בשם המבקשת: עו"ד גיא רוזנברג; עו"ד אופיר הראל

בשם המשיב: עו"ד ירון אילן

1. לפניי בקשה למינוי בורר לצורך הכרעה בסכסוך בין המבקשת לבין המשיב.

2. ביום 9.5.2018 נחתם הסכם בין המבקשת לבין המשיב ("ההסכם"), לביצוע עבודות של בניית מדרכה וחניות במושב אודים. המבקשת סבורה כי המשיב נותר חייב לה כספים כתוצאה מהעבודות שביצעה. עיון בטיוטת כתב התביעה שהגישה המבקשת לתיק מעלה, כי המבקשת מתבססת על מספר טענות: איחור של כחמישה חודשים בהתחלת ביצוע העבודה, באשמת המשיב; שינויים תכנוניים שנדרשו עקב ליקויים בתכנון המקורי ובכתב הכמויות שסופקו על ידי המשיב ואשר עליהם היא הסתמכה; ותוספות שהתבקשו על ידי המפקח מטעם המשיב והמשיב. לשיטת המבקשת, היא זכאית לפיצוי בסך 1,292,121 ש"ח.

3. בהסכם נקבע, כי כל סכסוך הנובע מההסכם, במישרין או בעקיפין, יימסר להכרעת בורר יחיד, אשר ימונה על ידי ראש המועצה האזורית חוף השרון. המבקשת פנתה לראש המועצה על מנת שימנה בורר, אולם הוא העדיף שלא להתערב בסכסוך. לפיכך, הגישה המבקשת את המרצת הפתיחה הנוכחית, בה היא מבקשת שבית המשפט ימנה בורר.

4. בתגובתו ובדיון העלה המשיב שלוש טענות, המצדיקות לשיטתו הימנעות ממינוי בורר: האחת, כי המרצת הפתיחה לוקה בחוסר פירוט ובכך שלא צורף לה תצהיר; השנייה, כי משעה שראש מועצת חוף השרון סירב למנות בורר, איבדה תניית הבוררות מתוקפה; והשלישית, כי בירור ההליך עשוי לחייב הגשת תביעה או הודעת צד ג' נגד צדדים שלישיים, שאינם כפופים להליך הבוררות, מה שעלול להוביל לדיונים כפולים ולהכרעות סותרות. בהקשר זה צוין, כי המבקשת עצמה טענה, במסגרת מכתב ההתראה ששלחה, כי היא תגיש תביעה נגד חברי המשיב באופן אישי. עוד נטען, כי מטיוטת כתב התביעה עולה שיהיה צורך בהגשת הודעות צד ג' נגד המפקח, אשר לפי הנטען אישר עבודות החורגות מההסכם, ונגד המהנדס, אשר אחראי לליקויים הנטענים בתכנון.

5. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים, אני סבור כי יש לכבד את תניית הבוררות שנקבעה בהסכם בין הצדדים, ולמנות בורר שיכריע בסכסוך ביניהם.

6. נקודת המוצא היא, כי המשיב אינו חולק על כך שתניית הבוררות חלה על הסכסוך הנוכחי. ואכן, מדובר בתניית בוררות המנוסחת באופן רחב, כך שברי כי היא אמורה לכלול גם את הסכסוך הנוכחי. אשר לטענת המשיב כי המרצת הפתיחה לוקה בחוסר פירוט ובהעדר תצהיר – בטענה זו יש ממש, אולם בנסיבות העניין אין בכך כדי למנוע את קבלת הבקשה (לכך שלא בכל מקרה אי צירוף תצהיר יסכל את הבקשה להפנות הליך לבוררות ראו והשוו, רע"א 340/05 וינרוט נ' עורקבי (17.7.2005)). ראשית, המשיב לא הגיש תצהיר גם הוא; שנית, אף אחת מהטענות שמעלה המשיב אינה כזו המתייחסת לרובד העובדתי, באופן שיש באי הגשת תצהיר כדי לפגום בליבון נקודות המחלוקת; שלישית, המבקשת הגישה, הגם שבאיחור, את טיוטת כתב התביעה שבכוונתה להגיש, ובדיון הצדדים הבהירו כי אינם רואים צורך בחקירות או בהגשת ראיות נוספות, וביקשו כי ההחלטה תינתן על יסוד החומר שהוגש והטענות שנשמעו.

7. לא מצאתי ממש בטענה כי סירובו של ראש המועצה למנות בורר מביא לפקיעת תוקפה של תניית הבוררות. בהתאם לסעיף 8 לחוק הבוררות, התשכ"ח-1968 ("חוק הבוררות"), בית המשפט מוסמך למנות בורר במקרה בו היה אמור הבורר, על פי ההסכם, להתמנות על ידי צד שלישי והדבר לא נעשה. התנאי להפעלת סמכות זו הוא כי נעשתה פנייה לגורם הממנה (סמדר אוטולנגי בוררות - דין ונוהל כרך א 407 (2005) ("אוטולנגי")). בענייננו, משעה שראש המועצה סירב לפניית המבקשת למנות בורר, יש למנותו על ידי בית המשפט.

המשיב טוען, כי הבחירה בראש מועצת חוף השרון אינה מקרית, אלא נובעת מכך שיש לו ידע וניסיון בתחום המוניציפאלי, ולפיכך סירובו של ראש המועצה למנות בורר שומט את הקרקע תחת תניית הבוררות. הכלל הוא כי כאשר הצדדים קובעים במסגרת תניית הבוררות שם של בורר ספציפי, הרי שאם מינויו אינו אפשרי יש לבחון האם כוונת הצדדים הייתה שזהות הבורר היא תנאי הכרחי לקיומה של הבוררות, או שמא הכוונה הייתה שככל שאותו בורר לא יוכל למלא את תפקידו ימונה אחר. ככל שלא נקבע במפורש כי הסכמת הצדדים לבוררות מותנית בכך שאדם מסוים יהיה הבורר, הנטייה הפרשנית היא לקבוע שאין מדובר בתנאי הכרחי (ראו, אוטולנגי, עמ' 426-422). הדברים יפים מכוח קל וחומר, כאשר מדובר במי שאמור למנות את הבורר. בענייננו, אין כל אינדיקציה לכך שהרצון שהממנה יהיה ראש מועצת חוף השרון היה כל כך מהותי בעיני הצדדים, עד כי כוונתם הייתה שבהעדר אפשרות כזו לא תצא הבוררות אל הפועל.

8. ומכאן לטענה האחרונה, המסתמכת על כוונתו של המשיב להגיש הודעות צד ג' נגד גורמים שאינם כפופים לתניית הבוררות. השאלה מתי מעורבותם של צדדים שלישיים בסכסוך תצדיק התעלמות מתניית בוררות מתעוררת בדרך כלל בקשר לשאלה האם קיים "טעם מיוחד" להימנע מעיכוב הליכים, בהתאם לסעיף 5(ג) לחוק הבוררות. אולם, שיקולים אלו יפים באותה מידה כאשר נשקל מינוי בורר לפי סעיף 8 לחוק (רע"א 158/89 ברכיה, מושב עובדים להתיישבות שיתופית בע"מ נ' ביטון (22.2.1994); אוטולנגי, עמ' 417; 420-419).

מעורבותם של צדדים שלישיים שאינם כפופים לתניית הבוררות עלולה לגרום לכפל דיונים ומעוררת חשש להכרעות סותרות. אולם, מנגד עומדת העובדה שהצדדים הביעו את רצונם כי הסכסוך ביניהם יוכרע בבוררות. גם אם בחירה זו כרוכה בחוסר יעילות ובסיכון לתוצאות סותרות, לא תמיד יהיה בכך די כדי להצדיק התעלמות מהתחייבות חוזית זו. בעניין זה נקבע בפסיקה מבחן דו שלבי: בשלב הראשון יש לבחון את "הנחיצות הדיונית", היינו האם הצד שביחס אליו לא קיימת תניית בוררות צורף לתביעה מחמת שיקול ענייני או רק כדי לחמוק מתניית הבוררות; ובשלב השני יש לבחון את "הנחיצות המהותית", היינו עד כמה אי הפיצול חיוני מבחינת יכולתו של התובע לקבל את הסעד לו עתר (רע"א 985/93 אלרינה אינווסטמנט קורפוריישן נ' ברקי פטה המפריס (ישראל) בע"מ, פ''ד מח(1) 397 (1993); וראו גם, ע"א 169/80 יעקב אורי בע"מ‎ ‎נ' קנטי, פ''ד לה(2) 837 (1981); רע"א 4716/04 hotels.com נ' זוז תיירות בע"מ (7.9.2005); אוטולנגי, עמ' 311-302).

אחת השאלות הנבחנות כאשר עומדת על הפרק השאלה אם מעורבות צדדים שלישיים מצדיקה התעלמות מתניית הבוררות היא האם מעורבות זו הייתה ניתנת לצפייה כאשר התקשרו הצדדים בהסכם הכולל תניית בוררות. ככל והתשובה לשאלה זו היא חיובית, אזי ניתן לומר שהצדדים נטלו "סיכון" זה כאשר הסכימו על תניית הבוררות (רע"א 10723/05 אי.אי.סי.אי אינטרנשיונל בע"מ נ' גבאי, פסקה 7 (30.3.2006); ע"א 2889/91 מן תעשיות שימורי מזון ודגים בע"מ נ' שיא אחזקות בע"מ, פ''ד מז(1) 93 (1992)).

9. ומכאן לענייננו. בשלב זה קשה לדעת עד כמה האפשרות כי המשיב יתבע את המפקח והמהנדס היא ממשית, אולם לצורך הדיון אני יוצא מנקודת הנחה כי זו אכן כוונתו. במקרה כזה, וככל שהמפקח והמהנדס לא יסכימו להצטרף להליך הבוררות, אכן קיים חשש לכפל דיונים. אלא שבכך אין די כדי להתעלם מהסכמתם החוזית הברורה של הצדדים כי כל סכסוך הקשור להסכם ביניהם יתברר בבוררות. האפשרות שסכסוך הקשור לעבודות בנייה יערב בתוכו בעלי מקצוע כדוגמת מפקח ומהנדס אינה בגדר התפתחות מפתיעה, והצדדים יכלו לחזות זאת כשהסכימו על תניית הבוררות. בהתחשב בכך, ניתן לומר שבהסכמתו לבוררות נטל על עצמו המשיב את הסיכון כי ייאלץ להיגרר להליכים כפולים. למעשה, נראה כי במרבית הסכסוכים בין מזמין לקבלן הקשורים לתחום הבנייה עשויות להתעורר טענות נגד צדדים שלישיים המעורבים בתהליך, וקבלת עמדתו של המשיב תביא לכך שכוונת הצדדים לברר את הסכסוך ביניהם בבוררות תסוכל. לפיכך, נראה כי על מנת שאפשרות תביעה נגד צדדים שלישיים תצדיק התעלמות מתניית בוררות נדרש כי יהיה מדובר במצב לא שגרתי, כגון מעורבות חריגה של צדדים שלישיים שלא ניתן היה לצפותה מראש או סיבוך יוצא דופן הצפוי להיגרם ככל שיהיה צורך בפיצול דיונים, החורג מהסיבוך ה"רגיל" הנגרם בשל כפל דיונים. ענייננו אינו נכנס לגדר מקרים חריגים אלו, ויש להיצמד לנקודת המוצא שהיא כיבוד רצונם של הצדדים, שקיבל תוקף של התחייבות חוזית, כי הסכסוכים ביניהם יתבררו בבוררות.

10. לאור כל האמור, הבקשה מתקבלת. החלטה בעניין הבורר שימונה תינתן בנפרד. לאור המחדלים הדיוניים של המבקשת, אין צו להוצאות.

ניתנה היום, י"ח תמוז תש"פ, 10 יולי 2020, בהעדר הצדדים.