץ לביצוע ההברחה הנטענת לא הוכח, וסיווג המכס הנטען על ידי המדינה שגוי, ומאידך הרשיע את דקל הגם שלא הוצגה בפניו ראיה אחת שקושרת את דקל להזמנת הפיקות ואף לא לכך שהיה מודע בזמן אמת (להבדיל מדיעבד) לכך שבמשלוח זה יובאו גם פיקות לאקדחי צעצוע וממילא לא התכוון להבריח סחורה זו.

נטען כי בית משפט קמא היה צריך לזכות את דקל מהמיוחס לו באישום הרביעי שעה שדקל לא ביצע מעשה כלשהו הקושר אותו לאישום זה ואין כל ראיה לכך שהיה מודע שבוצעו המעשים או שהתכוון להבריח דבר כלשהו.

נטען כי שגה בית משפט קמא בכך שקבע כי מחד לא הוכח בפניו מניע כלשהו ומאידך קבע כי המניע שעמד בבסיס יבוא המכולה הינו ניסיון למכור פיקות צעצוע בשחור. נטען כי קביעה זו מעולם לא נדונה בביהמ"ש, וביהמ"ש קמא העלה אותה מיוזמתו לאחר שדחה את המניעים שטענה להם המשיבה.

נטען כי בית משפט קמא ביסס את הרשעת דקל באישום זה על "שקריו של הנאשם"- ומשעה שאין ראיות הקושרות את דקל לעבירות המיוחסות הן בפן המשפטי והן בפן העובדתי לא ניתן לקבוע ממצא מרשיע כלשהו על סמך שקרים (שאינם שקרים) כשלעצמם.

טענות דקל על גזר הדין (עמ' 15-17 לעיקרי הטיעון) - נטען כי בהכרעת הדין קבע ביהמ"ש כי יש להרשיע את דקל, הגם שלא היה מודע לניכויים שלא כדין וזאת משום שהוא צריך היה לדעת שקסם משלמת מיסים מופחתים, לעומת זאת בגזר הדין, קבע כי דקל לקח חלק בביצוע תרמית בינלאומית חמורה בנסיבות יוצאות דופן בחומרתן, ביטוי שלא נמצא לו כל זכר במהלך המשפט.

נטען כי שגה בית המשפט בקביעת מתחם העונש שקבע וכתוצאה מכך שגה בקביעתו באשר למקומו של דקל באותו מתחם שגוי וכי נקבע מתחם ענישה מחמיר ממתחם הענישה לו עתרה המדינה ומהמתחם שנפסק על ידי בתי המשפט עד לשלב זה. נטען כי בפסיקה אליה הפנה ביהמ"ש בגז"ד והמשיבה מדובר במקרים שנסיבותיהם חמורות בהרבה מאלו של המערערים, שבהם קיימות נסיבות מובהקות של מרמה, תוך תחכום, שימוש באנשי קש, בחברות קש, הקמת עסקים ומנגנונים וכו', לצד עבירות נוספות של זיוף קבלת דבר במרמה הונאה ואף אלימות. נטען כי כל אלה לא קיימים בהכרעת הדין של המערערים.

נטען כי שגה ביהמ"ש קמא כאשר סטה מההלכה הנוהגת לפיה רק במקרי קיצון נדירים יש לחרוג לחומרה מהעמדה העונשית שהציגה המאשימה.

נטען כי שגה ביהמ"ש קמא משלא התחשב ולא נתן כל משקל לנסיבות המיוחדות של מקרה זה, כגון חלוף הזמן הקיצוני שחלף ממועד ביצוע העבירות (שנת 2009) ועד היום ומדובר במעשים שבוצעו לפני למעלה מעשור (סעיפים 658-671 לנימוקי הערעור), לזיכויו של דקל מהעבירות המרכזיות שבכתב האישום (סעיפים 672-698 לנימוקי הערעור), לפגיעה בדקל נוכח התנהלות המדינה ובית משפט קמא לאורך ההליך ובפרט לאחר הגשת סיכומי הצדדים לעונשים הקלים שנגזרו על שני הנאשמים האחרים בתיק וביהמ"ש לא נתן לכך כל משקל.

נטען כי שגה ביהמ"ש קמא בהתעלמותו מהחלטתו שלו להפנות את דקל לקבלת חוות דעת ממונה על עבודות השירות.

טענות המדינה בערעור קסם ודקל על הרשעתם בהכרעת הדין באישומים השני והרביעי

טענות המדינה ביחס להתנהלות ההליך

16. המדינה שוללת את טענות המערערים ביחס לאופן ותיאור התנהלות ביהמ"ש קמא ומדינה. המדינה הפנתה לציטוט ב"כ הנאשמים מתוך פרוטוקול דיון לפיו אומרים ב"כ הנאשמים כי אין להם כל טענה כלפי בית המשפט וכלפי אופן ניהול ההליך. נטען כי אין כל בסיס לטענות ב"כ המערערים לפיה ביהמ"ש קמא העניק למדינה יתרון כלשהו ו/או יחס מועדף או כי המדינה "גררה" את ביהמ"ש לדיונים שלמים על הראיות בניסיון לבצע "מקצה שיפורים".

נטען כי לאור מורכבות התיק ביהמ"ש קמא ביקש לעיתים הסברים משני הצדדים בנוגע לראיות ו/או קווי הגנה שנטענו, ושני הצדדים נאלצו לתת לו הסברים.

ביחס לשלושת הדיונים שהתקיימו לאחר הגשת הסיכומים. טענה המדינה כי לאחר שמיעת הראיות והגשת סיכומי הצדדים וכחלק משלושת הדיונים שהתקיימו בפני ביהמ"ש קמא בימים 25.3.18, 8.3.18, 17.4.18, ערך בית המשפט ניסיונות שונים כדי להביא את הצדדים להסדר טיעון (ניסיונות אשר לא צלחו), ובניגוד לנטען, ב"כ המערערים מעולם לא התנגדו לכך שביהמ"ש קמא בעצמו, יבצע ניסיונות אלה, אלה להיפך, הם שיתפו פעולה באופן מלא, וגם טענתם לפיה הם לא ידעו על כוונת ביהמ"ש לבצע ניסיונות אלה שכן הדיונים נקבעו לצרכים אחרים ו/או לא נתבקשה הסכמתם בנושא- עלתה לראשונה רק במסגרת נימוקי הערעור.

נטען כי ב"כ המערערים מעולם לא הגישו ביחס לשלושת הדיונים בקשה לתיקון פרוטוקול שיהיה בה כדי להביע התנגדותם לנעשה אז כיצד הם יכולים עתה לטעון כי העובדה שהדברים לא תועדו "מעצימה את חומרת הדברים".

נטען כי פנייתו של ביהמ"ש קמא תמיד נעשתה לשני הצדדים ולא רק למדינה וביהמ"ש קמא הציג גם בפני המערערים את הקשיים הקיימים מבחינתם בתיק (ב"כ המדינה הפנתה לדוגמא בעמ' 3 לעיקרי הטיעון).

נטען כי גם טענת המערערים על כך שביהמ"ש הביע עמדה עונשית קבועה לפיה יש לסיים את התיק בעניינו של דקל בעונש שאינו כולל רכיב מאסר בפועל אינה נכונה ואף מטעה, נטען כי במסגרת אותם ניסיונות להביא את הצדדים להסדר טיעון, ביהמ"ש הביע מספר עמדות עונשיות שונות, ביניהן עמדות אשר כללו רכיב מאסר בפועל ואף יותר- מאסר ממושך, וביהמ"ש מעולם לא הבטיח לדקל שלא ישב מאחורי סורג ובריח. לאור האמור נטען כי טענות המערערים בדבר פגיעה באינטרס ההסתמכות וגרימת עיוות דין משמעותי אין להן על מה לסמוך ודינן להידחות.

ביחס לדיוני הגישור נטען כי נכון וככל והליך הגישור התקיים בטרם שמיעת הראיות ו/או בטרם סיום הליך ההוכחות, הרי שאז הרציונל שנקבע לפיו ביהמ"ש ששומע את התיק לא ינהל בעצמו הליך גישור, מתקיים. ואולם ככל שהליך הגישור התקיים לאחר שמיעת הראיות ו/או סיום הליך ההוכחות, כבענייננו, שאז הרציונל שנקבע אינו מתקיים וזכויותיו של אותו נאשם אינן נפגעות (ע"פ 8360/19 דניאל זיסמן). צוין כי מרבית הפסיקה אליה הפנו המערערים עוסקת במקרים בהם התקיימו הליך גישור בשלבים מתקדמים בטרם שמיעת הראיות.

טענות המדינה ביחס להרשעת קסם ודקל באישום השני

17. נטען כי המערערים קסם ודקל הואשמו באישום השני בכתב האישום בעבירות מע"מ – ניכוי מס תשומות שלא כדין על סמך מסמכים הנחזים להיות מסמכים המעידים על תשלומי בסין בשנת 2009- נספח ב' לכתב האישום מפרט מסמכים אלה בהתאמה. ביום 20.12.17 הוגשו סיכומים מטעם ב"כ המערערים, ובמסגרת הפרק המתייחס לאישום השני בסיכומים אלה הועלתה טענה חדשה ומפתיעה לפיה בשנת 2009, ניכתה קסם מס תשומות שלא על סמך מסמכי התשלום אלא על סמך חיבור המע"מ הגלום בחשבוניות של "חב' עמילין" אשר הוגשו על ידם לבימ"ש קמא בנ/40 תוך שהמערערים הפנו למס' דוגמאות על מנת לבסס זאת.

נטען כי במהלך כל ההליך קו ההגנה של המערערים ביחס לאישום זה היה כי מסמכי התשלום נוכו וכי מדובר בטעות של מנה"ח עליה דקל לא ידע וכי נעזר לטובתו באנשי מקצוע, יועצי מס, רואי חשבון ולא עסק בהנה"ח באופן אישי וישיר. דקל לא טען עד לסיכומיו כי מדובר בניכוי תשומות כדין ביחס לכלל התשומות שיוחסו לו בכתב האישום.

נטען כי נ/40 הוגש לבימ"ש רק במהלך חקירתו הראשית של דקל ולצורך טענותיו לאישום הראשון (אישום המכס) ולא לעניין אישום המע"מ.

נטען כי המערערים חקרו את ע.ת נורית תייר במסגרת חקירתה הנגדית על אופן קיזוז המס תשומות כפי שביצעה כחלק מעבודתה והמסמכים ששימשו אותה לצורך כך, העדות נמסרה באופן כללי ולא פרטני מבלי שהוצגה לה אף דוגמא הרלוונטית לאישום השני בכתב האישום ואשר מפורטת בנספח ב' הרלוונטי לאישום השני, מעבר ל-8 דוגמאות אשר לא נכללו בסופו של דבר בכתב האישום (נ/21-נ/28). נטען כי מדובר בעדה אשר מסרה בבימ"ש גרסה שונה לחלוטין מהגרסה אותה מסרה בחקירותיה, המפלילה באופן מפורש את דקל שוב ושוב, משכך הגישה המדינה את הודעותיה של העדה (ת/265-ת/269) לבימ"ש בהסכמת הסנגורים וביקשה להעדיף את גרסתה בחקירותיה בהתאם להוראות סעיף 10א' לפקודה. בנוסף נ/19 ונ/20 בהם נאחזים המערערים כדוגמאות עליהן העידה ע.ת נורית תייר בחקירה הנגדית בהתאם לטענתם, אינן מופיעות כלל וכלל בנספח ב' לכתב האישום הרלוונטי לאישום השני (אלא רלוונטיות לאישום הראשון).

נטען כי טענת ההגנה מהווה הטעיה מפורשת של ביהמ"ש שכן בכל הדוגמאות אליהן הפנו המערערים מדובר ברשימונים ו/או חשבוניות של חב' עמילין משנת 2008 שנוכו ע"י קסם בשנת 2008 ואילו האישום השני בכתב האישום מתייחס אך ורק לשנת 2009. לכן לא יכול להיות שמס התשומות שנוכה בקסם בשנת 2009 נעשה על סמך רשימונים וחשבוניות "חב' עמילין" אלו. צוין כי אף חלק מהרשימונים ו/או החשבוניות של "חב' עמילין" אליהן הפנו המערערים נמצאו כרשימונים משנת 2007 שנוכו בשנת 2007 בחב' אחרת (חב' אושן קונקשן) אשר הייתה בבעלות דקל.

נטען כי בכל הדוגמאות שצוינו בסיכומי המערערים לא אוזכרו תאריכים, לא של הרשימונים ולא של החשבוניות ולא בכדי שכן ציון התאריכים היה מצביע על כך כי מדובר במסמכים משנים קודמות, מסמכים אשר לא ניתן לקזז בשנת 2009, והמערערים בסיכומיהם הפנו רק ל-50 מקרים בעוד שכתב האישום מתייחס לכ-300 מקרים.

לאור העובדה כי הטיעון שהועלה ע"י המערערים בטיעוניהם בסיכומיהם בנוגע לאישום השני היווה הפתעה והטעיה מפורשת של בימ"ש קיימה המדינה את חובתה והתריעה בנושא בפני בימ"ש ע"מ שלא ייווצר עיוות דין. נטען כי כיום המערערים טוענים טענות רבות על מעשיה של המשיבה בעניין זה, כאשר הם אלה שהובילו לכל הנעשה. לאור האמור פירטה המדינה את השתלשלות העניינים ואת הדיונים שנעשו בעניין כאשר ביום 25.3.18 התקיים דיון במסגרתו נעתר בימ"ש לבקשת המדינה בנוגע לסיכומי המערערים וזאת משום שמדובר בטענה שהינה לכאורה מפתיעה ומאחר ומטרת הגשת המוצג הייתה שונה, ואף נתן לב"כ המערערים אפשרות להגיב להשלמת הסיכומים, והמערערים אכן הגיבו לגוף השלמת הטיעון.

נטען כי המדינה בשום שלב לא שינתה את טענתה בכתב האישום, אלא הסבירה לביהמ"ש מדוע טענת המערערים אינה נכונה, וגם הפניותיה של המדינה כולן היו לראיות שהוגשו לבימ"ש קמא והינן ראיות קבילות ולא נעשה שימוש ו/או הפניה לראיה חדשה כלשהי.

נטען כי בסופו של יום לאחר שבחן את טיעוני המערערים בהשלמת הטיעון, קיבל בימ"ש קמא את טענת המדינה כי מדובר ברשימונים משנים קודמות והדבר בא לידי ביטוי בהכ"ד.

נטען כי תוצאת בימ"ש ביחס לאישום השני הינה נכונה ומבוססת על הראיות המוצקות שעמדו בפניו ולפיכך יש לדחות את טענת המערערים בעניין זה. נטען כי המדינה הוכיחה בראיותיה מעבר לכל ספק סביר הן את התקיימות היסוד העובדתי והן את התקיימות היסוד הנפשי בעבירות שיוחסו למערערים באישום זה.

נטען כי התזה לה טענה המדינה מתחילתו ועד סופו של ההליך היא אחת והיא התזה המפורטת בכתב האישום. בהתאם לכתב האישום קסם ניכתה בשנת 2009 תשומות על סמך מסמכי תשלום, וזאת שלא כמתחייב בחוק מע"מ. נטען כי בניגוד לטענת המערערים, המדינה הגישה לבימ"ש ראיות שונות אליהן התייחסה גם במסגרת סיכומיה. ראיות אלה כוללות הן ראיות חפציות שהוגשו בהסכמה לבימ"ש (ראיות אשר נתפסו במשרדי קסם) והן ראיות מסוג הודעות ו/או עדויות שנגבו מעדים שונים הן במסגרת החקירה והן בבימ"ש קמא כגון: נורית תייר, משה כהן, ודקל בעצמו.

ביחס ליסוד העובדתי- נטען כי על מנת להוכיח את התקיימות היסוד העובדתי של העבירות אשר יוחסו למערערים, ניתן להסתפק אפילו רק בראיות החפציות שהוגשו לבימ"ש וזאת מבלי להתייחס לראיות הנוספות שהוגשו בעניין זה כדוגמת גרסתה של ע.ת נורית תייר אשר אישרה בהודעותיה שהוגשו בהסכמה כי קסם ניכתה תשומות על סמך מסמכי התשלום הסינים וההתאמה המדויקת בין הסכומים המצוינים בכרטסת מע"מ התשומות של קסם שמספרה 200200 בסוף כל חודש, לבין הסכומים המצוינים ב-16 מסמכי התשלום הסיניים (בהמרה לשקלים), לבין הסכומים המצוינים בכרטסת הספק CHEN KUN שמספרה 7244 לבין הסכומים שכתובים כמס תשומות בדוחות מע"מ התקופתיים שהוגשו לרשויות המס בשנת 2009 מעידה באופן חד משמעי כי קסם ניכתה, מדי חודש, סכומים אלה כמס תשומות שלא כדין, דהיינו שלא בהתאם למסמך כנדרש לפי סעיף 38 לחוק מע"מ. בימ"ש קמא מצא התאמה ברורה בין התנועות בכרטסת מע"מ תשומות של קסם לבין כרטסת ספק 7244 ע"ש CHEN KUN ובכך קבע למעשה כי הוכח היסוד העובדתי שבעבירות.

נטען כי גרסתה של ע.ת נורית תייר בהודעותיה מחזקת את הראיות החפציות, ובימ"ש קיבל את גרסתה בהכ"ד.

נטען כי הראיה לכך שהמערערים הסכימו לעובדה ש-16 מסמכי התשלום שנתפסו במשרדי קסם נוכו, היא העובדה כי הם הסכימו להגשתם של מסמכים אלה, ולמעשה להגשת כלל הראיות החשבונאיות הרלוונטיות לאישום זה לבימ"ש קמא. נטען כי הכפירה של המערערים באישום זה הייתה לאורך כל ההליך עד לשינוי החזית שארע בסוף ההליך, בנוגע לקיומו של היסוד הנפשי אצל דקל ולא ביחס לקיומו של היסוד העובדתי. נטען כי בימ"ש קמא לא שגה בקביעתו כי 16 המסמכים הסיניים נוכו בספרי המערערת ואף נסמך על הראיות החשבוניות על מנת לבסס קביעה זו ובצדק.

נטען כי טענת המערערים לפיה "לאורך כל ההליך התנגדה ההגנה לטענת המדינה כאילו מסמך סיני כלשהו קוזז בכרטסת המ"מ של המערערת" אינה נכונה שכן המערערים שינו את גרסתם מפעם לפעם. נטען כי לא בכדי הפנה המערער במסגרת הנימוקים רק לדוגמאות משלב עדותו במסגרת פרשת ההגנה בבימ"ש, וכן מסיכומיו בהם העלה את הטענה המפתיעה גם בעניין זה ולא טרח להציג את התמונה האמתית.

נטען כי קו ההגנה אותו הדגישו המערערים לאורך נימוקי הערעור, לפיו ניכוי התשומות במערערת בשנת 2009 נעשה כדין, שכן התבסס על ניכוי המע"מ ברשימונים בצירוף המע"מ שבחשבוניות של חב' עמילין הועלה לראשונה ע"י ב"כ המערערים בסיכומיהם. גם כאשר המערערים כפרו בטענת המדינה וטענו כי מסמכי התשלום הסיניים לא קוזזו, הם מעולם לא טענו כי ניכוי מס התשומות בקסם נעשה כדין, אלא כל שטענו היה כי מדובר בטעות בהנ"ח עליה דקל לא ידע. הודגש כי בעת החקירה הנגדית של ע.ת נורית תייר חקרו ב"כ המערערים את העדה באופן ניכוי תשומות בקסם רק ביחס ל-8 תנועות (מסוג חס"פ) אשר נכללו בשגגה בנספח ב' לכתב האישום ובסופו של יום חזרה בה המדינה מהן בעקבות כך בהזדמנות הראשונה שהדבר נגלה לה לאחר שבדקה את הדברים. נטען כי ב"כ המערערים לא חקרו את העדה על אף שורה נוספת בנספח ב' לכתב האישום בהקשר זה.

נטען כי בימ"ש קבע מפורשות שלמרות סברתו כי קשה לסמוך ממצאים מרשיעים על עדותה של גב' נורית תייר ברף הנדרש בפלילים, לא נדרש לעדותה, ומצא כי יש להרשיע את הנאשמים בעבירות המיוחסות להם באישום זה, וקבע כי קיימות ראיות אחרות להוכחת אשמתם. וגם בהנחה שבימ"ש בחר שלא לקבוע ממצאים על סמך עדותה של עדה זו, עדיין אין משמעות הדבר כי יש לזכות את המערערים וזאת משום שקיימות ראיות אחרות המוכיחות את אשמתם.

ביחס לטענת המערערים כי בימ"ש נמנע מלקבוע ממצא עובדתי ביחס לאירועים באישום השני ובכך שגה שעה שהעביר את הנטל לפתחם- נטען כי ההפך הוא הנכון. בימ"ש קמא כן קבע ממצא עובדתי ביחס לאישום השני וזאת לאור קביעתו החד משמעית כי קסם ניכתה בשנת 2009 תשומות שלא כדין, דהיינו לא בהתאם למסמך לפי סעיף 38 לחוק מע"מ. יתרה מכך בימ"ש קבע שניכוי התשומות התבסס על חשבונות שמסר הספק CHEN KUN ולאחר מכן קבע בעקבות הסכמת המדינה כי קיימות 8 תנועות לגביהן הסכימה המדינה כי נוכו בכרטסת מע"מ תשומות כדין. לאחר מכן קבע בימ"ש כי אין מחלוקת שיש התאמה שבין הסכומים שבכרטסת מע"מ תשומות לדוחות התקופתיים. לאור האמור משעה שקבע בימ"ש קמא שיש ראיות המוכיחות את אשמת המערערים, לא היה צריך לזכותם וטענתם כי "התזה העובדתית של המשיבה קרסה" איננה נכונה.

נטען כי ניכוי התשומות ע"ס מסמכי התשלום הסיניים עולה במפורש גם לפי ת/238, אשר הוגש בהסכמה ואשר מתעד שיחה בין החוקר חיים טמיר לבין נורית תייר, המוסרת גרסה שתואמת לגרסה בנושא זה בהודעותיה. לאור האמור נטען כי בצדק קבע בימ"ש כי המדינה עמדה בנטל הבאת הראיות להוכיח כי קוזזו תשומות שלא בהתאם לסעיף 38 לחוק מע"מ ועל כן העברת הנטל למערערים על ידו נעשה כדין, והמערערים לא הצליחו להרים נטל זה.

נטען כי טענת המערערים לפיהן קיימת מחלוקת עובדתית בשאלת מהות הכרטסות והתנועות המפורטות בהן כמפורט בעמ' 38-41 לנימוקים הן טענות חדשות שלא נשמעו קודם לכן בבימ"ש קמא ומועלות לראשונה בנימוקים בפני בימ"ש, ובהתאם להלכת בימ"ש העליון לא ניתן להעלות טענות חדשות בשלב הערעור, ומשכך די בנימוק זה כדי לדחותן.

נטען כי טענות אלה מהוות שינוי חזית שכן במהלך ניהול התיק, מעולם לא העלו המערערים טענה כלשהי בעניין שלמות או קבילות הנה"ח, אלא להיפך- דקל טען כי הנה"ח מסודרת ושלמה ובימ"ש קמא נתן את דעתו אודות טענתו זה של דקל, משכך לא בכדי התבסס בימ"ש על הראיות החשבוניות ע"מ לקבוע כי המדינה עמדה בנטל הבאת הראיות והוכיחה כי קוזזו תשומות שלא כדין, משכך יש לדחות טענות אלה כליל.

נטען כי הכרטסות עליהן הסתמך בימ"ש לצורך העברת הנטל, הן כרטסת מע"מ תשומות של קסם לשנת 2009 והן כרטסת ספק מס' 7244 שהוגשו בהסכמה לבימ"ש ודי בטענה זו כדי לדחות את טענות המערערים בעניין.

נטען כי בניגוד לנטען ביהמ"ש לא קבע שההגנה עמדה בנטל שהועבר אליה ושהיא הצליחה להראות שהקיזוזים הנטענים לא בוצעו ע"ס מסמכים סיניים- אלא להפך בימ"ש קבע שנ/40 היה יכול להיות אסמכתא לטענה כביכול, אך לאור העובדה כי המערערים בחרו שלא להעיד את העדה הרלוונטית בנושא, שרה כהן, אשר יכולה הייתה להסביר היכן מתויקים מסמכי החשבונות שדווחו כהוצאה בכרטסת 7244 ובכרטסת 200200, אין הסבר תקף לעובדה כי בהנה"ח של קסם הסבר מניח את הדעת לתיעוד בכרטסות המדוברות. משכך קבע בימ"ש קמא כי לא קיים בנמצא הסבר הסותר את העולה מהנה"ח ומשכך יש לדחות את טענות המערערים בעניין זה.

נטען כי בכך שהמערערים טוענים בנימוקים כי "מתוך האסמכתאות שהוצגו על ידי ההגנה בסיכומיה לא ניתן להסיק כי מדובר בתשומות שקוזזו בשנים קודמות" הם למעשה מודים בכך שהטעו את בימ"ש קמא, ולא בכדי המערערים לא ציינו בתגובתם את מועדי החשבוניות ומספרי הרשימונים, שכן ציון נתונים אלה היה חושף כי מדובר ברשימונים וחשבוניות משנים קודמות.

נטען כי ביחס לע.ת חיים תמיר שהינו החוקר הראשי של התיק, המערערים ויתרו על עדותו והסכימו להגשת כל המסמכים הרלוונטיים אליו בהסכמה, וגם לאחר אותו דיון במסגרתו הוגשו כל שלושת קלסרי הכרטסות כאמור, ב"כ המערערים חזרו והביעו הסכמתם להגשת המסמכים של העד בהזדמנויות נוספות משכך יש לדחות את טענת המערערים כי מדובר בראיות לא קבילות.

נטען כי בניגוד לטענת המערערים, המדינה כן ביקשה לעשות שימוש בחומרים המצויים בקלסרים אלה כפי שעולה מסיכומיה, ובניגוד לנטען המדינה מעולם לא הבהירה או הצהירה כי מסמכים אלה לא יהוו ראיות במשפט.

נטען כי יש לדחות את טענת המערערים לפיה המדינה לא שאלה את המערער שאלה מרכזית ביחס להיקף התשומות שהיה על קסם לשלם לעומת מה ששילמה בפועל, ולפיכך יש בכך כדי לפגוע בהוכחת היסוד העובדתי של העבירה. נטען כי המדינה שאלה את דקל על הדיווחים שהצהיר לרשויות המס במסגרת חקירתו הנגדית ואף הציגה בפניו את הראיות הרלוונטיות בנושא ביניהם: פלטי שע"מ רלוונטיים, מאזן בוחן ועוד, ויתרה מכך דקל אף נשאל על הנושא בעת חקירתו וכן הוצגו לו הראיות הרלוונטיות משכך לא ניתן לומר כי לא נשאל על כך כלל.

נטען כי טענת המערערים כי קביעת בימ"ש לפיה התקיים במערערים יסוד נפשי מסוג "רשלנות" ולא מסוג "כוונה" כנדרש לפי הוראות ס' 117 (ב) לחוק מע"מ שגויה ומטעה. בימ"ש בהתבססו על הראיות שעמדו בפניו קבע באופן חד משמעי, בצורה עקבית וחוזרת כי התקיים במערערים יסוד נפשי מסוג מחשבה פלילית, קרי "מודעות וכוונה להתחמק מתשלום מס" וכי המדינה הוכיחה מעל לכל ספק סביר את העבירות אשר יוחסו למערערים.

נטען כי אמנם קבע בימ"ש שאין מקום להעדיף את אמרותיה המפלילות של נורית תייר בחקירתה על אמרותיה בבימ"ש ביחס למידת המעורבות של דקל בעבודתה של נורית, למרות זאת הוא הסיק מעדותה בבימ"ש כי לדקל הייתה מידה מסוימת של מעורבות בקיזוזים וכי נורית תייר פעלה תחת הנחיותיו.

נטען כי היסוד הנפשי הנדרש בסעיף 117(ב) לחוק מע"מ הינו יסוד נפשי מסוג מטרה, והדרך להוכיח מחשבה פלילית בכלל ובפרט ומסוג מטרה כנדרש בענייננו הינה בהתאם לבחינת כלל נסיבות ביצוע העבירה, לרבות בחינת ראיות נסיבתיות ובהתאם להתנהגותו של הנאשם וחזקות עובדתיות שגובשו בפסיקה. בענייננו נטען כי נסיבות ביצוע העבירה לרבות התנהלותו של דקל אינן יכולות להותיר כל מקום לספק כי תכלית העשייה והמטרה שכוננה בלבו של דקל לאורך כל הדרך הייתה מטרתו להתחמק ולהשתמט מתשלום מס.

נטען כי טענת המערערים לפיה יש לקשור ולהשליך מזיכויים מהאישומים ה-1 וה-3 לאישום השני שגויה- המדינה הגישה ערעור מטעמה על הכ"ד בכל הנוגע לאישומים 1 ו-3. בנוסף המדינה אומנם טענה לקשר בין שלושת האישומים הראשונים בכתב האישום לפיו האישום ה-1 הוביל לאישום ה-2 שהוביל לאישום ה-3. יחד עם זאת טענה כי כל אישום מהאישומים 1-3 עומד בפני עצמו מבחינת העבירות שבוצעו בו ואינו תלוי באישום אחר. נטען כי יתרה מכך עצם הפרדת האישומים בכתב האישום ע"י המשיבה ל-3 אישומים נפרדים מחזקת עובדה זו. בנוסף בימ"ש קבע במפורש כי התרמית שבמסגרת האישום השני יכולה לעמוד ברשות עצמה, לפיכך אין בזיכוי המערערים באישומים 1 ו-3 כדי להוביל לזיכוי המערערים מהאישום ה-2.

ביחס לטענות המערערים המבקשות להסיק מההליך האזרחי להליך הפלילי נטען כי הן אינן נכונות ואף מטעות, וכפי שטענה המדינה בסיכומיה, הסיבה שהובילה להחלטת רשות המיסים במסגרת ההליך האזרחי נעוצה בחוק מע"מ. בנוסף ביחס לכפל מס ס' 50(א)(1) לחוק מע"מ קובע כי ניתן להטיל כפל מס המצוין בחשבונית מס, דא עקא בענייננו לא מדובר בחשבוניות מס, משכך לא ניתן לנכות מסמכים אלה לפי סעיף 38 לחוק ולא ניתן להטיל בגינם כפל מס, הגם שהוכחה הכוונה הפלילית הנדרשת לפי ס' 117 (ב) לחוק מע"מ. נטען כי בענייננו לא נעשתה פניה מצד העוסק – המערערת קסם למנהל מע"מ לצורך הכרה במסמכי התשלום כחשבוניות מס.

נטען כי ניסיון המערערים להציג תמונה לפיה ע.ת לאה אינספלד נתנה תשובות חדות וברורות בעניין זה אינה נכונה, והדברים באים לידי ביטוי בפרוטוקול עדות העדה.

נטען כי בימ"ש קמא הסתמך לצורך הוכחת היסוד הנפשי של דקל על בסיס ראיות טובות וחזקות אשר יש בהן כדי לבסס את היסוד הנפשי הנדרש. מדובר בדקל שהיה מעורב וידע על כל מה שקרה בעסקיו. דקל עצמו העיד וכך גם עדי התביעה האחרים כי הוא דרש דוחות יומיים באשר להוצאות המשרד בסין, וידע על כל הוצאה אפילו זניחה שיצאה.

נטען כי בימ"ש קמא אפשר למערערים להציג ראיות על מנת להוכיח את קו ההגנה שלהם לפיו ניכוי התשומות נעשה כדין, אך המערערים הם אלה שלא עמדו בנטל זה.

נטען כי התוצאה אליה הגיע בימ"ש במסגרת הכ"ד ביחס לאישום זה נכונה, מבוססת ומנומקת. נטען כי על אף שבימ"ש בחר להתמקד בחלק מהראיות שהמדינה הציגה באישום זה, אין ספק כי יש בהן כשלעצמן כדי לבסס הרשעה.

טענות המדינה ביחס להרשעת קסם ודקל באישום הרביעי

18. לטענת המדינה התוצאה אליה הגיע בית המשפט נכונה, מנומקת ומבוססת והוצגו ראיות רבות להוכחת האישום, ועל אף שבית המשפט בחר להתמקד בחלק מהן, אשר אין ספק כי יש בהן כדי לבסס הרשעה, המדינה סבורה כי ניתן היה ללמוד על האחריות הפלילית של המערערים גם מהראיות הנוספות.

נטען כי בית המשפט קבע שייבוא פיקות מצריך תו תקן, ומאחר והפיקות הוברחו ולא נבדקו ע"י מכון התקנים, קיימת סכנה לציבור.

נטען כי יש לדחות את טענת המערערים על בניית תזה עובדתית חדשה בהכרעת הדין בניסוח כתב אישום חדש.

נטען כי המחלוקת בין הצדדים ביחס לאישום זה היתה אך ורק לעניין התקיימות היסוד הנפשי אצל המערערים, ועל סמך הראיות קבע בית המשפט כי מתקיים יסוד זה, וכי דקל ידע על ההברחה על כל פרטיה, ומשכך הורשעו המערערים.

נטען כי כחלק מחומר הראיות באישום זה, הוגשה ראיה אשר נתפסה בדיסק הקשיח הנייד אצל שלומן (נאשם 3) במשרדי קסם, אשר שייך אותו למערער ומהותו פירוט תכולת המכולה בה נמצאו הפיקות (ת/239) ומסמך זה מוכיח במפורש כי מלכתחילה המערערים ידעו בדיוק מה נמצא בתוך המכולה, בין היתר פיקות, ומי הלקוח הסופי.

נטען כי במסמך זה מופיע אותו דגם, אותו שם ואותו תיאור טובין שנמצאו בבדיקה הפיזית שנערכה למכולה של הפיקות.

המדינה מפנה אף לת/240 שהוא ההזמנה של הפיקות כפי שנתפסה במשרדיה של קסם, ואשר תואמו לנתונים אשר פורטו במכולה ולממצאי הבדיקה הפיזית.

נטען כי דקל אישר בעדותו בבית המשפט את קיומו של מסמך זה במשרדי קסם, ואף אמר כי ההזמנה יצאה מהמשרדים בסין לישראל.

עוד נטען כי שלומן בהודעתו ת/242 אישר כי מכולת הפיקות היתה צריכה להגיע והמסמכים לגביה נשלחו אליו.

ביחס לטענת המערערים לפיה לנוכח העדר מניע יש לזכות את המערערים, נטען כי בעבירה פלילית אין צורך להוכיח התקיימות מניע כדי לבסס הרשעה, והמניע אינו יסוד מיסודות העבירה.

נטען כי טענת המערערים לפיה האישום הרביעי לא היה מוגש אילולא האישומים האחרים, אינה נכונה. וקיימים כתבי אישום אחרים שעניינם אך ורק חוקיות יבוא כדוגמת העבירות שבאישום הרביעי.

נטען כי יש לדחות את הטענה שמדובר בזוטי דברים.

נטען כי קביעת בית המשפט קמא ביחס לעדות דקל והסתירות בגרסאותיו נכונה, וכי בית המשפט לא הרשיע את המערערים רק על בסיס אי האמון בגרסת דקל, אלא התבסס על ראיות נוספות שהיו בפניו.

נטען כי לא היתה מחלוקת על התקיימות היסוד העובדתי בעבירות, והמשפט כולו התנהל ביחס להתקיימות היסוד הנפשי, ולפיכך, טענות רבות שהועלו בערעור הינן טענות חדשות.

נטען כי התקיים אצל דקל היסוד הנפשי בדבר הידיעה על הברחת הפיקות, וכי כוונה מיוחדת מתגלה מעצם מעשי המערערים.

טענות המדינה ביחס לגזר הדין של קסם ודקל

19. נטען כי בניגוד לטענת המערערים. גזר הדין מבוסס על הכרעת הדין ועל הקביעות העובדתיות והמסקנות שנקבעו במסגרתו. טענת המערערים לפיה קיים פער עצום אינה נכונה ומבוססת ויש לדחותה, ובנוסף טענת המערערים כי הורשעו בעבירות רשלנות איננה נכונה וסותרת את הנקבע בהכרעת הדין.

נטען כי העובדה שבענייננו נוכה מס תשומות ע"ס מסמכי תשלום סינים שקולה לניכוי מס תשומות על סמך חשבוניות פיקטיביות. בשני המקרים מדובר בביצוע אותה עבירה- ס' 117(ב)(5) לחוק מע"מ- ניכוי מס תשומות מבלי שיש לו לגביו מסמך כאמור בס' 38 לחוק מע"מ. יתרה מכך בשני המקרים הערכים המוגנים, הנזק והתוצאה שנגרמים מההתנהגות הם זהים ולכן נכון להקיש בין שני הדברים.

ביחס למתחם העונש ההולם באישום השני- נקבע כי צדק בימ"ש בעת שקבע כי מתחם העונש ההולם ע"פ הפסיקה בהתייחס לאופי העבירות וסכומי המחדל הוא 18-36 חודשי מאסר בפועל, כפי שביקשה המדינה.

נטען כי בקשת דקל להקל בעונשו ולהטיל עליו חלף מאסר בפועל, עונש מאסר שירוצה בעבודות שירות עומדת בסתירה להלכת בימ"ש העליון הקובעת במפורש כי אין להסתפק בעבירות מסוג זה במאסר שירוצה בעבודות שירות ועל כן יש לדחותה.

נטען כי חלקם של המערערים גדול יותר משמעותית מחלקם של שאר הנאשמים בתיק ומשכך עונשם צריך להיות גבוה וחמור יותר.

נטען כי אין לתת לחלוף הזמן משקל מכריע באופן הפוטר את דקל ממאסר לריצוי בפועל. נטען כי על פי ההלכה על אף שיש לתת משקל לשיקול של חלוף הזמן, בעיקר כאשר הוא אינו נובע מהתנהלותו של הנאשם, אין מדובר בשיקול בלעדי, ויש לשקול מולו את חומרת העבירות, את מורכבותו של התיק ואת האינטרס הציבורי בהטלת עונש מוחשי באותו מקרה.

נטען כי יש לזקוף את עיכוב ההליך בתיק דנן בחלקו לדקל אשר בעקבות אי הסדרת נושא הייצוג בתחילת ההליך והצורך בצילום ולימוד חומר החקירה ניהול התיק נדחה למעלה משנה. בהמשך ניהול התיק נדחה שוב לתקופה של כשנה בעקבות בקשות המערערים לדחייה לצורך הסרת המחדל אשר לא הוסר עד היום.

נטען כי במסגרת טיעוניה לעונש התחשבה המדינה בין היתר בשיקול חלוף הזמן לצורך מתחם העונש הראוי ומשכך ביקשה לגזור על דקל 30 חודשי מאסר בפועל ולא 36 חודשים וכך גם בימ"ש התחשב בשיקול זה. נטען כי מאחר ודקל זכה עד כה להתחשבות כפולה אין להתחשב פעם נוספת בשיקול זה.

נטען כי ביחס למחדלי החקירה, בניגוד לתמונה שהוצגה על ידי המערערים בימ"ש קבע במפורש בהכ"ד באשר להוצאות והנזקים שנגרמו לקסם לאור ריבוי הבדיקות כי הגם שהתקיימו אין בכך כדי להעיד על אי סבירותן או הצדקתם, משכך אין בכך כדי לשמש נסיבה להקלה בעונש. בנוסף בימ"ש קמא התחשב בשיקול זה לקולא במסגרת גזה"ד, וזאת הגם כי מחדלי החקירה השונים בין היתר נוגעים בעיקר לאישום הראשון.

אשר לקביעת מתחם העונש ההולם ביחס לאישום הרביעי נטען כי פסיקה עליה הסתמך בימ"ש ברובה כוללת דווקא נסיבות מקלות יותר מענייננו ביחס למס' פרמטרים וביניהם: כמות הטובין שהוברחו, היעדר עבר פלילי של הנאשמים הנדונים, מצב בריאותי מורכב וכו'. ויתרה מכך בימ"ש הפנה לפסיקה שעניינה עבירות חוקיות יבוא כבענייננו משכך לא ניתן לומר כי בימ"ש קמא הסתמך על פסיקה חמורה מדי ו/או לא רלוונטית לצורך קביעת המתחם באישום זה.

נטען כי בימ"ש קמא התחשב באי לקיחת האחריות של דקל כפי שעלתה לראשונה מטיעוניו לעונש, כלומר לאחר שהורשע (ולא כפירה באשמה) משכך אין הכוונה לשיקולים המנויים בחוק העונשין אליהם הפנו המערערים אלא לשיקול מסוג אחר. נטען כי בימ"ש התחשב בעובדה כי ההליך לא נוהל לחינם מצדו של דקל בעיקר נוכח תוצאת הזיכוי באישום הראשון.

נטען כי טענת המערערים ביחס לעברו הפלילי של דקל איננה נכונה, ואין בעובדה כי מדובר בעבירה טכנית כדי לשלול קיומו של עבר פלילי ו/או למנוע שימוש בכך כראיה לחומרה ביחס לאותו אדם. גם טענת המערערים לפיה העבירה נגרמה בשל תפיסת המסמכים בתיק דינה להידחות (עמ' 28 ס' 84 לגזה"ד).

אשר להסרת המחדל נטען כי בניגוד מוחלט לנטען, מבדיקה עדכנית שערכה ב"כ המדינה, המחדל לא הוסר ע"י דקל עד לרגע זה, ואף יותר מכך מיום 15.11.19, עובר לגזר הדין, דקל לא שילם אף לא שקל אחד על חשבון המחדל. ע"פ בדיקה סך החוב הקיים הינו 3,802,786 ₪ (קרן מס פלילי- 1,319,866 ₪, ריבית והצמדה- 1,141,424 ₪, קנסות פיגורים- 1,341,492 ₪) משכך יש לדחות את כל טענות המערערים בנושא זה.

נטען כי העונש שנגזר על דקל אינו חורג ממדיניות הענישה הנוהגת בנסיבות העניין ובימ"ש גזר על דקל עונש ברף הנמוך של מתחם העונש ההולם שנקבע, נטען כי גם אם נתעלם מהמתחם שנקבע על ידי בימ"ש קמא, עדיין העונש שהוטל על דקל 30 חודשי מאסר בפועל, נמצא בתוך המתחם לו טענה המדינה ולכן איננו חורג ממדיניות הענישה ויש להותירו על כנו.

לאור האמור עתרה המדינה לדחות את ערעור המערערים על כל רכיביו.

ע"פ 49167-01-20 ערעור נאשם 4 – מישל על הרשעתו באישום השלישי

טענות המערער – מישל

20. הערעור מופנה כנגד הרשעת מישל – המערער, באישום השלישי לכתב האישום המתוקן.

נטען כי שגה בית משפט בהרשיעו את מישל בעבירות סיוע לנאשמים 1 ו-2 להתחמק מתשלום מס לאור זיוף הכרטסות במהלך חודש מרץ בשנת 2010 (אישום שלישי) כאשר אין ולא יכולה להיות מחלוקת כי הנאשמים 1 ו-2 התחילו וסיימו את ביצוע עבירות ההתחמקות מאותו תשלום מס במהלך כל שנת 2009. דהיינו, מישל הורשע כי סייע לנאשמת 1 – קסם בחודש מרץ 2010 להשתמט מתשלום מס כאשר עבירות ההשתמטות ממס בוצעו והושלמו כבר בשנת 2009.

באישום השלישי לכתב האישום, בו הורשע מישל, נטען כי מישל הכין וזייף כרטסות של הנהלת חשבונות במטרה להכשיל את הליך הביקורת שבוצעה בתחילת שנת 2010 ולהביא לכך שקסם תשתמט מתשלום אותו המס. דהיינו, לטענת המדינה סייע מישל לקסם ולדקל להשתמט מתשלום מיסים המפורטים באישום השני לכתב האישום.

נטען כי כלל ידוע הוא כי בסוג העבירות בהן הורשעו קסם ודקל באישום השני, כי העבירה מתגבשת ומושלמת עת מוגש הדו"ח לרשויות המס. במקרה זה קסם הגישה את הדו"חות הכוזבים למדינה במועד, מדי חודש בחודשו במהלך שנת המס 2009 ולכן העבירות נשוא האישום השני התגבשו והושלמו עוד במהלך שנת 2009.

נטען כי משמעות הנסיבה "להביא לכך" שאדם אחר יתחמק מתשלום מס, כאמור בעבירות לפי סעיף 117(ב1) לחוק מע"מ משמעותה בנסיבות דנן, סיוע לאותו אחר להשתמט מתשלום מס, על כן נטען כי שגה ביהמ"ש מאחר ומישל לא היה צד לפני ו/או בשעת ביצוע העבירות נשוא האישום השני במהלך שנת 2009, ולכן לא יכול היה להיחשב כמסייע להשתמטות מאותו המס במהלך שנת 2010.

בנוסף נטען כי היסוד העובדתי של עבירת הסיוע מתקיים רק כאשר מעשהו של נאשם תורם תרומה עקיפה לביצוע העבירה העיקרית, מעשה הסיוע צריך להיות מסוגל לסייע להגשמתה של העבירה העיקרית, ודי בכך לקבוע כי לא ניתן לשכלל את עבירת הסיוע במקרה דנן.

נטען כי המדינה כלל לא טענה למעורבותו של מישל בעבירות העיקריות נשוא האישום השני שבוצעו במהלך שנת 2009, אלא רק בזיוף הכרטסות בהליך הביקורת בחודש מרץ 2010- לאור האמור טען מישל כי שגה ביהמ"ש עת הרשיע אותו בעבירות לפי סעיף 117(ב1) לחוק מע"מ- ועתר לזכותו.

נטען כי שגה בית משפט קמא עת הרשיע את מישל בסעיף 117(ב1) לחוק מע"מ- סיוע לאחרים (קסם ודקל) להשתמט ממס במהלך שנת 2010 (האישום השלישי) כאשר אותם אחרים (קסם ודקל) זוכו מאשמת ביצוע עבירות של השתמטות ממס בשנת 2010- נטען כי אם זה המקרה, "למי סייע המערער להשתמט מתשלום מס בשנת 2010 בהתאם לדרישת סעיף החוק?".

נטען כי לא ברורה החלטתו של בית משפט קמא להרשיע את מישל עת קבע כי קסם ודקל לא התחמקו מתשלום מס אך מישל הביא לכך (סייע) שהם התחמקו מתשלום המס.

נטען כי שגה בית משפט קמא כאשר מחד- קיבל בהכרעת דינו את גרסת מישל לפיה מטרתו וכוונתו במעשה זיוף הכרטסות הייתה לפגוע בקסם ודקל ע"י כך שיסבך אותם עם הלקוחה הגדולה והעיקרית שלהם – "כפר השעשועים" ויגרום לקריסת קסם (והוא אף צלח "במשימתו") ומאידך- בסופו של דבר הרשיע את מישל בסיוע לקסם ודקל להתחמק מתשלום מס, וכי מדובר בסתירה של ממש.

נטען כי בכל הנוגע לראיות המתייחסות ליסוד הנפשי, הראיה היחידה אשר הוצגה בפני ביהמ"ש הייתה חקירותיו של מישל במחלקת החקירות ברשות המיסים, וכך גם קבע ביהמ"ש בסעיף 55 להכרעת הדין "והעובדה כי פרט לעדותו של מישל אין ראיות אחרות ביחס ליסוד הנפשי".

נטען כי שגה ביהמ"ש עת הרשיע את מישל בעבירות נשוא האישום השלישי, שכן מקביעותיו של ביהמ"ש עצמו עולה כי למישל לא הייתה כל כוונה לסייע קסם ודקל להשתמט מתשלום מס, ומטרתו הייתה לפגוע במערכת היחסים העסקית שבין קסם וכפר השעשועים. נטען כי מרגע שקיבל ביהמ"ש את גרסת מישל כי לא הייתה לו כל כוונה פלילית להתחמק ממס היה על ביהמ"ש לזכותו.

נטען כי שגה בית משפט קמא עת לא קבע ממצאים כנגד המדינה משהוכח כי הוסתרו מפני בית המשפט ומישל, נהלי הביקורת בתחנת מע"מ, ובכך הוקשה על מישל להוכיח ההתנהלות הקיצונית של המבקר דנטס ולהוכיח כי מישל כלל לא יכול היה לצפות את התנהלותו. צוין כי מישל בחקירתו ברשות המיסים טען כי היה בטוח שמבקר החשבונות במע"מ יעלה על זיוף הכרטסות.

נטען כי שגה בית המשפט עת קבע כי ניתן להחיל את הלכת הצפיות על עבירות כוונה מיוחדת מסוג מטרה בהתאם לסעיף 117(ב1) לחוק מע"מ.

נטען כי שגה ביהמ"ש עת החיל את הלכת הצפיות על עבירות מטרה התנהגותיות לפי סעיפים 117(ב) ו- 117(ב1) לחוק מע"מ, זאת כדי ללמוד על היסוד הנפשי והמודעות של מישל.

נטען כי בעניין זה לא נקבעה הלכה מפורשת על ידי ביהמ"ש העליון, ואין להחיל את הלכת הצפיות באופן אוטומטי בעבירות מטרה התנהגותיות, והלכת הצפיות אינה חלה באופן גורף על כל עבירות המטרה ויש לבחון אינדיבידואלית בהתאם לתכלית ולפרשנות הראויה של העבירה הספציפית. נטען כי סעיפים 117(ב) ו- 117(ב1) לחוק מע"מ הינם סעיפי חוק הדורשים כוונה מיוחדת מסוג מטרה, ולא בכדי קבע המחוקק כי בעבירות אלו יידרש יסוד נפשי מורחב, מאחר ומדובר בעבירות חריגות וחמורות אשר הרשעה בהם גוררת ענישה כבדה.

נטען כי המניע של מישל בביצוע המעשה הינו ברור ולא נתון במחלוקת, מישל פעל במטרה לפגוע בדקל זאת באמצעות ביטול החוזה עם הלקוח הגדול ביותר שלו- כפר השעשועים, וזאת הייתה קביעתו של ביהמ"ש.

נטען כי ביהמ"ש שגה כאשר קבע כי בכל הנוגע לאפשרות כי מישל צפה או לא צפה את האפשרות כי מעשיו יביאו לתוצאה של השתמטות קסם ממס, נטל ההוכחה במקרה זה מוטל על התביעה ובמקרה דנן המדינה לא הוכיחה דבר. נטען כי משלא הוכיחה המדינה את אחד מיסודות העבירה על ביהמ"ש היה להורות על זיכוי מישל.

לאור האמור עתר מישל לקבוע כי לא ניתן להחיל את הלכת הצפיות על סעיפים 117(ב) ו- 117(ב1) לחוק מע"מ, ולפיכך כי לא עלה בידי המדינה להוכיח את היסוד הנפשי המיוחד הנדרש ויש להורות על זיכוי מישל.

נטען כי שגה ביהמ"ש עת קבע כי היה על מישל לצפות ברמה של אפשרות קרובה לוודאי שזיוף הכרטסות לא יתגלה על ידי מבקר מע"מ ולכן קבע כי התגבש במישל היסוד הנפשי המיוחד של מטרה להתחמק ממס, ובאותה הכרעת דין ביהמ"ש קובע בעצמו כעובדה, כי לא ברור לו כיצד מבקר מע"מ לא הבחין בזיופים, בדיוק כפי שטען מישל עוד בחדר החקירות. "נשאלת השאלה - הניתן לצפות התנהלות מבקר שאינה צפויה ועוד ברמה של אפשרות קרובה לוודאי?".

נטען כי גם אם ניתן להחיל את הלכת הצפיות במקרה דנן, שגה ביהמ"ש עת קבע כי בעת הזיוף היה על מישל לצפות את התרחשות התוצאה של התחמקות ממס של קסם כאפשרות קרובה לוודאי כאמור בסעיף 20(ב) לחוק העונשין.

נטען כי פסקי הדין אשר החילו את הלכת הצפיות בעבירות מטרה התנהגותיות דיברו על רמת צפיות גבוהה מהרגיל אצל מבצע העבירה על מנת להרשיעו, נטען כי לאור הנסיבות בענייננו שגה ביהמ"ש ולא יכלה להיות רמת צפיות גבוהה אצל מישל העומדת בתנאי הפסיקה.

נטען כי מישל בחקירותיו טען כי היה בטוח כי המבקר דנטס יעלה על הזיוף, וגם אם נקבל את פירוש ביהמ"ש קמא למילה "בטוח" כהסתמכות הסתברותית, תקווה - אזי בכל מקרה לא יכולה להיות כל מחלוקת שתקווה לא יכולה להגיע לרמת צפיות הסתברותית גבוהה העולה לכדי "קרובה לוודאי" הנדרשת על מנת להרשיע את מישל.

נטען כי שגה ביהמ"ש קמא עת החיל את הלכת הצפיות על מנת ללמוד על היסוד הנפשי של מישל, ולא המשיך לבחון את התנהלותו הרשלנית החריגה והקיצונית של המבקר דנטס, כאירוע מנתק בין הקשר הסיבתי לצפיות מישל.

נטען לשורת מעשים העולים לכדי ניתוק הקשר הסיבתי להלכת הצפיות.

נטען כי שגה ביהמ"ש עת קבע כי מישל בהתנהלותו היה אדיש לנוכח האפשרות כי מעשיו יסייעו לקסם להשתמט ממס, מכך למד כי מתקיים היסוד הנפשי בעבירה. נטען כי כפי שקבע ביהמ"ש היסוד הנפשי הקבוע בעבירה בה הורשע מישל הינו מסוג כוונה מיוחדת- דהיינו נדרש להוכיח כי מישל פעל במטרה לגרום לקסם להשתמט ממס.

נטען כי המחוקק התייחס למצב של אדישות כמצב נפשי בו יש במישור ההכרתי מודעות לאפשרות שהתוצאה תיגרם, כאשר למודעות זו מתלווה במישור החפצי "אי אכפתיות" ביחס לשאלה אם התוצאה תיגרם. מצב זה נבדל מהמצב של כוונה שבו העושה רוצה בהתגמשות התוצאה.

נטען כי מצב נפשי של אדישות אינו מספיק על מנת להוכיח את היסוד הנפשי הנדרש של העבירות במקרה דנן, לאור האמור נטען כי ביהמ"ש שגה בקביעתו כי משל פעל באדישות לנוכח האפשרות כי מעשיו יביאו להשתמטות ממס של קסם ויש לראות באדישות הנ"ל כהוכחה לגיבוש היסוד הנפשי, לפיכך עתר מישל להורות כי לא עלה בידי המדינה להוכיח את קיומו של היסוד הנפשי ולהורות על זיכויו.

טענות המדינה בערעור הנאשם 4 - מישל על הרשעתו באישום השלישי

21. לטענת המדינה בערעור מישל על הרשעתו, הכרעת הדין נכונה ומבוססת. נטען כי מדובר ביועץ מס שזייף שלוש כרטסות שונות של הנהלת חשבונות והודה, הלכת הצפיות מובילה לתוצאה של הרשעתו בדין, וקיימות ראיות אשר הוגשו לגבי אישום זה.

נטען כי בניגוד לטענת מישל, בית המשפט לא קיבל את טענתו ביחס לסיבה שהוא טען לה לביצוע הזיוף.

נטען כי ביחס למניע אשר לו טען מישל, נקבע שבית המשפט לא יכול היה להכריע, הואיל ומישל בחר שלא להעיד. משכך, כל הטענות שנטענו בערעורו דינן להידחות.

ביחס להפניות להודעותיו של מישל, טענה שהועלתה על ידי דקל בערעור, על כי לא היה מקום לעשות זאת, נטען על ידי ב"כ המדינה – המשיבה, כי ההפניה היתה אך ורק לגבי היסוד הנפשי.

נטען כי אין לראות שיתוף פעולה מלא של מישל, ולאור העובדה שהוא הודה רק ביסוד העובדתי, לא היה צורך בהודיה שלו כאשר יש ראיות נוספות המעידות על זיוף הכרטסות וקיימות גם ראיות חפציות שהן תוצאות השוואת הכרטסות המזויפות לאמיתיות.

ביחס לטענה כי ההשתמטות ממס ארעה בשנת 2009, והזיוף בשנת 2010, הדוחות אכן הוגשו בשנת 2009, אולם, הזיוף איפשר את המשך ההתחמקות כי אם לא היה זיוף הכרטסות והמבקר היה מגלה את הכרטסות האמיתיות, הוא היה מגלה את האישום השני, וקסם היתה נדרשת לשלם את מה שהציעו בהתחלה.

ביחס לסעיף 117(ב)(1) לחוק מע"מ נטען כי סעיף זה קובע את העונש, ורואה בעבירה כמבוצעת ע"י מבצע עיקרי, ואין להחיל את סעיף 31 לחוק העונשין, שכן קיימת עבירה ספציפית בסעיף 117(ב)(1).

נטען כי יש לדחות את הטענה כי לא ניתן היה להרשיע את מישל שעה שקסם ודקל זוכו מהאישום, הן לאור כך שהוגש ערעור, והן לאור כך שמדובר בעבירה התנהגותית עצמאית, וגם אם האחר זוכה אין משמעות הדבר שיש לזכות גם את המסייע.

ביחס להלכת הצפיות, נטען כי בית המשפט העליון החיל את הלכת הצפיות על עבירות מס.

עפ"ג 41913-01-20 ערעור המדינה על גזר הדין של הנאשם 4 - מישל

טענות המדינה – המערערת

22. הערעור מופנה כנגד חלק מקביעות ביהמ"ש במסגרת גזר הדין וקולת העונש שהושת על מישל, ונטען כי בגזר הדין נפלו טעויות.

נטען כי שגה ביהמ"ש קמא כאשר למרות שהכיר בחומרת העבירות בהן הורשע מישל, מידת אשמו, והערך המוגן החשוב שנפגע בעקבות ביצוען שהינו תקינות עבודתן של רשויות המס, לא נתן לכך ביטוי הולם ומשקל מספק במסגרת קביעת מתחם העונש ההולם שקבע.

ב"כ המדינה עותרים לקבוע מתחם עונש הולם הנע בין 18 ל-36 חודשי מאסר בפועל, מאסר על תנאי לתקופה שבין 10 ל 18 חודשים, קנס בסך 5-10% מהמחדל והתחייבות להימנע מעבירה.

נטען כי לאור העובדה שביהמ"ש הכיר בחומרת העבירות בהן הורשע מישל ובערכים המוגנים שנפגעו, ובמיוחד בערך המוגן הכה חשוב של פעילותן התקינה של רשויות המס וכן לאור ריבוי העבירות בהן הורשע מישל (9 במספר), ריבוי הכרטיסיות אותן זייף (3 במספר), אופן ביצוע הזיוף על ידו והיקף המחדל, נראה כי מידת הפגיעה בערכים אלה צריכה הייתה להיקבע ע"י ביהמ"ש כגבוהה, ולהשפיע בהתאם לכך, על מתחם העונש ההולם חומרה.

נטען כי שגה בית המשפט באופן התייחסותו למס' נסיבות שקשורות בביצוע העבירה וביניהן התכנון שקדם לביצוע העבירה, חלקו היחסי של מישל בביצוע העבירה, הנזק שהיה צפוי להיגרם מביצוע העבירה והסיבות שהביאו אותו לבצע את העבירה.

נטען כי שגה בית המשפט משקבע כי מעשיו של מישל לא גרמו בפועל לנזק לקופה הציבורית, כפועל יוצא מכך שגה כאשר קבע כי הפגיעה כתוצאה ממעשיו של מישל היא בערך של תקינות עבודתן של רשויות המס ולא בערכים הציבוריים הנוספים המתייחסים לקופה הציבורית, השוויון בנטל המס והסולידריות החברתית הנלווים לאלה.

נטען כי היה מקום להביא במסגרת השיקולים לקביעת מתחם העונש ההולם את העובדה כי זיוף הכרטסות על ידי מישל, על אף שהיה מתוחכם ומדוקדק, בוצע מחוץ לספרי הנהלת החשבונות של קסם, והעניק לו משקל יתר לקולא.

נטען כי למרות שצוין לחומרה תפקידו של מישל כיועץ מס אשר מחויב בחובת נאמנות לרשויות המס ומהווה שומר סף לעניין עבירות מס, לא ניתן לכך משקל מספיק והדבר לא הובא לידי ביטוי במתחם העונש ההולם שנקבע.

נטען כי המתחם שנקבע הינו נמוך באופן ניכר ממתחמי ענישה שנקבעו על ידי בתי משפט שונים, במקרים בעלי נסיבות דומות ו/או קלות יותר ובמיוחד שסכום המחדל עומד על כ- 2.3 מיליון ₪ והעבירות מבוצעות ע"י איש מקצוע כדוגמת יועץ מס.

נטען כי שגה כאשר למרות שציין כי מתחם העונש ההולם בעניינו של מישל כולל רכיב של קנס, נמנע מלדון ולקבוע מתחם עונש הולם ביחס לרכיב זה.

נטען כי היה צורך להתייחס להטלת רכיב התחייבות להימנע מעבירה כפי שהתבקש ע"י המדינה במסגרת טיעוניה לעונש.

נטען כי שגה בית המשפט כאשר בחר למקם את עונשו של מישל ברף הנמוך ביותר של מתחם העונש ההולם שקבע והשית עליו עונש של 70 ימי מאסר שירוצו על דרך של עבודות שירות וקנס של 8,000 ₪. נטען כי מדובר בעונש החורג באופן קיצוני לקולא מרמת הענישה המקובלת.

נטען כי ניתן משקל יתר לנסיבות שאינן קשורות בביצוע העבירה, ביניהן, בין היתר הודאתו של מישל עוד בחקירתו, שיתוף פעולתו עם החוקרים וחלוף הזמן.

נטען כי לא היה מקום להעניק משקל למחדלי חקירה, שכן הטענות בעניין זה נדחו בהכרעת הדין.

המדינה חזרה על עמדתה העונשית לגזור על מישל 18 חודשי מאסר בפועל, מאסר על תנאי משמעותי, קנס כספי בסך 150,000 ₪, והתחייבות להימנע מעבירה.

תשובת מישל (נאשם 4) לערעור המדינה על גזר דינו בגין האישום השלישי

23. לטענת מישל יוחסו לו העבירות באישום השלישי בלבד, והרשעתו הינה בהכנת שלוש כרטסות מזויפות.

נטען כי לא נפל פגם בקביעת מתחם העונש ההולם ע"י בית המשפט, ומתחם הנע בין חודשיים עד שמונה חודשי מאסר שיכול וירוצו בעבודות שירות, הינו המתחם הנכון וההולם.

נטען כי אין מדובר בהרשעה בריבוי עבירות, אלא בתשע עבירות בגין זיוף שלוש כרטסות, זהו אירוע אחד וחד פעמי.

נטען כי מישל לא גרם נזק לקופה הציבורית, ובית המשפט לא טעה בעניין זה.

על פי הכרעת הדין, כתוצאה מהאישום השני, נגרם נזק בסך 2.3 מיליון ₪ לקופת המדינה, אולם, למישל אין קשר לביצוע אותן עבירות, ומפנה לקביעת בית המשפט כי מישל לא גרם באופן מעשי כל נזק לקופה הציבורית, שכן אותו נזק כבר נגרם בסוף שנת 2009, עת דווחו למע"מ הדוחות החודשיים של קסם.

ביחס לטענת המדינה כי בעקבות מעשי מישל לא נחשפו העבירות נשוא האישום השני, נטען כי לכל היותר נודע למע"מ על הנזק חודשיים לאחר שנחתם הסכם השומה.

נטען לפגמים בהליך הביקורת הרשלנית והפגום שהביא להוצאת השומה במרס 2010.

נטען כי ייחוס של נזק נוסף בסך 2.3 מיליון ₪ למישל, משמעותו נזק כפול על הנזק שנקבע באישום השני.

ביחס לטענה לאי קביעת מידת הפגיעה בערך המוגן, נטען כי בגזר הדין פורטה פגיעה נמוכה לאור הקביעות כי נסיבות ביצוע העבירה יוצאת דופן, וכי לא נגרם נזק לקופה הציבורית.

נטען כי לא היתה מחלוקת שמדובר בכרטסות אשר זויפו מחוץ לספרי הנהלת החשבונות של החברה קסם, וכי בית המשפט קיבל את הטענה לפיה הזיוף מחוץ לספרים מהווה נסיבה מקלה, שכן ספרי הנהלת החשבונות של קסם היו צפויים לעבור הליך ביקורת אצל רו"ח אשר היה עורך את הדו"ח השנתי שלה, על יסוד הספרים, ולא על סמך שלוש כרטסות מזויפות שהינן מסמכים חיצונים לספרים, ולא החליפו את הספרים בשום שלב.

מישל טען לטענות חדשות שמעלה המדינה בערעור ולהרחבת חזית ביחס לכך שזיוף הכרטסות היה חייב להתבצע מחוץ לספרים.

נטען כי בית המשפט התייחס בגזר הדין בחומרה לעובדה שמישל הינו יועץ מס, בניגוד לטענת המדינה.

נטען כי בפסיקה שהציגה המדינה, בעלי התפקידים גרמו בפעולתם הישירה נזק כבד לקופת המדינה או היו שותפים לרווחים או הורשעו בעבירות נוספות, וזה לא המקרה.

נטען כי בית המשפט לא התעלם כטענת המדינה מטענה על תכנון מוקדם, כי בית המשפט לא התייחס למניע, והמדינה מתעלמת מנתונים אשר הביאו לקביעת מתחם העונש ההולם.

מישל מפנה לשורת פסקי דין ביחס למדיניות הענישה הנוהגת, וטוען כי לאור פסיקה זו לא נפל פגם בקביעה של מתחם העונש ההולם.

ביחס לקנס נטען כי בית המשפט לא שגה כשלא קבע מתחם לקנס, שכן מישל כלל לא גרם לנזק והוא היה שכיר בחברת קסם.

ביחס למיקום מישל בתוך מתחם העונש ההולם, נטען כי המדינה עצמה מודה כי יש למקמו בתחתית המתחם שהיא טוענת לו, ולפיכך, אין זה ברור מדוע היא טוענת כי שגה בית משפט השלום עת מיקם את מישל בחלק הנמוך של המתחם.

נטען כי לא שגה בית המשפט כאשר ייחס משקל לשיתוף הפעולה, מחדלי החקירה וחלוף הזמן, תוך שצויין כי מישל לא גרם לעיכוב ההליך.

נטען כי הכרעת הדין ניתנה בשנת 2018 וזיוף הכרטסות בוצע בתחילת 2010, ומישל נותן את הדין על מעשיו קרוב ל- 10 שנים ומחצה לאחר ביצועם, ולא רובצת עליו כל אחריות בעניין זה. ויש לתת משקל לחלוף הזמן.

מישל מפנה למצבו המשפחתי, להעדר עבר פלילי, לנזק הכלכלי שנגרם לו, ולהתנהגותו החיובית ותרומתו לחברה.

ביחס להשוואה לעונשו של שלומן – נאשם 3, נטען כי זו טענה שלא הועלתה בבית משפט קמא, ואין להעלותה בערעור, ומכל מקום גזר הדין של שלומן נקבע במסגרת הסדר טיעון, והעבירות בהן הורשע הינן שונות, מה גם שהטענה לאחידות הענישה אינה מתיישבת עם עתירת המדינה לעונש כאן.

דיון והכרעה

תמצית המסקנות

24. לאחר שנשמעו הצדדים בהרחבה, נבחנו הראיות אשר באו בפני בית משפט השלום, הפרוטוקולים, הכרעת הדין וגזר הדין, ונשקלו הטענות הרבות אשר הובאו בערעורים, המסקנה היא כי יש לקבל את ערעורי המדינה ולדחות את ערעורי קסם, דקל ומישל.

ביחס לאישום הראשון, יש לקבל את ערעור המדינה ולהרשיע את קסם ודקל בעבירות המפורטות באישום הראשון. מסקנה זו אינה כרוכה בהתערבות בקביעות העובדתיות של בית משפט השלום, אלא במסקנותיו מהראיות שבאו בפניו, ומקביעותיו העובדתיות.

שורה ארוכה של ראיות מעידות על רישום כוזב ברשימונים אשר הוגשו על ידי קסם בהוראות שניתנו ע"י דקל, כך שהרשימונים נוקבים בערכי טובין נמוכים באופן משמעותי מהסכומים אשר שולמו עבורם בפועל, ועולה כי שולמו סכומים שנעים בין למעלה מפי שניים עד למעלה מפי שלושה, מהסכומים שהוצהרו.

משורה ארוכה של ראיות עולה כי מדובר בהתנהלות שיטתית של מתן דיווחי כזב רבים לרשויות המכס והמע"מ, תוך הגשת מסמכים אשר נעשה באמצעותם ניסיון להציג את המצג הכוזב אשר בא לידי ביטוי ברשימונים.

בניגוד לאמור בהכרעת הדין, אין בשיטות העבודה של קסם ודקל כדי לבסס טענה להתאמה למסמכים שהוצגו, ואין בשיטות עבודה אלו או בראיות שהובאו מטעם ההגנה, כדי לבסס ספק סביר במסקנה הברורה העולה משורה ארוכה של מסמכים אשר נתפסו אצל קסם.

דקל הינו הגורם המרכזי בפעילות קסם, הוא המעורב והמכתיב את המעשים, הדיווחים והתשלומים, הוא המנהל והוא האחראי על כל הפעילות, והוא למעשה המבצע בפועל, העיקרי והמרכזי של העבירות.

ביחס לאישום השני, יש לדחות את טענות קסם ודקל על הרשעתם. מהראיות עולה כי כאמור בכתב האישום המתוקן, קסם דיווחה על מס תשומות שלא כדין, באופן שהקטינה בסך של 2,370,656 ₪, את סכום המע"מ האמיתי אשר היה על קסם לשלם. זאת לאחר הפחתה של מספר חשבוניות, אשר קיימת היתה הסכמה כי יש להפחיתן.

כתב האישום ייחס באישום השני את ניכוי מס התשומות באמצעות רישום בכזב בספרי הנהלת החשבונות של קסם של מס תשומות על סמך מסמכים סיניים.

מהראיות, ואף מאמירה מפורשת של דקל, עולה כי כך אכן נעשה.

יש לדחות את הניסיון של קסם ודקל להעלות את הטענה לפיה חשבוניות אשר הוגשו במסגרת המוצג נ/40 הן החשבוניות אשר מכוחן בוצע קיזוז מס התשומות. הגם שחשבוניות אלו הן ראיה בתיק, ויש להתייחס אליהן, הרי שאין עדות בפנינו על כי חשבוניות אלו הן אשר שימשו לקיזוז.

לא רק שאין עדות כזו, אלא שדקל במילותיו שלו אישר מפורשות כי היו אלו המסמכים הסיניים אשר בוצע באמצעותם ניכוי מס התשומות, וטען כי היה מדובר בטעות.

בפני בית משפט קמא באו ראיות המוכיחות, מעל לספק סביר, את העבירות המיוחסות לדקל וקסם במסגרת האישום השני, בכפוף להפחתה של מספר חשבוניות, וכפועל יוצא מכך הפחתה של מניין העבירות. יודגש, כי הוכח מעל לספק סביר האמור בכתב האישום על ניכוי שלא כדין באמצעות מסמכים סיניים. הדגשה זו באה לאור טענת קסם ודקל על כי ההרשעה היתה בעובדות אשר לא יוחסו בכתב האישום המתוקן.

האישומים הראשון והשני הוכחו בראיות פוזיטיביות עצמאיות, לצד אמירות של דקל.

משכך, ההרשעה אינה צריכה להידרשות לשאלת הנטלים אשר עלתה ואשר הצדדים, ובעיקר קסם ודקל, טענו לגביה ארוכות.

גם אם תאמר, כי הראיות הפוזיטיביות אינן מוכיחות את היסוד העובדתי במסגרת האישום הראשון, של עלות הטובין, ובמסגרת האישום השני של ניכוי כדין, הרי שניתן לעשות שימוש בהוראות סעיף 229 לפקודת המכס באישום הראשון וסעיפים 132 בצירוף 38(א) לחוק מע"מ, אשר קובעים העברת נטל משני בעניינים עובדתיים כמפורט בהם, אל הנאשמים.

הנאשמים 1 ו- 2, קסם ודקל, לא עמדו בנטל משני זה, גם לא באופן הפרשני המצומצם שיש ליתן לו במשפט הפלילי, דהיינו להקים ספק סביר.

ביחס לאישום השלישי, יש לקבל את ערעור המדינה על זיכוי קסם ודקל, ולהרשיעם בעבירות המיוחסות להם בכתב האישום המתוקן.

עוד ביחס לאישום השלישי, יש לדחות את ערעור מישל על הרשעתו בו, ולקבל באופן חלקי את ערעור המדינה על הענישה המקלה אשר הוטלה עליו.

מהראיות עולה כי דקל היה מעורב באופן ישיר בתהליכים הקשורים לזיוף הכרטסות והגשתן לרשויות המס.

מישל הודה במענה לכתב האישום בעצם ביצוע הזיוף וההגשה של מעשה זיופו לרשויות מע"מ, אך טען למניע שונה מזה אשר נטען בכתב האישום.

הגרסה אשר העלה מישל באשר למניע לזיוף הכרטסות לא הוכחה, ומישל בחר שלא להעיד, ולא הביא בראיה קבילה גרסה זו בפני בית המשפט. גרסה אשר על פניה יכולה להעלות שורת סימני שאלה, אולם כאמור אין ראיה להוכחתה.

בהינתן האמור, ולאור המעורבות אשר הוכחה כי היתה לדקל בתהליך אשר קדם לזיוף, ואשר נועד לאפשרו, אין אלא לקבוע כי הזיוף אשר בוצע בפועל על ידי מישל, בוצע בהרשאה של דקל וקסם ובצוותא חדא עימם.

גם באישום זה הרשעת קסם ודקל אינה באה עקב התערבות בקביעות עובדתיות של בית משפט השלום, אלא במסקנות אליהן הגיע מהראיות והקביעות העובדתיות שלו.

חלק מהמסקנות המביאות להרשעת קסם ודקל, נשען על ראיות נסיבתיות, אך המסקנה העולה מהן הינה מסקנה ברורה ומעל לספק סביר, בדבר היות דקל, וקסם באמצעותו, מבצע בפועל בצוותא חדא עם מישל, את העבירות.

ביחס לאישום הרביעי, יש לדחות את ערעור הנאשמים 1 ו-2 - קסם ודקל על הרשעתם במסגרתו. באישום זה, אין מחלוקת על היסוד העובדתי, בדבר תפיסת טובין אשר יובאו במכולה, ואשר לא הוצהרו ברשימון המתייחס למכולה זו. במחלוקת אשר היתה ביחס ליסוד הנפשי יש לקבל את מסקנת בית משפט השלום כי דקל היה מודע לכך שבמכולה יובאו פיקות, חלף הנרות עליהם הוצהר במסמכי הייבוא. מסקנה זו עולה מהראיות והעדויות שבאו בפני בית המשפט, ובית המשפט לא נתן אמון בגרסתו של דקל בעניין זה, ואין בהקשר זה מקום להתערבות בקביעותיו העובדתיות של בית המשפט הנשענות על שאלות מהימנות, ואי האמון של בית המשפט בגרסת דקל מעוגן באשר בא בפניו.

ביחס לערעורים על גזר הדין:

25. אשר לענישה שהוטלה על נאשמים 1 ו- 2, קסם ודקל בשל הרשעתם בעבירות באישומים הראשון והשלישי, יש להשיב את עניינם בכל הקשור לענישתם בגין כל האישומים, אל בית משפט השלום, אשר ידון מחדש בגזר הדין בעניינם, וזאת ביחס לכל ארבעת האישומים בהם הם מורשעים.

בית משפט השלום גזר את דינם של הנאשמים 1 ו- 2, קסם ודקל, באישומים השני והרביעי, הטיל על הנאשמת 1 - קסם קנס בסך 18 ₪, ועל הנאשם 2 - דקל מאסר למשך 30 חודשים, מאסרים מותנים וקנס בסך 270,000 ₪.

ערעור המדינה איננו מתייחס לענישה אשר הוטלה על נאשמים 1 ו- 2, קסם ודקל, בגין הרשעתם באישומים השני והרביעי, אלא מתבקש כי תבוטל הכרעת הדין ביחס לאישומים הראשון והשלישי, קסם ודקל יורשעו בעבירות המפורטות בשני אישומים אלו, והתיק יוחזר לבית משפט השלום לצורך המשך ההליך. יצויין כי במסגרת עיקרי הטיעון של המדינה לערעורם של קסם ודקל, התייחסה היא לגזר הדין ולענישה (סעיפים 104-126).

מנגד, דקל מערער גם כנגד גזר הדין אשר התייחס בעניינו אך לאישומים בהם הורשע, השני והרביעי.

לאור כך שקסם ודקל מורשעים בשני אישומים מהם זוכו, הרי שיש להשיב את עניינם לבית משפט השלום לגזירת הדין.

הגם שהוגש ע"י קסם ודקל ערעור על עונשם ביחס לאישומים בהם הורשעו, הרי שבמצב הדברים בו עניינם מוחזר לבית משפט השלום, אין זה נכון כי ערכאת הערעור תיכנס בשלב זה לבחינת גזר הדין בעניינם.

יש לבטל את גזר הדין שניתן בעניינם של קסם ודקל, וזאת מבלי להביע כל דעה ביחס לתוכנו. ביטול זה נובע מכך שמלכתחילה, לאור כך שהיה מקום להרשיע את קסם ודקל גם באישומים מהם זוכו, צריך היה בית משפט השלום ליתן גזר דין ביחס לכל ארבעת האישומים.

פיצול אשר ייווצר עקב כך שערעור על חלק מהאישומים מתקבל, יצור מצב שלא ייושמו במסגרת גזר הדין הוראות אשר ניתן לשקול ליישמן, ואשר באו במסגרת תיקון 113 לחוק העונשין. כך לדוגמא, גם אם נקבעים מתחמים נפרדים לאירועים נפרדים, ניתן להטיל ענישה אחת כוללת, והותרת גזר הדין על האישומים בהם הורשעו קסם ודקל, יצור מצב של קיום שני גזרי דין בגין אותו כתב אישום על אותם נאשמים, ואין לאפשר מצב זה.

אשר על כן, התוצאה ביחס לקסם ודקל הינה כי עם קבלת ערעור המדינה על זיכויים מאישומים 1 ו- 3, יש במקביל לבטל את גזר הדין שניתן בעניינם בגין אישומים 2 ו- 4, ולהשיב לבית משפט השלום את עניינם של קסם ודקל למתן גזר דין אחד לכל ארבעת האישומים בהם הם מורשעים.

אשר לענישה שהוטלה על מישל - ענישה זו אינה מביאה לידי ביטוי את החומרה הרבה של העבירות אשר ביצע, ואת החומרה הרבה של נסיבות ביצוען, ושל ההיקף הגבוה במיוחד של הסכומים המפורטים בכרטסות המזויפות, למעלה מ- 15 מיליון ₪, ושל הסכומים אשר מעשים אלו נועדו להתחמקות מתשלומם כמע"מ, קרוב ל- 2.5 מיליון ₪.

מעשים אלו מחייבים ענישה משמעותית אשר תבטא את מידת הפגיעה בערכים המוגנים ואת המענה העונשי הראוי לפגיעה זו.

מהאמור, יש להחמיר את הענישה אשר הוטלה על מישל, אך לצד זאת לאור כך שערכאת הערעור אינה ממצה את הדין, תהא הענישה מתונה ביחס לענישה הראויה.

להלן דיון באישומים ובראיות, אך תחילה התייחסות למסגרת הנורמטיבית, אשר לגבי חלקה קיימת מחלוקת בין הצדדים, לרבות לעניין נטל הבאת הראיות במשפט הפלילי, העברות נטלים משניים על פי פקודת המכס וחוק מע"מ, ופרשנותן הראויה, וליסוד המטרה - כוונה.

המסגרת הנורמטיבית – נטלי הבאת ראיות

26. על נטל הבאת הראיות – נטל השכנוע ונטל משני

כלל ידוע המצוי במרכזו של המשפט הפלילי הינו כי על התביעה להוכיח את כל יסודות העבירות המיוחסים לנאשם בכתב האישום.

הנטל לשכנע דבר התקיימותם של כל יסודות עבירה המיוחסת לנאשם, מוטל על התביעה לכל אורכו של ההליך.

נטל זה הוא נטל השכנוע, והכלל האמור הינו הכלל הבסיסי במשפט הפלילי, מקדמא דנא. ר' ע"פ 28/49 סעיד חוסין זרקא נ' היועמ"ש וערעור שכנגד, פד' ד' 504 (13.7.1950):

"מבחינת חובת הראיה המוטלת עד הסוף על הקטגוריה, הרי ברור וכבר אמרנו וחזרנו ואמרנו זאת - כי עליה להוכיח במידה הנעלה מכל ספק מתקבל על הדעת את קיום כל היסודות המהווים את העבירה הנדונה, לרבות איפוא, כל אלמנט שלילי הכרוך בה. משום כך, בשלב הראשון חייבת היא לפתוח בפרשת ההוכחות ולהביא עדות המספיקה לכאורה - על פי המבחן שהוגדר על ידינו - כדי הוכחת קיום העובדה השלילית הנדונה. ברם, בבואנו למדוד את כמות העדות הנחוצה כדי להוות "הוכחה לכאורה" אזי תהא השפעה לעובדה, שהיסוד הנדון הוא בעל אופי נגטיבי ושמציאותו או אי מציאותו נתונה בידיעה המיוחדת של הנאשם. רצוננו לומר: במסיבות כגון אלו תהא כמות העדות הנדרשת, לשם קיום חובת ההוכחה הטפלה (מס' 2), המוטלת על הקטגוריה בשלב הראשון של הדיון, פחותה ממידת החומר העובדתי אשר היא חייבת להמציא אז לגבי יסודות בעלי תכונות "חיוביות".

האמור לעיל צוטט בהסכמה בע"פ 566/77, 575/77 אורינט קולור מעבדה לצלום צבעוני בע"מ ואח' נ' מ"י ואח' וערעור שכנגד, פד' לב(2) 666 (15.6.1978), תוך התייחסות ל"עובדה בעלת אופי שלילי שידועה במיוחד לנאשם".

נפסק כי כאשר מדובר בידיעה מיוחדת של הצד שכנגד, הרי שקיימת הצדקה ל"הפחתת כמות הראיות להוכחת עובדה שלילית" וכך נפסק:

"אכן נכון שמשנדרשה התביעה הכללית להוכיח עובדה בעלת אופי שלילי שידועה במיוחד לנאשם, אזי כמות ההוכחה הנדרשת ממנה היא פחותה מן הרגיל, אם כי קשה להסכים לכינוי "מזערי" - שבו השתמש עורך-הדין הורביץ. בספרו של הפרופסור הרנון, דיני ראיות, חלק ראשון, בע' 203 נאמר לענין זה:

"עובדה בעלת אופי שלילי אינה מעבירה.... את הנטל העיקרי, נטל השכנוע, אך יש לה השפעה על הרמת הנטל המשני, נטל הבאת הראיות. הנושא בנטל השכנוע צריך לפתוח בהבאת ראיות לכאורה אולם בגלל היות העובדה בעלת אופי שלילי - ולכן קשה להוכחה - יסתפק בית המשפט בכמות פחותה של ראיות להרמת נטל הבאת הראיות והעברתו אל הצד שכנגד. בדרך כלל, קל יותר לצד שכנגד להוכיח עובדה זו, היינו את האספקט החיובי שבטענה."

...

"עובדה אשר מנקודת מבטו של צד אחד היא בעלת אופי שלילי, נמצאת לרוב בידיעתו המיוחדת של הצד שכנגד". עינינו הרואות שההצדקה להפחתת כמות הראיות להוכחת עובדה שלילית היא בשניים אלה: א. שהעובדה היא בתחום ידיעתו המיוחדת של הנאשם ו-ב. שמבחינה אובייקטיבית קשה לתביעה הכללית להוכיח את העובדה".

הנה כי כן, העובדה שרכיב מסוים, יסוד מיסודותיה של עבירה, נמצא בידיעתו של נאשם, וקיים קושי אובייקטיבי להוכיח רכיב זה, הרי שיש לכך משמעויות ראייתיות ביחס לנטל המשני שהוא נטל הבאת הראיות, אשר לעיתים יעבור אל צידו של הנאשם בנסיבות כמצוטט לעיל.

כל העת נותר הנטל העיקרי והראשי, הוא נטל השכנוע, על כתפי המאשימה, מתחילת ההליך ועד סופו.

הנטל המשני עניינו נקודתי בלבד ומתייחס לשאלה ראייתית בלבד, בנסיבות מסוימות בלבד.

נטל מצומצם זה אשר עובר אל שכמי נאשם, קשור באופן ישיר לכך שיסוד מיסודות העבירה, יסוד שלילי, הינו בידיעתו שלו.

העובדה שיסוד נמצא בידיעת נאשם לא די בה, גם לא לצורך העברת הנטל המשני כאמור, אלא שנדרש גם קושי אובייקטיבי לתביעה להוכיח יסוד זה אשר נמצא בידיעתו המיוחדת של נאשם.

שימוש בכללים אלו מוגבל לנסיבות חריגות כאמור, ולהן בלבד.

טיבו ומהותו של הנטל המועבר, איננו בבחינת נטל הדומה לנטל המוטל על התביעה מלכתחילה, של הוכחה מעל לספק סביר, וגם אינו נטל של מאזן הסתברויות, הנהוג במשפט אזרחי. הנטל המשני המועבר בנסיבות האמורות לעיל במשפט פלילי, מצומצם להבאת ראיות להקמת ספק שמא מתקיימת העובדה השלילית הנדונה.

הנטל המשני המצומצם, של הבאת ראיות ליסוד מיסודות עבירה המצוי בידיעתו הייחודית של נאשם ולצידו קושי אובייקטיבי להוכחה על ידי המאשימה, צריך לפרשנות אשר עולה בקנה אחד עם הפרשנות הראויה במשפט הפלילי.

בע"פ 3354/97 מואיז שיאון נ' מ"י (28.6.1998), אשר התייחס לחוק איסור הונאה בכשרות נפסק ביחס ליסוד "אי כשרות", כי זהו יסוד שלילי הנמצא בידיעת הנאשם, מבחינת התביעה די בראשית הוכחה המקימה את חובתו של נאשם להביא ראיה, להקמת ספק לזכותו לאור נטל השכנוע המוטל על המאשימה, וכך נפסק:

"אכן, המדובר ב"יסוד" שהוכחתו על התביעה; ואין היא יוצאת ידי חובתה אלא בהוכחתו ברמה של למעלה מספק סביר. ברם, היסוד האמור - "נסיבה" בלשון התיקון מס' 39 לחוק העונשין - הינו "יסוד שלילי", שפרטיו מצויים "בידיעתו המיוחדת" של הנאשם (במקרה דנא: המערערים). בתור שכזה, יוצאת התביעה ידי חובת הוכחתו לכאורה בראיות שמשקלן קל יחסית; ולמעשה, די לה לעניין זה ב"ראשיתה של הוכחה". משעומדת התביעה בחובת הראיה לכאורה של יסוד כזה - "יסוד שלילי" המצוי ב"ידיעה מיוחדת" של הנאשם - חייב הנאשם להראות, כי אין אחיזה למסקנה המתחייבת מן הראיות לכאורה, שהגישה התביעה; כאשר די לו לענין זה בהקמת ספק לזכותו, שהרי התביעה היא הנושאת בנטל השכנוע בדבר קיומו של היסוד האמור.

...

המערערים לא הביאו מצידם ראיה לסתירת המסקנה המתחייבת מן הראיות לכאורה שהביאה התביעה ולו על דרך העמדתה בספק; ובכך הפכו הראיות לכאורה לראיה מספקת להוכחת היסוד האמור, במידה הדרושה לביסוסה של הרשעה".

ניתן ללמוד על הפרשנות הראויה למידת הנטל המשני המועבר במשפט פלילי, האם על הנאשם לעמוד בנטל במבחן של מאזן הסתברויות או באופן מצומצם יותר של הקמת ספק סביר, ממהותו של ההליך הפלילי, עקרונותיו והכללים הנהוגים בו.

במשפט הפלילי הנטלים כולם, למעט חריגים, מוטלים על המאשימה. מהותו של ההליך בטענות שהמדינה מעלה ואשר עליה להוכיח. העיקרון הבסיסי בהליך הינו שעל המאשימה להוכיח טענותיה מעל לספק סביר, ודי בקיומו של ספק סביר כדי להביא לזיכויו של נאשם. כללים אלו נגזרים מהעקרונות הבסיסיים במשפט הפלילי, ובהם עקרון החוקיות ועקרון האשם. עקרונות אלו מקרינים הן על פרשנות הדין המהותי במשפט הפלילי, והן על הכללים הדיונים והראייתיים במסגרתו.

משמיושמים עקרונות אלו על סוגיית הנטל המשני המועבר אל נאשם בהתקיים נסיבות מסוימות, הרי שהתשובה לשאלה מהי מידת הנטל המועבר, הינה מצומצמת, ובהתאמה לכללי המשפט הפלילי, ומכאן התשובה ברורה – מידת העמידה בנטל מצומצמת להקמת ספק סביר בלבד.

ניתן ללמוד גזירה שווה על מידתו של הנטל המשני המועבר, גם משורת הסייגים לאחריות הפלילית אשר נקבעה בחוק העונשין.

סעיף 34ה לחוק העונשין קובע כי: "מלבד אם נאמר בחיקוק אחרת חזקה על מעשה שנעשה בתנאים שאין בהם סייג לאחריות פלילית".

סעיף 34כב(ב) קובע: "התעורר ספק סביר שמא קיים סייג לאחריות פלילית, והספק לא הוסר, יחול הסייג".

בענייננו, אין מדובר בסייגים לאחריות הפלילית כאמור בחוק העונשין, אולם, הכלל בדבר מידת הנטל המוטל על נאשם, כדי לעמוד בנטל המשני, צריך להיות זהה, במובן זה, שגם כאשר עובר אל נאשם נטל משני להבאת ראיות ביחס ליסוד מסוים מיסודות העבירה, די בכך שיקים ספק סביר שמא מתקיים האמור באותו נטל המועבר אליו.

הדבר עולה בקנה אחד עם העקרונות ועם הכללים הדיוניים והראייתיים במשפט הפלילי, אשר משפיעים ומקרינים בדבר המידה והמשקל של הנטל המשני, אשר בנסיבות החריגות האמורות עובר אל נאשם.

מובן, כי נטל משני זה גם כאשר עובר הוא אל נאשם, הרי שהדבר מתייחס אך ורק לאותו יסוד מסוים לגביו מתקיים האמור לעיל, ואך ורק בנסיבות האמורות. נטל השכנוע, וכן כל הנטלים המשניים האחרים ביחס לכל יסוד נוסף של העבירה, נותרים כל כולם מתחילת ההליך ועד סופו על המאשימה. כך, ככל שעובר נטל משני על עניין עובדתי המצוי בידיעתו הייחודית של נאשם ואשר קיים קושי להוכחתו ע"י התביעה, הרי שהנטל המלא להוכחת כל היסודות העובדתיים האחרים של העבירה והיסוד הנפשי שלה, נותרים על המאשימה.

האמור לעיל הובא כרקע לדיון בשתי הוראות בפקודת המכס ובחוק מע"מ אשר במילות החוק קובעות העברת נטל, ומהאמור ניתן ללמוד גם על הפרשנות הראויה להוראות אלו כמפורט להלן.

27. על הנטל המשני להבאת ראיות הקבוע בפקודת המכס:

סעיף 229 לפקודת המכס קובע:

"נתעוררה שאלה באישום מכס, או בהליך לפי סעיף 192 להחזרת אניה, כלי הובלה או טובין שנתפסו על ידי פקיד-מכס, אם המכס על טובין שולם או לא, או אם טובין יובאו לישראל, או יוצאו ממנה, או הובלו לאורך החוף, או נפרקו או הוטענו, כדין, חובת הראיה שהמכס שולם או שהעשיה בטובין היתה כדין, תחול באישום מכס על הנאשם ובהליך כאמור על התובע".

הוראה זו בפקודת המכס קשורה לכך שהמידע וכלל הנתונים אשר מכוחם נגזר המכס אשר יש לשלם, נמצאים בידיעתו הייחודית של המייבא, וקיים קושי להוכחת נתונים ועובדות אלו, מבחינת התביעה.

גם אלמלא הוראה זו, היה מקום לכך שהנישום צריך היה להראות כי המכס שולם כדין, מכוח הפסיקה שפורטה לעיל.

במצב דברים בו חברה מייבאת מוצרים, ובמצב דברים בו המחירים נקבעים על בסיס הסכמות בין החברה המייבאת לבין הספק מחו"ל, הותרת הנטל להבאת הראיה על המאשימה, משמעותה הטלה של נטל על דברים הנמצאים בידיעתו הייחודית של המייבא, והיא קשה עד כמעט בלתי אפשרית.

העברה של הנטל על המייבא הינה העברה מצומצמת וראייתית בלבד, זוהי העברת הנטל המשני בלבד, תוך שהנטל העיקרי, נטל השכנוע, ולצידו נטל הבאת הראיות בכל שאר יסודות העבירה המיוחסת, נותרים על שכמה של המאשימה.

כפי שפורט לעיל ביחס להעברת הנטל המשני גם בהעדר הוראה ספציפית, גם כאן המשמעות הינה כי הנטל אשר עבר אל המייבא הינו נטל מצומצם להקמת ספק בלבד שמא מתקיים האמור בנטל המועבר אליו.

על המייבא אליו עבר הנטל על פי סעיף 229 לפקודת המכס, להביא ראיות אשר די בהן להקמת ספק שמא המכס שולם כדין.

ברע"פ 10522/05 דניאל אלמגיש נ' מ"י (12.6.2006) נדחתה בקשת רשות הערעור. בית משפט השלום הרשיע את המבקש בנימוק של אי עמידתו בחובת הראיה על פי סעיף 229 לפקודת המכס. בית המשפט המחוזי דחה את הערעור בנימוק לקיום ראיות המוכיחות מעל לספק סביר את אשמת המבקש גם בלא להיזקק לחזקה בסעיף 229 לפקודת המכס, ובקשת רשות הערעור נדחתה.

על עצם תחולת סעיף 229 לפקודת המכס בהליך פלילי לא יכולה להיות מחלוקת, שכן הסעיף מתייחס ל"אישום מכס", וקובע חובת ראיה על הנאשם.

למרות נוסחו של סעיף 229 עדיין פרשנותו מצומצמת גם ביחס לשאלה מתי יופעל הסעיף. החלתו של הסעיף והעברת הנטל על פיו אינם נעשים באופן אוטומטי וראשוני בהליך, אלא עדיין על המאשימה לעמוד בנטל הקודם לכך כדי להביא לתחולתו של סעיף 229.

על המאשימה תחילה להציג ראיות המקימות את הבסיס להחלת סעיף 229, כי "נתעוררה שאלה באישום מכס", דהיינו יש להראות התנהלות המעלה את השאלה האם המכס שולם כדין.

משמתעוררת השאלה עובר נטל משני מצומצם אל הנאשם, ועליו להביא ראיות במידה מצומצמת כאמור, ולעורר ספק בלבד.

ההבדל בין הנטל במשפט אזרחי לנטל המועבר מכוח סעיף 229 במשפט פלילי, נדון בע"א 8817/96 רלפו (ישראל בע"מ) נ' מ"י, אף המכס ומע"מ פד' נו(6) 392 (19.8.2002), ולאור ניתוח זה נקבע כי זיכוי במשפט פלילי אין משמעותו עמידה בנטל במשפט אזרחי בו המזוכה מגיש תביעה. זאת לאור השוני בנטלים בין משפט אזרחי לפלילי.

המשמעות היא כי במשפט פלילי, הנטל המועבר לפי סעיף 229 הינו נמוך במידתו מהנטל המוטל על תובע במשפט פלילי, וכך נפסק בע"א 8817/96 בעמ' 401-402:

"על-פי סעיף 229 לפקודה, משנתעוררה בהליך לפי סעיף 192 להחזרת טובין שנתפסו שאלה בדבר תשלום מכס כדין, מוטלת חובת הראיה על התובע, ובענייננו, על המערערות שהגישו תביעה להחזרת הטובין. וזו לשון הסעיף...

... לעומת זאת הנטל להוכיח את אישום המכס הפלילי של הגשת רשימונים כוזבים, הטעיית פקיד מכס, עשיית מעשה כדי להשתמט מתשלום מכס והתכנסות לשם הברחה, מוטל כבכל אישום פלילי על המדינה (למעט בשאלה אם המכס על הטובין שולם כדין, שלגביה חובת הראיה, לפי סעיף 229, היא על הנאשם). ההבדל בין ההליך האזרחי לפלילי איננו מתמצה רק בזהותו של מי שעליו נטל ההוכחה, והוא מוצא ביטוי ברמת ההוכחה הנדרשת בשני ההליכים, אזרחי ופלילי. בעוד אשר בהליך הפלילי רמת הוכחת האישום הנדרשת מן המדינה היא מעבר לכל ספק סביר, הרי שבהליך האזרחי רמת ההוכחה הנדרשת מן התובע את החזרת הטובין היא מאזן הסתברויות. מכאן, שאין בעובדה שההליך הפלילי הסתיים בזיכויו של בעל התפוס מפני שהמדינה לא הוכיחה את אשמתו מעבר לכל ספק סביר, כדי לחייב את התוצאה שלפיה התובע הוכיח בהליך האזרחי ברמה של מאזן הסתברויות, כי יש להחזיר את התפוס לרשותו. ...

אשר-על-כן אין להורות על השבת הערבויות רק בשל זיכוין של המערערות בהליך הפלילי".

מכל האמור, סעיף 229 לפקודת המכס חל בהליך פלילי על פי חוק זה, הפעלתו תלויה בהבאת ראיות ע"י המאשימה לכך שמתעוררת שאלה, ובמסגרתו מועבר נטל משני להבאת ראיות ע"י נאשם, אשר די בהן כדי להקים ספק סביר שמא המכס שולם כדין.

הוראה זו, כלשונה, חלה לא רק ביחס לתשלום מכס, אלא: "חובת הראיה שהמכס שולם או שהעשייה בטובין היתה כדין".

28. על הנטל המשני להבאת ראיות הקבוע בחוק מע"מ:

סעיף 38(א) לחוק מע"מ "ניכוי המס ששולם על תשומות" קובע:

"עוסק זכאי לנכות מהמס שהוא חייב בו את מס התשומות הכלול בחשבונית מס שהוצאה לו כדין או בהצהרת ייבוא או במסמך אחר שאישר לענין זה המנהל, ובלבד שהצהרת הייבוא או המסמך האחר נושאים את שמו של העוסק כבעל הטובין ושהניכוי ייעשה בתוך ששה חדשים מיום הוצאת החשבונית, ההצהרה או המסמך".

סעיף 132 לחוק מע"מ – "ראיה" קובע: "הטוען ששילם מס או שהגיש דו"ח, או שמס נוכה על פי חשבונית מס - עליו הראיה".

ענייננו בניכוי מס ולפיכך ההתייחסות להלן תהיה אך לחלופה זו אשר בסיפא לסעיף 132, העוסק בנטל הראיה לניכוי על פי חשבונית.

תחילה למהותו של ניכוי מס תשומות – עוסק מעביר למע"מ את המע"מ שעולה מעסקה במכירת מוצר או שירות על ידו. הדוחות התקופתיים לרשויות מע"מ כוללים את סכום המע"מ אשר על העוסק לשלם, מע"מ אשר למעשה נושא בו הלקוח.

במקביל, העוסק עצמו נושא במע"מ בגין רכישות שירותים או מוצרים לצורכי עסקו, וזהו מס התשומות.

העוסק זכאי להחזר על מס התשומות, והוא רשאי לנכותו מהמע"מ אשר עליו להעביר לרשויות מע"מ.

וכך מוגדר בסעיף 1 לחוק מע"מ –

""מס תשומות" – מס הערך המוסף שהוטל על מכירת נכסים לעוסק, על יבוא נכסים בידי עוסק או מתן שירותים לעוסק, הכל לצרכי עסקו או לשימוש בעסקו".

סעיף 38(א) קובע את זכותו של עוסק לנכות מהמס שהוא חייב בו, את מס התשומות אשר כלול בחשבוניות שהופקו לו כדין, וזאת בתנאים הקבועים בסעיף 38(א) כמצוטט לעיל.

סעיף 39(א) לחוק מע"מ קובע כי אם מס התשומות עולה על המע"מ שהעוסק חייב בו על עסקאותיו, העוסק יקבל החזר על העודף:

"היה מס התשומות בתקופת דו"ח פלונית כאמור בסעיף 67 עודף על מס הערך המוסף שהעוסק חייב בו על עסקאותיו באותה תקופה, יוחזר לו העודף תוך 30 ימים מקבלת הדו"ח, או במועד מאוחר יותר שקבע שר האוצר...".

בנכותו מס תשומות, מנכה העוסק מס תשומות אשר הוא טוען לו בעת הגשת הדו"ח, ואשר תוכנו, מקורו, והחשבוניות אשר בבסיסו נמצאים בידיעתו של העוסק.

העוסק הוא אשר ביצע את העסקאות מכוחן הוא טוען למס תשומות שמנכה הוא, הוא אמור להיות המחזיק בחשבוניות המס שהוצאו לו כדין, ואשר רק מכוחן הוא רשאי לבצע ניכוי.

הנתונים והמסמכים הללו נמצאים בידיעתו המיוחדת של העוסק, וקיים קושי אובייקטיבי ברור ומובנה להוכחת נתונים ומסמכים אלו ע"י המאשימה, ומכאן כי באישום פלילי עובר הנטל המשני אל העוסק – הנאשם – נטל משני זה משמעותו כי על העוסק להראות כי מדובר בניכוי אשר עומד בדרישת סעיף 38(א) לחוק מע"מ, שמס התשומות כלול "בחשבונית מס שהוצאה לו כדין".

ברע"פ 5140/19 חב' אמוקו לשמנים ודלק בע"מ נ' מ"י (22.10.2019) נקבע כי בעבירה על ניכוי מס תשומות בהעדר מסמך הכללים זהים לכללים הנוהגים בעבירות הכוללות "יסוד שלילי", והיה על המבקש להקים ספק סביר.

וכך נפסק בסעיף 7 להחלטה:

"בענייננו כאמור, הורשעו המבקשים בעבירה לפיה הם ניכו מס תשומות בלי שיש לגביו מסמך כאמור בסעיף 38 לחוק המע"מ. מסמכים וחשבוניות אלה מצויים בחזקתם ובידיעתם המיוחדת של המבקש והחברה. במקרים כגון דא, ובאופן ספציפי בהקשר של ביצוע עבירות לפי סעיף 117(ב) לחוק המע"מ, נקבע כי "הכללים הנוהגים בעניינן של עבירות אשר העובדות לגביהן מצויות בידיעתו של הנאשם זהים לכללים הנוהגים לגבי עבירות המכילות "יסוד שלילי" (רע"פ 7863/04 עוואוודה לבנין בע"מ נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 7 (27.9.2004)). לפיכך, במצב דברים בו לא הייתה מחלוקת בדבר התקיימות היסוד העובדתי של העבירה מושא כתב האישום כבענייננו, קרי שהצדדים הסכימו כי החשבוניות אכן בפועל היו כוזבות וכי המבקשים ניכו תשומות באמצעותן (ויוער כי מכל מקום הוצגו ראיות נוספות להיות החשבוניות כוזבות), היה על המבקש להראות כי אין אחיזה למסקנה המתבקשת מהאמור, כאשר לעניין זה די היה לו המבקש היה מקים ספק סביר כדי להביא לזיכויו, שכן המשיבה היא זו אשר נושאת בנטל השכנוע (יעקב קדמי על הראיות חלק שלישי 1496-1492 (מהדורה משולבת ומעודכנת, 2003); רע"פ 1840/12 עוזר נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 5 (30.4.2013); ע"פ 3354/97 שיאון נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 4 (28.6.1998)). בנוסף, נקודת המוצא של בית משפט השלום בהכרעת דינו הייתה כי בנסיבות העניין קמה חזקת מודעות, וכידוע "די בכך שהנאשם יטיל ספק באשר למודעותו לאחד ממרכיבי העבירה, לצורך הפרכתה" (ע"פ 5083/08 בניזרי נ' מדינת ישראל, [פורסם בנבו] פסקה 51 (24.6.2009))".

הנה כי כן, מכוח הכללים הקשורים להעברת הנטל המשני, גם בהליך פלילי מכוח חוק מע"מ, על אישום בניכוי ללא חשבוניות כדין, עובר הנטל המשני, להקמת ספק סביר. זאת כאשר נטל השכנוע נותר על המאשימה.

יצויין כי ברע"פ 5140/19 נטען כי עולה הסוגיה העקרונית בדבר תחולת סעיף 132 לחוק מע"מ בדין הפלילי, וכי יש לבחון מחדש את ההלכה ברע"פ 9008/01 מ"י נ' תורג'מן בע"מ (בפירוק), פד' נח(4) 439 (25.3.2004), וביחס לטענה זו נפסק כי "כבר נפסק לא פעם כי הלכה זו ראויה וכי אין מקום לדון בה מחדש, ומכל מקום לא שוכנעתי כי נסיבות המקרה דנן מצדיקות בחינה מחודשת של ההלכה".

ברע"פ 2627/18 יעקב ביטון נ' מ"י (‏5.7.2018) נפסק כי הועבר הנטל המשני:

"אין בידי לקבל את טענת המבקש לפיה הוטל על שכמו נטל הבאת הראיות, במסגרת אישומים 2-1. בצדק קבע בית המשפט המחוזי, כי הנטל המשני עבר אל המבקש משהציגה המשיבה ראיות לכך שהחשבוניות המנויות במסגרת האישומים 2-1, אשר נכללו בספרי החשבונות של הנאשמות 3-2, ובגינן ניכה המבקש מס תשומות, הוצאו בכזב וללא כל עסקה העומדת מאחוריהן".

בע"פ 5783/12 נסים גלם נ' מ"י (‏11.9.2014), נפסק כי בניכוי מס תשומות, הנטל להראות כי מדובר בחשבונית העונה על התנאים הנדרשים, הינו על העוסק, ובית המשפט אף מתייחס לקושי המוטל על המאשימה, וכך נפסק בסעיף 96 לפסק הדין:

"סעיף 38 לחוק מע"מ מתיר לעוסק לנכות מס תשומות הכלול "בחשבונית מס שהוצאה לו כדין", כאשר הנטל להראות כי מדובר בחשבונית העונה על התנאים הנדרשים רובץ על שכמו של העוסק".

ובסעיף 104 לפסק הדין:

"לטעמי, יש לדחות את טענתו של עו"ד וינרוט, לפיה יש להעביר את הנטל אל כתפי המאשימה לסתור את טענתו האמורה של המערער, שכן בהעדר פרטים מינימליים לזיהויו של הגורם שקיבל, כביכול, את החומר, אין מקום להתמודד עם טענה סתמית זו. אף אם הדבר היה אפשרי, יש צורך בהשקעת זמן ומשאבים רבים, וגם מסיבה זו אינני סבור כי יש להעביר את נטל הבאת הראיות אל שכמה של המאשימה. לאור האמור, יש לדחות את הערעור בנוגע לאישום החמישה עשר."

סעיף 132 לחוק מע"מ עוסק בנטל הראיה.

למעשה סעיף זה קשור ישירות לסעיף 38(א) לחוק מע"מ הקובע כי הניכוי חייב להיות של מס תשומות הכלול בחשבונית שהוצאה לעוסק כדין.

סעיף 132 לחוק מע"מ מיישם למעשה את הכלל האמור בדבר העברת הנטל המשני מקום שעוסק טוען לניכוי על פי חשבונית מס.

סבורני כי אין מקום לקביעה שהועלתה על ידי הסנגורים, כי הוראת סעיף 132 חלה במשפט אזרחי בלבד, אולם, גם ללא הוראת סעיף 132, במקרה של ניכוי חשבונית מס הנטל המשני עובר אל העוסק בהתקיים הכללים האמורים לעיל, וכך גם נפסק ברע"פ 5140/19, ברע"פ 2627/18 וברע"פ 3354/97.

סעיף 132 לחוק מע"מ אך מבטא את העולה מסעיף 38(א) לחוק מע"מ, ומהכללים ביחס להעברת הנטל המשני. זוהי הוראה הכתובה בחוק, ואינני סבור כי יש מקום לפרשנות, במשפט הפלילי, בניגוד למילותיו הברורות של החוק. ר' לעניין זה 3583/20 פלוני נ' מ"י (9.11.2020), ובפרט חוות דעתו של כב' השופט א. שטיין. מילותיו של החוק ברורות, אין להתעלם מהן, אך יש לפרשן בהתאם לעקרונות ולכללים של כל אחד מהתחומים המשפטיים בהם ניישמן.

הוראת סעיף 132 לחוק מע"מ הינה הוראה מחייבת החלה בסוגי הליכים שונים. ההוראה אכן חלה במשפט אזרחי, אולם אין כל שלילה בלשון החוק של תחולתה גם במשפט פלילי.

הפרשנות המילולית הראויה במשפט הפלילי, אין משמעותה האופרטיבית התעלמות ממילות החוק, כאשר יש בה כדי החמרה מסוימת במישור המהותי או במישור הדיוני – ראייתי.

יישום עקרונות המשפט הפלילי והכללים במסגרתו נעשה על גבי מילות החוק ולא בהתעלם מהן.

היישום של כללי הפרשנות הראויים במשפט הפלילי על הוראת סעיף 132 לחוק מע"מ, אינה מביאה להתעלמות ממנו או אי יישומו, אלא בפרשנות אשר זהה לפרשנות הניתנת במקרים אחרים של העברת הנטל המשני. דהיינו, פרשנות המחייבת נטל ראשוני על המאשימה לצורך הפעלת הסעיף, ולאחר הפעלתו, והעברת הנטל המשני במסגרתו, צמצום הנטל המשני כך שמידתו תהיה הקמת ספק סביר בלבד.

תוצאה זו עולה הן מיישום הפסיקה של בית המשפט העליון אשר התייחסה להעברת הנטל המשני בעבירות על פי חוק מע"מ, ביחס לניכוי על פי חשבוניות מס, והן מהכללים הפרשניים דלעיל, וכן מהוראת סעיף 34כא לחוק העונשין, לפיו "ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע העניין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שעשוי לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין".

הפרשנות אשר מצמצמת את מידתו של הנטל המשני המועבר אל נאשם, להקמת ספק סביר בלבד, הינה הפרשנות המקלה יותר מאשר מידות אחרות של נטלים, ולפיכך, היא זו אשר יש ליישם.

29. על יסוד הכוונה ויסוד המטרה:

ככלל, על היסוד הנפשי, אנו למדים מהיסודות העובדתיים והנסיבות הקשורות לביצוע של העבירה. לצד זאת קיימות חזקות ראייתיות שונות, ובהן חזקת הכוונה אשר הינה חזקה ראייתית ולפיה אדם מתכוון לתוצאות הנובעות באופן טבעי ממעשיו. חזקה זו אינה חלוטה, והיא ניתנת לסתירה, ובהיותנו במשפט הפלילי, די בהקמת ספק סביר על מנת להפריכה.

אנו למדים על כוונתו של נאשם, ולעיתים נדרשת כוונה מיוחדת וספציפית, מהמעשה עצמו על נסיבותיו. כך הוא במשפט הפלילי בכלל, וכך הוא גם כאשר מדובר בעבירות מס, הן על פי פקודת המכס והן על פי חוק מע"מ.

לעניין חזקת הכוונה ר' י. קדמי, הדין בפלילים חוק העונשין, חלק ראשון (2004), בעמ' 190 – "... אדם מוחזק כמתכוון לתוצאות הצומחות בדרך הטבע ממעשיו ... נאשם התכוון לתוצאות הנובעות באופן טבעי ממעשיו... ניתן להניח כי אדם התכוון לתוצאות הצומחות באופן טבעי ובהסתברות גבוהה ממעשיו.. חזקה עובדתית יחסית".

ר' ע"פ 3052/10 ראפיק זועבי נ' מ"י (5.9.2011). הגם שפסק הדין עוסק בעבירה לפי סעיף 329(א)(1) לחוק העונשין, החזקה המפורטת בו רלבנטית ליסוד הכוונה הנדרש גם בדינים אחרים. זאת ועוד, האמור רלבנטי הן לעבירות התנהגותיות הדורשות מטרה מיוחדת, והן עבירות תוצאתיות הדורשות יסוד נפשי מיוחד כאמור.

"לשם הוכחתה של כוונה מיוחדת יזדקק בית המשפט לעיתים "לחזקת הכוונה". חזקה זו היא חזקה ראייתית, לפיה אדם התכוון לתוצאות הנובעות באופן טבעי ממעשיו. חזקה זו מבוססת על ניסיון החיים. היא אינה חזקה חלוטה, ודי בכך שהנאשם עורר ספק סביר בראיות המקימות את החזקה, על מנת להפריכה...".

ככלל, כל מקום בו דורשת עבירה קיום יסוד נפשי של כוונה או מטרה, לאור הקושי להוכחת צפונות ליבו של אדם, הסקת קיומו של יסוד נפשי זה, יכולה להיות גם מכוח בחינת מכלול הנסיבות, לרבות ראיות נסיבתיות, התנהגותו של נאשם, וחזקות עובדתיות אשר גובשו בפסיקה.

בעבירות מס נפסק באופן דומה כי פעולה שמביאה להקטנת הכנסות לצורך תשלום מס ולהקטנת סכום מע"מ שיש לשלם, היא התוצאה הטבעית וההגיונית של מעשים שנעשו, ומכאן, הדבר מלמד על כוונה להתחמק מתשלום מס.

חלק מהעבירות בכתב האישום כוללות יסוד נפשי של כוונה, וחלק יסוד נפשי של מטרה מיוחדת.

סעיף 211(א)(1) לפקודת המכס מתייחס ל"המבריח טובין" ובסעיף 1 לחוק המכס מוגדרת הברחה כ"יבואם של טובין... בכוונה להונות את האוצר...".

סעיף 117(ב) לחוק מע"מ מחייב קיומו של יסוד נפשי של "מטרה להתחמק או להשתמט מתשלום מס".

בע"פ 5783/12 ניסים גלם נ' מ"י (11.9.2014) נפסק ביחס ליסוד הנפשי הנדרש בסעיף 117(ב) לחוק מע"מ, כי בהסתמכות אדם על חשבונית שאינה משקפת עסקת אמת לניכוי תשומות, מתכוון הוא להקטין בדרך זו את סכום המע"מ, ויש בכך כוונה להתחמק מתשלום מס, וכך נפסק:

"יצוין, כי בקבוצת העבירות המפורטות בסעיף 117(ב) לחוק מע"מ יש להוכיח מטרה להתחמק או להשתמט מתשלום מס, היינו, נדרש יסוד נפשי של מודעות למעשה ולקיום הנסיבות הגורמות להתחמקות ממס. וכפי שציין המלומד נמדר "לפי הסעיף די בקיומו של יסוד נפשי של מודעות למעשה ולקיום הנסיבות הבלתי חוקיות, ואילו את המטרה להתחמק ממס ניתן ללמוד מהראיות הנסיבתיות וממעשים חיצוניים של הנישום" (נמדר, בעמ' 919, וראו גם עניין תורג'מן; ע"פ (י-ם) 9147/05 מדינת ישראל נ' בשיר [פורסם בנבו] (26.6.2005)). עבירה חמורה נוספת מעוגנת בסעיף 117(ב)(5) לחוק מע"מ, ועניינה ניכוי מס תשומות ללא חשבונית מס או מסמך אחר, כאמור בסעיף 38 לחוק מע"מ. הכוונה היא לניכוי מס תשומות ללא חשבונית כלל; על בסיס חשבונית מס פיקטיבית, מבלי שהיתה עסקה; או על בסיס חשבונית זרה, שניתנה על-ידי אדם זר שאינו קשור לעסקה כלשהי. אשר ליסוד הנפשי בעבירה זו, חזר בית משפט זה וקבע כי "הלכה פסוקה בדיני המס היא כי אדם המסתמך על חשבונית שאינה משקפת עסקת אמת לניכוי תשומות, מתכוון להקטין בדרך זו, שלא כדין, את סכום המע"מ שעליו לשלם, ובכך יש משום כוונה להתחמק מתשלום מס" (רע"פ 1054/07 צמרת אויאשן 1988 בע"מ נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] 6.2.2007)..."

עוד ר' ע"פ 2724/17 דוד מורגנשטרן נ' מ"י - רשות המיסים (‏24.4.2018), שם נפסק כי כוונה להתחמקות מתשלום מס יכולה להיות מוכחת בראיות נסיבתיות, ובאותו עניין היה מדובר על דיווח חשבוניות שלא משקפות עסקאות אמיתיות, והמסקנה היתה כי המעשים מלמדים על כוונה ברורה. זאת ועוד, ניתן לראות בפסק דין זה גם יישום של סעיף 20(ב) לחוק העונשין שעניינו יישום הלכת הצפיות בעבירות מס, וכך נפסק:

"היסוד הנפשי הנדרש לביצוע העבירות על חוק המע"מ שיוחסו למערער על פי כתב האישום הוא עשיית מעשה "במטרה להתחמק או להשתמט מתשלום מס" (סעיף 117(ב) לחוק המע"מ)."

.....

כוונה להתחמק מתשלום מס יכולה להיות מוכחת באמצעות ראיות נסיבתיות, נסיבות המעשה והתנהגות הנישום. ניתן להסיק על מחשבתו הפלילית של מבצע העבירה גם על פי מבחנו של סעיף 20(ב) לחוק העונשין, התשל"ז-1977 (להלן: חוק העונשין), לפיו ראיה מראש את התרחשות התוצאות כאפשרות קרובה לוודאי, כמוה כמטרה לגרום לתוצאות העבירה.

בענייננו, מעשי המערער – דיווח על חשבוניות שאינן משקפות עסקאות אמיתיות וניכוי תשומות שלא על פי הוראות חוק המע"מ ופקודת מס הכנסה – הביאו להקטנת ההכנסות לצורך תשלום מס ולהקטנת סכום המע"מ הנדרש לתשלום.

תוצאה זו היא תוצאה טבעית והגיונית של מעשי המערער, אשר אין חולק כי הוציא בעצמו את החשבוניות הפיקטיביות האמורות באישומים הראשון עד הרביעי והשישי לכתב האישום, וכי פעל לרישום הכזב בספרי הנהלת החשבונות של חברת דבי, כאמור באישום השביעי. מעשים אלו מלמדים על כוונה ברורה של המערער להתחמק מתשלום מס של החברות בבעלותו ולסייע למכלול החברות המעורבות בפרשה לחמוק גם הן מתשלום מס".

ברע"פ 1054/07 צמרת אויאשן 1988 בע"מ נ' מ"י (06.02.07), נקבע שהסתמכות על חשבונית שאינה משקפת עסקת אמת, מעידה על כוונה:

"יתר על כן, הלכה פסוקה בדיני המס היא כי אדם המסתמך על חשבונית שאינה משקפת עסקת אמת לניכוי תשומות, מתכוון להקטין בדרך זו, שלא כדין, את סכום המע"מ שעליו לשלם, ובכך יש משום כוונה להתחמק מתשלום מס ...".

ברע"פ 7779/15 חברת כץ עבודות צבע בע"מ נ' מ"י (‏31.1.2016), חזר בית המשפט, בהסכמה, על העולה מהלכת תורג'מן, כי המסתמך על חשבונית שאינה משקפת עסקת אמת מתכוון להקטין את סכום המע"מ, ובכך יש כוונה להתחמק מתשלום המס:

"אקדים ואומר, כי ברע"פ 9008/01 מדינת ישראל נ' א.מ. תורג'מן בע"מ (בפירוק), נח (4) 439 (2004), אליו התייחס המבקש 2 כ"הלכת תורג'מן", נקבעה ההלכה לפיה "עוסק המסתמך על חשבונית שאינה משקפת עסקת אמת, לניכוי תשומות, מתכוון להקטין בדרך זו, שלא כדין, את סכום המע"מ שעליו לשלם, ובכך יש משום כוונה להתחמק מתשלום מס" (להלן: הלכת תורג'מן)."

.....

"לא מצאתי מקום להרחיב בדיבור באשר להלכת תורג'מן, שנבחנה ואושררה פעמים רבות בעבר, ונותרה על כנה ... אני סבור, בדומה לדברים שנאמרו על ידי השופט א' א' לוי בעניין הדר חיפה, כי הלכת תורג'מן משקפת "מדיניות משפטית ראויה", ואין בה כל בעייתיות משפטית, כפי שטוענים המבקשים".

ברע"פ 9008/01 מ"י נ' תורג'מן בע"מ (בפירוק), פד' נח(4) 439 (25.3.2004), נפסק כי הסתמכות על חשבונית שאינה משקפת עסקת אמת מביאה למסקנה כי יש בכך כוונה להתחמק מתשלום מס:

"עוסק המסתמך על חשבונית שאינה משקפת עיסקת אמת, לניכוי תשומות, מתכוון להקטין בדרך זו, שלא כדין, את סכום המע"מ שעליו לשלם, ובכך יש משום כוונה להתחמק מתשלום מס. השאלה אם העוסק ידע, או חשד, כי העוסק שהוציא את החשבונית הכוזבת לא שילם למס ערך מוסף את סכום המע"מ הנקוב בחשבונית, אינה מעלה או מורידה, שכן ההנחה כי לעוסק לא הייתה כוונה לנכות מע"מ שמעיקרה לא שולם על-ידי מוציא החשבונית, עשויה להתייחס רק למניע שהיה לעוסק לקבל את החשבונית הכוזבת ולהסתמך עליה, וקיומו של מניע לביצוע עבירה – אף שלרוב עשוי להעיד גם על כוונתו של המבצע – איננו תנאי לשכלולו של יסוד המחשבה הפלילית... טענת המשיבים כי קבלת עמדתה של המדינה תרחיב את תחולת העבירה לפי סעיף 117(ב) על כל המקרים שבהם נמסרת ידיעה לא נכונה בדוח, ובכך תרוקן מתוכנה את העבירה לפי סעיף 117(א)(3) לחוק, אינה משכנעת ודינה להידחות. מסירת ידיעה לא נכונה עשויה להיות פרי שגגה או רשלנות, והיא עשויה להיות מכוונת להתחמקות מתשלום מס. העבירה לפי סעיף 117(א)(3) לחוק יאה למקרים מן הסוג הראשון, בעוד שמי שמוסר ידיעה לא נכונה בדוח בכוונה להתחמק מתשלום מס עובר עבירה לפי סעיף 117(ב). במקרה שלפנינו אין מתעורר גם שמץ של ספק כי המשיבים הסתמכו ביודעין על חשבוניות כוזבות לצורך ניכוי תשומות. בעשותם כן ביקשו להקטין את חבותה של החברה במע"מ, ודי בכך כדי לבסס לגביהם את יסוד הכוונה להתחמק מתשלום מס".

כלל הצפיות הינו הכלל לפיו מקום שקיימת סטייה ברמת הסתברות גבוהה כי תוצאה מסוימת תושג עקב התנהגות, הרי שמתקיים בעושה היסוד הנפשי של כוונה.

כלל זה עוגן במסגרת סעיף 20(ב) לחוק העונשין, הקובע:

"לעניין כוונה, ראייה מראש את התרחשות התוצאות, כאפשרות קרובה לוודאי, כמוה כמטרה לגורמן".

בע"פ 217/04 חאפז אלקורעאן נ' מ"י (29.6.2005) נפסק, ביחס לעבירה לפי סעיף 332(2) לחוק העונשין כי כלל הצפיות חל, הגם שהעבירה לפי סעיף 332(2) היא עבירה התנהגותית הכוללת רכיב של "כוונה לפגוע", כאשר הביטוי כוונה פירושו "במטרה לגרום לאותן תוצאות".

נקבע כי זהו יסוד נפשי מיוחד של מטרה, אשר צריך להתקיים אצל העושה, ונקבע כי כלל הצפיות חל ביחס לעבירה זו.

לצד זאת נפסק כי "החלת כלל הצפיות בעבירות מטרה נעשית, איפוא, על בסיס סוג העבירה מטרתה והיקפה הראוי".

בע"פ 6019/09 אשרף קילאני נ' מ"י (18.3.2010) נפסק ביחס לעבירות התנהגותיות כדלקמן:

"הפסיקה בחרה בדרך הביניים. בעוד הלכת הצפיות חלה על עבירות תוצאתיות, אין תשובה אחת לגבי כל העבירות ההתנהגותיות. הלכת הצפיות בעבירות האחרונות מהווה שאלה פרשנית שתוכרע בהתאם לאופיה ולתכליתה של העבירה המסוימת".

מהפסיקה לעיל אנו רואים שכלל הצפיות, גם בהעדר הפניה לסעיף 20(ב) לחוק העונשין, חל בעבירות מס.

בע"פ 2724/24 דוד מורגנשטרן נ' מ"י - רשות המיסים (‏24.4.2018), המצוטט לעיל התייחסות מפורשת לסעיף 20(ב) לחוק העונשין ביחס ליסוד המטרה הנדרש בסעיף 117(ב) לחוק מע"מ:

"כוונה להתחמק מתשלום מס יכולה להיות מוכחת באמצעות ראיות נסיבתיות, נסיבות המעשה והתנהגות הנישום. ניתן להסיק על מחשבתו הפלילית של מבצע העבירה גם על פי מבחנו של סעיף 20(ב) לחוק העונשין".

ר' גם ע"פ 74/13 ניסים חלידו נ' מ"י (‏17.3.2013):

"וממילא השאלה בדבר תחולתה של הלכת הצפיות על עבירות מס הוכרעה בבית משפט זה בעבר (ראו, רע"פ 9008/01 מדינת ישראל נ' א.מ. תורג'מן בע"מ (בפירוק), פ"ד נח (4) 439 (2004); הדר חיפה בע"מ נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (24.09.2009); רע"פ 10945/07 יגיל שירותי שמירה ונקיון (1997) בע"מ נ' מדינת ישראל [פורסם בנבו] (14.5.2008))."

עוד ר' רע"פ 10945/07 יגיל שירותי שמירה ונקיון (1997) בע"מ נ' מ"י (14.5.08), רע"פ 7450/09 הדר חיפה בע"מ נ' מ"י (24.09.09) ורע"פ 8003/15 ברוך מלכה נ' מ"י (‏17.8.2016), בהם קביעות דומות ביחס לכך שהסתמכות על חשבונית שאינה משקפת עסקת אמת מקימה חזקת כוונה להקטנת סכום המס, ומכאן כוונה להתחמק מתשלום מס, וחזרה על האמור בהלכת תורג'מן – רע"פ 9908/01.

מכל האמור, על היסוד הנפשי של כוונה ועל היסוד הנפשי של מטרה ניתן ללמוד באמצעות ראיות נסיבתיות, נסיבות המעשה והתנהגות הנישום, והסתמכות על חשבונית שאינה משקפת עסקת אמת לניכוי תשומות, מעלה קיום יסוד כוונה להתחמק מתשלום מס. כמו כן, הלכת הצפיות חלה וישימה בעבירות מס שבענייננו.

על רקע מסגרת נורמטיבית זו ביחס לנטלי הבאת הראיות בכלל ובעבירות על פי פקודת המכס וחוק מע"מ בפרט, וביחס ליסודות הכוונה והמטרה בחלק מהעבירות, ייבחנו האישומים הראיות, הכרעת הדין וטענות הצדדים.

האישום הראשון - דיון

30. ביחס לאישום הראשון נקבע בהכרעת הדין כי אין מחלוקת ביחס לכלל המסמכים שנתפסו במשרדי קסם, במערכת הנהלת החשבונות שלה, וביחס לכתוב בהם, וכי המחלוקת נסובה על הפרשנות שיש לייחס לחלק ממסמכים אלו (סעיף 14 עמ' 11 להכרעת הדין – ככל הנראה נפלה טעות סופר והכוונה היא לקסם – הנאשמת ולא למאשימה כפי שנכתב בסעיף 11).

עוד נקבע (סעיף 15 עמ' 11) כי קיימת הסכמה על כי כלל המסמכים נתפסו במשרדי קסם באופן שניתן היה לשייכם לרשימונים האמורים (תוך הפניה לת/186 אשר הוגש בהסכמה), וכי מוסכם כי ת/186 ג' הוא הקלסר בו תויקו כלל הרשימונים של האישום הראשון יחד עם צרופות, ובאשר להעברות הבנקאיות שצורפו לאותם רשימונים, כי מדובר בהעברות בנקאיות מתאימות לרשימון או לאותו יבוא.

נקבע כי המחלוקת בין הצדדים הינה האם גרסתו של דקל באשר לדרך התנהלות העבודה אצל קסם היא גרסת אמת המסבירה את הפערים במחירים שהתגלו בין "דפי העבודה" עליהם הצביעה המאשימה כאילו בהם מצויין המחיר האמיתי, ובין חשבונות הספק שצורפו לרשימונים, מהם עולה כי המחיר ישולם בפועל עבור אותם מוצרים בסין הוא נמוך משמעותי, ולעיתים אף בפערים של מעל 100%, ובין הצדדים פעורה תהום בהתייחס לפרשנות אותם "דפי עבודה" נטענים.

לאחר סקירת הראיות ביחס לאישום הראשון ודרך עבודתה של קסם, נקבע כי קסם ייבאה מוצרים ארצה על פי בקשות לקוחותיה, מכרה אותם ללקוחותיה בישראל כשהיבוא הרלבנטי נעשה על שם קסם, והיבוא פעל למעשה באמצעות שלוש חברות שונות, קסם, אושן וחברת איו פוטין מרקט, כשההזמנות בוצעו ע"י אחת מהחברות אשר פעלו במקביל והיו קשורות זו לזו, ולרוב בוצע החיוב באמצעות קסם אשר היתה מתחשבנת עם החברות האחרות (עמ' 12).

נקבע כי קסם החזיקה משרדים בסין שפעלו במסגרת עסקיה השוטפים, וכן החזיקה משרדים בישראל ואולם תצוגה אליו הובאו מוצרים למכירה ללקוחות מזדמנים או קטנים שלא נסעו לסין כדי לבחור מוצרים (עמ' 13, 14).

נקבע כי לקסם היו לקוחות שלא הגיעו לסין, ורכשו מוצרים על סמך דוגמאות, ואחרים שביקשו לקבל רק שירותי יבוא. הלקוחות המשמעותיים של קסם נציגיהם אשר ביקשו לרכוש מוצרים הגיעו לסין, התארחו על חשבון קסם, סופקו להם כל צרכיהם, הגיעו למקום בו קיימים בניינים המכילים אלפי ביתנים של מוצרים, ומדובר באולמות תצוגה בסין שהיו אולמות ענק, ומוצר מסוים יכול היה להיות מוצג במספר הביתנים, וקסם העסיקה נציגות מקומיות ששימשו את הלקוחות בתרגום וסיוע בתצוגה, והולבשו בחולצות עם לוגו של "אושן קונקשין" ונציגים שונים בביתנים שונים ידעו לעיתים לדרוש מחיר גבוה יותר שפגשו אותם מלוות לקוחות של קסם (עמ' 14, 15).

המוצרים שנבחרו ע"י הלקוחות צולמו ע"י עובדות קסם, הלקוחות חזרו ארצה עם קטלוג מפורט, ולקוחות שונים רכשו מקסם מוצרים בשיטת תמחור שונה (עמ' 16).

נציגי המכירות קיבלו הזמנות מהלקוח, הקלידו את הנתונים למערכת הממוחשבת של קסם, ההזמנה הועברה למשרדים בסין, לאחר אישרור המחירים הרלבנטיים, וירידה במחיר המוצרים לא תמיד התגלגלה לטובת הלקוחות ולפתחם, לשם יבוא הסחורות מסין נזקקה קסם לשירותיהם של סוכני יצוא סינים, לעיתים במכולה אחת הובאו מוצרים על פי הזמנות של לקוחות שונים, שלומן היה אחראי על תיאום היבוא בארץ והיה מעודכן באשר למכולות שיצאו מסין, ומה המוצרים העתידיים להגיע בכל אחת מהן, ולטובת אלו לקוחות (עמ' 17, 18).

ביחס למחירי המוצרים ודרכי התשלום נקבע כי נציגות קסם שליוו את הלקוחות בסין, פעלו כדי לאסוף אינפורמציה גם אודות המפעלים או הספקים של המוצרים השונים, מחירי המוצגים שהוצגו בביתן היו גבוהים מאלה שניתן היה לקבל בפניה בלתי אמצעית למפעל או אל ספק אחר, הלקוחות היו מודעים למחירים בביתן ולא ידעו על המחיר הסופי אותו שילמה קסם עבור המוצר, ודרך נוספת להוזיל מחירים היתה לשלם במזומן, וקסם לעיתים שילמה את התמורה במזומן (עמ' 19, 20).

מכל האמור, נקבע כי קיים פער משמעותי בין המחיר אותו פגש הלקוח בביתן ובין המחיר ששולם בפועל ואשר נשען על פערי תיווך בין המחיר אצל הנציג שבביתן לבין המחיר בו ניתן להשיג את המוצר במפעל, מאחר והלקוח לווה ע"י נציגות קסם אשר לבשו חולצות ממותגות, וגם לאחר שנרכשו מוצרים במחיר נמוך מזה שהוצג ללקוחות, הגיעו המוצרים לעיתים קרובות אל מחסני קסם בסין, וכאן נכנס לפעולה עובד מקומי סיני בשם טונטו אשר תפקידו היה להפחית את המחיר ששולם בפועל לנציגי הספק בכמה שיטות, בין על דרך טענות לנזקים ופגמים, ובין על דרך של "עיגול סכומים" (עמ' 20, 21).

האמור יכול היה להיות רלבנטי רק ביחס לספקים שקיבלו תשלום בסין ישירות מקסם, ולא לתשלום באמצעות סוכני יצוא, והתשלום לסוכני היצוא בוצע באמצעות העברות דולריות לחשבון דולרי שאלו החזיקו בסין.

נקבע כי קסם "העבירה תשלומים גבוהים במטבע זר [דולר של ארה"ב] לסוכני הייצוא, כדי לאפשר להם לקבל החזרים גבוהים במסגרת הסובסידיה שהייתה נהוגה בסין בזמנים הרלוונטיים, ובשיעורים המתאימים לאופי המוצרים שיוצאו מסין ארצה... העודף הועבר אל הנאשמת במטבע מקומי [יואן], לשימושה במשרדיה בסין, וכי הנאשמת נהנתה גם מאחוזים מסויימים מהחזרי המס מהם נהנה סוכן הייצוא... קסם נהגה לשלם מראש עבור הזמנות עתידיות, לחלק מהספקים, והדבר הוזיל את עלות המוצרים שנרכשו בדרך זו." (עמ' 23).

בית המשפט בחן את הראיות בקשר לידיעה על המחירים בצד הסיני וקבע כי דרך העבודה אל מול הלקוחות של קסם בסין והדרכים להגיע למחיר זול לא היו ידועות לכלל עובדי קסם, העובדים הישראלים לא ידעו על המחירים בצד הסיני, מאחר ודקל חשש מתחרות עסקית, ובית המשפט מוצא שורת ראיות ועדויות התומכות במסקנה זו. (עמ' 24, 25).

לשאלה זו בדבר המודעות למחיר בפועל של המוצרים בסין חשיבות רבה לאור המיוחס בכתב האישום ולאור המחלוקת בין הצדדים.

כך מסכם בית המשפט את מסקנתו ביחס למודעות למחירים:

"לאור האמור אני קובעת כי אצל הנאשמת מי שהיה מודע למחירי המוצרים ששולמו בפועל לספקי המוצרים והסחורות בסין היו דקל, מר ארטיום ואלבה. אני קובעת כי העובדים בצד הישראלי, וכי יתר העובדים בצד הסיני לא היו מודעים למחירים ששולמו בפועל". (עמ' 25).

בהמשך לקביעה זו של בית המשפט מתייחס הוא בסעיפים 60, 61, 62 בעמ' 25 להכרעת הדין לכך שדקל בעדותו אומר כי הרווחיות באה מהספקים ו"העסק העיקרי זה מה שאתה גובה מהלקוח אל מול הספק. מחיר המכירה של הלקוח אל מול מחיר הקניה של הספק", לכך שעד ההגנה מר שוהה אישר באופן עקרוני את הסכומים שהוצגו לו בחשבונות שהוגשו למכס, תוך שצויין כי באופן טבעי הוא לא יכול היה לאשר את החשבון הספציפי אך הוא אישר כי אלו מחירים שהוא מכיר וסחורה שהוא מכיר מעבודתו עם הנאשם, ועוד קובע בית המשפט כי מעדויות עדי התביעה ועדותו של דקל עולה בבירור כי מידי פעם ניתנו הנחות ללקוחות, אך ההנחה לא היתה בגובה ההפרש בין מחיר הקניה למחיר המכירה לו ציפה הלקוח בביתן, ונקבע כי "מדובר במעין "מצג שווא" כאילו הנחה שקיבלה הנאשמת מצד ספקיה התגלגלה אל הלקוחות של הנאשמת".

מכל אלו, קובע בית המשפט כי כבר כאן ניתן להגיע למסקנה מחמת הספק כי המחירים שהוצהרו ברשימוני היבוא באישום הראשון היו נכונים, וכך נוסחה המסקנה בסעיף 63 עמ' 26 להכרעת הדין:

"נראה שכבר כאן ניתן להגיע למסקנה, למצער מחמת הספק, כי המחירים שהוצהרו ברשימוני הייבוא מושא האישום הראשון היו נכונים. המאשימה לא הביאה כל ראיה מחוץ לספריה של הנאשמת כדי להוכיח מהו המחיר האמתי ששולם בסין עבור המוצרים השונים. למחיר המשתקף מספרי הנאשמת נמצא הסבר מניח את הדעת וסביר בעדויות עדי התביעה וההגנה כאמור לעיל. בנסיבות אלה, די בעדותו של מר שוהה בעניין זה על מנת להגיע למסקנה הנ"ל.

אך בכך לא סגי ולא ניתן להתעלם מטענותיה הרבות של המאשימה המתייחסות לאמינותו של דקל כעד, ולהתנהלותו בחקירה" (סעיף 63 עמ' 26).

ייאמר כבר עתה, כי מסקנה זו של בית המשפט אינה עולה משורת הנתונים והראיות עליהם הוא הסתמך.

כך, עולה כי דרכים שונות היו הן לרכישת המוצרים בסין, והן לקביעת המחיר של המוצרים בסין, כמו גם להנחות שונות שהיו.

שורת הראיות דלעיל, אינה מלמדת באופן כלשהו על נכונות המחירים שהוצהרו ברשימוני היבוא.

נהפוך הוא, שורת הקביעות העובדתיות אשר קדמו למסקנה בסעיף 63 להכרעת הדין, מביאות למסקנה כי אין כל ידיעה, בשלב זה, ביחס לנכונות או אי נכונות המחירים אשר הוצהרו ברשימוני היבוא.

אינני מוצא, אף לא מחמת הספק, מקום למסקנה כי ייתכן שמשורת הקביעות העובדתיות האמורות ייתכן שהמחירים ברשימונים נכונים.

בפני בית המשפט לא העיד איש מהשלושה אשר בית המשפט קובע, עובדתית, כי הם היחידים אשר ידעו על מחירי הרכישה, ביחס למחירים הספציפיים של שורת הרשימונים אשר מפורטים בנספח א' לכתב האישום. עדויות שניים מהם, דקל וארטיום אינן מתייחסות למחירים ספציפיים ואינן מביאות ראיות ספציפיות על מחיר.

משקובע בית המשפט, קביעה עובדתית בהסתמך על העדויות שבאו בפניו, כי רק שלושה אנשים ידעו את מחירי הרכישה, וזאת משיקולים שונים של קסם ודקל, הקשורים בתחרות, הרי שאלו הם מי אשר יכולים להעיד על המחירים האמורים.

זאת ועוד, התהליך אשר מתואר ע"י בית המשפט כתהליך רב שלבי של הגעה למחיר רכישת המוצר בסין, לצד הנחות, תשלומים עודפים והחזרים על התשלומים העודפים, הינו תהליך אשר מצריך חישוב מדוקדק של כל מחיר רכישה, והנחה שהתקבלו, ביחס לכל מוצר ומוצר.

כל אלו לא הובאו בפועל לבית המשפט, ולפיכך, סבורני כי המסקנה בסעיף 63 להכרעת הדין על כי כבר בשלב זה ניתן לומר, ולו מחמת הספק, כי המחירים שהוצהרו ברישומי היבוא היו נכונים, אינה מעוגנת בתשתית העובדתית שבאה בפני בית המשפט.

מדובר בתשתית עובדתית מקיפה, המתייחסת לאופני העבודה של קסם, אופני קביעת המחירים של הרכישה, אופני קבלת הנחות ואופני תשלום אשר גם להם היו משמעויות לגבי העלות של המוצר.

דווקא ריבוי הדרכים, והשונות בין המחירים השונים, מביאה למסקנה כי נדרשות ראיות ספציפיות ביחס לכל מוצר ומוצר.

מהתמונה הראייתית עולה כי מוצר מסוים יכול ומחירו היה שונה כאשר נרכש במקום מסוים, לעומת מחירו כאשר נרכש מהיצרן עצמו, ועוד שונות מסוימת קשורה לתהליך הרכישה, בין אם היה זה מסוכן יצוא ובין אם לאו, ועוד קשור הדבר לתשלומי יתר אשר התקבלו עליהם החזרים, הכל כמפורט לעיל.

מכאן, שלא באה בפני בית המשפט כל ראיה, ואף לא ראשית ראיה, אשר יכולה להקים ספק שמא המחירים שהוצהרו ברשימוני היבוא מושא האישום הראשון, היו נכונים.

מצאתי לנכון להרחיב לעניין זה כבר עתה, הואיל ובית משפט השלום ייחס חשיבות רבה לתהליכים ולאופנים של רכישות המוצרים בסין ושל קביעות המחירים וההנחות השונות.

סבורני, כי הקביעות הכלליות הללו ביחס לאופנים השונים של הרכישות ושל קביעות המחירים וההנחות, חשיבותם מוגבלת, שכן אין בדברים הללו כדי להביא בפנינו ראיה לכאן או לכאן ביחס למחירים המסוימים של אותם מוצרים ספציפיים באותם רשימוני יבוא, אשר עליהם מתייחס כתב האישום באישום הראשון, ומפורטים בנספח א' לו.

יודגש, כי אין באמור לעיל כדי התערבות בקביעות עובדתיות כלשהן של בית משפט השלום. השאלה היא האם לאור אותן קביעות עובדתיות ניתן להגיע למסקנה אליה הגיע בית המשפט בסעיף 63 להכרעת הדין.

מסקנה שונה מקביעות עובדתיות אינה בבחינת התערבות בתהליך הקביעות העובדתיות, אשר שמור למקרים חריגים.

בהמשך תהיה התייחסות גם לשאלת הנטל, ובסעיף 63 האמור לעיל, קובע בית משפט השלום כי המאשימה לא הביאה כל ראיה מחוץ לספריה של קסם כדי להוכיח מה הוא המחיר האמיתי ששולם, ואולם בית משפט השלום עצמו קובע כי הנטל היה מוטל על הנאשמים מכוח סעיף 229 לפקודת המכס. (ר' עמ' 44, 45 להכרעת הדין).

זאת ועוד, גם המסקנה כי "למחיר המשתקף מספרי הנאשמת הסבר מניח את הדעת וסביר בעדויות עדי התביעה וההגנה כאמור לעיל" וכי "בנסיבות אלה, די בעדותו של מר שוהה בעניין זה על מנת להגיע למסקנה הנ"ל" (כאמור בסעיף 63 להכרעת הדין), אינה מסקנה אשר ניתן להגיע אליה על פי העדויות.

כאמור לעיל, שלושה, ושלושה בלבד ידעו על המחירים של הרכישה של המוצרים. שלושה אלו הם דקל, ארטיום ואלבה (עמ' 25 להכרעת הדין).

לעדותו של דקל התייחסות בהמשך, דקל העלה טענות כלליות, לא התייחס ספציפית למחירים מדויקים ברשימונים ספציפיים, לא הביא נתונים אשר יהיה בהם כדי לתמוך בטענה כי המחירים ברשימונים הינם הערך האמיתי של הטובין, וגם לא נתונים אשר יהיה בהם לשלול את הערכים העולים מהמסמכים הרבים אשר הוגשו.

אלבה לא העידה במשפט.

ארטיום נשאל לגבי רשימון 10 אשר בנספח א' (אשר הוגש גם במסגרת נ/7) ותשובתו לשאלה האם המחיר בחשבון הספק הוא זה שמצורף לרשימון, היתה - "פחות או יותר", וכשנשאל מה זאת אומרת פחות או יותר, השיב "אני לא זוכר בוודאות, אבל זה הגיוני" (פרו' 17.11.16 שו' 10-14). ארטיום העיד, באופן כללי, כי אלו המחירים שהלקוח מכיר.

בדבריו אלו ובעדותו אין הסבר לנתונים ולמסמכים הקשורים לרשימון זה, ולכך שקיימות שתי העברות בנקאיות ביחס אליו, האחת בסך 2,885.61 דולר, והשנייה על סך 3,450.9 דולר, ובסה"כ 6,336.51 דולר, וכי סכום זה מתאים במדויק לחשבון המפורט אשר נמצא במסגרת ת/187/ב' (קז118א).

במסמך קז118א שהינו החשבון המפורט של המוצרים נשוא רשימון 10 בנספח א' שלגביו נשאל ארטיום, נכתב כי המחיר של סך כל המוצרים הינו 6,433 דולר, שולמה מקדמה בסך 3,450.90 דולר, ניתנה הנחה של 1.5%, והיתרה שנותרה הינה, 2,885.61 דולר. אם לא די בכך, הרי שגם בכתב יד נכתב כי היתרה הינה בסכום הזה.

אנו רואים כי שתי ההעברות הבנקאיות לבנק בסין הינן זהות במדויק, לאותם הסכומים הנקובים בחשבון המפורט קז118א.

מדובר בהעברות בנקאיות, שהן התשלום בפועל המבוצע מקסם אל חשבון הבנק של הספק הסיני. אין מדובר בשאלה הקשורה לידיעה של לקוח, אלא מדובר בהעברה בפועל של כספים, על פי חשבון מפורט, באופן מדויק, ברמת הסנטים, של סך 6,336.51 דולר. לעומת זאת, ברשימון נכתב כי ערך הטובין הוא 3,442 דולר.

"אני לא זוכר בוודאות", ו-"פחות או יותר" אינם בבחינת הבאת נתונים אשר יכולים להקים ספק כלשהו בעולה ממסמכים שנתפסו אצל קסם. מסמכים אשר מעידים על העברות כספים בפועל אל הספק הסיני, ושוללים מכל וכל טענה על "ידיעת הלקוח".

העד שוהה, עד הגנה אשר בית המשפט קובע כי די בעדותו על מנת להגיע למסקנה, ולו מחמת הספק, כי המחירים שהוצהרו ברשימוני היבוא היו נכונים, איננו עד אשר יודע את המחירים. ראשית, עד זה איננו אחד מאותם שלושה אשר בית המשפט קובע כי הם היחידים אשר היו מודעים למחירי המוצרים ששולמו בפועל לספקי המוצרים והסחורות בסין.

מעבר לכך, בית המשפט עצמו קובע בסעיף 61 להכרעת הדין כי עד זה "באופן טבעי לא יכול היה לאשר את החשבון הספציפי".

האמירה של העד אליה מתייחס בית המשפט בהמשכו של סעיף 61 על כי העד "אישר שאלה מחירים שהוא מכיר וסחורה שהוא מכיר מעבודתו עם הנאשמים" אינני אמירה אשר יכולה להוות ראיה ביחס למוצרים הספציפיים נשוא האישום.

העד אינו מכיר את החשבונות הספציפיים, העד אינו מכיר את המחירים אשר שילמה קסם בפועל, וכל שהוא אומר שאלה מחירים שהוא מכיר, וסחורה שהוא מכיר מעבודתו עם הנאשמים, אמירה כללית, אשר אין בה כדי להביא למסקנה שהמחירים נשוא כתב האישום נכונים.

יתרה מכך, עיון בפרוטוקול מיום 16.7.17 בו העיד עד זה, מעלה כי עד זה עוסק ביצוא, הוא עבד כסוכן יצוא בחברה מסוימת, החברה למעשה היתה חברה שיש לה רישיון ליצוא, והבוס שלו היתה מגי, שהיתה הבעלים של העסק (פרו' 16.7.17 עמ' 2 שו' 10-20).

עיון בעדותו מראה שהוצגו לו מסמכים רבים מהם לא מכיר, מיעוטם הוא מזהה. העד מאשר שהוא אינו מעורב במו"מ או בקביעת המחיר וכי דקל הוא זה שמסכם את המחירים עם היצרנים (פרו' עמ' 6.7.17 עמ' 6 שו' 29-36).

בהמשך הוא נשאל על התהליך של תשלום הכסף עבור הסחורה, והוא אומר "אני לא יודע כמה דקל שילם, אבל כשרואים את הסוויפט, את העברות הבנקאיות, יש פער גדול בין מה שכתוב בסוויפט לבין מה ששולם למפעלים" (פרו' 6.7.17 עמ' 9 שו' 14-16).

ואז נשאל העד האם הוא יכול לומר כמה הפער היה גדול, בכמה ההעברות הבנקאיות היו שונות ממה ששולמו למפעלים ותשובתו היתה "זה קשה לומר, אבל בד"כ 60% יותר" (פרו' 6.7.17 עמ' 9 שו' 17-19).

בהמשך הוא נשאל מה קרה אחרי שבוצעה העברה הדולרית לחשבון של מגי, והוא משיב שזה נמשך מהבנק ושמו את זה בכספת, ו"חלק שולם למפעלים וחלק הוחזר ללקוח כי הוא שילם יותר כסף ממה שהיה צריך" (פרו' עמ' 9 שו' 23-28).

העד מוסיף כי לאחר שעשה את החשבון החזיר כסף לדקל (פרו' 6.7.17 עמ' 9 שו' 33).

וממשיך ומעיד על תהליך של בקשות לקבלת החזרים, סגירה בין מגי לדקל ביחס לחלק של דקל, מגי היתה מודיעה לעד לאחר שסגרה עם דקל על החלק של דקל, והוא חישב כדי להחזיר לו כסף (פרו' 6.7.17 עמ' 10 שו' 25-30).

זאת ועוד העד נשאל אם הוא שאל פעם את דקל על ההבדלים בין החשבונות לבין הסכומים בסניף, והוא משיב "אני שאלתי אותו, אבל הוא לא ענה לי את האמת. הוא אמר לי שזה לא ענייני. שזאת לא העבודה שלי".

העד מוסיף: "המחיר בדפי העבודה הוא מחיר המכירה, אני יודע שזה מחיר מכירה ללקוח של דקל". העד נשאל כיצד הוא יודע זאת ומשיב: "אחרי הרבה זמן שאני (לא ברור) אני יודע את זה. אני לא יכול להיות בטוח, אבל אני מבין. אם זה המחיר שהוא היה משלם לא היה לו רווח. חייב להיות לו רווח". (פרו' 6.7.17 עמ' 11 שו' 4-15).

מכל האמור עולה כי לעד אין ידיעה של ממש מה המחיר ששולם בפועל בסופו של דבר, ומה העלות של המוצר לדקל. על הבדלים בין חשבונות לבין סכומים בסוופיט דקל לא נתן לו תשובה, אמר לו שזה לא עניינו, ומסקנתו על כי דפי העבודה הם המחירים ללקוחות הינה מסקנה שהיא בבחינת השערה, שכן העד עצמו אומר שהוא לא יכול להיות בטוח אבל זה מה שהוא מבין, וכי מסקנתו זו באה לאור זאת שאם זה היה המחיר שדקל היה משלם לא היה לו רווח. זו היא עדות סברה לכל דבר ועניין.

עד זה אינו מעיד על קשר עם לקוח כלשהו, והוא כלל לא טיפל בקשר עם הלקוחות ובחשבונות של הלקוחות ודבריו אלו הם בגדר השערה גרידא.

בהמשך העד נשאל לגבי חשבונית מסוימת, ת/269ג', האם הוא מכיר את המוצרים ואת הסכומים, ותשובתו "אני לא יכול לאשר בדיוק את החשבון, כי אני לא יכול לזכור. אבל מבחינת הסכום והמוצרים, זה מתאים למוצרים שדקל הזמין כי הוא לא קנה מוצרים יקרים בד"כ, הוא קנה מוצרים זולים" (פרו' 6.7.17 עמ' 14 שו' 1-5).

שוב אנו רואים אמירות כלליות של העד ואין אישור ספציפי על חשבון כלשהו, אלא רק אמירה כללית על כי דקל לא קנה מוצרים יקרים בד"כ אלא מוצרים זולים.

בחקירתו הנגדית מאשר העד כי דקל לא אמר לו את מחירי המכירה האמיתיים ללקוח, והעד הניח זאת (פרו' 6.7.17 עמ' 15 שו' 35-37).

מכל האמור, אין בעדותו של עד זה כדי להביא למסקנה בדבר נכונות או אי נכונות של הסכומים הספציפיים המפורטים בנספח א' לכתב האישום, שהם הסכומים ברשימונים ביחס להזמנות ספציפיות.

האמור מתיישב עם קביעתו העובדתית של בית משפט השלום בסעיף 61, כי העד "באופן טבעי לא יכול היה לאשר את החשבון הספציפי".

מכל האמור, סבורני, כי אין באשר הובא בראיות כדי להקים אף לא ספק כי המחיר ברשימונים הוא המחיר האמיתי.

בהמשך תהיה התייחסות לשאלת הנטל, וייאמר כבר עתה, כי לא רק שקסם ודקל לא עמדו בנטל המוטל עליהם, אלא שדקל הוא האדם המרכזי, אחד משלושה, אשר יכול היה לתת תשובה ברורה ביחס למחיר של המוצרים אשר שולם בפועל, ותשובה כזאת לא ניתנה על ידו.

חלק מגרסאותיו של דקל הינן בבחינת עדות כבושה, ובית משפט השלום מתייחס לכבישת העדות ולסיבות שהוא מסר לכך. ר' סעיפים 67-72 להכרעת הדין. הסיבות שנמסרו על ידו לכבישת העדות הינן כי חש נרדף על ידי רשויות המכס, חשש לדליפת פרטים למתחרים, פגיעה בחברה קסם כתוצאה מהתנהלות המדינה וטענות נוספות, לדוגמא ר' הודעתו מיום 31.5.10 (ת/20) עמ' 3 שו' 78-81:

"איני מעוניין לענות על שום שאלה שקשורה למכס כפי שפרטתי. אני רוצה לציין שגם בימים אלו אתם ממשיכים להפריע לי בעבודות, לבדוק את כל המכולות, לפתוח את כל הקרטונים, לגרום לי לנזקים שתועדו. יש חוסרים גדולים במשלוחים. דבר שלא היה בעבר. גורמים לי להוצאות כבדות בהוראתכם הישירה והכוונה היא למכס אשדוד".

יש לדחות שורת טענות אלו לאי מתן תשובות בחקירה, ויש לדחותן כהנמקה לכבישת עדות.

לעניין זה ר' ת.פ.43665-11-11 מחלקה משפטית ארצית לתיקי מכס ומע"מ - תל אביב נ' שירזי(עציר) (2.11.2015) שם נדחו טענות והסברים לכבישת עדות, ואין אלא להפנות לדברים אלה:

"הנאשם הסביר את כבישת עדותו שכדרכו אין הוא נותן אמון בחוקריו ולכן הוא מעדיף שלא להגיב לאישום או לחשד המוטח בו בעת חקירה וגרסתו נמסרת בבית המשפט. התנהלות כזו אינה יכולה לשמש "תירוץ" לכבישת עדות [שירזי איננו הנאשם היחיד שנוהג למסור "הסבר" כזה לעדות כבושה. כנראה שה"תירוץ" השחוק הזה הוא סוג של "חכמת סנגור". הגיע הזמן להעמיד את ערכו או נכון יותר אפסותו של ה"תירוץ" הזה במקומו הנכון]. לי ברור הנאשם כבש את עדותו לפי שלא ידע בעת מעשה אם דבריו הוקלטו או שלא הוקלטו ולכן ביקש לשמור לעצמו את האפשרות לתגובה שתהא מתואמת עם חומר הראיות. זו בדיוק התכלית שאותה הכלל בדבר "עדות כבושה" ביקש למנוע. הכלל משמיע שתגובה הניתנת על אתר יש בה לפחות מסימני האמת ואילו תגובה מאוחרת ובמיוחד תגובה שנעשית לאחר עיון בחומר הראיות יש בה ממין המלאכותיות".

אחד הנימוקים של דקל לכבישת העדות הוא כי המתחרים לא יידעו את המחירים, ואחת הטענות שהעלה הינה כי המחיר הגבוה, דהיינו המחירים להם טענה המאשימה כי הם המחירים האמיתיים, אלו היו בידיעת הלקוחות.

31. בית המשפט מתייחס לעדותו של דקל ולשאלת אמינותו כעד. נקבע כי כלל העדים מוסרים גרסה המתיישבת עם טענותיו של דקל, והמסקנה ההגיונית היא כי מדובר בטענות נכונות עובדתית, ובית המשפט מוסיף כי ביחס לאישומים אחרים מצא הוא כי דקל אינו מוסר אמת.

ביחס לעובדות הרלבנטיות לאישום הראשון, קובע בית המשפט כי גרסתו של דקל היתה עקבית, קוהרנטית ורצופה, היא נתמכת בראיות התביעה, ואף הוסיף כי בית משפט יכול היה לבסס ממצאים עובדתיים באשר למהלך העסקים של הנאשמת (קסם), בסין ובארץ על עדי התביעה בלבד, ומבלי להיזקק לעדותו של דקל (עמ' 26-28 להכרעת הדין).

כאמור לעיל, גם קבלת קביעות עובדתיות אלו של בית משפט השלום ביחס לאמינות עדות דקל, אינה מביאה למסקנה הנובעת מכך לגישת בית משפט השלום בדבר ספק שמא הרשימונים נכונים הם.

דקל איננו מתייחס ספציפית למחירים מדויקים ברשימונים ספציפיים. אינו מציין את המחירים המדויקים, אלא מועלות על ידו טענות כלליות. כאשר הוא מתבקש להתייחס ל- 133 הרשימונים המופיעים בכתב האישום, רואים אנו תשובה ארוכה וכללית המתייחסת בעיקר לכך שדרוש רווח ואין היגיון בטענות שנטענות, אך איננו רואים אמירות ביחס למחירים עצמם. הוגשו על ידו טבלאות בצירוף מסמכים ר' נ/52 וטבלאות נוספות, כך לדוגמא בנ/52 הטבלאות מתייחסות לחלק מהרשימונים אשר בכתב האישום, והמסמכים המצורפים הם למעשה מסמכי התביעה.

הרשימון הראשון שנזכר בנ/52 הינו מס' 83 ברשימה שבכתב האישום, רשימון 922067434. ברשימון זה ננקב ערך טובין של 12,844.88 דולר, צורפה אליו חשבונית שנמצאת במסמכי התביעה בת/187ב', בסכום זה שמתייחסת ל- 459 פריטים, אך ההסבר מתעלם מכך שההעברה הבנקאית ביחס לרשימון זה בוצעה יחד עם העברה הבנקאית של רשימון 87, ועיון במסמכי רשימון 87 במסגרת ת/187ג', מסמכים שמספרם קז173א' קז174ו', כוללים במסגרתם העברה בנקאית לbank of china (hong kong) בסך של 50,598 דולר, העברה בנקאית המתייחסת לרשימונים 83, 87, והנה סכום ההעברה הבנקאית הינו בדיוק חיבור שני הסכומים המופיעים בטבלה נספח א' לכתב האישום, הסכומים הגבוהים אשר נמצאים תחת העמודה "אמיתי". כך, רשימון 83 היה על סכום 12,844.88 דולר, ואילו הסכום לצידו שנכתב "אמיתי" הינו 35,181 דולר, רשימון 87 היה על סכום של 6,680.16 דולר, והסכום לצידו בעמודה "אמיתי" הינו 15,417 דולר, וחיבור שני הסכומים הגבוהים מביא במדויק לסכום העברה הבנקאית של 50,598 דולר אשר נמצאת במסגרת ת/187ג' ומסומנת קז174ו'.

דקל הוא האדם המרכזי אשר יכול להעיד על הפרטים של רשימונים אלו, ועל העלויות האמיתיות, שכן הוא אחד מהשלושה היחידים היודעים את העלויות.

לכשנשאל דקל בבית המשפט ביחס לכך שההעברות הבנקאיות ב- 133 הרשימונים נשוא כתב האישום הינן גבוהות יותר מהסכומים שהוצהרו למכס בעת שחרור הסחורה, לא ניתנה על ידו למעשה תשובה של ממש. לכשנשאל מדוע העברה הבנקאית אינה משקפת את המחיר הנכון של העסקה, שוב מקבלים אנו תשובה כללית ללא התייחסות ספציפית לאף אחד מהרשימונים.

אמירות כלליות על סובסידיה והצהרת סוכן סיני, וקבלת חלק מהסובסידיה, דהיינו קבלת החזר על התשלומים ששולמו, נותרו בגדר אמירות כלליות ללא כל ראיה, וללא התייחסות ספציפית לרשימונים ספציפיים. כך נשאל והשיב דקל בעניין זה בישיבת 18.6.17 עמ' 321 שו' 5-30 (כך במקור):

"ש. מה ההסבר שלך לכך שב133 רשימונים שבכתב האישום אתה העברת דרך הבנק סכומים יותר גבוהים מהסכומים שהוצהרו למכס בעת שחרור הסחורה למה היה צריך להעביר סכומים יותר גבוהים?

ת. אין הפרדה בין ה133 לכלל הפעילות שבחברה. כל הסכומים בכל התיקים הועברו סכומים גבוהים דרך הבנק לסין. בלי יוצא מן הכלל. בין הסוכנים. בכלל היבוא. שיהיה ברור.

ש. למי בוצעו העברות ולמה?

ת. לסוכנים. מבחינתי כפי שהסברתי המרוץ למחיר הזול ביותר. אם בסופו של תהליך המרוץ המוצר עולה לי פחות בגלל שאני צריך להעביר יותר כסף ואז הפער בין המחיר המקומי לבין המחיר הבינלאומי אני מצליח להעביר אותו לכיס אז הרווחתי. זה כלל בסין שההבדל בין מחיר מקומי ביואן לבין מחיר בדולר תמיד לעולם המחיר הדולרי יהיה נמוך. כלומר תמיד כשקונים בדולר בגלל החזר המיסים בגלל זה המוצר עולה יותר זול. לכן העדפתי לשלם בדולרים. בא סוכן ואמר לי במקום שיעלה לי 9. יעלה לי 8.15. ברור שאני אעדיף לשלם בדולר. איזה היגיון בזה שאני אעביר דולרים אם יש לי משרד בסין. אם אני רוצה להסתיר משהו מהמכס יש לי משרדים בסין. אני לא יכול לתת הוראה טלפונית להעביר 100,000 יואן לספק כזה או אאחר או להעביר כספים דרך צייאנג'. כל יום יומיים עולה עובד שלי או לקוח לטיסה הם יכולים להעביר כספים איתם במטוס. אני מטומטם ואעביר יותר כסף ואשאיר זאת גלוי בקלסרים בתוך המשרד ואחרי שהמכס בא והתפוצצה הפרשה והקלסרים נשארו באותו מקום ובאו מביקור לביקור ולוקחים את הקלסרים ובאים בצו לא בתוקף ואני מאפשר להם ומה שהם רוצים תיקחו. כל זה כשיש לי מאה חלופות לבצע פעולה כזאת או אחרת ואני לא עושה. איזה הגיון יש פה.

ש. למה הסוויספט של העברה בנקאית לא משקף את המחיר הנכון שהל עסקה?

ת. בעקבות הטקסבק - הסובסידיה ובעקבות הצהרת הסוכן הסיני ואני חייב לסייג כי יש עדיין מספר מצומצם של מפעלים שיש רישיון יצוא ובעקבות ההחזר שהם מקבלים מהממשלה הסינית העברתי מספרים גבוהים יותר מעלות הסחורה בפועל מאחר ואני קיבלתי חלק מהסובסידיה. כל זה במטרה אחת והיא לשלם את המחיר הזול ביותר עבור המוצר ולא כדי לסייע לסינים לקבל סובסידיה.".

מצאתי לנכון להביא את מלוא התשובה שניתנה בעניין זה, ואשר אין בה תשובה של ממש לשאלות שנשאלו.

אין התייחסות לאסמכתא כלשהי, ואין למעשה כל ראיה שיכולה לאשר את הטענות הכלליות שמובאות. אין כל אסמכתא לאותם החזרי מס או סובסידיה נטענים.

יתרה מכך, אין מדובר רק בהעברה בנקאית של סכומים גבוהים יותר מהסכומים שהוצהרו למכס, אלא שההעברה הבנקאית תואמת במדויק לאותם סכומים אשר מופיעים ברשימונים שנתפסו בחברת קסם ואשר נכתב לצידם ששולמו ב- 100%.

כך גם העדים האחרים אשר בית המשפט קובע כי עדותם מתיישבת עם עדותו של דקל, עדים אלו מתייחסים באופן כללי לאופן העבודה, ואינם מתייחסים למחירים ספציפיים של מוצרים ספציפיים, הם המוצרים האמורים בנספח א' לכתב האישום.

32. בפרק בהכרעת הדין המתייחס לרשימונים ולראיות המתייחסות אליהם ישירות (עמ' 47-61 להכרעת הדין), מתייחס בית המשפט למספר רשימונים מייצגים שהמאשימה בחרה להציג לדקל בחקירה הנגדית, ובית המשפט מגיע למסקנה כי ההסברים שהנאשמים נדרשו להם מתיישבים עם הראיות שהוצגו ביחס לרשימונים ומוליכים לזיכוי.

ההתייחסות לרשימונים אותם מנתח בית המשפט אינה מגיעה למסקנה בדבר ספק, לא ביחס למספר מצומצם של רשימונים אלה, וודאי שלא ביחס לכלל הרשימונים.

תהליכי העבודה הינם בבחינת התייחסת כללית אשר הגם שהינה רלבנטית לבחינת מכלול הנסיבות, אין בה כדי להביא למסקנות ספציפיות ביחס לרשימונים המסוימים נשוא האישום הראשון.

נראה כי העולה מהניתוח של עובדות הקשורות לרשימונים המסוימים אליהם התייחס בית משפט השלום, מביא למסקנה כי הנסתר כה רב על הנגלה, עד כי לא ניתן ללמוד משורת המסמכים אף לא על ספק, שמא המספרים שנכתבו ברשימונים נכונים.

להלן התייחסות לרשימונים אותם ניתח בית משפט השלום בהכרעת הדין:

רשימון מס' 20091468 (סעיף 133 – 134 להכרעת הדין) – ת/187ג' – מסמכים קז149א' – קז150ו' רשימון 3 בנספח א' לכתב האישום

על פי הרשימון (מסמך קז149א') ערך הטובין שהוצהר הינו 8,289.12 $.

על פי המסמכים במסגרת ת/187ג' שהם המסמכים קז149א' – קז150ו':

קז149א' הינו הרשימון אשר הוצהר והסכום המפורט בו בעמודת "ערך טובין במט"ח" הינו 8289.12, וסוג המטבע הינו דולר ארה"ב.

במסמך קז150א' נכתב בכתב יד סכום של 16,046 דולר, ועוד נכתב בכתב יד "שולם 100 אחוז". ועל פי המסמך קז150ו' בוצעה העברה של סך 23,577 דולר מבנק לאומי בישראל לבנק סיני, בהונג קונג, בתאריך 23.12.09.

המאשימה מפנה לחשבונית 1264 מתוך נ/18, שהיא על סך 108.891.28 ₪, מתאריך 26.1.10, חשבונית לכפר השעשועים בע"מ, כאשר נכתב כי מדובר באותה מכולה. בחשבונית מופיע מספר אשר הינו אותו מספר שקז149א' נחזה להיות מספר המכולה.

לטענת המאשימה המסמכים המצורפים לחשבונית 1264 מתייחסים לפריטים שבמכולה.

כבר עתה, ניתן לראות כי ההעברה הבנקאית לבנק הסיני איננה יכולה באופן כלשהו להתיישב עם מי מהסכומים, לא זה שבחשבונית ולא זה שברשימון.

לטענת דקל הוא רצה ליצור בתודעת הלקוח שיש הנחות שהוא מקבל חזרה (ר' הציטוט בעמ' 49 להכרעת הדין). גרסה זו תמוהה, לשון המעטה, שהרי דקל עצמו אומר כי הלקוח לא נחשף למחיר האמיתי של המוצר, וגם לא נחשף לדפי העבודה. וכך אומר דקל בעדותו בבית המשפט פרו' מיום 22.6.17 עמ' 373 שו' 12 – עמ' 374 שו 3):

"ש. אז בעצם אתה אומר שהמסמך הזה קז 150 – א-ה עובר ללקוח?

ת. יש את העובדים שלי והם רואים את המסמכים האלה. בעיניים שלי יש סודיות כלפי העובד, כלפי הלקוח כולם חוץ משלושת האנשים שלי שיושבים שם ואלווה שהם יודעים את המחירים. כמה שיותר מידרתי. מה לא ברור? לשאלת בית המשפט אני מבהיר שהמחיר היה הרבה יותר נמוך ממה שצוין בעמודה הנמוכה בדף העבודה. 13 עובדים שלי פתחו משרדים זה עונה לך.

ש. המסמך הזה מגיע ללקוח כן או לא?

ת. המסמך הזה ספציפי לא מגיע ללקוח. והעובדים שלי רואים אותו.

ש. אם נסתכל במסמך שמצורף לחשבונית דף העבודה שמצורף לחשבונית 1264 בנ/18 נראה שהסכום שמופיע תחת העמודה u. price – הוא אותו סכום שנמכר ללקוח?

ת. כן. זה מה שהלקוח שלי.

ש. בנוסף ניתן לראות בקז 150 ה מתוך הרשימון הנ"ל בעצם מה מחיר הקניה מול תוצאות פלוס שער מטבע להמרה ובכתב יד שמופיע על מסמך קז 150 א רואים שכתוב שולם 100% ושלמעלה יש התייחסות לסכום 16046 דולר שזה מחיר הקניה. אני אומרת לך שמחיר הקניה שמופיע במסמכים קז150 א-ה זה המחיר האמיתי ששולם עבור הסחורה?

ת. מה ז"א את מעולם לא היית בסין לא נפגשת עם הספק לא נפגשת עם הסוכן. את לא מכירה את המוצרים ולא מכירה את המחירים ולא מכירה את הלקוח ולא עשית שום בדיקה. חוץ מזה זו מכולה שרשום עליה מגי למה במגי עשיתם סלקציה, חלק נכנס לכתב האישום וחלק לא. בכל מכולה שמסומנת מגי יש אותו נייר עבודה.

ש. תסביר לי מה זה ה"מחיר שלנו" "our price?

ת. הסברתי זה המחיר שאני רוצה כפי שאמרתי בתשובתי הקודמת ובחקירה הראשית עקב העננה שקיימת בענף זה רציתי ליצור בתוך תודעת הלקוח שיש הנחות שהוא מקבל בחזרה. אבקש צו איסור פרסום על תוכן העדות בעניין הזה לעניין המחירים".

אם הלקוח איננו רואה את המסמכים, איזו "עננה" יש לייצר? ומה ניתן ליצור בתוך תודעת הלקוח בדבר הנחה, שכן הלקוח איננו רואה את הנתונים?

בית המשפט בהתייחסו לעניין זה, קובע בעמ' 49 להכרעת הדין:

"אינני סבורה שמדובר בגרסה שקרית או מיותרת, שכן המידור ביחס למחירים האמתיים ששולמו בסין, כפי שהוכח ונקבע לעיל, פעל גם כלפי העובדים. לא מן הנמנע שנציגי מכירות שוחחו עם הלקוחות על המחירים השונים, ושתפו אותם בהנחה ש"התגלגלה" לפתחם. אני מקבלת טענתו של דקל בהתייחס לאמור".

סבורני, כי מסקנה זו שוב איננה עולה מהעובדות והראיות שבאו בפני בית המשפט.

מר גביזון, ע.ת. 50, מנכ"ל כפר השעשועים, אומר בעדותו, פרו' 11.12.16 עמ' 158 שו' 26-27 כי אינו יודע מהיכן נרכש המוצר וכמה שולם עבורו ע"י דקל וכך נשאל והשיב: "ש. כלומר אתה לא יודע מהיכן בסופו של יום המוצר נרכש וכמה שולם עבורו על ידי דקל? ת. נכון".

זאת ועוד, הוא אף אומר כי הדבר אינו מעניין אותו, פרו' 11.12.16 עמ' 158 שו' 30 "לא מעניין אותנו כל כך המשחק בסין".

הלקוחות אינם יודעים את הנתונים, מי מהעובדים אינו יודע את מחיר הקניה האמיתי הסופי שהיה, העובדה שייתכן שנציגי מכירות שוחחו עם לקוחות על מחירים שונים ושיתפו אותם בהנחה שהתגלגלה לפתחם, הינה הנחה שגם אם נכונה היא, אין בינה ובין הראיות מאומה, שכן המסמכים הללו אינם מעידים על הנחה כלשהי. נהפוך הוא, המסמכים הללו מעידים על מחיר גבוה.

יתרה מכך, כל האמור הינו בבחינת השערות על אפשרויות של שיחות כאלה ואחרות, אין כאן כל ראיה של ממש אשר יכולה להקים ספק שמא המחיר הוא אכן אותו מחיר של 8,289 דולר שהוצהר.

בית המשפט בסעיף 134 מתייחס לכך שעל פי הסוויפט הועבר סך של 23,577 דולר ולא סך של 16,046 דולר, שהוא הסך המפורט בנספח א' לכתב האישום, תחת העמודה "אמיתי" ביחס לרשימון מס' 3.

ואולם, קושי זה נפתר ע"י בית המשפט עצמו בכך שמדובר בסכום כולל שמתייחס לשני רשימונים, רשימון מס' 1 ששם מופיע סכום "אמיתי" של 7,531 דולר.

אם אלו העובדות, על כי בוצעה העברה לבנק סיני על סך 23,577 דולר, בגין רשימון מס' 1 ובגין רשימון מס' 3, דהיינו בגין שתי מכולות, וזו המסקנה העובדתית של בית המשפט, הרי שעולה מכאן שמסקנה עובדתית זו תומכת במסקנה כי דווקא המחיר הגבוה אשר בנספח א' הוא מחיר הקניה ולא המחיר הנמוך.

7,531 בצירוף 16,046 נותן לנו סכום המתאים במדויק להעברה הבנקאית שבוצעה לבנק הסיני, בסך 23,577 דולר.

הסכום של 7,531 דולר והסכום של 16,046 דולר הינם שני הסכומים שרשומים ביחס לרשימונים 1 ו- 3, תחת העמודה "אמיתי". ואולם, הסכומים אשר נכתבו בשני רישומים אלו הינם סכומים של 3,800 ו- 8,289 דולר.

מכאן, שהמסקנה של בית המשפט כי לאור זאת יש לדחות את טענת המאשימה, הינה מסקנה אשר אינה מתיישבת עם כך שהמספרים מתאימים באופן מדויק לטענת המאשימה על המחיר ששולם ע"י קסם עבור המכולות.

לאור חשיבות העניין, אדגיש את הדברים:

ברשימון מס' 1 בנספח א' הצהירה קסם על עלות של 3,800 דולר. על פי הרשימה שבנספח א', לצד הסכום הזה, קיימת עמודה "אמיתי" ובעמודה "אמיתי" נכתב 7,531 דולר. הסכום אשר ננקב תחת העמודה "אמיתי" בנספח א', ביחס לכל הרשימונים, נלקח מהמסמכים אשר נתפסו מחברת קסם והמתייחסים לרשימון המסוים.

ברשימון מס' 3 בנספח א' הצהירה קסם על עלות של 8,289 דולר, ולצד הסכום הזה בעמודה "אמיתי" נכתב 16,046 דולר.

ההעברה הבנקאית לבנק הסיני הינה על סך 23,577 דולר, סכום אשר תואם את חיבור שני הסכומים אשר בעמודה "אמיתי" דהיינו 7,531+ 16,046 = 23,577.

הטענה כי הסכום של 23,577 דולר הינו הסכום אשר נאמר ללקוח או שנקבע כמחיר שעל הלקוח לשלם, ואיננו הסכום האמיתי של הקניה של המכולות מסין, הינה טענה שאינה מתיישבת עם הראיות הללו.

ההעברה הבנקאית לבנק הסיני, הינה על הסכום הזה של 23,577 דולר, בגין שתי המכולות הללו, של רשימונים 1 ו- 3.

ראיות אלו מביאות למסקנה ברורה, מעל לספק סביר, כי העלות של האמור בשני הרשימונים, 1ו- 3, הינה לפחות העלות של ההעברה הבנקאית הזאת, 23,577 דולר.

וודאי שאין באמור כדי לשלול את טענת ב"כ המאשימה.

אינני מוצא כי יש בשיטת העבודה אשר הוצגה בפירוט ע"י בית משפט השלום כדי להביא לספק במסקנה האמורה, או להביא לספק שמא המחירים שנכתבו ברשימונים הם הנכונים. המחירים שנכתבו ברשימונים 1 ו- 3 הם 3,800 ו- 8,289 דולר, דהיינו שניהם יחד הינם 12,089 דולר.

העברה בנקאית לבנק סיני על שתי המכולות הללו בסך של 23,577 דולר, שוללת מכל וכל את טענת הנאשמים על כי הסכומים שנכתבו ברשימונים 1 ו- 3 הם נכונים.

העברה בנקאית בסכום אשר הינו כמעט פי שניים מהסכום שנכתב ברשימונים (23,577 דולר לעומת 12,089 דולר), מביאה למסקנה כי המחיר ששילמה קסם עבור המכולות הללו הינו המחיר הגבוה, דהיינו לפחות 23,577 דולר, ולא המחיר שפורט ברשימונים אשר עולה לכדי 12,089 דולר בלבד.

האמור מביא למסקנה, מעל לספק סביר, כי המספרים אשר נכתבו ברשימונים 1 ו-3 תחת העמודה של "ערך הטובין" הינם סכומים נמוכים כדי כמעט מחצית מהמחיר האמיתי ששולם בהעברה בנקאית.

המסקנה הברורה, מעל לספק סביר, מהאמור לעיל, הינו כי הערך עליו דיווחה קסם ברשימונים 1 ו-3 הינו כוזב, ונמוך משמעותי מהערך האמיתי, והעלות האמיתית, של המכולות הללו.

מכל האמור, המסקנות מהעובדות אשר באו בפני בית משפט קמא, ביחס לרשימונים 1 ו-3 שונות, ומביאות הן למסקנה, מעל לספק סביר, כי הנטען כנגד הנאשמים בכתב האישום ביחס לרשימונים אלו, הוכח מעל לספק סביר, בראיות עצמאיות וחיצוניות.

הטענות הכלליות מטעם הנאשמים על קבלת החזרים כאלו ואחרים מסוכני יצוא או בגין הפרשי שערי מטבע, נטענו באופן כללי, ללא ראיות, וללא התייחסות ספציפית לכל אחד ואחד מהרשימונים.

שוב, ייאמר כי אין באמור כדי התערבות בקביעות עובדתיות של בית משפט השלום, אלא אך במסקנותיו מהעובדות.

רשימון מס' 920079043 (סעיף 135 להכרעת הדין) – ת/187ד' – רשימון 50 בנספח א' לכתב האישום:

על פי המסמכים במסגרת ת/187ד' שהם המסמכים קז269א' – קז270ו':

על פי הרשימון (מסמך קז269א') ערך הטובין שהוצהר הינו 6,040.2 דולר.

בתכתובת דואר אלקטרוני מאלבה אל שלומן ודקל (מסמך קז270א') עולה פירוט המתייחס לשלושה קונטיינרים המתייחסים לשלושה רשימונים, אלו הרשימונים אשר ממוספרים 46, 47, 50 ברשימה נספח א' לכתב האישום.

ביחס לרשימון מס' 46 נכתב:

So total for 2008-11-26 container you need pay 13484 USD.""

מיד לאחר מכן נכתב USD 16232 (רשימון מס' 47) USD 20762, זאת בגין שני קונטיינרים נוספים.

דהיינו, תכתובת דואר אלקטרוני זו מתייחסת לשלושה קונטיינרים.

הרשימון המסוים אליו מתייחס בית המשפט הינו רשימון מס' 50. במסמך קז270ד' מפורטת העברה בנקאית בסך 20,762 דולר. סכום המתאים במדויק לסכום אשר ננקב בתכתובת הדואר האלקטרוני האמורה.

בית המשפט מפנה לעדותו של דקל בעמ' 376 לפרו' שו' 19-24, ומיד לאחר מכן קובע כי הוא דוחה את טענות המאשימה ביחס לרשימון זה, וכי שיטת העבודה שנקבעה לעיל מתאימה למסמכים שהוצגו.

סבורני, כי מסקנת בית המשפט צריכה היתה להיות שונה.

גם כאן שיטת העבודה נטענה באופן כללי, ושיטת עבודה נטענת זו כלל לא מתיישבת עם המסמכים המתייחסים לרשימון זה, כמו גם לרשימונים הנוספים הנזכרים בתכתובת הדואר האלקטרוני.

העובדה שדקל מנסה לצמצם את מעמדו של שלומן, גם אם העובדות נכונות, אינה משנה את הנתון הבסיסי והוא שהעברה הבנקאית מתאימה במדויק לדרישת התשלום שבדואר האלקטרוני.

ראיות לנו על דרישת תשלום ועל העברה בנקאית, שניהם באותו סכום במדויק. מנגד, קיימות טענות כלליות ללא כל ראיה על החזרי תשלום ועל תשלומי יתר שבוצעו, ללא כל התייחסות מספרית, וללא כל התייחסות ספציפית לרשימון כזה או אחר.

להלן דברי דקל בהתייחסותו לתכתובת הדואר האלקטרוני, דברים אשר אינני סבור כי משנים הם את המסקנה לפיה אין בדבריו כל תשובה של ממש להפרש המהותי בין הסך שננקב ברשימון – 6,040 דולר לבין דרישת תשלום ותשלום בפועל בסך של 20,762 דולר.

"ש. אני רואה במייל שהמייל הופנה לליאור שולמן?

ת. נכון

ש. אז ליאור שולמן ידע בעצם והיה מעורב בכל יבוא המכולות ובמחירים הגבוהים שמפורטים במסמכים האלה?

ת. ליאור שולמן מעולם לא היה בסין. הוא טיפל מרגע יציאת הסחורון בסין עד לקבלת הסחורה של הלקוח. דור טו דור. התברר שהפרנואיה היתה נכונה כי היום ליאור הוא המתחרה שלי.

ש. ליאור ידע את המחירים שמופיעים במסמכים?

ת. כל הצד הישראלי הכיר את המחירים הגבוהים. אף אחד מהם לא הכיר את המחירים בסין. דרך אגב כל המסמכים שדיברת עליהם זה סוכנת מגי. שוב אני מפנה שלסוכנת הזאת עשיתם סלקציה חלק מדפי העבודה והעברות בנקאיות גבוהות החלטתם כן להכניס לכתב האישום חלק לא. לשאלת בית המשפט אני מבהיר שכל במכולות שמסומנות בשם מגי היותה סוכנת יצוא גדולה בסין שמתעסקת בעיקר בצעצועים ושאר המכולות שמסומנות קסם ומספר מתייחס לסוכני יצוא אחרים בסין". (פרו' מיום 22.6.17 עמ' 376 שו' 12-25).

יתרה מכך, אנו רואים הפרש בין דיווח הרשימון על 6,040 דולר לעומת דרישת תשלום של 20,767 דולר. התשלום אשר בוצע הינו למעלה מפי שלושה מהסכום אשר עליו הוצהר ברשימון.

גם אם היה ניתן למצוא ממש בטענות על החזרי מס, סובסידיה, הפרשי שער וכיו"ב טענות אשר הועלו בניסיון להסביר את הפרשי הסכומים, הרי שגם לפי אותן טענות כלליות, הפרש העולה על פי שלושה מהסכום שהוצהר, לא מוסבר.

המשמעות של קבלת הטענה הכללית ונעדרת הראיות, והמשמעות של האמירה כי הדבר מתיישב עם שיטת העבודה, הינה כי ההחזרים היו החזרים בגובה אשר הותיר למעשה רק פחות משליש מסכום ההעברה, וכי ההחזר היה למעלה משני שליש. אין כל ראיה או ראשית ראיה לכך.

עיון במסמכים הקשורים למכולות הנוספות המפורטות בתכתובת הדואר האלקטרוני, ואלו רשימונים מס' 46 ו- 47 בנספח א' לכתב האישום, מעלה כי גם שם ההעברה הבנקאית הינה באותו סכום במדויק אשר נדרש לתשלום בתכתובת האמורה.

כך, ברשימון 46 ברשימה – מס' 823540000 אשר המסמכים הרלבנטיים לגביו הם קז273א' – קז274ה' עולה כי הרשימון ציין ערך טובין בסך 5,973.3 דולר, בעוד שהעברה הבנקאית (מסמך קז274ה') הינה על סכום של 13,848 דולר, שהוא הסכום המדויק אשר נדרש בתכתובת הדואר האלקטרוני.

ברשימון מס' 823589007, מס' 47 ברשימה שבנספח א', אשר המסמכים הרלבנטיים לגביו הם במסגרת ת/187ד', קז271א- קז272יז', הוצהר על ערך טובין בסך 6,059.34 דולר (מסמך קז271א'), ואילו ההעברה הבנקאית (מסמך קז272טו') הינה על סך 16,094.3 דולר, תוך שנכתב בכתב יד שהופחתו 137 דולר לאור שני פריטים חסרים. עיון במסמך קז272יז' מעלה כי החישוב המדויק הוא 137.7 דולר, ולצד זאת נרשם המספר 16,094.3 דולר.

חיבור שני הסכומים מביא במדויק לסכום אשר דרשה אלבה בשם מגי לשלם, דהיינו 16,232 דולר. מדובר בסכום מדויק עד לרמת הסנט ולא רק רמת הדולר.

סבורני, כי נתונים אלו המעידים על הדיוק בהעברת הכספים לחו"ל כתשלום עבור המוצרים, תוך פירוט מדויק של הפחתה בגין חוסרים, עד לרמת חישוב של סנטים בודדים, מביא למסקנה כי זהו התשלום אשר שולם בפועל עבור הקונטיינר ומביא למסקנה מעל לספק סביר כי הסכום הנמוך אשר נרשם בסך 6,059.34 דולר ברשומון, פחות ממחצית מהסכום ששולם, נכתב בכזב.

שוב, אין כל ראיה להפחתות והחזרים, ולשאר טענות נטענות, ואין למצוא כל תמיכה של הטענות הכלליות לשיטת העבודה בראיה כלשהי.

33. בסעיפים 136-143 מתייחס בית המשפט למספר רשימונים נוספים, וגם ביחס אליהם, לאחר בדיקת המסמכים הקשורים לרשימונים אלו, אין אלא לקבוע כי הראיות מביאות למסקנה מעל לספק סביר, כי הסכומים שננקבו ברשימונים, אינם הסכומים של ההעברות הכספיות אשר בוצעו בפועל על ידי קסם, ואין כל ראיה להחזרים או לכך שהסכומים היו שונים, ומכאן שהסכומים אשר נכתבו ברשימונים, בכזב נכתבו.

בהכרעת הדין התייחס בית המשפט למספר מצומצם של רשימונים. בסעיפים 133-143 מתייחס בית המשפט לשבעה רשימונים מתוך 133 הרשימונים לגביהם מתייחס כתב האישום (ברשימה נספח א' לכתב האישום – רשימונים 3, 50, 100, 133, 60, 132, 13), וכן קיימת התייחסות בסעיפים 144-145 לשני רשימונים שאינם בכתב האישום, לאור טענות שהועלו, ובסעיף 150 להכרעת הדין התייחסות נוספת לרשימונים שלא צורפו לכתב האישום.

בסיכומים אשר הוגשו לבית משפט השלום התייחסו ב"כ המאשימה, בפירוט רב, לכל אחד מ- 133 הרשימונים המפורטים בנספח א' לכתב האישום, תוך הפניה לאותם מוצגים אשר המאשימה טוענת כי הם המביאים למסקנה רשימונים אלו כוזבים (עמ' 5-65 – סעיף י' לסיכומי המאשימה בבית משפט השלום).

סבורני, כי גם אם מתקבלת טענה ביחס למספר רשימונים, עדיין לאור הטענות שהועלו, יש לבחון גם את האחרים, שכן ביחס לכל אחד מהם הובאו ראיות עצמאיות, וגם אם עולה ספק מסיבה כזו או אחרת ביחס לחלק, אין לדבר השלכה ישירה על קיומו או העדרו של ספק ביחס לאחרים, במקרה זה.

34. במסגרת המוצגים ת/187א', ת/187ב', ת/187ג', ת/187ד', מסמכים רבים המתייחסים לכל אחד מ- 133 הרשימונים המפורטים בנספח א' לכתב האישום.

בחינה שנערכה במסגרת הליכי הערעור, של כל המוצגים אשר הוגשו במסגרת ת/187/א', ת/187ב', ת/187ג', ת/187ד', מביאה למסקנה ביחס לרשימונים הנוספים, כי מתוך 133 הרשימונים המפורטים בנספח א' לכתב האישום, 115 רשימונים הינם רשימונים אשר כוללים סכומים של ערך הטובין, הנמוכים באופן משמעותי ביותר מהערך האמיתי של הטובין, ממחירי הקניה בפועל של טובין אלו.

ביחס לכל רשימון מאלו אשר בנספח א' לכתב האישום, הוגשו שורת מוצגים הכוללים העברות בנקאיות, חשבונות מפורטים של הספקים, ובחלקם הגדול גם מסמכים בכתב יד, או תוספת של הערות בכתב יד על גבי חשבונות מפורטים של הספקים. מסמכים אלו נתפסו מקסם.

לאחר בדיקת כל הראיות הקשורות לכל אחד מ- 133 הרשימונים המפורטים בנספח א' לכתב האישום, המסקנה היא כי הוכח מעל לספק סביר, ביחס ל- 115 רשימונים מתוך 133 הרשימונים המפורטים בנספח א', כי הסכום הרשום ברשימון כערך הטובין, אינו סכום הנכון, והסכום הנכון הינו הסכום הנקוב במסגרת נספח א' לכתב האישום תחת העמודה שכותרתה "אמיתי$".

הבדיקה כללה בחינת כל המסמכים ביחס לכל רשימון, השוואת סכומי העברות הבנקאיות, למסמכים וחשבונות מפורטים, תוך הבאה בחשבון של הנחות, קבלה לעיתים של חלק מהמוצרים, וכל הנתונים הרלבנטיים, והמסקנה מעל לספק סביר, ביחס ל- 115 רשימונים, הינה ערכי הטובין אשר נכתבו בהם, אינם נכונים, והערכים הנכונים, והגבוהים משמעותית, הינם כמפורט בנספח א' לכתב האישום, לצד רשימונים אלו.

ביחס ל- 18 מתוך 133 הרשימונים המפורטים בנספח א', עולה כי קיימות אי התאמות, לעיתים קלות ביותר, בין המסמכים והנתונים, ולאור זאת, ואך מחמת הספק, יש לקבוע ביחס ל- 18 רשימונים אלו כי לא הוכח מעל לספק סביר הסכום הנטען לגביהם.

18 רשימונים אשר לגביהם קיים ספק, הינם רשימונים מס': 7, 9, 14, 28, 29, 35, 40, 41, 54, 61, 62, 71, 72, 84, 86, 103, 104, 108.

יש לציין כי גם ביחס ל- 18 רשימונים אלו, קיימות ראיות לכך שהנתונים שנכתבו בהם אינם מדויקים ונמוכים משמעותית, ואולם בכל מקום בו התגלתה אי התאמה, ולו קלה, מחמת הספק, לא יבואו הם במניין הרשימונים אשר מכוחם יש להרשיע.

עיון במכלול המסמכים מעלה את המסקנה כי לדקל מעורבות של ממש בכל הקשור למכולות. לדוגמא ניתן לראות את חתימתו על טופס הצהרת ערך (ת/187א' – קז'32), ביחס לרשימון מס' 100, ומסמכים בכתב ידו עליהם, ביחס לפירוט סכומים ותשלומים. עוד ר' רשימון 122 לגביו מעיד שלומן כי זו חתימתו של דקל – ת/247 שו' 37-38.

על בסיס הראיות אשר הוגשו במסגרת ת/187א', ת/187ב', ת/187ג', ת/187ד', ושאר הראיות והנימוקים דלעיל, המסקנה הינה כי הוכח מעל לספק סביר המיוחס לנאשמים 1 ו- 2, קסם ודקל, באישום הראשון בכתב האישום המתוקן, וזאת ביחס ל- 115 רשימונים מתוך 133 הרשימונים המפורטים בנספח א' לכתב האישום המתוקן.

מסקנה זו נשענת על ראיות אשר הוגשו בהסכמה, ואינה עומדת בסתירה לקביעות העובדתיות של בית משפט השלום. זוהי מסקנה שונה מהראיות ומהקביעות העובדתיות.

שורה ארוכה של ראיות מעידה על תשלומים גבוהים באופן משמעותי, חלקם אף למעלה מפי שלושה מהסכום שהוצהר ב- 115 רשימונים.

המסקנה מעל לספק סביר הינה כי הסכומים הנכונים של עלות הטובין אשר יובאו ע"י קסם הינם הסכומים אשר מפורטים במוצגים האמורים לעיל, ומסוכמים במסגרת נספח א' לכתב האישום תחת העמודה "אמיתי$", וזאת ב- 115 מתוך 133 הרשימונים.

אין בשיטות והנהלים של העבודה אשר פורטו בראיות ובהכרעת הדין כדי לגרוע מהמסקנה העולה ממסמכי קסם אשר נתפסו ואשר מעידים על העלויות בפועל של הטובין שנרכשו.

אין אלא לקבוע כי מדובר בהתנהלות שיטתית של דיווחי כזב רבים ושיטתיים לרשויות המכס והמע"מ.

נתוני כזב נכתבו באופן שיטתי ב- 115 רשימונים. נתוני כזב אלו ציינו סכומים נמוכים משמעתיים של ערך הטובין אשר יובאו ע"י קסם.

מכל האמור, הוכח מעל לספק סביר האמור באישום הראשון לכתב האישום המתוקן, ביחס ל- 115 רשימונים.

35. נאשם 3 – שלומן, הגיע כאמור להסדר טיעון בתחילת ההליך, נדון למאסר של 6 חודשים בעבודות שירות, מאסר מותנה וקנס בסך 30,000 ₪, הוסף לרשימת עדי התביעה כע.ת. 61, והעיד בישיבת 14.11.16.

בעדותו בדיון אישר שלומן כי הודה בכתב האישום המתוקן ביום 5.1.12, הורשע ונגזר דינו, ואולם, משהוצג בפניו כתב האישום המתוקן בו הודה, השיב כי היה זה חמש שנים קודם לכן, אינו זוכר את מה שכתוב, במסגרת כתב האישום בו נאלץ להודות (כלשונו), הוצע לו הסדר והוא לא עסק בשום דבר בכתב האישום, וזה כל מה שהוא זוכר (פרו' 14.11.16 עמ' 61 שו' 1-8).

הוא אף מוסיף כי אינו זוכר את התוכן של מה שכתוב בכתב האישום המתוקן, וגם לא את הפרוטוקול. אך זוכר שהוצע לו הסדר והודה בכתב אישום מתוקן (פרו' 14.11.16 עמ' 61 שו' 9-12).

בהסכמה הוגשו שש הודעותיו – ת/242 עד ת/247.

בהמשך עדותו בחקירה נגדית חוזר שלומן על כך כי אינו זוכר, גם לא את העולה מחקירותיו במשטרה, ומקפיד הוא לסייג גם דברים שהוא מאשר כי הם למיטב ידיעתו. כך, כאשר נשאל לגבי חקירותיו השיב: "לשאלת בית המשפט למיטב ידיעתי הפרטים שמסרתי נכונים" (פרו' 14.11.16 עמ' 63 שו' 8-9).

שוב ושוב הוא אומר כי אינו זוכר דברים הקשורים לכתב האישום ולהסדר.

בחיפוש שנערך בקסם נתפסו דיסק קשיח נייד ומסמכים אשר היו בחזקתו של שלומן, ובדיסק הקשיח אשר נתפס נמצאה גם תיקייה הכולל קובץ שהוא למעשה תבנית של חשבונות של ספקים מסין, ריקים ומוכנים להזנת הפרטים.

הללו הוגשו ואין מחלוקת כי נתפסו.

בחקירותיו אשר הוגשו בהסכמה כאמור, נשאל שלומן ביחס לתבניות אלו של חשבונות ספקים, והשיב כי אלו שימשו לצורך הכנת חשבונות להעתקת נתונים לחשבון הריק לאור בקשות להגשת חשבונות קריאים.

ייאמר מיד כי גרסה זו מעלה שורה של סימני שאלה, ועד זה אשר מאשר כי הודה בעובדות כתב האישום המתוקן, אך אינו יודע להעיד מאומה על אשר הודה בו, אינו נותן בבית המשפט כל הסבר או מידע.

גרסה זו מעלה סימני שאלה גם בשל כך שלמעשה אין ראיה לחשבון לא קריא, אשר שלומן נאלץ להכניס נתונים לחשבון ספק ריק על מנת שיהיה קריא.

יתרה מכך, שלומן מאשר שדקל יודע על כך שהוא מעתיק נתונים, וכך הוא נשאל ומשיב בהודעתו מיום 7.4.10 – ת/244 שו' 136-137: "ש – מי יודע על כך שאתה מעתיק את הנתונים? ת- דקל ועמילות המכס".

אנו רואים במסגרת המסמכים ת/187א'-ד', חשבונות ספק רבים אשר תואמים את הסכומים הנקובים ברשימונים.

לגבי חשבונות ספק אלו, לא העיד איש באופן ספציפי, דבר נכונותו, דיוקו, או התאמתו למקור אמיתי אשר הגיע מספק אמיתי בסין.

העולה מכך שנתפס דיסק קשיח אשר כולל תבנית של חשבונות שכאלו, תבנית ריקה אשר שלומן מאשר בחקירותיו כי מילא תבניות שכאלו, מביא, לכל הפחות למסקנה כי אין להסיק מחשבונות אלו נתונים לזכות הנאשמים ואף לא נתונים אשר יכולים להקים ספק בשאר המסמכים והנתונים אשר הוגשו במסגרת ת/187, א', ב', ג', ד' ואשר מביאים למסקנה כי הרשימונים כוזבים.

לטענת המדינה בסיכומיה, הדבר מעיד על כי החשבונות הללו הם מזויפים, וכי אלו חשבונות ספק אשר הוכנו בקסם ולא ע"י הספקים בחו"ל.

אין אלא לקבל מסקנה הזו העולה בבירור מכל הראיות.

במחשביה של קסם נמצאת תבנית של חשבון ספק אשר עובד בקסם המקבל הוראות והנחיות מדקל מאשר שהוא משתמש בתבנית כדי למלא בה נתונים לצורך חשבונות ספק והגשתם לאגף המכס.

החלק השני של גרסה זו, על כי הדבר נעשה לצורך חשבונות מסוימים שאינם קריאים, לא רק שמעלה תמיהות וספקות, אלא שגם אינו מגובה אף לא בראשית ראיה.

מכל מקום, לא ניתן להסתמך על חשבונות הספק הקשורים לרשימונים, גם לאור העדר ראיה או עד אשר מאשרם באופן פוזיטיבי.

המסקנה העולה מהאמור הינה כי מדובר במרמה שיטתית רבת היקף ליצירת מצגים כוזבים לרשויות המכס והמע"מ בדבר שווי נמוך משמעותית מהשווי האמיתי, של טובין בהיקפים גדולים אשר ייבאה קסם, והכל בהוראותיו והנחיותיו של דקל המודע לכל הקורה בחברה.

36. מהראיות עולה כי דקל הינו הגורם המרכזי בפעילות של קסם, לכל דבר ועניין, הפעילות עברה דרכו, קיבלה אישורו, הוא הגורם המרכזי היודע מה המחירים ששולמו בפועל עבור המוצרים, והוא הקובע את נהלי העבודה של החברה, ונותן ההוראות לעובדים.

הוא המעורב בפועל גם בעניינים הקשורים להתחשבנות, נותן אישורים להעברות, ותכתובות ביחס למחירים עוברות גם דרכו.

הוא המכתיב כללים אשר קשורים בסודיות, ובאשר לנתונים אשר יישארו חסויים משיקולים עסקיים, ובאשר לנתונים אשר יועברו ללקוחות.

אין מחלוקת כי דקל היה המנהל והאחראי על היבוא בקסם בתקופה הרלבנטית.

אין אלא לקבוע כי פעולותיו בפועל של דקל מקימות לו אחריות אישית למעשים שבוצעו מטעם קסם ביחס לאישום הראשון.

37. העובדות אשר הוכחו כאמור באישום הראשון, מקימות את העבירות המפורטות בו.

הגשת רשימונים הכוללים סכומי כזב הנמוכים מהסכומים האמיתיים של ערך הטובין, תוצאתה היא השתמטות מתשלומי מכס, שיש לשלמו, שכן כפועל יוצא מהסכום הנמוך אשר ננקב בכזב ברשימון, פוחת גם סכום המכס שיש לשלם בגין אותו יבוא.

באמור לעיל, יש כדי הכנה והצגה של חשבונות שאינם אמיתיים, הגשת רשימונים כוזבים, מסירת אמרות שאינן נכונות, הטעיה של פקיד המכס, הברחת טובין ומסירת ידיעה לא נכונה.

בכך מתקיימים כל יסודות העבירות אשר יוחסו באישום הראשון כמפורט לעיל.

ביחס לעבירה לפי סעיף 211(א)(1) לפקודת המכס, המתייחס להברחת טובין, סעיף 1 לחוק המכס מגדיר "הברחה" כדלקמן: "יבואם של טובין... בכוונה להונות את האוצר...".

ההפחתה השיטתית והעקבית של ערכי הטובין, מביאה למסקנה כי מדובר ביבוא שנעשה מתוך כוונה להונות. מדובר בהפחתה אשר נעשתה בכמות גדולה של רשימונים אשר התייחסו לכמות גדולה מאוד, אלפים רבים של מוצרים, באופן שיטתי, והמסקנה היחידה, מעל לספק סביר, הינה כי מתקיים בדקל אשר הינו המבצע העיקרי, הקובע והמנחה את פעולות האחרים, יסוד הכוונה.

מהראיות עולה כי אין מדובר בטעות ואין מדובר ברשלנות, והדבר אף לא נטען בעדותו של דקל, אלא מדובר בשיטה עקבית החוזרת ונשנית, דבר אשר מעיד על הכוונה העומדת מאחורי התרמית, והיא כוונה להונות את האוצר.

מעשי ההפחתה כללו תרמית מתוכננת ובאופן מתוחכם, אשר הביאה באמצעות הפחתת ערך הטובין, להקטנת סכום המכס וסכום המע"מ הנדרש לתשלום.

הצגת חשבון כוזב שאינו משקף את המחיר האמיתי של עסקת האמת, מביאה להקטנת סכום המכס והמע"מ, ומכאן המסקנה בדבר כוונה להונות.

הראיות הכוללות רישומים כוזבים בחשבונות, לעומת ראיות המעידות על תשלומים בסכומים גבוהים כמה מונים, מביאות למסקנה מעל לספק סביר, בדבר כוונה להונות את האוצר, כדרישת ההגדרה בפקודת המכס.

באישום זה הואשמו קסם ודקל גם בעבירות לפי פקודת המכס כמפורט לעיל, וגם בעבירה לפי סעיף 117(א)(3) לחוק מע"מ (133 עבירות).

הרשימונים מתייחסים הן למכס והן למע"מ אשר יש לשלם, ומכאן שהרישום הכוזב של ערך הטובין, הינו גם ביחס לתוצאה הקשורה בגובה המכס אשר יש לשלם וגם בגובה המע"מ אשר יש לשלם.

סעיף 117(א)(3) לחוק מע"מ קובע מאסר של שנה למי אשר: "מסר ידיעה לא נכונה או לא מדויקת בלא הסבר סביר או שמסר דו"ח או מסמך אחר הכוללים ידיעה כאמור".

הרשימונים כוללים מידע שאינו נכון ביחס לערך הטובין, ולא רק שאין הסבר סביר אלא שעולה מהראיות כי מדובר במסירת מידע לא נכון במרמה ובכוונה להונות את שלטונות המס.

כפי הבדיקה שנעשתה במסגרת הליך הערעור, לראיות אשר הוגשו לבית משפט השלום, הרי שהוכח מעל לספק סביר המיוחס לקסם ודקל בכתב האישום המתוקן ביחס ל- 115 רשימונים. ביחס ל- 18 רשימונים, מחמת הספק יש לקבוע כי לא הוכח המיוחס באישום הראשון.

מכל האמור, יש לקבל את ערעור המדינה ולהרשיע את קסם ודקל ב- 115 מתוך 133 העבירות המיוחסות להם באישום הראשון, ולזכותם, מחמת הספק מ- 18 עבירות.

38. גם אם ייאמר כי אין בראיות במסגרת המוצגים ת/187א', ת/187ב', ת/187ג', ת/187ד', כדי להגיע למסקנה בדבר הפרש במחירים ששולמו בפועל אל מול ערך הטובין המוצהר ברשימונים, הרי שהתשתית הראייתית וודאי שמקימה את הכניסה אל סעיף 229 לפקודת המכס ויישומו.

כפועל יוצא מכך, על קסם ודקל מוטל הנטל המשני ועליהם לעמוד בו במובן זה שיקימו ספק שמא ערך הטובין המוצהר ברשימונים הוא הערך האמיתי שלהם. כאמור, מדובר בנטל משני ולרכיב זה בלבד.

מהמפורט לעיל, ומהמוצגים והעדויות שבאו בפני בית משפט השלום, אין כדי להקים אף לא ספק סביר שמא הערך המוצהר ביחס ל- 115 רשימונים הינו הערך האמיתי. המסקנה הינה הפוכה, והתמונה העולה הינה תמונת תרמית מתוכננת ומאורגנת הכוללת שימוש במצגי שווא הכוללים מסמכים כוזבים רבים לצורך הפחתת הערך המוצהר.

קסם ודקל לא עמדו בנטל המשני אשר הועבר אליהם, והמאשימה עמדה בהוכחה גם של כל שאר היסודות של העבירות כמפורט לעיל, היסוד העובדתי והנפשי.

האישום השני – דיון

39. במענה לאישום השני כפר דקל ונטען כי הוא נעזר באנשי מקצוע בחברה, זו היתה חברה גדולה עם פעילות ענפה אשר העסיקה אנשי מקצוע בדרגה גבוהה, יועצי מס ורואי חשבון, נטען כי "ככל שהנאשם למד, וככל שידוע, אכן דרישה לתשומות היתה אלא, שהנאשם כופר מכל וכל באיזושהי כוונה פלילית להונות או לרמות את רשויות מע"מ וככל שיש לפסול את הרשומות, מדובר במחלוקת חלקית ותו לא, ולדעתנו לא היה מקום להגיש כתב אישום בגין עובדות אלו. זה בעצם נותן הסבר לכל האישום השני, שהוא ממילא לא ארוך. כמובן שבשלב זה כופר גם בסכומים".

ממענה זה עולה כי אין מחלוקת על עצם הדרישה לניכוי מס תשומות, אך יש מחלוקת על הסכום ויש מחלוקת ביחס ליסוד הנפשי.

בית המשפט קבע כי האישום מתבסס בעיקר על ניתוח כרטסות הנהלת החשבונות של קסם, נמצאו 314 שורות בכרטסת הנהלת החשבונות, כרטסת 200200 מסמך 14 בת/215ב', שנרשמו כהוצאה, וכי המאשימה הסכימה כי נכללו בשגגה שמונה שורות בכרטסת הנהלת החשבונות, ולפיכך, על פי הטענה נותרו 306 מסמכים סיניים שנוכו שלא כדין, וגובה מס התשומות שנוכה הינו 2,387,361.5 ₪, ומספר העבירות שבוצעו צריך להתעדכן בהתאם, ומכאן שהמאשימה ביקשה להרשיע את הנאשמים ב- 306 עבירות.

בית המשפט מפנה ל- 16 מסמכי תשלום סיניים הנמצאים במסגרת ת/30 והוגשו בהסכמה עם תרגומם במסגרת ת/4 ות/244, מסמכים המופיעים בכרטסת 200200, וכן בכרטסת 7244 שהינה כרטסת ספק שמופיעים בחשבונות במקביל.

בהכרעת הדין נקבע כי ביחס לחשבונות הסיניים שנתפסו, ואין מחלוקת כי נוכו על פי הראיות החשבונאיות, טענת ב"כ קסם ודקל היא כי לא מן הנמנע שמדובר בטעות של מנהלת החשבונות, ואין להסיק מכך אשמה של הנאשמים.

בית המשפט קובע כי אין מחלוקת בדבר קיומה של התאמה בין הסכומים המפורטים בכרטסת מע"מ התשומות ובין הדוחות התקופתיים, וכי נתפסו 16 המסמכים הסיניים, וכי עיקר המחלוקת היא האם מנהלת החשבונות, הגב' תייר, ביצעה את הקיזוזים האמורים בהוראה הישירה של דקל, אשר ביקש לרמות את רשויות המס, ואם אכן מדובר בקיזוזים שבוצעו שלא כדין על סמך חשבונות סיניים.

בית המשפט קבע בהכרעת הדין כי נתפסו 16 חשבונות סיניים בלבד, וכי המאשימה ביקשה להוכיח את הקיזוזים שאינם כדין לאור כך שיש תימוכין לקיזוז מס תשומות שלא כדין על פי 16 חשבונות סיניים אלה, ומכך ללמוד על קיזוז כלל התנועות, אשר היו 314 על פי כתב האישום, וצומצמו ל- 306 כאמור.

נקבע כי גב' תייר, מנהלת החשבונות, קיזזה את המע"מ בגין רשימוני היבוא בצמוד לחשבונית הרלבנטית של עמילין שהיא חברת שירותי המכס כשיטה, וכי סכום המע"מ שדווח בכרטסת היה הסכום הכולל – המע"מ בגין הרשימון והמע"מ בגין השירותים של עמילין כפי שהשתקפו בחשבונית הרלבנטית ועל יסוד שיטת עבודה זו הצליחה ההגנה לבסס את ההוכחה כי שמונה תנועות מתעדות קיזוזים כדין על יסוד חשבוניות מותרות לניכוי (סעיפים 34-35 להכרעת הדין).

בית המשפט ניתח את העדויות של גב' תייר ושל דקל.

ביחס לגב' תייר, נקבע כי קיים קושי לסמוך על אמרותיה. נקבע כי אין מקום להעדיף את אמרותיה בחקירותיה על אמרותיה בבית המשפט, וכי העדה לא החזיקה בקו עקבי. עוד נקבע כי ברור מעדותה של גב' תייר, כי לדקל מידה מסוימת של מעורבות בקיזוזים הנדונים, "שהרי הורה לה, למצער באופן כללי, לקזז חשבונית או לדווח אותן במערכת הנהלת החשבונות של הנאשמת". (סעיף 72 להכרעת הדין).

נקבע כי חרף האמור, ניתן לגזור את היסוד הנפשי הנדרש של דקל, הן מעדותו שלו והן מנתונים עליהם אין מחלוקת, ובנסיבות אלו לא נזקק בית המשפט לעדותה של גב' תייר כדי להגיע לתוצאה המרשיעה.

בית המשפט הוסיף כי אין לסמוך על הודעותיו של מישל לעניין ממצאים מרשיעים, הואיל ומישל בחר שלא להעיד והודעותיו אינן יכולות לשמש כנגדם.

ביחס לעדותו של דקל ותפקידו, הגיע בית המשפט למסקנה כי "דקל שלט בנושא הכספים שליטה מלאה", וכי דקל העיד על עצמו, וכך העידו עדים נוספים, כי הוא דורש דוחות יומיים ביחס להוצאות המשרד בסין, ובית המשפט מוסיף ומפרט נתונים נוספים ועדויות המביאים למסקנה זו (סעיף 81 להכרעת הדין).

בית המשפט מגיע למסקנה כי "לאור שליטתו של דקל בהוצאות הנאשמת הן בישראל והן בסין, סבורתני כי אין מנוס מהמסקנה שהיה עליו לשים לב לעובדה כי הוא משלם מעט מידי תשומות מידי חודש. בוודאי ככל שהחודשים נקפו. אין מקום לקביעה או לקבלת הטענה כי דקל לא היה מעורב בהנהלת החשבונות של הנאשמת. היה מקום לחשד, היה מקום לבחון אותו והיה מקום לוודא כין אין טעויות או תרמיות בהנהלת החשבונות של הנאשמת. כל קביעה נורמטבית אחרת באשר לחובותיו של מנהל בתאגיד, תאפשר התחמקות ממס ומאכיפה פלילית" (סעיף 84 להכרעת הדין).

בית המשפט מוסיף כי לאחר ניתוח עדותו של דקל הוא משוכנע כי דקל ידע כי קסם אינה משלמת את סכומי המע"מ להם היא נדרשת בפועל (סעיף 85 סיפא להכרעת הדין).

נקבע כי הרשעתו של דקל בדבר מודעותו נסמכת על עדותו שלו והתנהלותו שלו עליה העיד ולא על עדותם של עדי תביעה אחרים או על עדותה של גב' תייר (סעיף 91 להכרעת הדין).

ביחס ליסוד הנפשי של מטרה, נקבע כי על המטרה להתחמק ממס ניתן ללמוד מהנסיבות וממעשיו של הנאשם, תוך התחשבות בהיגיון וניסיון החיים, ובניכוי מסמכים שלא כדין במודעות מלאה, מתגבש גם יסוד המטרה – הרצון לחסוך במס התשומות המשולם בסופו של יום.

לאור כל האמור, הורשעו הנאשמים 1 ו- 2, קסם ודקל, בעבירות המיוחסות להם באישום השני, תוך הפחתת מספר העבירות כמפורט לעיל, והימנעות מהרשעה לפי סעיף 117(ב)(8) לחוק מע"מ.

יש להוסיף כי בית המשפט התייחס בסעיף 48 להכרעת הדין לשאלה מהו אשר קוזז שלא כדין, וקבע כי אינו נדרש לקביעה העובדתית האם מדובר בשיטה לפיה קוזזו דווקא חשבונות סיניים שלא כדין, כטענת המדינה, שעה שברור כי הקיזוזים נערכו שלא על פי מסמך כדין בהתאם לסעיף 38. עוד הוסיף בית המשפט, כי "המאשימה חזרה בה במידת מה מהטענה כי מדובר בחשבונות סיניים זאת תוך שטענה בסיכומי ההשלמה כי מדובר בקיזוזים כפולים משנים קודמות".

לאחר בחינת הראיות, הכרעת הדין וטענות הצדדים, המסקנה היא כי דין ערעור קסם ודקל על הרשעתם באישום השני להידחות.

זאת ועוד, המסקנה בדבר ההרשעה עומדת בתוקפה הן מנימוקי בית משפט השלום והן מכך שיש להגיע למסקנה עובדתית על כי הקיזוזים בוצעו מהחשבונות הסיניים שלא כדין.

בית המשפט בהכרעת הדין קבע כי אינו נדרש לקביעה העובדתית על כי קוזזו דווקא חשבונות סיניים שלא כדין. ואולם, מהראיות עולה, כי חשבונות אלה הם אשר קוזזו שלא כדין.

אין באמור כדי התערבות בקביעות עובדתיות של בית משפט קמא, שכן בית משפט קמא אומר מפורשות בסעיף 48 להכרעת הדין, כי אינו נדרש לקביעה עובדתית זו.

בהכרעת הדין קביעות עובדתיות הקשורות לגרסאות תייר ודקל, אשר עדויותיהם הן המרכזיות ביחס לאישום זה. אין מקום להתערבות בקביעות עובדתיות אלו, אשר מבוססות הן על ההתרשמות הישירה של בית המשפט, והן על התייחסות לעדויות אלו אל מול עדויות אחרות וראיות נוספות.

האישום השני מייחס ניכוי שלא כדין של מס תשומות. כתב האישום אינו מייחס זאת באופן כללי, אלא נטען כי נרשם בכזב בספרי הנהלת החשבונות של קסם במהלך 2009 מס תשומות על סמך מסמכים הנחזים להיות מסמכים המעידים על תשלומים בסין, ופירוט מסמכי התשלום והסכומים המופיעים בהם ותאריכיהם פורטו בנספח ב' לכתב האישום.

תחילה התייחסות לרכיב העובדתי אשר בית המשפט בחר שלא להידרש אליו, ולאחריו התייחסות להרשעה שבהכרעת הדין ואשר לא הסתמכה על כך שמדובר בניכוי המסתמך על חשבונות סיניים.

מהראיות אשר באו בפני בית המשפט, כמו גם מהמענה, עולה כי לא רק שלא היתה מחלוקת על כי הניכוי היה ניכוי שהתבסס על המסמכים הסיניים, אלא שדקל הודה בכך ואישר זאת באופן ברור, במילותיו שלו, ובמילותיו של בא כוחו, בהליך השימוע שנערך לו ואשר הוגש כת/154.

לדקל נערך שימוע, ושימוע זה נערך בנוכחותו ובנוכחות עורך הדין מטעמו.

בעמ' 2 לשימוע (הכתוב בכתב יד), נאמרו על ידי דקל הדברים הבאים: "במסמכים אלו המדוברים בסינית, מדובר באישורי תשלום שהגיעו מאחד הספקים של החברה מחו"ל, בגין תשלומים המסמך הגיע להנהלת החשבונות של החברה כמו הרבה מסמכים שונים ואחרים ובטעות נרשם בהנה"ח כבסיס לדרישת מס תשומות. מדובר בטעות בהנהלת החשבונות, אם בחקירה יש משהו שממנו ניתן להבין שהדבר שלא בטום לב (כך נכתב במקור בכתב יד) אני מבקש לקבל את חומר החקירה לצורך השימוע".

הנה כי כן, דקל מאשר, בשימוע, באופן ברור ומפורש, אשר אינו מקים כל מקום לספק, כי המסמכים הסיניים הם הם אשר נרשמו בהנהלת החשבונות כבסיס לדרישת מס תשומות.

אין מדובר באמירה בעלמא, אשר ניתן אולי לסבור שמקורה בטעות. זאת שכן דקל גם מנמק את הרישום האמור בהנהלת החשבונות כבסיס למס תשומות.

דקל מסביר את מקורם של המסמכים הללו, מאחד הספקים של החברה בחו"ל, ודקל מוסיף שמסמכים הגיעו להנהלת החשבונות, כמו הרבה מסמכים שונים ואחרים. דקל מוסיף כי מדובר בטעות בהנהלת החשבונות.

אם לא די בכך הרי שבעמ' 4 לשימוע ת/154 חוזר דקל במילותיו שלו על כך שמדובר במסמכים סיניים, וכי הדבר נעשה בטעות. בא כוחו שנכח בשימוע מוסיף כי הדבר נעשה בטעות, וכי יש לשלם את המס ולתקן את הטעות.

כך אומרים דקל ובא כוחו בעמ' 4 לשימוע:

דקל אומר את הדברים הבאים: "המסמכים הרשומים בסינית הם של אחד הספקים הסיניים אישור תשלום של הספק, טעות שרצה".

מיד לאחר מכן, אומר בא כוחו של דקל בשימוע את הדברים הבאים: "הדבר נעשה בטעות ויש לשלם את המס ולתקן טעות".

גם כאן הדברים לא נאמרים בעלמא, ועורך הדין מסביר ומנמק את הטעות: "לאור היקף הפעילות העובדה שדקל בעצמו למעלה מ-200 יום בסין ואי התעסקותו בניהול החשבונות בניירת מדובר בטעות בתום לב. 15 נסיעות לסין 200 יום, מבחינתנו אנחנו מוכנים לחתום על הסכם שומה לגבי המע"מ לתקן הטעות בלי קשר למכס ובלי קשר להליכים הפליליים בכלל".

סבורני, כי די באמירות אלו כדי לקבוע, לצד המסמכים אשר הוגשו בהליך, כי הניכוי של מס תשומות אשר בוצע, בוצע על סמך המסמכים הסיניים.

מדובר באישור ברור, מפורט ומנומק, הן של דקל והן של בא כוחו, ולא רק באישור מדובר אלא גם בבקשה ואמירה שיש לתקן את הטעות ולשלם את המס אשר נוכה בטעות באמצעות המסמכים הסיניים.

זאת ועוד, במענה לכתב האישום, לאישום השני, נאמר: "למעשה, ככל שהנאשם למד וככל שידוע, אכן דרישה לתשומות היתה אלא, שהנאשם כופר מכל וכל באיזושהי כוונה פלילית להונות או לרמות את רשויות מע"מ וככל שיש לפסול את הרשומות, מדובר במחלוקת חלקית ותו לא...". (פרו' 15.3.14 עמ' 37).

הנה כי כן, הטענה גם בשימוע וגם במענה הינה טענה שמתייחסת אך ורק ליסוד הנפשי כרכיב שבמחלוקת.

בעדותו בבית המשפט נשאל דקל לגבי דבריו בשימוע וכי לא הכחיש שם את הקיזוז, ותשובתו היא:

" בשימוע נשאלה שאלה אחת שאלת הידיעה רק אם ידעתי או לא ידעתי. יצאו מנקודת הנחה שהיה קיזוז. לא יכולתי לאמת שום נתון כי כשאני עומד בשימוע כל המסמכים והקלסרים נמצאים בידיים של רשויות המס ולא יכולתי לענות. הסברתי בדיוק את שיטת העבודה כל האינפורמציה שקיימת לכם היו את הכל הם ראו, דוחות חקירה, תיק סיכומים, טיוטת כתב אישום. שמעו את הסיפור וכבר שם קבעו שלא ידעתי. זה שבאתם עכשיו ושיניתם את הגרסה זה משהו אחר. לא היתה לי שום יכולת להתמודד עם שום נתון. לא יכולתי לבדוק אם כן קוזז או לא קוזז כפי שאמרתי כל המסמכים היו תפוסים אצלם. שאלת הידיעה היא השאלה היחידה עמדה על הפרק. לימים קיבלתי את האינפורמציה ממכם חזרה ואין שום הגיון בטענות מהרבה סיבות ראשית לא נמצאו כל ה314 מסמכים שאתם מדברים שנדונים בכתב האישום. ההתנהלות בחברה גם שנים קודם לכן היתה שמקזזים הוצאות סיניות בספרים לא כמע"מ אלא רושמים אותם כהוצאות והמסמכים באנגלית ולא בסינית. המסמכים האלה היו מגיעים אחת לחודש והמסמכים האלה היו בעשרות ומאות אלפי דולרים ואין שום הגיון במספרים של אלפיים או שלוש או אלף איך יכול להיות מסמך של שלושת אלפים או ארבעת אלפים. אין שום מסמך אחר שהוא בסינית שנכנס לתוך ספרי החברה. אין שום הגיון שהמסמכים האלה כתוב עליהם הובלות, אחסון ודברים שבצד הלוגיסטי ובתוך התיאור במסמכי החברה מופיע ריהוט, מוצרי ספורט, צעצועים, כלי בית. אין שום קשר בין הפירוטים שנמצאים במסמך הזה שאתם טוענים שקוזז לבין המסמכים שיש בחברה". פרו' 26.6.17 עמ' 412 שו' 25 עד עמ' 413 שו' 14.

בהמשך חקירתו הנגדית באותו מועד, מוצגת לדקל כרטסת מע"מ תשומות של חברת קסם תוך הפנייתו למסמכים, והוא משיב:

"מה הקשר שלי למסמכים אלה. לא ערכתי אותם, לא הכרתי אותם אני לא מכיר אותם היום. לא יודע הנהח וגם אני לא הולך ללמוד הנהח..." (פרו' 26.6.17 עמ' 413 שו' 30-31).

לאור כך שקודם לכן נתן דקל תשובה ברורה המכחישה את המסמכים הסיניים ככאלו ששימשו לניכוי מס תשומות, ולאחר מכן אומר הוא שאינו מכיר את הנהלת החשבונות, נשאל דקל:

"טענת שאינך מבין בהנהח אז איך ידעת לתת התייחסות למסמכים אם נוכו או לא, הכוונה למסמכים הסיניים?" ותשובתו היא: "הסברתי שאין היגיון. ספרי החברה מסודרים תמיד. אף אחד לא בא ואמר לי פעם שיש בעיה או משהו לא בסדר. מעולם לא שמעתי או ראיתי שום דבר. יש פה 3 אנשי מקצוע שקיבלו כסף". (פרו' 26.6.17 עמ' 414 שו' 1-5).

מהאמור עולה כי דקל אינו מכחיש שאמר את מה שמיוחס לו בשימוע. כעת מנסה הוא להעלות גרסה חדשה.

בשימוע לא נשאל דקל רק אם הוא ידע או לא ידע. עיון בשימוע מביא למסקנה כי אכן נטען כנגדו שהמסמכים שקוזז בגינם מס תשומות שלא כדין נעשה בידיעה של מנהל החברה, אולם, השימוע לא היה רק ביחס לידיעה אלא גם ביחס למסמכים עצמם.

זאת ועוד, הטענה לאי ידיעה של הנתונים בזמן השימוע אינה מתיישבת עם כך שבזמן השימוע הוא ובא כוחו מוכנים לשלם את סכום המס. שאלת הידיעה של המנהל אינה קשורה לצורך בתשלום סכום המס. מובן כי סכום מס אשר נוכה שלא כדין בין אם מדובר בטעות ובין אם מדובר בכוונה או בידיעה, כך או כך, צריך לשלמו.

דקל אינו מכחיש בעדותו בבית המשפט את הדברים שנאמרו על ידו בשימוע אשר הוצג לו. הוא למעשה מאשר את הדברים, אך טוען כי לא ידע אז.

דבר זה אינו מתיישב גם עם כך שהיה מיוצג וגם בא כוחו חזר על אותם דברים כאמור לעיל.

יתרה מכך, בשימוע, אשר דקל אינו מכחיש שאמר בו את הדברים האמורים, מודיעים דקל ובא כוחו על הנכונות לחתום על הסכם שומה ולתקן את הטעות.

עיון בתשובותיו לשאלות הקשורות להנהלת החשבונות מביא למסקנה ברורה לפיה לכשנוח הדבר מתייחס הוא לגופו של עניין להנהלת החשבונות, וכשהשאלה מקשה, עובר הוא לגרסה לפיה אין לו ידיעה והכרה של הנהלת החשבונות.

בסיכומי הנאשמים בבית משפט השלום נטען כי אין בסיס למסקנה של המאשימה שהיא מנסה להסיק מעצם קיום השימוע בעניין כפל המס בהסכמתו של דקל לניכוי המסמכים הסיניים בספרי קסם (סעיף 495 לסיכומי הנאשמים).

אין לקבל טענה זו. ההדגשה הרבה שמדגישים הנאשמים את עניין כפל המס ואי הטלת כפל המס חסרת רלבנטיות.

השאלה היא מה היו מילותיו של דקל, ומילותיו ברורות ומאשרות מפורשות קיזוז על סמך מסמכים סיניים.

גם עצם השאלה אם היה או לא היה חיוב בכפל מס אינה רלבנטית להליך הפלילי. ההליך הפלילי עניינו הראיות והעובדות אשר באות בפני בית המשפט והשאלה אם הוטל או לא הוטל כפל מס כלל לא קשורה למסקנות שניתן או לא ניתן להסיק מהראיות.

בית המשפט בהכרעת הדין קבע קביעות עובדתיות ביחס לתפקידו ופעילותו של דקל, וקבע קביעות עובדתיות ביחס למודעותו. מקביעות אלו עולה מודעות של דקל לקיזוזים, מודעותו למעשים וכי היתה לו "שליטה מלאה בנושא הכספים והחשבונות של הנאשמת" (סעיף 76 להכרעת הדין), וכי הדבר עולה מעדותו של דקל עצמו.

בית המשפט מוסיף וקובע כי "דקל שלט בנושא הכספים שליטה מלאה" (סעיף 81 להכרעת הדין). בית המשפט מסתמך בכך על דברי דקל עצמו על דרישתו לדוחות יומיים, ועל בקיאותו ושליטתו בסכומי הוצאות, ועל דבריו שלו כי שוחח עם גב' תייר מידי יום כדי לברר את האובליקו של החברות שונות, וכי הוא עצמו מעיד כי אישר את השיקים השונים שהוצאו ע"י הנאשמת, בעצמו ובאופן אישי. (סעיף 81 להכרעת הדין).

מכל האמור, המסקנה, מעל לספק סביר, הינה כי הניכוי של מס התשומות בוצע בהסתמך על המסמכים הסיניים. לניכוי זה היה דקל מודע, ולא רק מודע אלא גם מעורב בכל אשר בוצע על ידי אנשים מטעמו בחברה. הוא אשר מאשר תשלומים, חשבונות, ודורש דוחות יום יומיים. המסקנה מכאן ברורה ביחס לידיעה ומעורבות שלו בניכוי מס תשומות על יסוד מסמכים סיניים.

העולה מעדותו של דקל עצמו, הוא שאין מדובר אך במודעות אלא במעורבות מעשית בכל התהליכים הקשורים לכספים בחברה.

אין מחלוקת כי המסמכים הסיניים אינם מסמכים אשר יכולים באופן כלשהו להוות מסמכים אשר ניתן על סמכם לנכות מס תשומות. משכך, הוכח מעל לספק סביר, מלוא היסוד העובדתי בכתב האישום ביחס לניכוי מס תשומות על בסיס מסמכים סיניים אשר אינם יכולים לשמש לניכוי שכזה, בידיעה מלאה של דקל, וזאת בכפוף לגריעת מספר מסמכים, ושינוי הסכום בהתאם, כאמור בהכרעת הדין.

מסקנה זו עולה באופן ישיר, ברור ומעל לספק סביר מהראיות אשר באו בפני בית משפט השלום, ואין במסקנה זו כדי התערבות בקביעות עובדתיות של בית משפט השלום, שכן בית משפט השלום נמנע מפורשות, מלהידרש לקביעה העובדתית בדבר קיזוז החשבונות הסיניים.

משכך, על יסוד הראיות אשר באו בפני בית משפט השלום, ומנימוקים שונים מנימוקיו, בדין הורשעו קסם ודקל במיוחס להם באישום השני, בכפוף לצמצום הסכומים והעבירות כאמור בהכרעת הדין.

ואולם, לא נפלה טעות מלפני בית משפט השלום בבססו את ההרשעה שלא על ניכוי מס תשומות על סמך המסמכים הסיניים. הכרעת הדין ביחס לאישום השני עומדת בתוקפה גם כאשר מנומקת היא בהנמקת בית משפט השלום.

קסם ודקל העלו טענה על כי הורשעו למעשה בכתב אישום אחר, חדש, לטענתם. יש לדחות טענה זו.

גם אם סבר בית משפט השלום כי לא הוכחה עובדה מסוימת אשר נטענה בכתב האישום, אין משמעות הדבר "כתב אישום אחר או חדש".

מהראיות אשר באו בפני בית המשפט עולה כי "לא נמצאו כאמור, מסמכים מתאימים כשרים ורלבנטיים שיהא בהם כדי להסביר את הקיזוזים על פי הכרטסות 7244 ו- 200200 בהנהלת החשבונות של הנאשמת" (הפיסקה האחרונה בסעיף 88 להכרעת הדין).

בית המשפט קובע בהמשך כי: "עבירה של ניכוי מס תשומות שלא כדין מתגבשת עם הגשת דוחות הכוללים את קיזוז התשומות; יש להוכיח כי נוכה מס תשומות שלא על יסוד מסמכים לפי סעיף 38 בחוק מע"מ... המאשימה הגישה את הכרטסות מהם אנו למדים כי נוכה מס תשומות כאמור. דקל לא הציג כל ראיה להוכחת התשומות והיקפן ומכאן שההגנה לא הוכיחה כי התשומות נוכו כדין. לא נמצאו מסמכים לניכוי התשומות כדין, היינו מסמכים אשר עונים על התנאים של סעיף 38(א) בחוק מע"מ..." (סעיף 94 להכרעת הדין, בעמ' 119).

הרשעה על בסיס העדר חשבוניות כדין לקיזוז אינה צריכה לכתב אישום חדש ומתוקן.

כתב האישום מייחס ניכוי מס תשומות על בסיס מסמכים מסוימים. גם אם תאמר, כי לא הוכח שהניכוי בוצע על סמך המסמכים המסוימים אשר פורטו בכתב האישום, עדיין כתב האישום כולל טענה כנגד הנאשמים 1 ו- 2, על כי נוכה מס תשומות "מבלי שהיה להם לגביו מסמך כאמור בסעיף 38 לחוק מע"מ במטרה להתחמק ממס".

כתב האישום מייחס ניכוי על סמך מסמכים סיניים, ומייחס ניכוי ללא מסמך על פי סעיף 38 לחוק מע"מ.

אין בעובדה שבית משפט השלום לא קבע כי ניכוי מס התשומות נעשה באופן שפורט בכתב האישום, על פי המסמכים הסיניים, כדי לשלול אפשרות להרשעה על סמך העדר מסמכים כלל.

כפי שפורט לעיל, המסקנה הינה כי היה על בית משפט השלום לקבוע כי הוכח שהניכוי של מס התשומות שלא כדין בוצע באמצעות המסמכים הסיניים כאמור בכתב האישום המתוקן. ההתייחסות כעת היא גם להנמקה של בית משפט השלום, וזאת מבלי לגרוע מהאמור.

השאלה האם בוצע ניכוי כדין, אם לאו, הינה שאלה אשר עמדה ונדונה לכל אורכו של ההליך. לא רק שהנאשמים קיבלו את ההזדמנות להתמודד עימה, אלא אף הועלו טענות בסיכומים על כי מסמכים מסוימים, חשבוניות אשר נמצאות במסגרת נ/40, הן המסמכים אשר באמצעותם בוצע הניכוי, ולפיכך הניכוי הינו כדין.

סבורני, כי לצורך הרשעה בהנמקה של בית משפט השלום אף אין צורך להיזקק לסעיף 184 לחסד"פ, אך ככל שנדרש, הרי שנתקיימו התנאים הקבועים בו, ולנאשמים ניתנה הזדמנות סבירה להתגונן.

כעת התייחסות לנ/40 ולטענה אשר העלו הנאשמים, לראשונה בסיכומיהם, על כי חשבוניות אשר הוגשו במסגרת נ/40, הן אלו אשר שימשו לניכוי מס התשומות.

נ/40 הוגש כראיה, ולפיכך אין לקבל את טענת המדינה לפיה הואיל והוגש למטרה מסוימת, אין לקבלו למטרה אחרת. זוהי ראיה אשר הוגשה ונמצאת במניין הראיות, ולפיכך יכולה היא לשמש לכל עניין שבמחלוקת.

לצד זאת, יש לבחון את טענות הצדדים גם בהקשר אשר הראיה הוגשה לגביו. ומהקשר זה ניתן יהיה ללמוד על המשקל ועל הרלבנטיות של הראיה לטענה חדשה שמעלה נאשם מכוחה.

בענייננו, נ/40 הוגש ביחס לאישום הראשון, וביחס לרשימונים ולהיקף היבוא, ולראשונה בסיכומים ביקשו הנאשמים לקבוע כי נ/40 כולל את החשבוניות שמכוחן בוצע הניכוי של מס התשומות, ולא מכוח המסמכים הסיניים.

טענות אלו הועלו בסיכומי ההגנה בבית משפט השלום, סעיפים 376-414 (עמ' 57-63).

ב"כ הנאשמים ביקשו בסיכומים להראות ביחס לשורת מסמכים מנ/40 כי מסמכים אלו הם שנוכו ולא מסמכים סיניים.

תחילה להקשר אשר במסגרתו הוגש נ/40 – נ/40 הוגש בישיבת 11.6.17, עמ' 286 וזאת במסגרת החקירה הראשית של דקל. הוצגו לו שבעת הקלסרים של נ/40 והוא נשאל (עמ' 286 שו' 7-11):

"תאשר לי שאלה החשבוניות שאתה היית מקבל שמוצמד לרשומון. מדובר ב7 קלסרים מ1-7 שכל אחד מהם יש את כל החשבוניות שנשלחו לחברת קסם היבוא בלבד על ידי חברת עמילין ומצורפים לתוך חשבונית הרשימון שבגינו היא נערכה משנת 2008 עד שנת 2009?".

ותשובתו של דקל היתה – "כן".

ב"כ המאשימה התנגדה בטענה להעדר רלבנטיות כאשר מדובר ביותר מהרשימונים שבכתב האישום.

בתשובה נאמר ע"י ב"כ הנאשמת:

"מדובר כאן בלתת תמונה מדויקת לגבי כל היבוא של החברה הנאשמת לא רק בנוגע לאותם 133 רשימונים שנבחרו בפנצטה להגיש בגינם כתב אישום. דרך המסמכים האלה נוכל לראות את היקף היבוא המדויק. נוכל לראות את הנזקים שנגרמו בתקופה הרלוונטית שחברת עמילין חייבה על כל ההשהיות והבדיקות. הנאשם העיד על כל העיכובים והבדיקות הכל עלה כסף. על דרך הרישום של הדברים בספרי הנהח כפי שהעידה נורית תייר. למעשה מדובר בשיטת עבודה שלא היתה מיוחדת לרשימונים שנבחרו על ידי המאשימה ומופיעים בכתב האישום".

מצאתי לנכון להביא את הדברים במלואם לאור כך שעולה כי הגשת נ/40 באה מטעם ההגנה ביחס לאישום הראשון, ועל מנת להראות נתונים ביחס לרשימונים.

הגם שמדובר בראיה ואין להתעלם ממנה, הרי שהרלבנטיות שלה לטענה חדשה שנטענת על סמך ראיה זו צריכה להיבחן הן על סמך טענות הצדדים והן על סמך תוכנה של הראיה ועדות או ראיה אחרת אשר תוכל ללמדנו האם ניתן להסתמך על ראיה זו לצורך ניכויי מס התשומות באישום השני.

עולה כי בפני בית משפט השלום לא באה כל עדות אשר תאשר כי המסמכים אשר בנ/40 הם המסמכים אשר מכוחם בוצע ניכוי מס התשומות שלא כדין המיוחס באישום השני.

דקל לא העיד כי נ/40 היו המסמכים אשר מכוחם נוכה מס התשומות המפורט בכתב האישום, וטענה זו הועלתה לראשונה בסיכומים שהגישה ההגנה.

גם אם ניתן היה לומר שייתכן כי נ/40 כולל את ניכויי מס התשומות האמורים בכתב האישום, צריך היה לכך ראיה כלשהי אשר תקשור את נ/40 לניכוי האמור. אין ולא היתה כל ראיה שכזו. אין כל עדות של גורם מוסמך המאשר את הדברים, ומדובר בטענה שלא הובאו לגביה ראיות, אלא אך נטענו טענות בסיכומים.

יתרה מכך, כאמור הדבר סותר טענות אחרות שנטענו, כפי שפורט לעיל, וסותר גם את האישור שהמסמכים הסיניים הם אלו שנוכו.

מעבר לכך, בית משפט השלום התייחס בהכרעת הדין לנ/40 ולטענות ההגנה בסיכומיה. בית המשפט מציין כי הדוגמאות יכולות היו להיות טובות "אלמלא היו עוסקות בשנים קודמות [2007, 2008]" (סעיף 40 להכרעת הדין).

בית משפט השלום דוחה את הניסיון להסתמך על נ/40 כאמור לעיל, ואף מוסיף כי "העדה שיכולה היתה להסביר או להצביע היכן מתוייקים מסמכי החשבונות שדווחו כהוצאה בכרטסת 7244 ובכרטסת 200200, היא הגב' שרה כהן, מדובר בעת/ 74 על פי כתב האישום. בסופו של יום המאשימה ויתרה על עדה זו במסגרת פרשת התביעה, שכן נראה לי כי לא היתה נחוצה לה. מעדותה של גב' תייר עולה בבירור כי שרה היא זו שאחראית על התיוקים בהנהלת החשבונות של הנאשמת. הנאשמים בחרו שלא להעיד את שרה, ובנסיבות אלה, אין הסבר תקף לעובדה כי אין בהנהלת החשבונות של הנאשמת הסבר מניח את הדעת לתיעוד בכרטסות המדוברות". (סעיף 43 להכרעת הדין).

מכל האמור, מגיע בית המשפט למסקנה בסעיף 44 להכרעת הדין, כי "בנסיבות האמורות לעיל, לא ניתן לקבוע כי ההגנה עמדה בנטל הבאת הראיות, ונמצאנו כי אין הסבר לסתור את העולה מהנהלת החשבונות של הנאשמת".

בית משפט השלום בחן את הטענות אשר הועלו לראשונה בסיכומי ההגנה, ואשר ביקשו לייחס את נ/40 לניכוי מס התשומות, דחה טענה זו לגופו של עניין גם לאור השנים השונות של החשבוניות, לעומת השנה אשר בה יוחס ניכוי מס התשומות.

זאת ועוד, ההגנה יכולה היתה להביא לעדות את מי אשר מטעם קסם עסקה בתיוקים בהנהלת החשבונות, והיא יכולה היתה ללמד היכן המסמכים הרלבנטיים לאותן כרטסות בהן בוצעו הניכויים. ההגנה לא עשתה זאת.

בית המשפט קובע כי ההגנה לא עמדה בנטל המוטל עליה, ויש לקבל מסקנה זו.

אל ההגנה עבר הנטל המשני, להקים ספק שמא כדין בוצע ניכוי של למעלה מ- 2.3 מיליון ₪ מס תשומות. ההגנה לא עמדה בנטל זה, ואף נמנעה מלזמן עדה רלבנטית. כלל ידוע הוא כי משצד נמנע מלזמן עד או להציג ראיה אשר יכולה היתה לעמוד לזכותו, עובדה זו עומדת לחובתו.

מכל האמור, גם מכוח ההנמקה של בית משפט השלום, יש להרשיע את הנאשמים כאמור בהכרעת הדין.

יודגש, כי האמור הינו בהתייחס להנמקה של בית משפט השלום להרשעת הנאשמים, עולה מהראיות, מעל לספק סביר, באופן פוזיטיבי, כי המסמכים הסיניים המפורטים בכתב האישום הם אשר נוכו שלא כדין.

כפי קביעותיו העובדתיות של בית משפט השלום, לדקל היתה מודעות לקיזוז מס התשומות ולא רק מודעות גרידא, שהיתה לו שליטה מלאה בנושא הכספים, הכל כמפורט לעיל.

קביעה עובדתית זו של בית משפט השלום, אשר מתיישבת עם עדותו של דקל עצמו, מביאה למסקנה הברורה בדבר התקיימות היסוד הנפשי הנדרש של מטרה להתחמק או להשתמט מתשלום מס.

כפי שפורט לעיל, ביחס למסגרת הנורמטיבית לקביעת יסוד נפשי של מטרה ויסוד נפשי של כוונה, בכלל ובעבירות מס בפרט, מודעות זו לניכוי מס תשומות באמצעות מסמכים אשר לא ניתן לעשות זאת מכוחם, מקימה חזקת כוונה להתחמק מתשלום המס, והדבר מעיד שבמעשים אלו גלומה המטרה להתחמק ולהשתמט מתשלום המע"מ אשר קסם היתה מחויבת לשלמו.

די באמור לעיל כדי להקים מסקנה מעל לספק סביר בדבר התקיימות היסוד הנפשי הנדרש.

למעלה מן הצורך, ניתן להפנות גם לכלל הצפיות המעוגן בסעיף 20(ב) לחוק העונשין, ואשר כמפורט לעיל, מיושם גם בעבירות אלו. מובן, כי לדקל היה ברור כאפשרות וודאית שהתוצאה תהיה הפחתת המס והשתמטות מהמס.

בית משפט השלום פירט מספר כפילויות אשר מכוחן צמצם את מספר העבירות. יש לקבל קביעות אלו של בית המשפט, ואין מקום להתערב בהן.

בית משפט השלום בחר שלא להרשיע את הנאשמים גם בעבירה לפי סעיף 117(א)(1)(8) מהנימוק שמדובר בסעיף סל, אשר המעשים המיוחסים במסגרתו עונים על היסוד העובדתי של עבירה לפי סעיף 117(ב)(5).

סבורני, כי לא היתה מניעה להרשיע גם בסעיף זה, בכפוף לכלל כי הענישה תהיה לבסוף כזו שלא עולה על החמורה מבין השתיים, ואולם, אין מקום להתערב בקביעה זו של בית משפט השלום, בין היתר מאחר והמדינה לא ערערה על כך.

מכל האמור, הוכח, מעל לספק סביר, המיוחס לקסם ודקל באישום השני, בכפוף לצמצום הסכום ומספר העבירות כאמור בהכרעת הדין.

לפיכך, בדין הורשעו קסם ודקל בעבירות באישום השני כמפורט בהכרעת הדין, וזאת הן לאור נימוקי בית משפט השלום באישום השני, והן לאור מסקנות עובדתיות העולות מהראיות, ואשר לא נקבעו על ידו.

אשר על כן, דין הערעור על הכרעת הדין באישום השני להידחות.

האישום השלישי - דיון

40. באישום זה אשר יוחס לנאשמים 1, 2 ו- 4 (קסם, דקל ומישל), זוכו קסם ודקל, והורשע מישל, תוך קביעת היסוד הנפשי בעניינו על בסיס כלל הצפיות.

מישל הורשע באישום השלישי בשלוש עבירות לפי סעיף 117(ב)(1), שלוש עבירות לפי סעיף 117(ב)(6), ושלוש עבירות לפי סעיף 117(ב)(7), הכל בצירוף סעיף 117(ב1) לחוק מע"מ. בית המשפט לא מצא מקום להרשיעו בעבירה לפי סעיף 117(ב)(8) לחוק מע"מ.

במענה לאישום השלישי, הפנה ב"כ דקל לתשובת מישל, נאשם 4 לאישום, והוסיף כי הכרטסות, ככל שזויפו, לא זויפו על ידו אלא זויפו במזיד ע"י גורם שלישי, וקיימת הודעה מצד אותו גורם שלישי, והוא הנאשם 4, מישל.

דקל כפר במתן יד לזיוף הכרטסות או שידע בכלל על זיופן, או שיכול היה לדעת על זיופן וכפר במתן הוראה.

דקל לא כפר בכך שהגיע למנהלת החשבונות של כפר השעשועים ונכח במקום, אך זאת לצרכים אחרים ושונים, וכל השיחה ביחס למה היה ואיך ייעשה התיאום, התנהלה בין מישל למי שנזכרת בכתב האישום.

דקל כפר במיוחס לו באישום השלישי בסעיף 6, על כי ביקש ממנהל כפר השעשועים ליידע אותו מבעוד מועד אם רשויות מע"מ יפנו לכפר השעשועים לביצוע ביקורת, וכפר גם בכל שאר המיוחס באישום השלישי.

מישל, הנאשם 4, אישר במענה לכתב האישום כי נתן בתקופה הרלבנטית לקסם שירותי הכנת משכורות ותלושי שכר, ליווי הפעילות השוטפת בעניין שאלות כיצד יש לרשום פעולות כגון התאמות בנקים, ניירות ערך, התחשבנות מול לקוחות, חישובי ריבית מקדמות למס הכנסה וכו', ולצד זאת כפר באמור בחלק הכללי לכתב האישום על כי נתן שירותי הנהלת חשבונות וייעוץ מס לקסם ודקל בתקופה הרלבנטית.

ביחס לאישום השלישי, לצד כפירה בחלק מהסעיפים הודה מישל כי הכרטסות המפורטות בכתב האישום – כרטסת מע"מ תשומות של קסם ושתי כרטסות נוספות, כרטסת לקוח מס' 77777 וכרטסת ספק 93382 של כפר השעשועים מזויפות.

מישל במענה לכתב האישום אישר כי הכרטסות המזויפות הוכנו על ידו במחשבו האישי. עוד אישר מישל במענה, כי "בכרטסות המזויפות מופיע כי הנאשמת 1 רכשה לכאורה מכפר השעשועים טובין בסכום של כ-15,399,901 ₪ בעוד שבפועל על פי כרטסות הנהלת החשבונות האמתיות היקף הרכישות של הנאשמת 1 מכפר השעשועים הסתכם בסך של 215,036 ₪".

מישל הודה כי "הלך עם נאשם 2 למשרדי כפר השעשועים לגב' יעל רצון מנהלת החשבונות. הנאשם 4 מודה כי אמר ליעל רצון לא לשלוח למע"מ את כרטסת קסם היבוא, שכן בכוונתו לבצע התאמות ואח"כ להעביר את הכרטסות למע"מ. הנאשם 4 יטען כי נאשם 2 היה עמו ושמע את השיחה".

נטען במענה כי מישל לא פעל במטרה להטעות את רשויות מע"מ, וכי לא פעל במטרה להביא לכך כי הנאשמת תתחמק מתשלום מע"מ. במענה נטען כי מישל "פעל במטרה לפגוע בנאשמים 1 – 2 ולגרום כי כפר השעשועים לא יעבוד עם הנאשמים 1 ו-2".

מישל אישר כי זייף את הכרטסות, והודה כי הסתיר את הכרטסות העתידיות, אך כפר כי הסתירן במטרה שנאשמת 1, קסם, תתחמק מתשלום מע"מ.

לטענת מישל במענה לכתב האישום, דקל פגע בו בעסקיו וגרם לו נזקים כספיים ועוגמת נפש פעם אחר פעם, וקסם ודקל עקפו את החברה שבבעלות מישל, וגרמו שכפר השעשועים ירכשו סחורות ישירות דרך קסם ודקל ולא דרכו, ובכך הסבו לו נזק כספי. לאור כל אותם מקרים בהם פגעו קסם ודקל במישל, החליט מישל לפגוע בהם ולסבך אותם עם כפר השעשועים וכך להביא להפסקת ההתקשרות בין כפר השעשועים לבין קסם ודקל.

מישל הוסיף כי לא תיאר לעצמו שהמבקר במע"מ לא ישים לב לשינויים בכרטסות במהלך דיוני השומה עם יועץ המס שייצג את קסם, והוסיף כי מבקר החשבונות במע"מ פעל באופן חריג וקיצוני עד אפילו לחשד של קנוניה בין המבקר לבין קסם ודקל. נטען כי שיחת טלפון ע"י המבקר להנהלת החשבונות לכפר השעשועים "היתה מגלה את כל עניין הזיוף בשנייה", וכי באופן חריג ובניגוד לנהלים המבקר במע"מ כלל לא פנה לכפר השעשועים.

מישל טען כי כל הפעולות שעשה לא גרמו לגירעון של שקל מקופת המדינה, הואיל ולא היה כל קשר בין הגירעון הכספי שנוצר אצל קסם קודם לפעילותו בזיוף הכרטיסים, כעולה מהאישום השני, המדבר בעד עצמו.

מישל בחר שלא להעיד בבית המשפט. לאור זאת, קבע בית המשפט כי בנסיבות אלו, לא יכול היה לשכנע אודות המניעים השונים להם טען במסגרת חקירותיו, ובאשר לתקווה שביטא כי הזיוף יתגלה או כי לא צפה שהזיוף יוביל או עלול להוביל לחיוב מופחת במסגרת השומה שנקבעה (סעיף 45 להכרעת הדין).

ביחס למישל נקבע כי היה מודע לנסיבות ולמעשים שביצע בעצמו, ועל המטרה להתחמק ממס ניתן ללמוד מהנסיבות וממעשי הנאשם. בית המשפט מצא להחיל את כלל הצפיות, בהתאם לסעיף 20(ב) לחוק העונשין, וקבע כי ידע ברמת וודאות גבוהה שהפעולות בהן נקט עלולות להוביל להשתמטות ממס אמת, והוסיף כי מדובר ביועץ מס ואין מחלוקת על מידת המקצועית שלו אשר התבטאה בין היתר בזיוף הכרטסות המדוקדק שביצע.

ייאמר תחילה כי די בהודאתו של מישל במענה לכתב האישום להרשעתו בעבירות אשר יוחסו לו באישום השלישי.

מישל בחר שלא להעיד, ומשכך, קיים קושי בהבאה לזכותו טענה כלשהי שהוא העלה בדבר היסוד הנפשי שהיה לו והמניע שהוא טוען לו.

מישל בחר שלא להביא את הדברים במילותיו בפני בית המשפט, ביחס לטענתו ליסוד הנפשי ולמניע. מישל בחר שלא לאפשר להעמיד את גרסתו לחקירה נגדית ולבירור עובדתי בדיון.

אי העדה הינה זכות השמורה למישל, כלכל נאשם, ואולם, משמעלה הוא במענה לכתב האישום, לצד הודאתו בעובדות מסוימות, טענות כגון אלו שהועלו ביחס ליסוד נפשי ומניע מסוים, הרי שלא ניתן ליתן כל משקל לטענות מסוג זה בהעדר עדותו שלו; בוודאי שלא ניתן להסתמך לטובתו על דברים שאמר במסגרת החקירות.

ר' לעניין זה ע"פ 405/80 מ"י נ' שדמי פ"ד לה(2) 757 (4.3.1981) בעיקר בסיפא לסעיף 4 לפסק הדין:

"גם הסתמכותו של השופט המלומד על "גירסת" המשיב לא הייתה במקומה. העובדות, שבהן הודה המשיב בהודעות במשטרה, יכולות לשמש בידי התביעה כראיות נגדו, אך הסברים שהוא נתן באותן הודעות אינם בבחינת גירסה, שעל בית המשפט לשקול את מהימנותה, אלא אם כן אמר הנאשם את הדברים בעדותו בבית המשפט...".

עוד ר' ע"פ 436/80 עמוסי ואח' נ' מ"י פ"ד לה(2) 566 (24.2.1981) בעיקר בסיפא לסעיף 6 לפסק הדין, וכן י. קדמי, על הראיות, חלק ראשון בעמ' 138-142.

משהודה מישל בזיוף הכרטסות, הרי שלאור הכללים המפורטים לעיל, לקביעת היסוד הנפשי הנדרש של מטרה, המסקנה היא שמתקיים יסוד נפשי זה.

יועץ מס - מנהל חשבונות מבצע זיוף כרטסות באופן הזה, כך שעולה מהזיוף רכישת טובין בסך של למעלה מ- 15 מיליון ₪ מעל הטובין שנרכשו באמת, והזיוף מתבצע בכרטסות של הקונה והמוכר.

תשתית עובדתית זו העולה מהמענה של מישל לכתב האישום, די בה כדי להביא למסקנה בדבר התקיימות היסוד הנפשי של מטרה להביא לכך שקסם תתחמק או תשתמט מתשלום מס שהיא חייבת בו.

מישל מבצע את הזיוף, הכרטסות המזויפות מועברות למע"מ, בחלקן על ידו, והמסקנה הברורה הינה כי התכוון הוא לתוצאות הנובעות באופן טבעי ממעשיו.

כוונה זו העולה באופן ברור ממעשים אלו, מלמדת על המטרה שבבסיסם.

די בכך כדי להביא למסקנה בדבר התקיימות כל יסודות העבירות, הן העובדתי והן הנפשי המיוחסות למישל.

אין ממש בשורת טענות שהועלו ע"י מישל, ביחס לרשלנות ומחדלים בהליך הביקורת שבוצע ע"י מע"מ. טענות אלו טוב היה לו לא נשמעו כלל. מי אשר מזייף ומביא למסירת המסמכים המזויפים לרשויות מע"מ, אינו יכול להישמע בטענה כי רשויות מע"מ התרשלו באי בדיקת המסמכים המזויפים שלו.

אין מדובר בטענת הגנה מן הצדק, מדובר בטענה חסרת כל בסיס.

מישל המבצע עבירות מרמה קשות וחמורות באופן מתוחכם, בשלוש כרטסות, באופן אשר יוצר התאמה ביניהן, ומשתמש לצורך כך בכישוריו וניסיונו כיועץ מס וכמנהל חשבונות, אינו יכול לצאת נשכר, גם אם היה מקום לבדוק את השאלה כיצד פעלו רשויות מע"מ בעקבות המרמה המתוחכמת שביצע.

למעשה מישל מבקש להטיל אחריות על מי שלטענתו לא צלחו בגילוי מעשה המרמה שלו. טענה זו חסרת כל בסיס.

למעלה מן הצורך, יש להוסיף כי גם ההיגיון בטענה שמעלה מישל אינו מאפשר התייחסות אליה. ככל שרצה הוא לעשות פעולה כאמור כנגד קסם ודקל, מדוע זה מתחיל הוא בעשייתה כשדקל נוכח, ומדוע זה הוא ממשיך בעבודתו אצל דקל?

פתרונים יכול היה לתת מישל אילו היה מאפשר להביא גרסה תמוהה זו לחקירה נגדית. אין אלא להסיק כי פתרונים – אין.

לטענת מישל, קסם ודקל התחילו וסיימו את ביצוע העבירות התחמקות מתשלום המס במהלך 2009, ואילו מישל הורשע כי סייע לקסם במרס 2010 להשתמט מתשלום מס כאשר עבירות ההשתמטות ממס בוצעו והושלמו כבר בשנת 2009. משכך, טען הוא כי לא ניתן להרשיעו בגין מעשה משנת 2010 ואינו יכול להיחשב כמסייע להשתמטות במהלך 2010 בגין השתמטות ממס שהתגבשה והושלמה עוד בשנת 2009. יש לדחות טענה זו.

מעשה אשר נעשה כדי למנוע מרשויות המס לגלות השתמטות ממס, הינו מעשה אשר עונה במלואו על יסודות העבירה לפי סעיף 117(ב1) לחוק מע"מ, אשר קובע: "מי שפעל במטרה להביא לכך שאדם אחר יתחמק או ישתמט מתשלום מס שאותו אדם חייב בו, דינו – מאסר 5 שנים".

ההתחמקות או ההשתמטות מתשלום המס איננה מתבצעת רק בעת הגשת דו"ח כוזב או ניכוי כוזב לרשויות מע"מ, אלא יכולה היא להיעשות גם כדי למנוע גילוי הכזב וכפועל יוצא מכך חיוב במס אמת.

הדיבר "יתחמק או ישתמט מתשלום מס" איננו רלבנטי רק בעת ביצוע העבירה על ידי האחר, אלא לכל התחמקות או השתמטות ממס.

ככל שהפעולה היא כזו אשר מונעת מרשויות המס באמצעות תרמית וזיוף מסמכים כפי שביצע מישל, הרי שפעולה זו יש בה כדי להביא לכך שרשויות המס לא יוכלו לגלות את ההתחמקות או ההשתמטות מתשלום המס, ולא יוכלו לגבות את מס האמת, באמצעות הליכים שיינקטו ככל שיגלו את האמת.

התחמקות או השתמטות ממס משמע גם המשכה של התחמקות או השתמטות, וגם מניעת רשויות המס מהגעה אל המסקנה בדבר המס האמיתי שיש להחיל.

כלל לא ברור איזה קשר סיבתי טוען לו מישל כי רשלנות נטענת של רשויות המס הביאה לניתוקו.

הטענה כי מישל היה בטוח שהמבקר יגלה את הזיוף, וכי בשל רשלנותו נותק הקשר הסיבתי, הינה טענה שאין בה כל ממש. מעשה מרמה מתוחכם בוצע ע"י מישל, תוך תיאום כרטסות, וטוב היה לו לא היתה מועלית כל טענה בדבר מחדלים של רשויות, אל מול זיוף ומרמה מתוחכמים כאלו.

אינני מוצא מקום להרחיב מעבר לכך ביחס להרשעתו של מישל וביחס לערעורו על הרשעה זו.

ההרשעה בדין יסודה, וסבורני, כי בית המשפט כלל לא היה צריך להידרש לסעיף 20(ב) לחוק העונשין, הגם שאין כל מניעה לעשות כן.

ביחס לקסם ודקל, דין ערעור המדינה על זיכויים להתקבל.

מכלול הנסיבות מביא למסקנה ברורה מעל לספק סביר, על כי דקל היה שותף מלא לאשר בוצע ע"י מישל.

ייאמר תחילה, כי אכן כטענת דקל, לא ניתן לעשות שימוש בהודעותיו של מישל (ת/17, ת/18, ת/23), כנגד דקל, שכן מישל לא העיד, ואולם אין בכך כדי לשנות מהמסקנה שהוכח מעל לספק סביר המיוחס לדקל ולקסם באישום השלישי, גם ללא הודעותיו של מישל.

בהכרעת הדין, ביחס לקסם ודקל באישום השלישי, קבע בית המשפט כי העדויות של אנשי כפר השעשועים, גב' רצון ומר גביזון אינן מוליכות למסקנה ברף הנדרש בפליליים, מעל לספק סביר, וכי עדותם מתיישבת עם גרסת דקל ועם טענותיו.

המסקנה השונה ממסקנת בית משפט השלום אינה בבחינת התערבות בממצאים עובדתיים, אלא הינה מסקנה שונה מאותן עובדות.

אין מחלוקת כי דקל ומישל הלכו יחדיו אל הגב' רצון, אשר הינה מנהלת חשבונות של כפר השעשועים.

לטענת דקל, הוא לא ידע על הזיוף, ולא ידע על מעשיו של מישל, וכך גם לגבי המניע הנטען, טען שאינו מאמין כלל שמישל עשה זאת.

בית המשפט קובע בסעיף 77 להכרעת הדין כי מעדותה של הגב' רצון עולה לכאורה כי דקל ומישל פעלו בצוותא כדי לקבל מידיה את הכרטסות, וטענו בפניה בצוותא כי ימסרו את הכרטסות למע"מ, וכך אכן מעידה הגב' רצון בבית המשפט, כשהיא מדברת על דקל ומישל בלשון רבים, שהם הופיעו והם אמרו לה שהם ייקחו את הכרטסת למע"מ והיא האמינה להם ומסרה להם את הכרטסת (פרו' 27.11.16 עמ' 108 שו' 19-22).

ההסתייגות והספקות של בית המשפט עולים מדברים שאמרה העדה בהמשך כאשר אמרה "כן, אמרתי להם שאני צריכה להעביר את זה למע"מ ואז מישל הציע שייקח את זה" (פרו' 27.11.16 עמ' 111 שו' 15-16).

בית המשפט מתייחס לכך, וקובע כי נראה כי ההצעה באה ממישל ולא ממישל ודקל, וכי הדבר מתיישב עם גרסתו של מישל כי דקל נכח במקום, אך לא היה מודע למהלך העברייני אותו רקח, ועם גרסתו של דקל כי לא היה שותף לשיחות בנוגע להנהלת החשבונות.

סבורני, כי בית המשפט לא יכול היה להתייחס לגרסת מישל בעת שדן הוא בעניינם של קסם ודקל.

גרסת מישל אליה מתייחס בית המשפט, באה מהודעותיו במשטרה. מישל כלל לא העיד בבית המשפט, ולפיכך כאמור לעיל, הודעותיו במשטרה אינן יכולות לשמש, לזכות או לחובה, בעניינו של נאשם אחר.

הלכה למעשה, אין בפני בית המשפט, כאשר הוא דן בעניינם של נאשמים 1 ו- 2, כל גרסה של נאשם 4, כאשר נאשם 4 אינו מעיד במשפט.

מובן כי אין להשתמש בהודעותיו של נאשם אשר אינו מעיד, בהגעה למסקנות לחובת נאשמים אחרים, והדבר נכון גם ביחס להגעה למסקנות לזכותם של נאשמים אחרים.

הגרסה כלל לא יכולה לבוא במניין הראיות אשר בהליך בעניינם של נאשמים 1 ו- 2.

בית המשפט אומנם מתייחס בהמשך לכך שהודעותיו של מישל אינן יכולות לשמש כנגד דקל (עמ' 87, הסיפא לסעיף 83 להכרעת הדין), ואולם, בית המשפט מתייחס להודעותיו של מישל, לזכות דקל, ולא ניתן לעשות זאת.

מכאן, שבמסקנתו של בית משפט השלום בדבר הסתייגות מדבריה של יעל רצון, עשה הוא שימוש בראיות שאינן קבילות לצורך זה.

מעבר לכך, בחינת עדותה של גב' רצון מעלה כי היא משתמשת חליפות בהתייחס לדקל ומישל בלשון רבים, וגם בהתייחסות ספציפית, כך בעמ' 111 לפרו' מיום 17.11.16 אנו רואים שהיא נשאלת שוב "אני חוזרת איתך שוב אחורה את אמרת שמישל ודקל באו אליך וביקשו ממך את הכרטסת נכון" והיא משיבה "נכון". ולאחר מכן היא אומרת "כן הם לקחו את הכרטסת והלכו, לפי מה שאני זוכרת". (עמ' 111 שו' 5-9).

בית המשפט מוצא ספקות באשר למעורבותו של דקל גם בחקירה הנגדית של העדה על כי היא אינה זוכרת מי אמר מה, ובד"כ בנושאים כספיים ההתנהלות היא מול איש הכספים (פרו' עמ' 117 שו' 26-32 ועמ' 118 שו' 9-14). שם אישרה שדקל מעולם לא פנה אליה על שיחות ביקורת או חקירה. ובהמשך ביחס למתן הכרטסת אומרת בשו' 19 "אני אמרתי שנתתי למישל".

בהמשך בית המשפט בסעיף 79 להכרעת הדין מתייחס שוב להעדר סתירה בין גרסת גב' רצון לגרסה שמסרו מישל ודקל, ושוב כאמור לעיל לא היה מקום להתייחס לדברי מישל.

יודגש, כי מסקנת בית המשפט בדבר הסתייגות ממעורבותו של דקל, אינה מסקנה הקשורה לאמון או אי אמון בגרסתה, אלא בניתוח הדברים השונים שאמרה.

סבורני, כי ההגעה של דקל ונוכחותו במקום בעת שאיש המקצוע מטעמו מתחיל לבצע את הפעולה מלמדת על ביצוע בצוותא חדא.

לא מדובר אך בהחלפת מילים אלא גם במסירת הכרטסות.

דקל אשר כפי שפורט לעיל, על פי מסקנות בית המשפט, מעורב עד מאוד בכל הקורה במסגרת קסם, מקבל דיווחים יומיים, ושולט בכל הנתונים, מגיע עם איש המקצוע מטעמו, ונוכח באותו מעמד בו מתקיימת השיחה בה מתבקשות הכרטסות, ואינני מוצא כי יש בעדות של הגב' רצון כדי סיוג מעורבותו של דקל.

בית המשפט מנתח את עדותו של מר גביזון מנכ"ל כפר השעשועים, ומנתח גם את גרסתו של דקל בעניין זה. בית המשפט קובע כי דקל הסכים לכך שביקש ממר גביזון ליידע אותו על בדיקות שיערכו במשרדי כפר השעשועים מטעם רשויות המכס, אך הסביר זאת בדאגה כי מידע אודות המחירים אותם שילם בסין יזלוג אל הלקוחות, ועמד על כך כי ביקש מידע אודות בדיקה של מכס ולא מע"מ שכן הפניה אל מר גביזון נעשתה בינואר 2010.

ביחס לעדות מר גביזון מנכ"ל כפר השעשועים, עלתה מחלוקת אם הפניה של דקל אליו היתה ביחס למכס או למע"מ, ואולם, מעדותו של מר גביזון עולה מפורשות, בפרו' מיום 11.12.16 עמ' 163 שיעל רצון אמרה למר גביזון שפנו אליה ממע"מ והוא הודיע לדקל טלפונית וזה השיב לו שהוא יבוא לטפל ולבדוק, משהו כזה.

מדוע זה מר גביזון פונה לדקל בעקבות כך שמנהלת החשבונות של כפר השעשועים אומרת למר גביזון שפנו אליה ממע"מ? מדוע זה מר גביזון פונה למר דקל אם הפניה שהיתה ממר דקל למר גביזון חודשיים קודם לכן היתה בעניין המכס בלבד? יתרה מכך, מדוע בכלל מבוצעת פניה ממנכ"ל כפר השעשועים למר דקל ביחס לכרטסת של כפר השעשועים?

שאלות אלו מעיבות על מסקנה אשר מותירה את דקל מחוץ להשתלשלות העניינים אל מול כפר השעשועים.

דקל מעורב עד מאוד בתוככי הנהלת החשבונות של קסם, ומעורב במגעים הקשורים לכרטסות ולהנהלת החשבונות של כפר השעשועים אל מול קסם. מדובר במעורבות הן בפגישה עם יעל רצון מנהלת החשבונות של כפר השעשועים, בנוכחות מישל אשר באותה פגישה מתחיל את תהליך מעשי הזיוף והמרמה בכך שלוקח הוא את הכרטסות של כפר השעשועים, בנוכחות דקל, והן בשיחות של דקל עם מר גביזון מנכ"ל כפר השעשועים, ביחס לפניות מע"מ אל כפר השעשועים.

ב"כ המאשימה מפנים להשלמת המענה ע"י דקל בישיבת 12.9.16. ואכן במענה מיום 25.3.14 ניתן לראות כי ביחס לאישום השלישי, כפר דקל בסעיף 6 לכתב האישום (פרו' 25.3.14 עמ' 38 שו' 3).

סעיף 6 לכתב האישום הינו כדלקמן:

"עוד יצויין כי הנאשם 2 ביקש ממנהלה של כפר השעשועים, מר גביזון יהודה, לידע אותו מבעוד מועד, אם רשויות מע"מ יפנו לכפר השעשועים לביצוע ביקורת".

כאמור, במענה הראשון לכתב האישום הנאשם 2 כפר בסעיף 6.

לעומת זאת, ביום 12.9.16 הועלתה טענה חדשה ושונה בתכלית, וזאת במעין השלמה או מענה נוסף:

"בנוגע לאישום שלוש נטען לגבי סעיף 6 שלפיו המנהל של כפר השעשועים מר גביזון ביקש ליידע אם (כך במקור) רשויות המס לעניין הביקורת. אני לא ראיתי בחומר שיש כפירה בעובדה כזו כשלעצמה, לא במובן שאני רוצה לתכנון משהו אבל למיטב זכרוני כן היתה שיחה בנושא ולכן לא הייתי מוסרת כפירה. היתה שיחה כזו על המשמעויות של השיחה נטען בסיכומים". (פרו' 12.9.16 עמ' 61 שו' 1-4).

הנה כי כן, בתחילה במענה הראשון, הנאשם 2 כופר במיוחס בסעיף 6 לכתב האישום, ובמענה נוסף נאמר "היתה שיחה כזאת על המשמעויות של השיחה נטען בסיכומים".

סבורני, כי די במענה זה המאשר את סעיף 6 כדי לייתר את השאלות העובדתיות העולות. מכל מקום, אנו רואים שינוי ממשי ומהותי במענה ביחס לשיחה זו עם מר גביזון, וגרסתו של דקל על כי שוחח עם מר גביזון רק בעניין מכס, והניסיונות לשוות לשיחה זו ארשת תמימה אינם מתיישבים עם מענה זה.

במענה המשלים מיום 12.9.16, לא נאמר מאומה על סייג לפיו השיחה היתה לעניין המכס, או שהיתה לעניין אחר, ונאמר מפורשות כי היתה שיחה כזאת, אך על משמעותיה תבוא טענה בסיכומים. והנה הטענה באה לא בסיכומים, אלא בניסיון ליצור תמונה עובדתית חדשה.

בית המשפט מבקש ללמוד מכך ששיטת העבודה של קסם היתה סודית במידת מה, על התנהלות דקל, אולם, סבורני כי מדובר בטענה כללית ביחס לסודיות, וכלל לא ברור מדוע זה עניין הסודיות מצריך מידע על חקירת מע"מ או מכס, שכן וודאי שדקל אינו יכול למנוע חקירה שכזו.

בית המשפט קובע כי התנהלות דקל בחקירותיו ובהליך הביקורת אינה מצביעה על ידיעה אודות הזיוף. ואכן, אין למצוא מהתנהלות באופן כללי מסקנה בדבר ידיעה.

מכל האמור, המסקנה היא בדבר מעורבות הן בתחילת התהליך שמבוצע ע"י מישל, והן באופן שדקל נמצא בקשר עם מנכ"ל כפר השעשועים בעניינים הקשורים למע"מ ולביקורת מע"מ. והרי המעשים של מישל נעשו באופן ישיר בקשר לאפשרות של מע"מ לבדוק את הכרטסות, ומכאן המסקנה הברורה הינה בדבר מעורבותו של דקל במלוא התהליך שבוצע ע"י מישל.

באשר לשאלה מי הוא זה אשר מסר את הכרטסת המזויפת של קסם למע"מ, שוב בית המשפט עושה שימוש בהודעותיו של מישל להגעה למסקנה כי מישל הוא זה שהעביר את הכרטסות המזויפות לידי יועץ המס מר דלל.

כאמור, בית המשפט לא יכול היה לעשות שימוש בהודעותיו אלו של מישל. (עמ' 74 להכרעת הדין).

בעמ' 74 להכרעת הדין קובע בית המשפט כי לאור הודעותיו של מישל, וכפי שעולה מעדותו של דלל, מישל הוא שהעביר את הכרטסות המזויפות לידי יועץ המס מר דלל.

תחילה לעניין הודעות מישל – כאמור לא ניתן לעשות בהן שימוש, והן אינן קבילות בעניינם של קסם ודקל.

ביחס לעדותו של מר דלל עצמו, הרי שבית המשפט אינו קובע ממצאי מהימנות לגביה, ואולם, קובע כי ההעברה של הכרטסות לידי יועץ המס דלל עולה מעדותו של דלל.

סבורני, כי לא כך הוא. דלל בעדותו אומר שהגיעה אליו מעטפה סגורה פרו' 6.2.17 עמ' 63 שו' 18 ואומר זאת שוב בעמ' 67 שו' 5, 6, 7 כאשר שם הוא מאשר את מה שאמר בהודעתו על כי "במידה וזה הכרטיס שהיה אצל איציק דאנטס קיבלתי את זה עם המאזנים לשלוש שנים ושאר החומר במעטפה סגורה מדקל הבעלים של קסם היבוא זה ענית לנו כבר מקודם" (קיימת בעיה בעימוד הפרוטוקול של דיון זה, וייתכן והמספר שונה). העד חוזר על כך כמה וכמה פעמים ומאשר כי הוא תמיד ביקש מדקל שיביא חומר ודקל הוא זה שדאג שיגיע אליו, וכי אף דקל התקשר אליו ואמר שהוא שולח אליו שליח עם כרטסות (עמ' 78 לפרו' 6.2.17).

העד אומר כי לא היה זה דקל בעצמו באופן אישי שהגיע אליו ונתן לו את המעטפה, אלא ע"י שליח או נהג מונית (עמ' 57 לפרו' 6.2.17).

שוב אנו רואים מעורבות של דקל בתהליכים שמבצע מישל.

המסקנה של בית משפט קמא בדבר התשובה לשאלה מי הוא זה שהעביר למר דלל את הכרטסת, נסמכת על ראיות בלתי קבילות, הודעות מישל, וכשבוחנים את עדותו של מר דלל המסקנה שונה, ולפיה דקל הוא שהעביר את הכרטסות, ייתכן שבאמצעות שליח.

יש להוסיף כי המסקנות של בית משפט השלום בדבר מעורבותו הרבה עד מאוד של דקל בכל אשר קורה בקסם, לרבות הנהלת החשבונות, תשלומים, ניכוי מס, וכעת גם אל מול הנהלת חשבונות של לקוחות, ושליחת מסמכים אל הנהלת החשבונות, כל אלו תומכים ומחזקים את המסקנות העולות מההתנהלות של דקל בכל הקשור למעשי מישל באישום השלישי.

יתרה מכך, המסקנה ביחס למישל איננה כי עשה את מעשיו מהנימוקים שהעלה. נימוקים אלו אין לגביהם ראיה, והם נדחים גם בשל כך שמישל לא העלה אותם במילותיו בבית המשפט.

המסקנה היחידה, מעל לספק סביר, בבחינת הראיות שבאו בפני בית המשפט, הינה כי מישל עשה את מעשיו, מעשי הזיוף של כרטסת מע"מ תשומות של קסם ושתי כרטסות לקוח וספק של כפר השעשועים, לצורך התחמקות של קסם מתשלום מע"מ ולא לכל צורך אחר.

משזו המסקנה, הרי שלכך גם השלכה על המסקנה ביחס לדקל. שהרי אין כל היגיון, ואין כל סבירות, וזאת בפרט בנסיבות של אופן ניהול קסם ע"י דקל, לכך שהדבר נעשה ע"י מישל, לבדו, מיוזמתו, ובלא ידיעת דקל.

גרסת דקל על כי יכול ומישל הגיש לרשויות מע"מ כרטסת מע"מ מזויפת, כאשר הזיוף הינו בסכום של למעלה מ- 15 מיליון ₪, ללא ידיעתו של דקל כלל, הינה גרסה אשר אינה מתיישבת עם אופן ההתנהלות של דקל בחברה, ועם מעורבותו בפניה לכפר השעשועים ואל מול דלל.

מכלול הראיות מביא למסקנה מעל לספק סביר, כי דקל ומישל יחדיו הציגו את המצג הכוזב לרשויות מע"מ, ויחדיו פעלו בביצוע בצוותא חדא של המיוחס באישום השלישי.

בביצוע בצוותא חדא אין צורך כי כל אחד מהמבצעים יבצע את כל רכיבי העבירות. השניים ביצעו את הדברים חלק יחדיו וחלק בנפרד, ובהשלמה של מלוא היסודות המפורטים באישום השלישי.

דקל ביצע את המעשים גם כפועל מטעם קסם, ולפיכך, יש להרשיע גם את דקל וקסם בעבירות המיוחסות להם בכתב האישום.

לא הוגש ערעור על אי הרשעת מישל בעבירה לפי סעיף 117(ב)(8) לחוק מע"מ. לפיכך, והואיל ומדובר בעבירה כללית אשר נסיבותיה עולות גם מעבירות אחרות בהן קיימת הרשעה, יורשעו דקל וקסם גם כן, בעבירות המפורטות באישום השלישי, למעט עבירה לפי סעיף 117(ב)(8).

מכל האמור, יש לקבל את ערעור המדינה ביחס לזיכוי קסם ודקל, נאשמים 1 ו- 2 מהמיוחס להם באישום השלישי, ולהרשיעם בעבירות המפורטות בו למעט עבירה לפי סעיף 117(ב)(8), ויש לדחות את ערעור מישל על הרשעתו.

האישום הרביעי - דיון

41. באישום הרביעי הורשעו קסם ודקל בעבירות המפורטות בו.

במענה לאישום הרביעי, כפר דקל כי ביצע מעשה מכוון, והוסיף כי הוא מעולם לא פתח סחורה זו, היא לא הגיעה לידיו בפועל, וכל הסחורות נתפסו עוד לפני שהגיעו לידיו, על ידי אנשי רשות המכס, וככל שהגיעה סחורה אחרת, מדובר בשגיאה של הספק. לטענת דקל, הוא לא הזמין פיקות.

בית המשפט קבע כי המחלוקת לעניין האישום הזה מצומצמת ומתייחסת אך ליסוד הנפשי, דהיינו לשאלה אם דקל ידע על הזמנת הפיקות בפועל.

מסקנתו של בית המשפט הינה כדלקמן:

"סבורתני, כי דקל קשר עצמו ליבוא הספציפי בעדותו ובהתנהגותו בחקירותיו וכן בקשרים מפורשים שלו וזאת באופן שאינו מעורר עוד ספק באשר לידיעתו אודות היבוא הנדון על כלל הפרטים שבו, ועל כן הוריתי להלן על הרשעת הנאשמים בדין בכלל העבירות המיוחסות להם באישום זה" (סעיף 20 להכרעת הדין).

בית המשפט מנתח את גרסאותיו של דקל, מתייחס לת/21 בו מפורטות העברות כספים שהתקבלו מג'אבר, שהינו אדם אשר דקל אמר שאין לו מושג מי הוא (ר' עמ' 122 סעיף 5 להכרעת הדין), וזה הוא שם אשר הופיע על הקרטונים של הפיקות.

בית המשפט בוחן את גרסאותיו של דקל, לרבות אמירתו בחקירתו באזהרה כי אין לו לקוחות של פיקות, ומנגד, גרסתו בעדותו כי הוא מסכים שהפיקות הוזמנו ממשרדי הנאשמת (סעיפים 23, 24 להכרעת הדין), בית המשפט מתייחס לדפי עבודה שנתפסו אצל הנאשמת מהם עולה לכאורה כי היא עסקה ביבוא פיקות, מסמכים אשר הוצגו לדקל.

בית המשפט בוחן את דפי העבודה של הנאשמת, ומגיע למסקנה כי הם מצביעים על יבואים קודמים של מוצרים דומים (סעיף 28 עמ' 129 להכרעת הדין).

בית המשפט דוחה את גרסאותיו של דקל, קובע כי אין בהן אמת, ומפנה אף לנספח ד'1, 2 בת/109, ממנו עולה כי ספק הפיקות דרש אותן בחזרה, וכי דקל שלח את המכתב לגובה המכס על מנת לשכנע אותו בטעות, ומסקנתו של בית המשפט ממסמך זה הינה כי "הדבר מצביע על ניסיון של דקל לרמות את רשויות המכס או את בית המשפט או את שני הגופים" (סעיף 30 להכרעת הדין – עמ' 130 שו' 25-26). ובית המשפט קובע כי "לאור הראיה הנ"ל לא נותר עוד ספק בליבי כי דקל ידע גם ידע על היבוא הנדון". (הסיפא לסעיף 30 להכרעת הדין).

עיון במסמך ד'1 ובמסמך ד'2, הנמצאים במסגרת ת/109, מביא למסקנה כי אין לקבל את גרסתו של דקל אשר משתנית.

אם אכן בוצעה הזמנה, כיצד זה מדובר בטעות. אכן כפי שקובע בית המשפט, בחקירה הראשית של דקל (פרו' מיום 11.6.17 עמ' 290 שו' 14-16), מאשר הוא: "כשעברתי על חומר החקירה ממש לא מזמן אצלכם במשרד ראיתי הזמה (צ"ל הזמנה) שיצאה מתוך המערכת אצלנו וקרוב לוודאי שהזמנה יצאה מאצלנו מישהו טיפל בהזמנה הזאת...".

אם יצאה ההזמנה מקסם, כיצד זה במסגרת ד'1- ד'2 המצויים בת/109 מתקבל מכתב מספק אשר אומר שהוא מצטער על הטעות במשלוח טובין לקסם, והכיצד זה יוצא מכתב בעברית מקסם לגובה המכס בתאריך 17.1.10(ד'1), בו נכתב שהוא מצרף את מכתב ההבהרה מידי הספק בסין "בדבר המשלוח שהגיע במכולה הנ"ל ואשר לא היה מיועד לי...".

אין אלא לקבוע כי מהראיות שבאו בפני בית משפט השלום אכן עולה המסקנה, מעל לספק סביר, כי דקל ידע על היבוא האמור.

המשמעות של ערעור קסם ודקל הינה בקשה להתערב בקביעות עובדתיות הקשורות הן במהימנות והן בסתירות ברורות בין גרסאות שונות, ואין כל עילה להתערבות שכזו.

בית המשפט מנתח את סעיפי העבירה המיוחסים לדקל וקובע התקיימות יסוד הכוונה וגיבוש היסוד הנפשי, זאת לאור קביעתו העובדתית בדבר ידיעת דקל כי היבוא מכיל פיקות וקיימת חובת תשלום מס בגין היבוא.

בית המשפט מוסיף כי קיימת חובה גם להציג תו תקן, בעניין זה יש מחלוקת, ואולם, גם אם תאמר כי אין חובה שכזו, עדיין די באמור לעיל כדי להביא למסקנה בדבר התקיימות היסוד הנפשי של מטרה להונות את האוצר. זאת לאור הכללים אשר פורטו לעיל, להגעה למסקנות בדבר יסוד נפשי של מטרה.

מובן כי אי הצהרה על יבוא הפיקות משמעותו הפחתת חבות המס, ומכאן המסקנה כמצוטט בפסיקה דלעיל, בדבר גיבוש יסוד נפשי של מטרה להונות את האוצר.

מכל האמור, יש לדחות את ערעור הנאשמים 1 ו- 2 - קסם ודקל, על הרשעתם בעבירות המיוחסות להם באישום הרביעי.

גזר הדין למישל - נאשם 4 - דיון

42. בגזר הדין הוטל על מישל עונש של 70 ימי מאסר בעבודות שירות, מאסר מותנה וקנס בסך 8,000 ₪.

מישל אינו מערער על הענישה אשר הוטלה עליו, אלא על הרשעתו בהכרעת הדין, באישום השלישי.

מנגד, המאשימה מערערת על גזר הדין ועותרת להטלת עונש של 18 חודשי מאסר בפועל, מאסר מותנה, קנס בסך 150,000 ₪ והתחייבות להימנע מעבירה.

לאחר בחינת גזר הדין בעניינו של מישל וטענות הצדדים, המסקנה הינה כי אין בגזר הדין בעניינו מענה ראוי והולם לעבירות שביצע בנסיבות חומרתן.

מישל מבצע זיוף של כרטסות בסכומי עתק העולים על 15 מיליון ₪, כאשר המע"מ אשר כפועל יוצא מהם יכולה קסם להתחמק ממנו הינו כמעט בגובה של 2.5 מיליון ₪.

מישל עושה זאת באופן מתוחכם תוך שהוא מנצל את הידע אשר יש לו כיועץ מס וכמנהל חשבונות, מכין מסמכים מזויפים, שלוש כרטסות, דואג להגשת חלקן לרשויות מע"מ, והכל באופן מתוכנן, תוך לקיחת כרטסות מכפר השעשועים לשם ביצוע הזיוף, ובשיתוף עם דקל.

ענישה הכוללת 70 ימי מאסר בעבודות שירות אינה נותנת מענה הולם לחומרת העבירות וחומרת נסיבות ביצוען.

לצד החומרה של העבירות, אכן בפועל, מעשהו של מישל לא גרם לנזק, אך זו היתה המטרה, לגרימת נזק, וללקיחה במרמה של מיליוני שקלים מהקופה הציבורית, ע"י חברת קסם.

לצד חומרה זו, יש להביא בשיקולים את העדר העבר הפלילי ונסיבותיו של מישל, וכן את חלוף הזמן.

חלוף הזמן הינו משמעותי, אך אין בחלוף הזמן לכשעצמו כדי להביא לפטור מהטלת מאסר וזהו שיקול נוסף במכלול השיקולים.

בחינת מדיניות הענישה מביאה למסקנה כי הענישה אשר הוטלה חורגת באופן ניכר מהענישה המוטלת.

בענישה לה עותרת המאשימה, 18 חודשי מאסר, אין כדי חומרה ביחס לענישה ההולמת את המעשים הללו, הכוללים כאמור זיוף מסמכים ותרמית אל מול שלטונות מע"מ.

בעבירות אשר מבוצעות בסכומים נמוכים משמעותית, וללא זיוף מסמכים ומרמה שכזו מוטלים עונשי מאסר משמעותיים, ואין אלא לקבוע כי המענה העונשי ההולם לעבירות החמורות שביצע מישל, בנסיבות ביצוען, מחייב מאסר בפועל משמעותי. לו היה מדובר בגזר דין אשר ניתן בערכאה ראשונה, ותוך זמן סביר מיום ביצוע העבירות, הענישה לה עותרת המדינה, בהחלט ראויה.

בקביעת הענישה יש לתת משקל של ממש לתעוזה, לתכנון, לנזק במיליוני שקלים אשר אותו התכוון מישל לגרום לקופת המדינה, תוך מרמה וזיוף, וכן לשיקולי ההרתעה, הן הרתעת היחיד והן הרתעת הרבים, אך יש גם לשקול לקולא את העדר עבר פלילי וחלוף הזמן.

על מישל, במסגרת תפקידו כיועץ מס, מוטלות חובות כלפי המדינה, ובהן מהימנות, נאמנות, זהירות ויושר.

סעיף 14(א) לחוק הסדרת העיסוק בייצוג על ידי יועצי מס, תשס"ה – 2005, קובע:

"במילוי תפקידו יפעל יועץ המס המייצג במהימנות, בנאמנות, בזהירות וביושר, כלפי לקוחותיו, כלפי רשויות המס וכלפי רשויות אחרות המסתמכות על שירותיו וינקוט את כל האמצעים הסבירים כדי להבטיח את התנהגותם המהימנה, הנאמנה, הזהירה והישרה של הנתונים לפיקוחו, לרבות עובדיו המועסקים על ידו."

במעשיו הפר מישל את חובת הנאמנות המוטלת עליו כלפי המדינה, ופגע גם בהסתמכות המדינה ונציגיה על פועלו.

יועץ מס הינו שומר סף החב חובות נאמנות על פי דין, והפרתן, ובאופן כה חמור, מחייבת מענה עונשי ראוי.

יחד עם זאת, לאור כך שאין זה מדרכה של ערכאת הערעור למצות את הדין, הענישה שתוטל תהיה למשך 12 חודשים.

גם הקנס אשר הוטל על מישל אינו מגלם את הצורך בענישה כלכלית משמעותית לעבירות מסוג זה. גם לאחר שמובאים בחשבון כל השיקולים הקשורים בחלוף הזמן, ובכך שלמעשה מישל לא גרם בפועל לנזק, אך לא בשל חרטה, אלא בשל גילויין של העבירות, עדיין יש להטיל קנס בשיעור גבוה משמעותי.

גם כאן, לאור אי מיצוי הדין ע"י ערכאת הערעור, ההחמרה בענישה ברכיב המרכזי של מאסר בפועל, וחלוף הזמן, יוטל על מישל קנס מתון יחסית לחומרת הנסיבות, בסך 30,000 ₪.

המאסרים המותנים יישארו בתוקפם.

התייחסות לטענות נוספות ובקשות בהליך הערעור

43. בהליך הערעור הוגשה בקשה מטעם קסם ודקל למחיקת חלקים מנימוקי הערעור של המדינה, ובפרט בעניינים הקשורים להודעותיו של מישל, אשר לא היה מקום להסתמך עליהם. ההתייחסות בערעור זה היתה אך לטיעונים המתייחסים לראיות קבילות, ואין מקום לאור כך להידרש לבקשה. יצוין כי ביחס להודעותיו של מישל, ניתנה התייחסות דלעיל, על כי בכל הקשור לנאשמים אחרים, לא ניתן היה להתייחס אליהם כראיה קבילה, לא לחובת ולא לזכות מי מהנאשמים האחרים.

44. טענות רבות הועלו בערעור קסם ודקל ביחס לשלוש ישיבות שקיים בית משפט השלום לאחר הסיכומים ובטרם ניתנה הכרעת הדין.

עולה כי לאחר הגשת הסיכומים אמורה היתה להינתן הכרעת הדין, אך התקיימו שלושה דיונים נוספים, אשר בית משפט השלום עצמו הגדירם כישיבות לגישור בין הצדדים (זאת בהחלטה שניתנה על ידו ביום 6.9.18, בבקשה שהוגשה לאחר מתן הכרעת הדין).

מהחלטה זו עולה כי בית המשפט ראה בכך ישיבות גישור ופישור, תוך אף מתן הצעות עונשיות, זאת כעולה מהחלטת בית המשפט מיום 6.9.18 (ר' עמ' 467).

אכן, מקיום ישיבות שכאלו ע"י מותב הדן בתיק העיקרי, עולה קושי של ממש.

הליך גישור אינו צריך להתקיים בפני המותב הדן בתיק, ואשר צריך ליתן הכרעת דין.

אין מקום להרחיב בעניין זה, והבעייתיות העולה מכך ברורה.

לצד זאת, אין בכך כדי לגרוע מהמסקנות בהכרעת הדין, ואין בכך כדי פגיעה בהגנת הנאשם, או כדי יצירת אינטרס הסתמכות מצידו בגין דברים שנאמרו במהלך דיונים אלו.

לצד ביקורת על התנהלות שכזו, אשר לא היתה צריכה להתקיים, אין בכך כדי להביא למסקנות להן טענו ב"כ קסם ודקל ארוכות, על הפגיעה בזכויות, בכללי הצדק הטבעי, ובדבר אינטרס הסתמכות של נאשם.

הכרעת הדין לבסוף התייחסה לראיות, והגם שערעורים עליה מתקבלים, אין בניהול בשלושת הישיבות האמורות כדי להביא למסקנה בדבר קיומה של הגנה מן הצדק.

ככל שנאמרו ע"י בית משפט קמא אמירות אשר היו שונות מקביעותיו בהכרעת הדין, אין בכך כדי יצירת הסתמכות. יודגש, כי הדברים נאמרו לאחר שנטענו הטענות, הובאו הראיות והוגשו הסיכומים.

45. במסגרת הערעור הוגשה בקשה להגשת תמלול של הקלטה שביצע נאשם 2, דקל, לדיון השלישי מבין שלושת הדיונים האמורים, אשר התקיימו לאחר שנשמעו הסיכומים, דיון מיום 17.4.18.

מהבקשה עולה כי נאשם 2 – דקל, ביצע הקלטת סתר של ישיבת 17.4.18. נטען כי דקל לא היה מודע לכללי ההתנהגות המקובלים באולם הדיונים, והודיע על ביצוע ההקלטה לבאי כוחו רק בדיעבד. לבקשה צורף התמליל אשר הגשתו מתבקשת, צורף תצהיר של דקל, ותצהירי שני עורכי דין אשר נכחו בדיון.

בדיון שהתקיים בערעור ניתנה החלטה כי הקלטת הסתר של הפרוטוקול מיום 17.4.18 לא תקובל לתיק בית המשפט, והנימוקים יינתנו במסגרת פסק הדין, ולהלן הנימוקים להחלטה זו.

ההקלטה אשר בוצעה ע"י דקל הינה הקלטת סתר, אולם, אינה עולה לכדי האזנת סתר.

דקל אשר נכח בדיון אשר התקיים בעניינו, וביצע את ההקלטה, הינו בבחינת מי שהשיחה מיועדת אליו, ואשר מוגדר בחוק האזנת סתר כ"בעל שיחה". מכאן, שהקלטת סתר זו אינה בבחינת האזנת סתר האסורה על פי חוק האזנת סתר, ולפיכך, לא חלים עליה דיני הקבילות העולים מחוק האזנת סתר.

ואולם, מדובר בהקלטה אשר הינה בניגוד לכללים הדיוניים בהליך משפטי.

סעיף 68ב' לחוק בתי המשפט (נוסח משולב), מתייחס לבקשת בעל דין להקלטת דיון ולמתן הוראות ע"י בית המשפט במקרה זה. מובן, כי הקלטת דיון ללא קבלת היתר אינה מותרת, וזו היא בבחינת הקלטת סתר.

יש להפנות בעניין זה לחוות דעת 1/19 של נציב תלונות הציבור על שופטים, מיום 10.4.2019, אשר אמנם הנסיבות אשר נדונו במסגרתה שונות, אך האמור שם רלבנטי לענייננו.

המעשה שנעשה בביצוע ההקלטה בסתר ע"י דקל אינו מעשה מותר, ויש בו כדי פגיעה בכללים הדיוניים בהליך המשפטי.

משלא חל על הקלטה זו כלל העדר הקבילות לפי חוק האזנת סתר, יש לבחון האם יש מקום להתיר הגשת הקלטה זו ותמלולה, והאם לאפשר התייחסות לתוכנה.

המסקנה בבחינת מכלול הנסיבות, הינה כי אין לאפשר זאת.

המעשה שנעשה נוגד את הכללים הדיונים ונעשה בסתר, וללא קבלת אישור בית המשפט.

קבלת תוצר מעשה שכזה, צריך להיות שמור לנסיבות חריגות ביותר, ולמצב דברים בו בלא שיתקבל, יפגעו באופן חמור זכויות של נאשם או גורם אחר.

הכלל צריך להיות שלא לקבל תוצר של מעשה אשר נעשה בניגוד לכללים הדיונים, בסתר וללא קבלת אישור בית המשפט, וקבלתו צריכה להיות שמורה לנסיבות חריגות ביותר כאמור.

אין לאפשר כי "חוטא יצא נשכר", מקום שאין מדובר באותן נסיבות חריגות כאמור. וגם בעניין זה יש להפנות לחוות הדעת 1/19 האמורה (סעיף 30 לחוות הדעת).

סוף דבר

46. לאור כל האמור לעיל:

מתקבל ערעור המדינה על הכרעת הדין ביחס לנאשמים 1 ו-2 – ע"פ 41937-01-20, ונדחה ערעור הנאשמים 1 ו-2 על הכרעת הדין – עפ"ג 15357-01-20.

הנאשמת 1 - חברת קסם היבוא בע"מ והנאשם 2 - דקל בן לולו, מורשעים גם בעבירות המיוחסות להם באישום הראשון ובאישום השלישי:

עבירות של השתמטות מתשלום מכס שיש לשלמו [115 עבירות] – לפי סעיף 212(א)(1) לפקודת המכס; הכנת והצגת חשבון מכר שהוא כביכול אמתי ולמעשה אינו כזה – לפי סעיף 212(א)(3) לפקודת המכס; הגשת רשימון כוזב [115 עבירות] – לפי סעיף 212(א)(4) לפקודת המכס; מסירת אמרה שאינה נכונה או מסירת הצהרה שיש בה אמרה כזו [115 עבירות] – לפי סעיף 212(א)(6) לפקודת המכס; הטעיית פקיד מכס בפרט מסויים העלול לפגוע במילוי תפקיד [115 עבירות] – לפי סעיף 212(א)(9) לפקודת המכס; הברחת טובין [115 עבירות] – לפי סעיף 211(א)(1) לפקודת המכס; מסירת ידיעה לא נכונה [115 עבירות] – לפי סעיף 117(א)(3) לחוק מע"מ.

עבירות של מסירת ידיעה כוזבת [3 עבירות] – לפי סעיף 117(ב)(1) לחוק מע"מ, הכנת פנקסי חשבונות כוזבים או רשומות אחרות כוזבות [3 עבירות] – לפי סעיף 117(ב)(6) לחוק מע"מ, זיוף והסתרת מסמך שנדרש לנהלו [3 עבירות] – לפי סעיף 117(7) לחוק מע"מ, שימוש בכל מרמה או תחבולה [3 עבירות] – לפי סעיף 117(ב)(8) לחוק מע"מ. למישל (הנאשם 4) מיוחסות העבירות הנ"ל ביחד עם סעיף 117(ב1) לחוק מע"מ.

זאת בנוסף לעבירות בהן הורשעו הנאשמים 1 ו-2 במסגרת הכרעת הדין.

נדחה ערעורו של מישל - הנאשם 4 על הכרעת דין – ע"פ 49167-01-20, ומתקבל באופן חלקי ערעור המדינה על גזר הדין בעניינו של הנאשם 4 – עפ"ג 41913-01-20.

על הנאשם 4 מוטל מאסר בפועל למשך 12 חודשים.

על הנאשם 4 מוטל קנס בסך 30,000 ₪.

המאסרים המותנים אשר הוטלו על הנאשם 4 בגזר הדין יישארו בתוקפם.

לאור קבלת ערעור המדינה על הכרעת הדין ביחס לנאשמים 1 ו-2, קסם ודקל, אין לדון בערעור זה בטענות הנאשמים 1 ו-2, בערעורם שהוא גם כנגד גזר הדין – עפ"ג 15357-01-20; יש להורות על ביטול גזר הדין בעניינם של נאשמים 1 ו-2, ולהשיב את ההליך בעניינם של נאשמים 1 ו-2 לבית משפט השלום, לשלב הראיות והטיעונים לעונש ולמתן גזר דין.

ניתן היום, ז' טבת תשפ"א, 22 דצמבר 2020, במעמד הצדדים.