לפניי בקשה לאישור הסדר פשרה בהתאם לסעיף 18 לחוק תובענות ייצוגיות, תשס"ו - 2006 (להלן: "חוק תובענות ייצוגיות").

בקשת האישור וטענות הצדדים;

1. ביום 20/02/20 הגיש המבקש - מר שוהם אבן, בקשה לאישור תובענה ייצוגית כנגד המשיבה –סלקום ישראל בע"מ (להלן: "סלקום" או "המשיבה") . בבקשת האישור נטען כי המשיבה שיגרה הודעות שיווקיות בדואר אלקטרוני בנוגע לשירות סלקום TV למבקש ולחברי הקבוצה וזאת, בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושירותים), התשמ"ב – 1982 (להלן: "חוק התקשורת" או "החוק").
2. על פי הנטען בבקשת האישור, המשיבה הפרה את חוק התקשורת ראשית- בכך ששלחה למבקש הודעות דואר אלקטרוני בקשר לשירותי סלקום TV -מבלי שיידעה אותו קודם לכן כי בכוונתה לעשות שימוש בפרטי ההתקשרות עמו למשלוח הודעות כאמור, בניגוד לתנאי הקבוע בסעיף 30 א(ג) לחוק (להלן: "טענת היידוע") שנית- לא ניתנה למבקש הזדמנות פשוטה וסבירה להודיע למשיבה על סירובו מראש לקבלת דברי פרסומת וזאת בניגוד לתנאי הקבוע בסעיף 30א(ג)(2) (להלן: "טענת הסירוב") ושלישית- במסגרת ההודעות ששלחה המשיבה למבקש לא ניתנה לו אפשרות פשוטה וסבירה להסרתו מרשימת התפוצה וזאת בניגוד לקבוע בסעיף 30א(ה)(1)(ג) לחוק (להלן: "טענת ההסרה") .
3. הקבוצה הוגדרה בבקשת האישור כדלקמן:

"כל מנויי או המתעניינים בשירותי סלקום TV (ובכלל זה במסגרת חבילות כסלקום טריפל או סלקום קוואטרו) אשר קיבלו דבר פרסומת באמצעות הדואר האלקטרוני, בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב – 1982 וזאת בתקופה שקדמה להגשת התובענה נושא בקשה זו. (להלן: "תת הקבוצה הראשונה")

ובנוסף

"כל מנויי סלקום TV (ובכלל זה במסגרת חבילות כסלקום טריפל או סלקום קוואטרו) אשר קיבלו דבר פרסומת באמצעות הדואר האלקטרוני, ביקשו להסירו ולא הצליחו לעשות כן באופן סביר ופשוט בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב – 1982 וזאת בתקופה שקדמה להגשת התובענה נושא בקשה זו". (להלן: "תת הקבוצה השנייה").

1. המבקש טען כי לו וליתר חברי הקבוצות נגרם, כפועל יוצא מהתנהלותה של הנתבעת, נזק בלתי ממוני הנובע מהטרדה, פגיעה באוטונומיה, וכן עוגמת נפש. המבקש העריך כי אשר לתת הקבוצה הראשונה שיעור הנזק הבלתי ממוני הממוצע לכל נמען עומד על כ-100 ₪. עוד ציין המבקש כי, בהתאם לפרסומיה השונים של המשיבה, מספר המנויים לשירותי הטלוויזיה של המשיבה עמד נכון לרבעון השלישי של שנת 2019 על כ- 247,000 ומכאן שהנזק הכולל הנגרם לתת הקבוצה הראשונה עומד על סך של 24,700,000 ₪. אשר לתת הקבוצה השנייה, הוערך הנזק הבלתי ממוני לכל נמען על סך 2,000 ₪. באשר לנזק הכולל לתת קבוצה זו נטען כי בהערכה שמרנית כ-20% ממנויי המשיבה ביקשו להפסיק לקבל פרסומות ומתוכם, לפי הערכת המבקש, כחמישית לא הצליחו לעשות כן. אשר על כן, נטען כי בהערכה עומד נזקם הכולל של חברי תת הקבוצה השנייה על סך 19,760,000 ₪. עוד ציין המבקש כי הנתונים המלאים בדבר כמות הנמענים אליהם נשלחו ההודעות האמורות ובדבר אלו אשר ניסו להסיר עצמם מרשימת התפוצה, מצויים בידיה של המשיבה ומנתונים אלו יהיה ניתן להסיק את גודל הקבוצות הנכון והמדויק.
2. במסגרת בקשת האישור, עתר המבקש לסעדים הבאים: צו עשה המורה למשיבה להימנע משיגור דברי פרסומת בניגוד להוראות הדין, כמתואר בבקשת האישור; צו עשה המורה למשיבה לאפשר למנוייה לסרב לקבל דברי פרסומת מראש ולהקנות להם אמצעי הסרה סבירים בהמשך. פיצוי כספי לחברי הקבוצה בגין הנזקים אשר נגרמו להם כמתואר בבקשת האישור. לחילופין עתר המבקש כי בית המשפט יורה על כל סעד אחר לטובת הקבוצה המיוצגת, כולה או חלקה, או לטובת הציבור, בהתאם לסעיף 20 לחוק תובענות ייצוגיות; כן התבקש בית המשפט - ליתן הוראות בדבר פרסום ההחלטה בבקשה, להורות על תשלום החזר הוצאות וגמול הולם למבקשים ולקבוע את שכר הטרחה של באי כוחם בשיעור שייקבע על ידי בית המשפט בתוספת מע"מ כדין.
3. ביום 15.11.20 הגישה המשיבה את תשובתה לבקשת האישור. במסגרת התשובה הכחישה המשיבה את כלל טענות המבקש. כך, בתמצית נטען על ידי המשיבה ביחס לטענת היידוע - כי המבקש מנוי על שירותי סלקום TV עוד משנת 2015 ולא משנת 2018. עוד נטען כי במסגרת ההסכם משנת 2015, שהמבקש קיבל לידיו כבר במועד ההתקשרות, ניתנה הסכמתו למשלוח מסרים פרסומיים ועל כן משלוח ההודעות נעשה לאחר "קבלת הסכמה מפורשת מראש" באופן העונה על דרישת סעיף 30א(ב) לחוק. עוד טענה המשיבה כי היא אינה שולחת הודעות שיווקיות בעניין סלקום TV למי שאינו מנוי לשירות זה וקשור עמה בהסכם למתן השירות.

ביחס לטענת הסירוב- טענה המשיבה כי המבקש שוגה ראשית, מהבחינה המשפטית בכך שהוא מבלבל בין מתן הזדמנות ללקוח להודיע על סירוב מראש לקבלת הודעות, בהתאם לדרישת סעיף 30א(ג)(2) לחוק, לבין התנאים הנדרשים למתן אפשרות למשלוח הודעת הסרה (במסגרת ההודעות עצמן) בהתאם לסעיף 30 א(ה)(1)(ג)(1) לחוק. נטען כי דרישות סעיף 30א(ה)(2) לחוק, באשר לאופן מסירת הודעות ההסרה, אינן חלות, על הדרכים למשלוח הודעות סירוב מראש כנדרש בסעיף 30א(ג) לחוק. נוסף על כך נטען כי המבקש אף שוגה מהבחינה העובדתית, שכן הוא טוען שבחלק מההסכמים של המשיבה כלל לא מוצגים פרטי ההתקשרות כך שלא ניתן להודיע על סירוב. לטענת המשיבה, עובדתית מתעלם המבקש מכך שהתנאים הכלליים לקבלת שירותי סלקום TV אשר אליהם הוא מפנה מפורשות קובעים במפורש, כי במידה והלקוח אינו מעונין לקבל דברי פרסומת, הוא מוזמן לפנות לשירות הלקוחות וכן, להתקשר למספרי הטלפון המפורטים שם. מכל מקום נטען כי המבקש אינו מראה כי פניה לשירות הלקוחות אינה דרך "פשוטה וסבירה בנסיבות העניין" למסירת הודעות סירוב.

ביחס לטענת ההסרה-טענה המשיבה כי בכל הודעת דואר שנשלחה למבקש הופיע קישור "הסרה מתפוצה" (להלן: "לינק" או "קישור") – אשר לטענת המשיבה עומד בתנאי הדין כאפשרות להסרה - אולם המבקש, שהיה מודע לאפשרות זו, בחר שלא לעשות בה שימוש.

מבלי לגרוע מכלל האמור- נטען כי ההודעות נשוא הבקשה אינן דבר פרסומת הואיל ומטרתן ליידע לקוחות קיימים אודות תכנים חדשים שרובם ללא עלות נוספת. כמו כן נטען כי לא נגרם כל נזק, כי הבקשה אינה מתאימה להתברר במתכונת ייצוגית וכי היא אינה עומדת בתנאים הקבועים בסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות.

1. ביום 13.12.20 הגיש המבקש את תגובתו לתשובת סלקום ובמסגרתה טען בתמצית, ראשית - ביחס לטענת היידוע - כי לא עלה בידי סלקום להסביר מדוע במשך 3 שנים (קרי בין 2015 ל-2018) לא נשלחו למבקש מסרים פרסומיים ורק לאחר שהתעניין בשירותי הקוואטרו החל לקבל מסרים פרסומיים. כן טען המבקש כי לא זכור לו וגם לא הוצגה בפניו כל אסמכתא לכך, שכנטען על ידי המשיבה, בשנת 2015, עת חתם על הסכם ההתקשרות, נתן הסכמתו מראש לקבלת מסרים פרסומיים או שניתנה לו אפשרות לסרב לכך. עוד טען המבקש ביחס לטענת הסירוב- כי מוקד השירות הטלפוני של המשיבה אינו יכול לשמש לבדו דרך לסירוב ראשוני לקבלת הודעות פרסומת. ולבסוף, ביחס לטענת ההסרה – טען המבקש כי מנגנון הסרה מתפוצה באמצעות לינק בלבד אינו מקיים את הוראות הדין ואינו מהווה פתרון אלטרנטיבי למי שחושש או מנוע מללחוץ על קישור.
2. ביום 04.07.21 התקיים דיון קדם משפט במסגרתו התקיים דיון מחוץ לפרוטוקול ובהמלצת בית המשפט באו הצדדים בדברים בניסיון למקד וליישב את המחלוקת ביניהם. ההידברות בין הצדדים התמקדה באפשרות להסרה באמצעות לינק "הסרה מתפוצה" (טענת ההסרה) מתוך הבנה כי הסכמות בעניינים אלו יגשימו את מרבית מטרות הגשת התביעה והבקשה לאישור.

כנטען בבקשת האישור ההידברות בין הצדדים הובילה בסופו של יום לכדי גיבוש הסדר פשרה, מבלי שמי מהצדדים מודה בטענות הצד השני או מוותר על טענה מטענותיו, ובהתאם לאמור הוגשה על ידי הצדדים ביום 29.08.21 הבקשה לאישור ההסכם הפשרה.

הבקשה לאישור הסדר פשרה;

1. ראשית פתחו הצדדים והבהירו כי ההסכם מתמקד רק בטענת ההסרה (כפי שפורטה לעיל) וזאת, הן לאור המלצתו של בית המשפט כפי שהובעה בדיון הקד"מ, הן לאור טענותיה של המשיבה ובהתאם להן משלוח ההודעות למבקש לא נבע מההתעניינות שהביע המבקש בשירותי הקוואטרו, אלא מהתקשרותו עם המשיבה בשנת 2015 ולבסוף, הואיל ועל פניו ההסדר כפי שיפורט יש בו כדי ליתן מענה גם לטענת הסירוב על דרך הקצאת כתובת דואר אלקטרוני ייעודית.

בהתאמה לאמור הודגש כי עילות התביעה, אשר הסדר הפשרה דנן מהווה הסדר סופי ומוחלט שלהן, הן העילות הקשורות לטענת ההסרה בלבד ולאור האמור עתר המבקש לאשר את הסתלקותו משתי הטענות האחרות- טענת היידוע וטענת הסירוב.

1. הגדרת הקבוצה בהתאם להסכם הפשרה:

לצורך הסכם הפשרה ביקשו הצדדים, כי הקבוצה עליה יחול ההסדר תוגדר בהתאם להגדרת תתי הקבוצות בבקשת האישור בכפוף לשני תיקונים:

1. תימחק ההתייחסות למי שהתעניינו בשירותי סלקום TV בהגדרת תת הקבוצה הראשונה, זאת לאור הודעת המשיבה ולפיה אין היא שולחת הודעות אלא ללקוחותיה.
2. תורחב, בכפוף לאישור בית משפט, הגדרת הקבוצה באופן שהיא תתפרש עד למועד פרסום ההודעה הראשונה אודות הסדר הפשרה בהתאם לבקשה זו.

לאור התיקונים לעיל תוגדרנה הקבוצות כדלקמן:

"כל מנויי סלקום TV (ובכלל זה במסגרת חבילות כסלקום טריפל או סלקום קוואטרו) אשר קיבלו דבר פרסומת באמצעות הדואר האלקטרוני, בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב – 1982 וזאת בתקופה שעד פרסום ההודעה הראשונה על הסדר פשרה זה.

ובנוסף

"כל מנויי סלקום TV (ובכלל זה במסגרת חבילות כסלקום טריפל או סלקום קוואטרו) אשר קיבלו דבר פרסומת באמצעות הדואר האלקטרוני, ביקשו להסירו ולא הצליחו לעשות כן באופן סביר ופשוט בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב – 1982 וזאת בתקופה שעד פרסום ההודעה הראשונה על הסדר פשרה זה.

1. שיעור הנפגעים ובהתאמה שיעור הפיצוי –

ראשית הובהר על ידי הצדדים כי הערכת הנפגעים ובהתאמה – סכום הפיצוי המוצע, מבוססים על נתונים עובדתיים אשר הוצגו על ידי המשיבה במסגרת קדם המשפט וגובו בתצהיר ולפיהם – עמד מספר מנויי סלקום TV, נכון לחודש יולי 2021, על 248,007 מנויים, ומתוכם מספר המנויים אשר עשה שימוש בלינק להסרה מרשימת התפוצה של הודעות בדואר אלקטרוני עמד על 5,400 מנויים בממוצע לשנה ובסך הכל - מאז שהמשיבה החלה לשלוח הודעות שיווקיות בדוא"ל למנויי סלקום TV לפני כשלוש שנים – עומד על כ-16,200 מנויים. עוד הוסיפו הצדדים והבהירו כי כנפגעים מהעוולה הנטענת ייחשבו מי שהיו מעוניינים להסיר עצמם מרשימת התפוצה אך חששו לעשות שימוש בלינק להסרה וכן מי שחששו לעשות שימוש בלינק אבל נאלצו לעשות בו שימוש בהיעדר אופציה פשוטה אחרת לעשות כן. בהתחשב בכל האמור, הוערך מספרם של הנפגעים כאמור על ידי הצדדים בכ- 30,000.

1. לאור היקף הנפגעים המשוער, הוסכם כי היקף הפיצוי לחברי הקבוצה יעמוד על סך במזומן השווה לכ- 100,000 ₪ כולל מע"מ. נוסף על כך, הוסכם כי הואיל ואין אפשרות לדעת מי מבין חברי הקבוצה אכן נפגע מההפרה ומהו גודל הנזק שנגרם לכל אחד מהנפגעים, הרי שההוראות בהתאם להסכמה הן בדבר מתן ההטבה לכלל מנויי סלקום TV במועד ביצוע הסכם הפשרה. בהתאמה לכך, הואיל וכלל לקוחות המשיבה, נכון ליולי 2021, עמדו על 248,007, הרי שהוסכם שכל מנוי סלקום TV במועד ביצוע הסכם הפשרה, יקבל הטבה במזומן בסך 40 אג' כולל מע"מ וזאת בתוך 90 ימים מהמועד בו פסק הדין המאשר את הסכם הפשרה ייהפך לחלוט (להלן: "המועד הקובע") - באמצעות זיכוי בחשבונם השוטף (להלן: "ההטבה") .

עוד הוסכם בעניין זה כי סלקום תיידע את חברי הקבוצה בדבר ההטבה, על גבי החשבונית הנשלחת למנויים בחודש בו תשולם ההטבה וכי היידוע יכלול כיתוב כי מדובר בזיכוי על פי הסדר פשרה בתובענה ייצוגית. כן הוסכם כי בתוך 180 יום מהמועד הקובע תמסור המשיבה הודעה לבית המשפט, בצירוף תצהיר, בדבר חלוקת ההטבה והיקפה (להלן: "ההודעה בדבר ביצוע הסדר הפשרה") .

1. הסדרה עתידית

הוסכם כי המשיבה תוסיף אפשרות נוספת להסרה מרשימת התפוצה, באמצעות כתובת דוא"ל ייעודית שתוצג בהודעות השיווקיות שיישלחו בסמוך לקישור. כתובת המייל להסרה תהיה [email protected] אולם יחד עם זאת צוין כי ככל שהכתובת בפועל תהיה שונה תפורט הכתובת המעודכנת במסגרת ההודעה השנייה.

1. נוסף על כך הוסכם כי עם אישור הסדר הפשרה על ידי בית המשפט, בכפוף למילוי מלוא התחייבויות המשיבה ובמועדן, יתגבש אוטומטית, באופן מידי ויתור (שמשמעותו על פי הסדר זה – ויתור סופי מלא מוחלט ובלתי חוזר של כל אחד מחברי הקבוצה לרבות המבקש עצמו, כלפי המשיבה, ביחס לכל תביעה ו/או טענה ו/או דרישה ו/או זכות מכל מין ו/או סוג שהוא הנוגעים ו/או הקשורים לעילות התביעה) וייווצר מעשה בית דין כלפי כל חברי הקבוצה, למעט אלו שנתנו הודעות בדבר יציאה מהקבוצה (בהתאם להוראות סעיף 18(ו) לחוק ויציאתם מהקבוצה אושרה על ידי בית המשפט) , בכל הנוגע לעילות התביעה כהגדרתן לעיל. הוסכם כי כל הודעת פרישה תשלח בכתב לבית המשפט, עם העתק לבא כוח סלקום, בתוך התקופה הקבועה בסעיף 18 לחוק או בתוך תקופה אחרת שתיקבע על ידי בית המשפט.
2. אשר לטעמים המצדיקים את אישור הסדר הפשרה – טוענים הצדדים כי הסדר הפשרה הוא הוגן סביר וראוי ומגשים את תכלית ההגינות, בכך שהוא מיטיב עם חברי הקבוצה במידה ניכרת, משקף את הסיכויים והסיכונים בתובענה ומספק פתרון ראוי לסוגיות העומדות בבסיסה. עוד נטען כי ההטבה המגולמת בהסכם, ראויה וסבירה גם בשים לב לקושי לאמוד את היקף חברי הקבוצה, שכן לא ניתן לדעת מי מחברי הקבוצה, אם בכלל, ביקש להסיר עצמו מרשימת התפוצה וחשש לעשות כן באמצעות הקישור. נוסף על כל אלו, מציינים הצדדים כי מדובר בהטבה בשווי גבוה, בהשוואה להסדרי פשרה שנעשו בתובענות דומות וזאת, הואיל במקרה דנן מדובר בהטבה כספית הניתנת ישירות ללקוחות בלא תנאי, שעה שבמקרים מקבילים דומים, ניתנה ההטבה בדרך של הנחה בעת רכישת מוצרים מהמשיבה (ת"צ (מח' ת"א) 10440-07-12 רבי נ' גרופר קניות חברתיות בע"מ (נבו 2.8.2015 )) או בדרך של מתן "נקודות" המקנות הנחה (ת"צ (מח' מרכז) 33343-09-14 פרמינגר נ' בי.בי.בי מסעדות בע"מ (נבו 9.2.2016). נטען כי כאמור, מדובר בהטבה המגלמת סיכונים וסיכויים – מצד האחד חברי הקבוצה מקבלים הטבה כספית בפועל, מבלי שהם נוטלים סיכון בכך שייפסק לזכותם סעד נמוך יותר או לא ייפסק סעד בכלל ואילו המשיבה נהנית מכך שהיא נושאת בפועל בעלות סעד שהוא נמוך יותר מהסעד שהתבקש ואינה נוטלת על עצמה סיכון שייפסק לטובתה סעד גבוה יותר. עוד מפנים הצדדים תשומת הלב לכך שיישום וביצוע ההסדר כרוך בעלויות עקיפות המושתות על המשיב אשר אף אותן יש להביא בחשבון.

נוסף על כך, נטען כי מדובר במנגנון פשרה החוסך את עלויות ניהול ההתדיינות, חוסך זמן שיפוטי ומאפשר לסיים את הסכסוך בהסכם מחייב המקנה וודאות, אשר הוא מוכר ומקובל.

1. באשר לתשלום גמול למבקש, שכר טרחה ושיפוי בגין המחצית הראשונה של האגרה, המליצו הצדדים כי בהתאם לסעיף 18 (ז) (2) לחוק תובענות ייצוגיות, תשלם סלקום למבקש גמול בסך של 15,000 ₪ בתוספת מע"מ – ככל שיחול, כן תשלם לבא כוח המבקש שכר טרחת עו"ד בסך של 35,000 ₪ בתוספת מע"מ וכן תשפה את המבקש בסך תשלום המחצית הראשונה של אגרת בית המשפט ששולמה בעת הגשת האישור, בסך של 5,588 בתוספת סך של 211 ₪ (כולל מע"מ) הוצאות המצאת התביעה והבקשה לאישור לסלקום. אשר לסכומים אלו, נטען כי מדובר בסכומים מידתיים, ראויים וסבירים הן לאור התועלת שהביאה התובענה הייצוגית לחברי הקבוצה לרבות ההסדרה העתידית, הן לאור מורכבות ההליך, מידת הסיכון שנטלו על עצמם התובע הייצוגי ובא כוחו וכמות העבודה שהושקעה.

הוסכם כי התשלומים למבקש ובא כוחו יבוצעו בכפוף להעברת אישור על ניהול חשבון בנק, אישור ניהול ספרים ואישור על פטור מניכוי מס במקור וכן בכפוף להנפקת חשבונית מס כדין, ככל שלתשלום מתווסף מע"מ וישולמו על ידי המשיבה באמצעות המחאה שתימסר לידי בא כוח המבקש או באמצעות העברה בנקאית על פי פרטים שיימסרו על ידי בא כוח המבקש. נוסף על כך הוסכם כי הגמול למבקש, השיפוי בגין האגרה ו- 60% משכר הטרחה ישולמו בתוך 30 יום מהיום הקובע. יתרת שכר הטרחה לבא כוח המבקש תשולם לאחר הגשת הודעה על ביצוע הסדר הפשרה ובכפוף להחלטה נפרדת של בית המשפט.

עוד סוכם, כי המשיבה תישא בהוצאות בגין פרסום המודעות לפי הסדר זה.

1. נוסף על כך הוסכם כי למשיבה תהא הזכות לבטל את הסדר הפשרה (לפי שיקול דעתה המוחלט) אם 50 או יותר מחברי הקבוצה, יודיעו על פרישתם מהסדר הפשרה. זכות הביטול תמומש במסירת הודעה בכתב לבית המשפט ולבא כוח המבקש, בתוך 30 ימים מתום התקופה שנקבעה למתן הודעות פרישה.

עוד סוכם, כי במקרה שבו צד יממש את זכותו לבטל את הסדר הפשרה, הסדר פשרה זה על נספחיו יהיה בטל מעיקרא (void) וחסר תוקף משפטי, כאילו לא נחתם הסדר הפשרה מלכתחילה וכאילו לא ניתן פסק הדין כאמור. במקרה כזה, האמור בהסדר הפשרה ובפסק הדין לא ישמש את הצדדים כראיה בהליך משפטי כלשהו או בכל דרך אחרת, לא ייזקף לחובת או לטובת מי מהצדדים, ולא תהיה למי מהצדדים כל תביעה או טענה או דרישה בקשר להסדר הפשרה ולפסק הדין.

1. נוסף על כך הוסכם כי כל ויתור של צד מהצדדים להסדר הפשרה על זכות מזכויותיו או שינוי של זכויות כאמור, לא יהיו תקפים, אלא אם כן ייעשו בכתב וייחתמו על ידי נציגיהם המוסמכים של הצדדים. הצדדים התחייבו בנוסף, לעשות כל שביכולתם על מנת להסיר כל התנגדות ו/או הסתייגות להסדר על כל מרכיביו, כך שההסדר בנוסחו זה יאושר על ידי בית המשפט. כן התחייבו הצדדים לפעול בתום לב לקיומו של הסדר הפשרה ולבצע את כל הפעולות וכן לחתום על כל המסמכים, האישורים, הטפסים וההודעות, ככל שיידרשו לצורך ביצוע הוראות הסדר הפשרה.
2. אשר לצורך במינוי בודק, טענו הצדדים כי אין צורך במינוי בודק במסגרת ההליך דנן. זאת, ראשית - נוכח טיבו של הסכם הפשרה, שיישומו אינו מצריך מומחיות מקצועית רלוונטית; שנית – הואיל והערכת גודל הקבוצה נעשתה על יסוד הנחות מוסכמות ובהיעדר יכולת ממשית לכמת במדויק את מספר הנפגעים מהעוולה; שלישית - הואיל וגובה הפיצוי נגזר אף הוא מהקושי לאמוד במדויק את היקף חברי הקבוצה; רביעית- הואיל וכעולה מפסיקת בתי המשפט, באותם מקרים בהם הנתונים העובדתיים שביסוד הסכם הפשרה נתמכו בתצהיר מטעם הנתבע - מצאו לנכון בתי המשפט שלא להורות על מינוי בודק; וחמישית נטען כי ההטבה שהוסכם עליה ובדיקת זכאותם של חברי הקבוצה אינן דורשות מנגנונים סבוכים, או ביצוע חישוב פרטני וייחודי ביחס לכל אחד מחברי הקבוצה. זאת ועוד, נטען כי מינוי בודק יעכב את ביצוע הסדר הפשרה ויהיה כרוך בעלויות נכבדות נוספות.
3. בשולי הדברים מוסיפים הצדדים ומבקשים כי בית המשפט יפטור את המשיבה מתשלום יתרת האגרה וזאת מאחר שהצדדים קיבלו את המלצת בית המשפט פעלו ללא לאות לסיום ההליך מחוץ לכותלי בית המשפט, והצליחו לגבש ולהביא לאישורו של הסדר פשרה ראוי והוגן, תוך חיסכון בזמן שיפוטי יקר, שתרם לכלל מנויי סלקום TV והביא לשינוי בהתנהלותה של המשיבה.

פרסום הבקשה

1. ביום 30.08.21 ניתנה החלטתי בדבר פרסום מודעה בעיתונות ביחס להגשת הבקשה לאישור הסדר פשרה במסגרת תובענה ייצוגית. כן הוריתי על העברת הסדר הפשרה ליועץ המשפטי לממשלה, אשר התבקש להודיע עמדתו ביחס להסדר הפשרה המוצע.

עמדת היועץ המשפטי לממשלה

1. ביום 07.12.21 הוגשה עמדת היועץ המשפטי לממשלה ובהתאם לה הגורמים המקצועיים במשרד המשפטים ובמשרד התקשורת (להלן: "הגורמים המקצועיים") לא מצאו לנכון להביע עמדה ביחס לבקשה לאישור הסדר הפשרה, לחיוב או לשלילה. יחד עם זאת, ביקשו הגורמים המקצועיים להביא בפני בית המשפט מספר הערות ביחס להסדר הפשרה המוצע כדלקמן:
2. ביחס להגדרת הקבוצה, מציינים הגורמים המקצועיים כי במסגרת הסכם הפשרה מבקשים הצדדים לאשר הסתלקות משתיים מתוך שלושת הטענות שעמדו בבסיס בקשת האישור בנוגע להפרת סעיף 30א לחוק התקשורת (טענת היידוע וטענת הסירוב) ולהתמקד בטענת ההסרה. אולם, חרף האמור, סבורים הגורמים המקצועיים כי הגדרת הקבוצה (המתוקנת) במסגרת הסדר הפשרה אינה משקפת שינוי זה, שכן על פניו רק חציה השני מתייחס לטענת ההסרה. אשר על כן, התבקש בית המשפט לחדד את הגדרת הקבוצה כך שתתאים לעילות ההסדר בצורה מדויקת, בשים לב לתחולת מעשה בית דין.

עוד צוין כי הקבוצה המיוצגת מתוחמת בתאריך סיום אך לא מופיע בה תאריך התחלה ומשכך, נטען כי יש לחדד גם נקודה זו.

1. ביחס להתחייבות הצדדים להסרת התנגדויות המגולמת במסגרת סעיף 41 להסדר הפשרה, מסתייגים הגורמים המקצועיים מהתחייבות זו וסבורים שלא ראוי לאשרה במסגרת הסדר הפשרה. זאת הואיל והתחייבות כאמור אינה עולה בקנה אחד עם חובת הנאמנות של התובע המייצג ובא כוחו כלפי חברי הקבוצה, חובה הדורשת מהם דווקא לבחון באופן ענייני התנגדויות והסתייגויות המוגשות ביחס להסדרי פשרה, לטובת קידום האינטרסים של חברי הקבוצה בהתאם לנסיבות המקרה.
2. ביחס לבקשת הצדדים שלא למנות בודק, מזכירים הגורמים המקצועיים כי בהתאם להוראות סעיף 19(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות, דרך המלך היא מינוי בודק אלא אם מתקיימים טעמים מיוחדים שיירשמו. על אף האמור מודגש כי במקרה דנן, אם יסבור בית המשפט כי במקרה דנן קיימים טעמים מיוחדים המצדיקים שלא למנות בודק הרי שאין התנגדות לכך. יחד עם זאת הוער כי באשר לסכום הפיצוי שנקבע לכל נפגע בסך 3.33 ₪, הרי שלמקרא הסכם הפשרה לא ברור על בסיס מה נקבע סכום זה ומשכך, הומלץ שהצדדים יגישו הבהרות ונתונים מתאימים, אשר יש בהם כדי להבהיר את הבסיס עליו הסתמכו הצדדים בעניין זה, באופן שיאפשר לבית המשפט לבחון את הסדר הפשרה באופן ענייני ומבוסס נתונים.
3. בהתייחס לבקשת הצדדים לפטור מתשלום חלקה השני של האגרה, הביעו הגורמים המקצועיים עמדתם כי יש להורות על דחיית בקשה זו. אשר לכך, נטען כי תקנות האגרות קובעות אסדרה ספציפית במקרה של הסדר פשרה, ומחוקק המשנה לא מצא כי עצם ההגעה לפשרה מצדיקה פטור מיתרת האגרה. בנוגע לנימוקים אשר הועלו על ידי הצדדים כמצדיקים פטור, נטען כי שיקולים דומים לשיקולים שנטענו על ידי הצדדים כבר הובאו בחשבון וגולמו בקביעתו הערכית של מחוקק המשנה, המתבטאת בהסדר הייחודי-נקודתי המצוי בתקנה 7א(א)(3) לתקנות בתי המשפט (אגרות), תשס"ו – 2007 (להלן: "תקנות האגרות"). זאת ועוד, לעמדת הגורמים המקצועיים, בבסיס הסדר תשלום האגרה המיוחדת בהגשת תובענות ייצוגיות, עומדת תכלית המבקשת לכסות את עלויותיו הגבוהות של הליך התובענה הייצוגית ולשמש כגורם הרתעתי לשם הפחתת תביעות הסרק הרבות המוגשות. זאת, הן באמצעות שיעורי האגרות ומועדי תשלומם והן בצמצום האפשרות למתן פטורים ושיפוי. משכך נטען כי יש להקפיד הקפדה יתרה שבמסגרת "טעמים מיוחדים שיירשמו", לפי תקנה 7א(א)(3) לתקנות האגרות, יכללו טעמים כבדי משקל, המהווים חריג של ממש לכלל הקובע כי על המשיב לשאת בתשלום חלקה השני של האגרה בנסיבות השגתו של הסדר פשרה בתובענה ייצוגית. במקרה דנן, לשיטת הגורמים המקצועיים, לא הצביעו הצדדים על כל טעם מיוחד שבגינו יש לפטור את המשיבה מתשלום מחציתה השנייה של האגרה ומשכך, נטען כי יש לדחות בקשה זו.

התייחסות הצדדים לעמדת היועץ המשפטי לממשלה

1. הצדדים הגישו עמדה משותפת לאחר קבלת עמדת היועץ המשפטי לממשלה. במסגרת עמדתם, אשר לטענה ולפיה הגדרת הקבוצה אינה משקפת את השינוי שנעשה עקב הסתלקות המבקש מעילות היידוע והסירוב, הובהר כי אין חפיפה מדויקת בין הגדרות הקבוצה השונות בבקשת האישור ובין עילות התביעה ולאור זאת, ביקשו הצדדים לאשר את הגדרות הקבוצות כפי שהן מופיעות בבקשת האישור רק בשינוי קל בלבד (לו לא מתנגד היועמ"ש), יחד עם זאת הודגש במסגרת הסכם הפשרה כי זה חל רק באשר לטענת ההסרה. לגישת הצדדים, הגדרת הקבוצה כפי שנוסחה בהסכם הפשרה, מפשטת את ההסכם, בהלימה לאמור בבקשת האישור ואף תואמת את הסעדים שניתנים במסגרתו ומאידך לא חוסמת את כלל חברי הקבוצה מהעלאת כל טענה אחרת , שאינה באה בגדר עילת ההסרה.

אשר להערת הגורמים המקצועיים בדבר היעדר תאריך תחילה במסגרת הגדרת הקבוצה מציינים הצדדים כי תאריך התחילה הוא המועד בו המשיבה החלה במשלוח הודעות שיווקיות בדוא"ל, בכפוף לכללי ההתיישנות הקבועים בדין.

בהתייחס להתחייבות להסרת התנגדויות – הובהר כי האמור בסעיף 41 בהסדר הפשרה (שהוא הסעיף הדן כאמור בהסרת התנגדויות) כפוף לחובותיהם של התובע המייצג ובא כוחו לפי דין, לרבות חובת הנאמנות הקבועה בסעיף 17 לחוק תובענות ייצוגיות, אשר על כן הוא אינו מהווה פגיעה בקבוצה או בחובות המבקש או בא כוחו כלפי הקבוצה. מעבר לאמור מציינים הצדדים כי לא הוגשו התנגדויות להסכם הפשרה.

באשר להערות הגורמים המקצועיים ביחס לצורך במינוי בודק, מציינים הצדדים כי בשים לב לכך שהתביעה נסבה על נזק לא ממוני בלבד שנגרם לחברי הקבוצה, שאינו מבוסס על נתונים אובייקטיביים שמצריכים בחינה באמצעות בודק, הרי שניתן לשום ולהעריך את הנזק על פי קביעה שיפוטית בלבד. יתרה מכך, נטען כי במקרה דנן, קביעת שיעור הפיצוי במסגרת הסכם הפשרה נעשה בהתבסס על פרמטרים שהוצגו, בין היתר, על ידי בית המשפט, בדיון שהתקיים מחוץ לפרוטוקול, המבוססים גם על מקרים דומים והערכות שונות המקובלות במקרים מסוג זה ויישומם בהתאם על המקרה דנן.

בהתייחס לפטור מאגרה – טענו הצדדים כי יש לדחות את עמדת היועמ"ש ולקבל את בקשתם. זאת, בשים לב לשלב המוקדם בו הושג הסכם הפשרה (בתחילת הדיון הראשון בתיק) תוך שבכך, נחסך זמן שיפוטי יקר; בהינתן שהפשרה הושגה בעידוד ובהמלצת בית המשפט; בשים לב לכך שבקשת האישור מגלמת דרישות מוצדקות שהביאו תועלת לחברי הקבוצה וליתר ציבור הנמענים אליהם נשלחו הודעות שיווקיות על ידי המשיבה; וכן בהינתן כי יש בסיום המחלוקת בדרך של פשרה לעודד מתדיינים נוספים להגיע להסכם פשרה. אשר לטעמים אלו, מציינים הצדדים כי עמדת בית המשפט השלטת בפסיקה באשר לעניין זה כפי שהיא באה לידי ביטוי בין השאר למשל בת"צ (מחוזי מרכז) 50737-01-19 יובל לפינר, משרד עורכי דין נ' בנק הפועלים בע"מ (נבו 05.04.2021 ), היא כי יש בטעמים שפורטו לעיל כדי לעמוד בדרישת המחוקק להתקיימות "טעמים מיוחדים" למתן פטור מתשלום חלקה השני של האגרה כהגדרתם בתקנות.

דיון והכרעה;

1. כשרטוט הדרך להלן, אבהיר כי בבחינת הסדר הפשרה לפני, אדרש לשאלת סיכויי התביעה, בהתחשב בכך שבקשת האישור טרם הוכרעה, אדרש לשאלה האם הסדר הפשרה האמור ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה, והכל תוך התייחסות לעמדת היועץ המשפטי לממשלה בסוגיות השונות המונחות להכרעה.

המסגרת הנורמטיבית;

1. סעיף 18 (א) לחוק תובענות ייצוגיות, קובע כי הסדר פשרה בתובענה ייצוגית ייעשה רק באישור בית המשפט:

"18. (א) לא ייעשה הסכם ליישוב הסכסוך שבענינו הוגשה בקשה לאישור או שבענינו אושרה תובענה ייצוגית (בחוק זה – הסדר פשרה), אלא באישור בית המשפט."

1. הדרישה לאישור הסדר פשרה באמצעות מנגנון ייחודי להליך תובענה ייצוגית, נובעת מהחשש מפני בעיית הנציג המובנית בהליך הסדר הפשרה במסגרת תובענה ייצוגית. זאת הואיל ובשונה מהליך אזרחי-אדברסרי, בהליך הייצוגי אין בנמצא צד להסכם אשר לו אינטרס לקדם את טובת הקבוצה. כך, האינטרס של התובע המייצג הוא להעצים את גמולו; האינטרס של בא כוחו הוא להעצים את שכר טרחתו; והאינטרס של המשיבה הוא לצמצם את הוצאותיה במסגרת ההליך (ראו ת"צ (ת"א) 14148-08-15 שמעון דבוש נ' "מאיר" חברה למכוניות ומשאיות בע"מ (21/3/21); ת"צ (ת"א) 32754-11-18 תיסר נ' סונול ישראל בע"מ (14/1/20) בר"מ 4303/12 אינסלר נ' המועצה האיזורית עמק חפר (22/11/12)).
2. המחוקק, אשר צפה את החשש האמור, התווה בסעיפים 18 ו-19 לחוק תובענות ייצוגיות מנגנון המחייב את בית המשפט להימנע מאישור ההסדר ללא בחינתו באופן מעמיק ויסודי עד שיגיע למסקנה כי ההסדר ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בעניינם של חברי הקבוצה, וזאת על מנת לפקח ולמזער את החשש האמור (ראו: סעיף 19(א) לחוק; רע"א 3832/17 לוין נ' פסגות קופות גמל ופנסיה בע"מ (4/7/17)). יפים לעניין זה דבריה של כב' השופטת (כתוארה אז) חיות ברע"א 1644/15 אייל גור נ' דור אלון אנרגיה בישראל (1998) בע"מ (27/5/15) כדלקמן:

"על מנת להתמודד עם חשש זה קבע המחוקק את ההסדר שבסעיפים 18 ו- 19 לחוק תובענות ייצוגיות, אשר תכליתו "למנוע קנוניה בין התובע המייצג את הקבוצה לבין הנתבע [...] על חשבון חברי הקבוצה בהליך הייצוגי" (עניין שבו), ולפיו האפשרות לסיים בפשרה את ההליכים בתובענה ייצוגית או בבקשה לאישורה מותנית בקבלת אישורו של בית המשפט, הנדרש טרם מתן האישור לבחון את הסכם הפשרה שגיבשו הצדדים ולהשתכנע כי הוא "ראוי, הוגן וסביר בהתחשב בענינם של חברי הקבוצה" (סעיף 19(א) לחוק תובענות ייצוגיות)."

הואיל ובענייננו הוגש הסדר הפשרה המוצע עוד בטרם ניתנה הכרעה בבקשת האישור, הרי שכחלק מבחינתו, אדרש אף לשאלה האם בקשת האישור עומדת לכאורה בדרישות סעיפים 3, 4 ו-8(א) לחוק תובענות ייצוגיות, בהתאם להוראת סעיף 19(א) לחוק תובענות ייצוגיות.

1. נוסף על כך, סעיף 19(ב) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי "בית המשפט לא יאשר הסדר פשרה אלא לאחר שקיבל חוות דעת מאדם שמינה לשם כך [...] אלא אם כן סבר בית המשפט שחוות הדעת אינה נדרשת, מטעמים מיוחדים שיירשמו". בהתאם לכך, כחלק מבחינת הבקשה יש למנות בודק, אלא אם בנסיבות המקרה מתקיימים טעמים מיוחדים אשר מייתרים צורך זה.
2. חובה נוספת אשר הוטלה על בית המשפט על ידי המחוקק, בהקשר זה היא חובת הנמקה מוגברת להחלטה לאשר או לדחות הסדר פשרה. כך סעיף 19(ג) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי:

"(1) החלטת בית המשפט אם לאשר הסדר פשרה או לדחותו תהיה מנומקת ותכלול, בין השאר, את כל אלה:

(א) הגדרת הקבוצה שעליה חל הסדר הפשרה;

(ב) עילות התובענה, השאלות המהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה והסעדים הנתבעים כפי שפורטו בבקשה לאישור או כפי שהוגדרו בהחלטת בית המשפט לפי סעיף 14, לפי הענין;

(ג) עיקרי הסדר הפשרה.

(2) בהחלטתו לפי פסקה (1) יתייחס בית המשפט, בין השאר, לשיקולים אלה:

(א) הפער בין הסעד המוצע בהסדר הפשרה לבין הסעד שחברי הקבוצה היו עשויים לקבלו אילו היה בית המשפט מכריע בתובענה הייצוגית לטובת הקבוצה;

(ב) התנגדויות שהוגשו לפי סעיף 18(ד), וההכרעה בהן;

(ג) השלב שבו נמצא ההליך;

(ד) חוות דעת של הבודק שניתנה לפי סעיף קטן (ב)(5);

(ה) הסיכונים והסיכויים שבהמשך ניהול התובענה הייצוגית אל מול יתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה;

(ו) העילות והסעדים שלגביהם מהווה ההחלטה לאשר את הסדר הפשרה מעשה בית דין כלפי חברי הקבוצה שעליהם חל ההסדר."

מן הכלל אל הפרט;

1. אקדים אחרית לראשית, לאחר שבחנתי את הסדר הפשרה, בהיעדר התנגדות מטעם היועץ המשפטי לממשלה, ולאחר ששקלתי את מכלול השיקולים שעל בית המשפט לשקול בהתאם לסעיף 19(ג) לחוק תובענות ייצוגיות כפי שפורטו לעיל, מצאתי את הסדר הפשרה ככלל ראוי, הוגן וסביר, ועל כן, ובשים לב לנסיבות העניין, מצאתי לאשרו, בשינויים המפורטים להלן.
2. כך וראשית, לאחר שבחנתי את בקשה האישור (אשר עיקריה פורטו לעיל בהרחבה) מצאתי כי הבקשה מעלה שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, וכן כי בנסיבות המקרה מתקיימים, על פניו, התנאים המנויים בסעיפים 3, 4 ו-8 לחוק תובענות ייצוגיות, שכן - הבקשה נסבה על הפרה נטענת של סעיף 30א לחוק התקשורת על ידי מפרסם; על פניו נראה כי תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה להכריע בעניינם של חברי הקבוצה הרבים; וכן לא מצאתי טעם לסבור כי המבקש פועל או מנהל את ההליך שלא בתום לב.
3. בבחינת הסיכונים והסיכויים בהמשך ניהול התובענה הייצוגית, אל מול יתרונותיו וחסרונותיו של הסדר הפשרה, מצאתי כי בענייננו מתקיימים סיכונים וסיכויים לכל אחד מהצדדים וכי הסכם הפשרה, יש בו (בכפוף לשינויים קלים אשר יפורטו להלן), כדי לגלם סיכויים וסיכונים אלו. כך, מצדו של המבקש, הנני סבורה כי על פניו יש ממש בטענתו ולפיה, בניגוד להוראת סעיף 30א' לחוק התקשורת, ההודעות השיווקיות אשר נשלחו אליו ואל יתר חברי הקבוצה, לא כללו מנגנון הסרה פשוט וסביר, לבד מלחיצה על "לינק" המאפשר הסרה. בהקשר זה הנני מוצאת לציין ובאשר לכך יודגש כי אינני קובעת מסמרות, כי ספק בעיני באם אפשרות הסרה רק על דרך לחיצה על "לינק" יש בה כדי לקיים דרישת סעיף 30א'(ד(1) בדבר אפשרות למשלוח הודעת הסרה באותה דרך בה נשלחה הודעת הפרסום.

עם זאת, מנגד, קיימות אף משוכות הניצבות בפני המבקש להוכחת טענותיו, ככל שהיה מתנהל ההליך עד תומו. כך וראשית, כפי שפורט לעיל בהרחבה, במסגרת התביעה נטענו כנגד המשיבה שלוש טענות - טענת היידוע, טענת הסירוב וטענת ההסרה. בהתאמה לטענותיו, היה על המבקש להוכיח – כנקודת מוצא לכל טענותיו - כי ההודעות שנשלחו אליו ואל יתר חברי הקבוצה, מהוות אמנם "דבר פרסומת" כהגדרתו בסעיף 30א לחוק התקשורת. בכלל כך, היה על המבקש להוכיח כי ההודעות הופצו באופן מסחרי וכי מטרתן הייתה לעודד רכישת שירותים או הוצאת כספים. בהקשר לכך, אציין כי, על פניו, הוכחת האמור כרוכה בקושי שכן, לא ניתן לשלול, בשלב זה את טענת המשיבה ולפיה, בהינתן שההודעות בחלקן הגדול נסבו על אפשרות צפייה בתכנים, שרובם ניתנים ללא תשלום, ספק באם ניתן לראותן כ"דבר פרסום". זאת ועוד, היה על המבקש להוכיח כי ההודעות האמורות נשלחו ללא הסכמת הנמענים (טענת היידוע). אשר לטענה זו, הרי שהמשיבה טענה וטענה זו לא נשללה בשלב זה של הדיון (אלא שעל פניו הוכחה כלפי המבקש), שמשלוח ההודעות נעשה רק ללקוחותיה וזאת, בהתבסס על תנאי ההסכם עם לקוחותיה. בנסיבות אלו, הרי שאף הוכחת טענת היידוע כרוכה בקושי ניכר וזאת, בפרט באשר למבקש, אשר על פניו אין לו עילה אישית בהקשר אליה. זאת ועוד, בכל הנוגע לטענת הסירוב, הרי שהיה על המבקש להוכיח כי לא ניתנה לאותם נמענים הזדמנות להודיע על מראש על סירובם לקבל הודעות כאמור – גם הוכחת טענה זו כרוכה בקשיים לא מבוטלים, בשים לב לכך שככל שיש ממש בטענת היידוע במסגרת הסכם ההתקשרות, הרי שיש בכך כדי לסלק גם את טענת הסירוב שכן לטענת המשיבה, במסגרת ההתקשרות ניתנה ללקוחות אפשרות לסרב וכן, פורטו האמצעים לעשות כן.

1. משהובהרו הסיכונים והסיכויים לכל אחד מהצדדים, אפנה לבחינת תנאי ההסכם ואפתח בשיעור הפיצוי המוצע. אשר לכך, אציין תחילה כי לית מין דפליג שבעניינו קיים פער לא קטן בין סכום התביעה הייצוגית, שהוערך בלמעלה מ-2.5 מיליון ₪, אל מול סכום ההטבה העומד על סך 100,000 ש"ח. יחד עם זאת, אינני סבורה כי יש בפער זה כדי לאיין את סבירותו של הפיצוי בנסיבות העניין.

זאת ראשית הואיל ובמסגרת הפסיקה צויין כי בעת בחינת הפער הנראה בין סכום הנזק המוערך לבין סכום הפיצוי בהסדר הפשרה, יש לקחת בחשבון את האינטרס הקיים למבקש בהליך ייצוגי להעריך ביתר את סכום הנזק לחברי הקבוצה (ת"צ 14148-08-15 שמעון דבוש נ' "מאיר" חברה למכוניות ומשאיות בע"מ (21/3/21); ת"צ 18245-11-14 אורי גולדשטיין נ ' המשביר לצרכן בתי כלבו בע"מ (16/8/20); ת"א 64087-01-17 שמן משאבי נפט וגז בע"מ נ' חלפון (13/1/20); ת"צ 29520-03-13 לייטקום (ישראל) בע"מ נ' חבס (19/3/17)).

שנית, בהינתן שהיקף הנזק בתביעה הוערך בשים לב לקיומן של שלוש הפרות נטענות, שעה שהסכם הפשרה חל רק באשר להפרה אחת. בהתאמה לכך אף הקבוצה עליה חל הסכם הפשרה צומצמה ואף לכך יש השפעה בשווי הפיצוי.

שלישית – יש ליתן את הדעת לכך שהערכת הנזק במסגרת בקשת האישור, נעשתה מבלי שהיו קיימים בידי המבקש הנתונים המדויקים לצורך קיום ההערכה. כך, העריך המבקש, באשר לתת הקבוצה הראשונה, כי ההודעות נשלחו ללא פחות מ-247,000 נמענים וזאת, בהתבסס על פרסומים שונים של המשיבה שעל פיהם זה מספר כלל מנוייה של המשיבה לשירות סלקום TV לשנת 2019. נוסף על כך העריך המבקש ולהערכה זו לא הוצגה לה כל אסמכתא, כי מתוך כלל לקוחותיה של החברה, 20% ביקשו להפסיק את קבלת הפרסומות ולא הצליחו. אלא, שהמשיבה טענה – ותמכה טענתה זו בתצהיר – כי במהלך שלוש השנים הרלוונטיות לתובענה, עמד מספר המנויים שעשו שימוש בקישור להסרה מרשימת התפוצה על כ- 16,200 ובהתבסס על נתון זה הערכת הצדדים, עובר לגיבוש הסכם הפשרה, הייתה כי מספר הנפגעים מכך שלא הייתה אפשרות הסרה, מלבד באמצעות לחיצה על לינק, עמד על 30,000 (כפי שניים ממספר הנמענים אשר עשו שימוש בלחיצה על הלינק לשם הסרה). לכך יש להוסיף את הספק באשר לשאלה האם אמנם נגרם נזק כלשהו למי ממנוייה של המשיבה והאם יש ממש מלכתחילה בהערכת המנויים אשר נפגעו אך בשל חוסר האפשרות להסרה מלבד לחיצה על הלינק.

רביעית – אין להתעלם מכך שהתועלת לקבוצה אינה מתמצית רק בפיצוי הכספי, אלא שהסכם הפשרה כולל גם הסדרה לעתיד על דרך הוספת כתובת דואר אלקטרונית ייעודית לשם משלוח הודעות הסרה והתועלת לקבוצה נובעת גם מהסדרה עתידית זו.

חמישית- הנני סבורה כי לא ניתן להתעלם, בקביעת סבירות סכום הפיצוי – גם מכך שמדובר בפיצוי כספי היוצא, באופן מלא ושאינו מותנה, מכיסה של המשיבה ועובר ישירות ללקוחותיה. זאת בשונה ממקרים דומים אשר נדונו בפסיקה, במסגרתם ניתן הפיצוי על דרך הטבה או שובר – התלויים בקנייה נוספת אצל הספק ויתרה מכך, אשר דרך הבאתם לידיעת הלקוחות יש בה על פניו משום פרסום נוסף לשולח ההודעה ( ראו לשם הדוגמא – ת"צ (מחוזי מרכז) 33343-09-14 לירון פרמינגר נ' בי.בי.בי מסעדות בע"מ (נבו 09.02.2016) – שם ניתנה הטבה, במקרה של משלוח דבר פרסום בניגוד להוראות סעיף 30א' לחוק התקשורת, בדרך של מתן נקודות מועדון; ת"צ (מחוזי ת"א) 23245-09-15 זיו גלסברג נ' הלכות בע"מ (02.10.2017), שם ההטבה הייתה על דרך מתן שובר זיכוי כספי; ות"צ (מחוזי ת"א) 34900-12-15 מעיין כהן נ' התיאטרון הלאומי הבימה בע"מ (10.10.2018) שם ההטבה הייתה על דרך מתן הנחה לרכישת כרטיסים או מנויים לתיאטרון הבימה, אשר הוצעה על ידי הבימה בפנייה לנמענים וכן במודעת פרסום).

מכל הטעמים האמורים לעיל, מצאתי את ההטבה לרבות סכום הפיצוי הכולל, כסבירים והוגנים ומצאתי לאשרם.

1. מנגנון פיצוי חברי הקבוצה וההסדרה העתידית המוצעת;

לאחר שבחנתי את מנגנון הפיצוי שהוצע על ידי הצדדים במסגרת הסדר הפשרה - אני סבורה שככלל, מנגנון הפיצוי הוא ראוי, ומאזן נכונה בין תכלית פיצוי חברי הקבוצה לבין אי הכבדה מיותרת על המשיבה. זאת, בפרט בנסיבות שבהן בקשת האישור טרם אושרה, ובהינתן, שכאמור לעיל, קיימות משוכות לא מבוטלות בפני המבקש, ככל שהיה מתנהל ההליך עד תום. יתרה מכך, אני סבורה, כי מנגנון הפיצוי הוא ראוי בשים לב לעובדה שהפיצוי יינתן בתשלום במזומן ומשכך גלומים בו יתרונות בלתי מבוטלים ללקוחות הנתבעת (שעל פניו לכל אחד מהם פוטנציאל להיכלל בקבוצה הנפגעת), המקבלים את הפיצוי בדמות זיכוי חשבונם אצל המשיבה ואינם נדרשים לבצע כל פעולה נוספת, או לרכוש שירות או מוצר נוסף בהנחה. לכך יש להוסיף כי ההסדרה העתידית, יש בה כדי לתקן כל מחדל – ככל שהוא קיים – המיוחס למשיבה. זאת הואיל והוספת כתובת מייל יעודית, אשר תוצג בהודעות השיווקיות שלה עצמן, תאפשר משלוח הודעת הסרה קלה באמצעי בטוח.

1. עם זאת, מצאתי לקבל את המלצת היועץ המשפטי לממשלה, באשר להגדרת הקבוצה. זאת בשים לב שהנני רואה עין בעין עם עמדת היועץ המשפטי ולפיה, הגדרת תת הקבוצה הראשונה רחבה וכוללת על פניו כל מי שקיבל הודעת פרסומת וזאת, הגם שהסכם הפשרה מתייחס רק לאלו מבין לקוחות המשיבה אשר קיבלו הודעת פרסום מהמשיבה, ביקשו להסירה וזאת שלא באמצעות לחיצה על הלינק. לכך, יש להוסיף כי הצדדים הסכימו להוספת מועד תחילה להודעה. כיוון שכך, הנני מוצאת לקבוע כי הגדרת הקבוצה תכלול רק את החלק השני של ההגדרה, כפי שהוצע על ידי הצדדים וכן להוסיף הודעת תחילה, כך שהגדרת הקבוצה תהיה:

"כל מנויי סלקום TV (ובכלל זה במסגרת חבילות כסלקום טריפל או סלקום קוואטרו) אשר קיבלו דבר פרסומת באמצעות הדואר האלקטרוני, ביקשו להסיר ולא הצליחו לעשות כן באופן סביר ופשוט, בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982, וזאת בתקופה החלה מיום תחילת משלוח הודעות שיווקיות על ידי המשיבה למנוייה ועד לפרסום ההודעה הראשונה על הסדר פשרה זה. "

מינוי בודק;

1. כאמור, סעיף 19(ב)(1) לחוק תובענות ייצוגיות קובע כי מינוי בודק הוא הכלל ואילו אי-מינוי בודק הוא החריג. הצדדים טענו כי עניינם הוא אחד מאותם מקרים בהם מתקיימים טעמים מיוחדים אשר מצדיקים שלא להורות על מינויו של בודק ואילו היועץ המשפטי לממשלה הזכיר כי הכלל מורה על מינוי בודק ואולם הותיר הנושא לשיקול דעתו ש ל בית המשפט.
2. לאחר ששקלתי המקרה דנן, בשים לב לנסיבותיו, שוכנעתי כי אין צורך במינוי בודק. זאת ראשית ומלכתחילה הנזק נשוא התביעה אינו נזק ממוני, אלא הוא נזק שמטיבו וטבעו הוא מוערך ומשכך אינו מצדיק חישוב אריתמטי מורכב. לכך, יש להוסיף כי הנתונים אשר הוצגו על ידי המשיבה ואשר שימשו בסיס לקביעת הנזק הפוטנציאלי, גובו בתצהיר מטעמה ומקובלים על שני הצדדים. זאת ועוד, מסכימה אני כי על פניו, אין אפשרות מעשית, גם באמצעות מינוי בודק, לברר מי מבין חברי הקבוצה אכן נפגע מההפרה הנטענת ומהו היקף הנזק שנגרם לכל אחד מהם, בשים לב לכך שלא ניתן לדעת כמה אמנם ביקשו להסירם מהדיוור וכמה מתוך אלו לא עשו כן רק בשל העדר קיום אפשרות נוסף על לחיצה על לינק. לכך יש להוסיף כי אין הצדקה למינוי בודק, בהינתן שהיקף הפיצוי לחברי הקבוצה נקבע בסיוע בית המשפט בהתאם לנהוג בתביעות מסוג זה.

גמול ושכר טרחה

1. הצדדים המליצו לקבוע כי הגמול למבקש יעמוד על סך של 15,000 ש"ח וכן כי יפסק שכ"ט עו"ד לב"כ המבקש על סך של 35,000 ש"ח בצירוף מע"מ. כן הוסכם כי המשיבה תשפה את המבקש בגין תשלום המחצית הראשונה של אגרת בית המשפט בסך 5,588 ₪. נוסף על כך הוסכמו, כפי שפורט לעיל, תנאי התשלום.
2. סעיפים 22-23 לחוק תובענות ייצוגיות קובעים את הקריטריונים אשר על בית המשפט לשקול בעת קביעת גמול ושכר טרחה. אשר לכך, בע"א 2046/10 עזבון המנוח שמש נ' רייכרט סה(2) 681 קבע בית המשפט העליון כי אין מדובר ברשימה סגורה של שיקולים, תוך שנמנו על ידו שיקולים נוספים שהוכרו בפסיקה לאורך השנים, כדלקמן:

"עינינו הרואות, כי אין מדובר ברשימה ממצה של שיקולים. בפסיקת בית המשפט הוכרו שלושה סוגים עיקריים של שיקולים אותם יש להביא בחשבון במסגרת ההחלטה בעניין שכר טרחה וגמול בתובענה ייצוגית. סוג ראשון של שיקולים עוסק במערכת התמריצים הנוגעת להגשת התביעה ייצוגית. על בית המשפט לאזן בין הרצון לעודד הגשת תביעות ראויות לבין הרצון למנוע הגשת תביעות סרק. בהקשר זה יש ליתן משקל לאינטרסים שהוגשמו על ידי התובענה, הן מבחינת הקבוצה המיוצגת הן מבחינת הציבור בכללותו. לעניין זה, על בית המשפט לבחון, מחד גיסא, את היקף ההשקעה של עורך הדין המייצג וכן את מידת הסיכון בתובענה ומאידך גיסא את היחס בין הסעד שנתבע לבין הסעד שאושר. נקודה זו היא ייחודית לתובענה הייצוגית. זאת, נוכח העובדה כי הגשת הבקשה לאישור התביעה הייצוגית אינה מחייבת תשלום אגרת בית משפט בהתאם לסכום הנתבע. היינו, בעת פתיחת ההליך לא קיים חסם על התובע מתביעת סעדים כספיים בסכומים משמעותיים. על כן, קיימת חשיבות מיוחדת להתחשב בפער בין הסכום שנתבע לבין הסכום שנפסק בעת פסיקת שכר הטרחה. בהקשר זה אף שומה על בית המשפט לבחון את השאלה האם על מנת לזכות בסעד המבוקש היה צורך להגיש תביעה ייצוגית (ראו, ע"א 10085/05 תנובה - מרכז שיתופי לשיווק תוצרת חקלאית בישראל בע"מ נ' עזבון המנוח תאופיק ראבי ז"ל, פיסקאות 63-62 ([פורסם בנבו], 4.12.2011)). סוג שיקולים שני עליו הצביעה הפסיקה נוגע להתנהלותו של בא-כוח התובע המייצג. שכר הטרחה משמש תמריץ לניהול ההליך בצורה יעילה והגונה (ראו ע"א 7094/09 ברוזובסקי הובלות בע"מ נ' איתוראן איתור ושליטה בע"מ, פיסקאות 14-13 ([פורסם בנבו], 14.12.2010); ראו עוד, לעניין תביעות שאינן ייצוגיות, ע"א 9535/04 סיעת "ביאליק 10" נ' סיעת "יש עתיד לביאליק", פ"ד ס(1) 391, 395 (2005)). בהליך הייצוגי, בא-הכוח המייצג הינו בעל השפעה מהותית על האופן בו יתנהל ההליך. לפיכך, ישנה חשיבות מיוחדת למתן דגש למהלכיו של הפרקליט לעניין שכרו. סוג נוסף של שיקולים מתייחס ליחס בין שכר הטרחה לבין התביעה הייצוגית בכללותה. על בית המשפט להימנע מפסיקת שכר טרחה שיפחית באופן בלתי סביר מהתועלת הצומחת לקבוצה (לדיון מפורט בשיקולים שהוצגו ראו, ע"א 9134/05 לויט נ' קו אופ צפון, אגודה שיתופית לשירותים בע"מ, פיסקאות 14-12 ([פורסם בנבו], 7.2.2008); אלון קלמנט "קווים מנחים לפרשנות חוק התובענות הייצוגיות, התשס"ו-2006" הפרקליט מט 131 (התשס"ז) (להלן - קלמנט))."

כמו כן, הכירה הפסיקה אף בשיקול נוסף של מידת ההצלחה שנחל התובע המייצג בהליך (ע"א 7685/12 גרשט נ' תשובה יצחק (שרון) (13/4/14); ע"א 471/15 אברהמי נ' סלקום בישראל בע"מ (11/4/16)).

1. לאחר בחינת השיקולים האמורים, מצאתי לאשר את הגמול ושכר הטרחה כפי שהוצעו על ידי הצדדים. ראשית משלעמדתי אין לשלול כי התובענה הייצוגית אשר הוגשה הייתה מוצדקת וראויה ומכל מקום, הואיל ומהסדר הפשרה צמחה תועלת הן לחברי הקבוצה והן למנוייה העתידיים של המשיבה, ככל שלאלו יישלחו על ידי המשיבה הודעות שיווקיות נוספות. זאת, לאור התחייבות המשיבה לפעול להקצאת כתובת מייל ייעודית לשם משלוח הודעת הסרה מרשימת התפוצה באופן שיאפשר למנוייה, שאינם חפצים בקבלת ההודעות כאמור, לבקש להסירם מרשימת התפוצה באופן פשוט נהיר וברור, בהתאם להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת, וכן נוכח התחייבותה לפצות את כלל חברי הקבוצה בשווי משמעותי בנסיבות העניין. כמו כן, יש לקחת בחשבון את חשיבותה של הסוגיה שהועלתה במסגרת ההליך דנן, והתועלת שתצמח מכך לכלל הציבור. נוסף על כך, ברי, כי הגשת התובענה ובקשת האישור, כמו כן הסכם הפשרה שסיים לבסוף את ההליך, הצריכו מהמבקש ומבא כוחו השקעת זמן ומשאבים. בנסיבות אלו, מצאתי לאשר את הגמול ושכר הטרחה שהומלצו על ידי הצדדים הואיל והם סבירים, בנסיבות העניין, ובהתאם לתוצאה שהתקבלה.
2. פטור מתשלום חציה השני של האגרה;

בשולי הדברים הנני מוצאת להידרש לבקשת הצדדים כי בית המשפט יפטור את המשיבה מתשלום חלקה השני של האגרה.

אשר לכך הרי שהכלל, בכל הנוגע לענייני האגרה, כפי שנקבע על ידי בית המשפט העליון מפי כב' השופט עמית ברע"א 3640/15 Bio-Engineering Project נ' מדינת ישראל – היועץ המשפטי לממשלה, פסקה 4 וההפניות שם (12/10/15) הוא כי:

"[...] ענייני אגרה והשבת אגרה, הינם עניינים טכניים שהוסדרו על ידי מחוקק המשנה באופן ברור על מנת ליצור וודאות אצל הצדדים. המקרים בהם זכאי בעל דין להשבת אגרה הם בגדר רשימה סגורה, ולמעט מקרים שבהם צוין במפורש, עניינים אלו אינם נתונים לשיקול דעתו של בית המשפט" .

1. לצד זאת, סוגית תשלום האגרה בתובענה ייצוגית והאפשרות להתיר את השבתה לידי המבקש במקרה של אישור הסדר פשרה, הוסדרה בסעיף 7א(א)(3) לתקנות האגרות הקובע כי:

" (3) ניתן פסק דין בהליך המקבל את התובענה כולה או חלקה או פסק דין המאשר הסדר פשרה לפי סעיף 19 לחוק תובענות ייצוגיות, ישלם המשיב את חלקה השני של האגרה וישפה את המבקש על סכום האגרה ששילם בעד חלקה הראשון של האגרה בתוספת הפרשי הצמדה למדד; על אף האמור, רשאי בית המשפט לפטור את המשיב מתשלום חלקה השני של האגרה לפי פסקה זו, כולה או חלקה, מטעמים מיוחדים שיירשמו; "

הנה כי כן, כעולה מהוראות תקנה 7א(א)(3) לתקנות האגרות, במקרה בו מאושרת בקשה להסדר פשרה לפי 19 לחוק תובענות ייצוגיות, הכלל הוא כי המשיב נדרש להשלים את תשלום חלקה השני של האגרה ולשפות את המבקש על סכום האגרה ששילם בעד חלקה הראשון של האגרה. יחד עם זאת, נקבע כי, מטעמים מיוחדים שיירשמו, רשאי בית המשפט לפטור את המשיב מתשלום חלקה השני של האגרה, כולה או חלקה.

1. לאחר שבחנתי את בקשת הצדדים, מצאתי קיומם של טעמים מיוחדים לפטור את המשיבה מתשלום חלקה השני של האגרה. זאת בהינתן שהבקשה לאישור הסדר פשרה הוגשה בשלב מוקדם מאד של ההליך לאחר שהתקיים דיון קדם משפט אחד, במסגרתו הוצע על ידי בית המשפט כי הצדדים ינסו לקדם פשרה וכן הוצעו מתווה לפשרה – אשר הסכם הפשרה משקף אותו. בנסיבות אלו, נחסך זמן שיפוטי משמעותי . לכך, יש להוסיף כי – כפי שפורט לעיל בהרחבה, מצאתי את התובענה הייצוגית ובקשת האישור שהוגשה לצדה כמוצדקות ובהסכם הפשרה הביאו אלו לתועלת לחברי הקבוצה וכן ליתר ציבור הנמענים של ההודעות השיווקיות שנשלחות על ידי המשיבה. לאור האמור, הנני סבורה כי התכלית העומדת בהסדר תשלום האגרה בהגשת תובענות ייצוגיות, לשיטת היועץ המשפטי לממשלה – כיסוי העלויות הגבוהות של הליך תובענות ייצוגיות ושימוש כגורם הרתעתי לשם הפחתת תביעות הסרק הרבות שמוגשות – אינה מתקיימת בענייננו. בהתאמה לעמדתי מתקיימים בעניין דנן "טעמים מיוחדים" לפי תקנה 7א(א)(3) המצדיקים מתן פטור מתשלום חלקה השני של האגרה וכך הנני מורה.

סוף דבר;

1. בהתאם לכל האמור לעיל, מצאתי לאשר את הסדר הפשרה וליתן לו תוקף של פסק דין, וזאת בכפוף לשינוי בהגדרת הקבוצה כך שהסכם הפשרה יחול על :

"כל מנויי סלקום TV (ובכלל זה במסגרת חבילות כסלקום טריפל או סלקום קוואטרו) אשר קיבלו דבר פרסומת באמצעות הדואר האלקטרוני, ביקשו להסיר ולא הצליחו לעשות כן באופן סביר ופשוט, בניגוד להוראות סעיף 30א לחוק התקשורת (בזק ושידורים), התשמ"ב-1982, וזאת בתקופה החלה מיום תחילת משלוח הודעות שיווקיות על ידי המשיבה למנוייה ועד לפרסום ההודעה הראשונה על הסדר פשרה זה. "

הנני מתירה למבקש להסתלק מעילות התביעה הנסבות על טענות היידוע והסירוב (כפי שהוגדרו בבקשת האישור ושוקפו בסעיף 2 לעיל לפסק הדין) בהתאמה מובהר מפורשות כי אין בהסכם פשרה זה משום מעשה בית דין באשר לעילות אלו.

1. אני מורה על פרסום הודעה לציבור בהתאם להוראות סעיף 25(א)(4) לחוק תובענות ייצוגיות, בשני עיתונים יומיים בשפה העברית בעלי תפוצה רחבה, כאשר המשיבה תישא בעלות פרסום המודעה. ההודעה תועבר לאישור בית המשפט לפני פרסומה.
2. המשיבה תשלם למבקש גמול בסך 15,000 ₪, בתוספת מע"מ – ככל שיחול, אשר ישולם בתוך 30 ימים מהמועד בו פסק הדין המאשר את הסכם הפשרה יהפוך לחלוט.

המשיבה תשלם לבא כוח המייצג שכר טרחה בסך 35,000 ₪ בצירוף מע"מ. 60% משכר הטרחה ישולם בתוך 30 ימים מהמועד בו פסק הדין המאשר את הסכם הפשרה יהפוך לחלוט. יתרת שכר הטרחה תשולם לאחר הגשת ההודעה על ביצוע הסדר הפשרה ובכפוף להחלטת בית המשפט.

התשלומים יבוצעו בכפוף להעברת אישור על ניהול חשבון בנק, אישור ניהול ספרים ואישור על פטור מניכוי מס במקור וכן בכפוף להנפקת חשבונית מס כדין, ככל שלתשלום מתווסף מע"מ וישולמו על ידי המשיבה באמצעות המחאה שתימסר לידי בא כוח המבקש או באמצעות העברה בנקאית על פי פרטים שיימסרו על ידי בא כוח המבקש.

1. הצדדים ימציאו העתק מפסק דין זה בצירוף הסדר הפשרה, בצירוף ההודעה לציבור למנהל בתי המשפט, לשם רישומם בפנקס תובענות ייצוגיות, בהתאם להוראות סעיפים 19(ה) ו- 25(ז) לחוק תובענות ייצוגיות. כמו כן, הצדדים ישלחו העתק מההודעה לציבור ליועץ המשפטי לממשלה, בהתאם להוראת תקנה 16 לתקנות תובענות ייצוגיות, התש"ע – 2010.
2. בהתאם להוראות תקנה 7א(א)(3) לתקנות האגרות וכפי שהוסכם בין הצדדים, המשיב ישפה את המבקשים בגין תשלום חציה הראשון של אגרת בית המשפט. הנני פוטרת את המשיבה מתשלום חלקה השני של אגרת בית המשפט.
3. המזכירות תדוור את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, י' שבט תשפ"ב, 12 ינואר 2022, בהעדר הצדדים.