לפני כבוד השופט איתן קורנהאוזר |
בעניין: | מדינת ישראל ע"י ב"כ עו"ד ענבר סיימונס | |
המאשימה | ||
נגד | ||
אריק אנגלנדר ע"י ב"כ עו"ד דני גרינברג | ||
הנאשם |
הכרעת דין |
רקע
בהתאם לעובדות כתב האישום, ביום 23.2.20 גידל הנאשם ברחוב פיארברג 36 תל אביב (להלן: "הדירה") סם מסוכן מסוג קנבוס במשקל כולל של כ- 4.27 ק"ג נטו. לשם גידול הסם המסוכן השתמש הנאשם בכלים, חומרים וציוד כדלקמן: 8 שנאי חשמל, 2 מפוחי אוויר, 6 מנורות חימום, רשת לייבוש הסמים, שקית דישון, 2 בקבוקי דישון, משקל דיגיטלי.
לפיכך, נשמעו ראיות.
תמצית טיעוני הצדדים
לגבי טענת הנאשם כי מדובר בגידול לשימוש עצמי, הפנתה ב"כ המאשימה לכך שהוראת החוק אינה מבחינה בין גידול לשימוש עצמי ושלא לשימוש עצמי, כאשר בנסיבות המקרה מדובר בכמות משמעותית. לפיכך, עתרה להרשיע את הנאשם במיוחס לו ולהכריז עליו כסוחר סמים.
ב"כ הנאשם טען כי החיפוש בוצע תוך ביצוע עוולות שונות שיש בהן לגרום לפסילת תוצריו. את טיעוניו מיקד בכך שהנסיבות אשר פורטו לא הקימו יסוד סביר לחשד לעבירת גידול סם, והתייחס להתנהלות פסולה מצד השוטרים במספר מישורים: הפעלת כח על מנת לתפוס את מפתח הדירה מידי הנאשם; התעלמות מבקשת הנאשם כי החיפוש יבוצע לאחר קבלת צו; ביצוע הצו ללא נוכחות עדים. לטענתו, ככל שהראיות יפסלו הרי שלא ניתן לתת משקל להודאת הנאשם.
דיון והכרעה
"בתאריך הזה אכן הנאשם גידל את המתואר בסעיף 2 בדירתו, דירה שבה חדר אחד, שהוא גידל לשימושו העצמי"
(עמ' 2 ש- 10-11 לפרוט').
ב"כ הנאשם אף פירט במענה לכתב האישום את סוג הציוד אשר שימש לגידול הסם:
"לגבי עובדה 3, אני רוצה לציין שהיכן שכתוב 2 מפוחי אוויר זה טעות, אחד זה מפוח אוויר והשני היה פילטר פחם שהמטרה שלו זה לנדף את הריחות. לגבי התיאור שזה 6 מנורות חימום, זה 6 מנורות אור. אין דבר כזה מנורות חימום" (עמ' 2 ש- 11-13 לפרוט').
הנאשם בעצמו הוסיף על דברי בא כוחו, והודה בתשובתו לכתב האישום בכך שגידל סם מסוג קנבוס ללא רישיון:
"...כל ניסיונותי בעבר לקבל רישיון נענו בזלזול כלפי המערכת. הוצאתי כספים רבים לקבל את התרופה שלי, בסופו של דבר הגעתי למסקנה שכדי שיהיה לי כסף לאכול אני צריך לגדל.
בית המשפט שואל את הסנגור האם דברי הנאשם הם לפרוטוקול.
ב"כ הנאשם: אין מניעה משום שאת הדברים הללו אמר מרשי למשטרה" (עמ' 4 ש- 18-24 לפרוט').
לפיכך, בהתאם להוראת סעיף 154 לחוק סדר הדין הפלילי (נוסח משולב) תשמ"ב – 1982 (להלן: "החסד"פ"), יש לראות בגידול הסם על ידי הנאשם ללא רישיון כעובדה שהוכחה כלפיו. מענה זה לכתב האישום תוחם את המסגרת הדיונית באופן בו המאשימה אינה נדרשת להוכיח את שהנאשם הודה בו. מדובר בהודאה "ביחס לעובדות שבכתב האישום ולא להיבטים המשפטיים שלהן, ולפיכך הודאה במסגרת מענה לכתב האישום איננה הודאה באשמה כי אם בעובדות בלבד" (ע"פ 4142/04 עודד גולן נ' מדינת ישראל, פסקה 45 בפסק דינה של כב' השופטת ברק-ארז (29.9.2013)).
השאלה האם העובדות בהן הודה הנאשם מקימות את יסודות העבירה המיוחסת לו ומהוות בסיס לאשמה, נתונה להכרעת בית המשפט. משקלה של הודאה בעובדות כתב האישום בעת המענה לו בבית המשפט, הוא משמעותי עד כי ניתן לבסס הרשעה על בסיס הודאה זו אף כראייה יחידה (רע"פ 4142/04 סמל (מיל.) איתי מילשטיין נ' התובע הצבאי, פסקה 13 בפסק דינו של כב' השופט לוי, פ"ד סב(1) 378).
הוראת סעיף 6 לפקודת הסמים המסוכנים אינה מבחינה בין גידול לצריכה עצמית לגידול שאינו לצריכה עצמית, אבחנה אותה ביצע המחוקק בסעיף 7 לפקודה העוסק בעבירת החזקת סם מסוכן. בהתאם, סוגיה זו אינה רלוונטית לקביעת סוג העבירה או יסודותיה אלא לנסיבות ביצוע העבירה המשפיעות על קביעת מתחם העונש ההולם. כך, יש להתייחס לטיעון זה במסגרת קביעת מתחם הענישה, לפי סעיף 40י(א) לחוק העונשין, וזאת בשלב גזירת הדין.
הגנה מן הצדק
בהתאם למצע משפטי זה, אבחן את טיעוני הצדדים.
חוקיות הכניסה לבית – יסוד סביר להניח
הגעת השוטרים למקום ביצוע העבירה, החל בשל דיווח למוקד המשטרה כי בכתובת פיארברג 36 "מצאתי בתוך פח זבל קילו מריחואנה" (דו"ח מוקד 100, ת/15). בעקבות הדיווח הגיע השוטר מולה אל הכתובת בה נמצאת הדירה, שם פגש במודיע ליד פח זבל. המודיע הצביע בפני השוטר מולה על שקית בה חומר החשוד כסם מסוג קנבוס אשר נתפס ואכן התברר בסופו של דבר כסם במשקל משמעותי של 952 גרם ברוטו (ת/12) שהיוו 886 גרם נטו סם (ת/6). השוטר מולה ביצע סריקה באזור הפח והעביר דיווח לקצין היחידה, לקצין הבילוש ולקצין סד"צ (עמ' 7 ש- 8-20 לפרוט'). בהמשך לדיווח למוקד המשטרה ולפעולת השוטר מולה, הגיעו למקום השוטרים סעד, מיטרני וקנצלר (להלן ביחד: "הבלשים"). עדויות הבלשים משתלבות היטב זו בזו ביחס להגעתם למקום בעקבות הדיווח למוקד והגעת השוטר מולה (עמ' 10 ש- 18-20, עמ' 32 ש- 26 לפרוט', ת/18, ת/21). עדויותיהם משתלבות ומחזקות זו את זו אף ביחס לריח הסם אותו הריחו מחוץ לדירה: השוטר מיטרני ציין את איתור הדירה ממנה "נידף ריח חריף של חומר חשוד כסם מסוג קנאביס, ריח המוכר לי מתחום עבודתי במשטרה... נצמדתי לדלת והריח החריף עוד יותר..." (ת/18, עמ' 34 ש-21 לפרוט'); השוטר סעד פירט כי הגיע אל הדירה בעקבות דיווח בלש על הריח (עמ' 10 ש- 23 לפרוט'), הריח את ריח הסם בעצמו (עמ' 10 ש- 30-31, עמ' 16 ש- 9-18, עמ' 19 ש- 18 לפרוט'), ואף הבהיר מדוע סוג הריח ה"קבוע" עורר חשד לכך שמדובר בגידול סם מסוכן ולא בעישון (עמ' 10 ש- 31-32, עמ' 16 ש- 19-24, עמ' 22 ש- 3-16 לפרוט'); השוטר קנצלר אישר כי בעת שעבר ליד דלת הדירה הריח "ריח חזק של סם מריחואנה המוכר לי מעבודתי כבלש" (ת/21). גם השוטר קנצלר העיד כי מדובר היה בריח קבוע המעיד על החזקת סם או גידולו ולא על עישון (עמ' 41 ש- 28-32 לפרוט'). יש להפנות בענין זה לעדויות הבלשים לגבי נסיונם המקצועי הרב בתחום, הכולל נסיון בזיהוי ריח סם מסוג קנבוס (עמ' 10 ש- 15, ש- 29-31, עמ' 25 ש- 28-31, עמ' 32 ש- 17, עמ' 33 ש- 26-28, עמ' 39 ש-31 לפרוט').
ב"כ הנאשם ביקש לערער את משקל עדויות השוטרים, דוגמת הפניתו לחוסר החלטיות השוטר מולה לגבי היות החומר שבשקית אכן "סם מסוכן", או אי זימונו של המודיע על מציאת הסם למתן עדות במשטרה. לא מצאתי לתת משקל לטיעונים אלה אשר אינם מכרסמים מעוצמת החשד הראשוני שהתעורר לגבי הימצאות סמים במקום (ראו עוד את התייחסות השוטר מולה לכך בעמ' 8 ש- 23-24 לפרוט').
באופן דומה, איני מקבל את טענת ב"כ הנאשם כי יש לקבל את גרסת הנאשם לפיה הבלשים לא הריחו דבר מחוץ לדירה. בהתאם לטענה זו, הבלשים הגיעו אל הדירה לאחר שיחת טלפון עם איש ניהול הבנין בשם רם, אשר פרטיו נמצאים על גבי מדבקה בכניסה לבנין ואיתו היה הנאשם מסוכסך. עוד טען, כי לא ניתן היה להריח את ריח הסם בשל התקנת מסנן אויר מיוחד אשר הוצג בחלקו בבית המשפט. מדובר בתאוריה לא מבוססת, אף לא בפרטים אותם ניתן היה להציג, כגון: צילום של פרטי אותו אדם בשם "רם" כפי שמופיעים, כך נטען, בכניסה לבנין; זימונו של רם למתן עדות; בעדות מחזקת לגבי סכסוך בין הנאשם לבין רם. עדויות הבלשים לגבי הריח אותו הריחו מחוץ לדירה, נשענו בעיקר על הדו"חות שכתבו מיד בסמוך לאירוע וזאת לאור אופי עבודתם וחלוף הזמן מאז המקרה. אין כל מקום להעדיף את גרסת הנאשם בבית המשפט כי הבלשים כלל לא אמרו לו דבר לגבי ריח מחוץ לדירה (עמ' 55 ש- 27-31 לפרוט'), אלא שאלו "מה עשה אתמול" וכי הם מעוניינים להיכנס לדירה על מנת לראות מדוע שמעו רעש מתוכה (עמ' 52 ש- 30-33 לפרוט'). גרסה זו אינה מעוררת כל ספק לגבי עדויותיהם המוצקות של הבלשים ביחס לריח אותו הריחו בעת שהיו מחוץ לדירה:
ראשית, ככל שחשדו בנאשם כי הוא עושה שימוש בסמים לאור הסם שנתפס בפח וכן שיחה עם אותו רם בלבד, הרי שיכולים היו לומר לנאשם כי הוא חשוד בהחזקת סם אף מבלי שהריחו את הריח מתוך הדירה. דרישת שוטר להיכנס לדירה בשל טענה כי נשמע רעש בוקע מתוכה, ובעת שהנאשם נמצא מחוץ לדירה, אינה עומדת במבחן ההגיון והשכל הישר אף בנסיבות שנטענו על ידי הנאשם.
שנית, הנאשם בעצמו העיד במשטרה כי השוטרים אכן אמרו לו שהריחו ריח, זאת בשלב בו היו מחוץ לדירה: "... הם שיקרו שהם שמעו והריחו אבל לא היה ריח" (ת/4 ש- 105, ההדגשה אינה במקור). הנאשם אישר בכך, למעשה, את גרסת השוטר מיטרני בדו"ח הפעולה כי הסביר לו בטרם הכניסה לדירה שהוא מריח ריח של סם מסוג קנבוס מתוכה (ת/18). כך אף בהמשך, בעת שהנאשם נשאל בחקירתו במשטרה לגבי פעולתו לאחר שעוכב והודע לו כי השוטרים מבקשים לבצע חיפוש בדירה על פי פקודת הסמים המסוכנים, השיב הנאשם כי ביקש לראות צו חיפוש ולא הכחיש כי דברים אלה המתייחסים לפקודת הסמים נאמרו לו. נתונים אלה עומדים בסתירה לטענת הנאשם בבית המשפט כי השוטר אמר לו שהוא רוצה להיכנס בשל רעש שבקע מהדירה (עמ' 52 ש- 32-33 לפרוט').
בנסיבות אלה, ניתן לקבוע כתשתית עובדתית את הממצאים הבאים אשר עמדו בפני הבלשים בעת הגעת הנאשם אל הדירה: התקבל דיווח למוקד המשטרה לגבי הימצאות סם מסוג קנבוס במשקל של כקילוגרם בתוך שקית בפח אשפה בכתובת הדירה; שוטר שהגיע למקום אסף את החומר החשוד; מדירת הנאשם בקע ריח קבוע ומתמשך של סם מסוג קנבוס (הבלשים המתינו מחוץ לדירה עד להגעת הנאשם במשך למעלה משעתיים – עמ' 15 ש- 21-23, עמ' 34 ש- 29-30, עמ' 42 ש- 8-11 לפרוט').
"25. שוטר רשאי, בלא צו חיפוש, להיכנס ולחפש בכל בית או מקום אם –
סעיף 28(א) לפקודת הסמים המסוכנים, מרחיב סמכות זו אף ביחס לעבירות מסוג עוון לפי פקודת הסמים.
את היסוד הראייתי המבסס את אותו "יסוד להניח" כי במקום מבוצעת עבירת סמים מסוג עוון, יש לבחון בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה ומקרה וכן בהתאם לשיקול דעתם המקצועי של השוטרים:
"...יישומו של מבחן זה מבוסס על נסיבותיו הפרטניות של כל מקרה ומקרה, על המידע שהיה בידי השוטר בעת עריכת החיפוש ואף על ניסיונו ושיקול דעתו המקצועיים של השוטר שערך את החיפוש"
(רע"פ 10141/09 אברהם בן חיים נ' מדינת ישראל פסקה 16 בפסק דינה של כב' הנשיאה (בדימ') בייניש (6.03.2012), להלן: "עניין בן חיים").
בחינת התשתית העובדתית מעלה כי הצטברות מספר נתונים גיבשה בקרב הבלשים יסוד להניח כי בדירה מתבצעת, בעת הימצאותם במקום, עבירת פשע על פקודת הסמים המסוכנים של החזקת סם שלא לצריכה עצמית או עבירת גידול סם מסוכן: דיווח על מציאת סם מסוג קנבוס במשקל של כקילוגרם בפח אשפה בכתובת דירתו של הנאשם; תפיסת החומר על ידי השוטר מולה; קיומו של ריח המוכר לבלשים כריח של סם מסוג קנבוס, אותו הריחו שלושה בלשים מתוך הדירה בעת שעמדו בסמוך לדלת הכניסה. לכך יש להוסיף את נסיונם המקצועי של הבלשים, כפי שפורט לעיל, אשר העידו לגבי אופי הריח הקבוע שהוביל אותם למסקנה כי אין מדובר בעישון אלא בהחזקת כמות של סם או בגידול סם מסוכן. מדובר בראיות המגבשות יסוד לחשד בעל עוצמה ממשית.
ב"כ הנאשם טען לפגם בכך שהבלשים לא פגשו את המודיע לגבי מציאת הסם בפח וכן את השוטר מולה אשר תפס בהמשך את אותו סם. איני מקבל טיעון זה:
"בבית משפט זה נפסק, ביחס לחשד סביר הנדרש לשם ביצוע מעצר, כי שוטר יכול להתבסס על טענות של צד שלישי בגיבוש החשד, ואין הכרח שהחשד שהתעורר אצל השוטר יווצר מעובדות שנחזו בפניו" (רע"פ 3829/15 ירדאו קסאי נ' מדינת ישראל, פסקה 20 (20.12.2018)).
הדברים נכונים, מקל וחומר, אף לסוגית החיפוש, בהתחשב בכך שפעולת מעצר היא פוגענית באופן משמעותי מפעולת חיפוש באשר מדובר בהגבלת חירותו של אדם. בנוסף, הדרישה הקבועה בסעיף 25 לפקודה של קיום "יסוד להניח" היא פחותה מהדרישה לגבי חיפוש באדם ללא צו (סעיף 29 לפקודה) ומעצר ללא צו (סעיף 23 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), תשנ"ו – 1996), המחייבים את קיומו של "יסוד סביר לחשד" (ע"פ(מרכז) 46081-08-11 מדינת ישראל נ' משה חבושה, פסקה 21 (26.2.2012)).
לנוכח האמור לעיל, עמדה לבלשים הסמכות לבצע חיפוש ללא צו בדירה.
עדיפות לחיפוש עם צו שיפוטי
אין בידי לקבלת טיעון זה.
ראשית, השוטרים פעלו בהתאם לסמכות שניתנה להם בחוק. סעיף 25 לפקודה מתנה את הקניית סמכות החיפוש לשוטרים, ללא צו שיפוטי, בביצוע עבירת פשע בזמן אמת או זה מקרוב. דרישת המיידיות היא העומדת בבסיס מתן הסמכות לשוטרים, אשר פועלים במציאות של חוסר ודאות וחוסר במידע. כפי שהבהיר השוטר סעד:
"כאשר אנחנו מגיעים ויש סיטואציה שיש לנו חשד, קודם כל זה בטיחות הצוות הכי חשוב לנו. אם אני אומר שבלש אחד נשאר שם, אז יש 2 למטה ומאבטחים אותו. הם לא זזים משם. למה? כי יכול להיות שבן אדם יגיע לדירה ויכול להיות 5 אנשים"
(עמ' 20 ש- 22-24 לפרוט').
באופן דומה, מתעורר בנסיבות אלה חשש לפגיעה בראיות, אף זאת לנוכח המידע החסר, כפי שציין השוטר מיטרני בדו"ח הפעולה (ת/18) והבהיר בעדותו (עמ' 37 ש- 19-20 לפרוט'). לא מצאתי בנסיבות המקרה, בהתחשב בנתונים המצטברים שעמדו בפני השוטרים, כי היה עליהם להימנע משימוש בסמכות אשר הוקנתה להם בחוק.
שנית, אין הדבר מתקבל על הדעת כי שוטרים ימנעו מלעשות שימוש בסמכויותיהם אך בשל דרישת חשוד כי הדבר יעשה לאחר ביקורת שיפוטית. המחוקק קבע את האיזונים הנדרשים ואת דרישות הסף לשימוש בסמכות חיפוש או בסמכות מעצר ללא צו, לעומת ביצוע פעולות אלה בהתאם לצו שיפוטי בלבד. יש להפנות בענין זה למידת הפגיעה בזכות האדם לפרטיות בעת עריכת חיפוש בביתו לעומת פעולות פוגעניות יותר, כפעולה אותה החליט המחוקק להותיר בנסיבות מסוימות לשיקול דעתו של שוטר:
"נוכח אופייה וטיבה של הסמכות לעריכת חיפוש על גופו של אדם, בכליו או בביתו כשאין מדובר בחיפוש 'פולשני', הותיר המחוקק את ההחלטה על עריכת חיפוש מסוג זה לשיקול דעתו הפרטני של השוטר" (ענין בן חיים, פסקה 25).
ככל שהיה רואה לנכון, יכול היה המחוקק לקבוע במסגרת בחינת השיקולים המתנגשים את האפשרות של "הקפאת המצב" בהתאם לדרישת חשוד לשם בחינה שיפוטית בטרם פעולה, כפי שטען ב"כ הנאשם כלפי הבלשים. יצוין כי אף במסגרת הצעת חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – המצאה, חיפוש ותפיסה), התשע"ד – 2014, (ה"ח הממשלה – 867), אשר עד כה טרם התקבלה בכנסת, בה הוזכרה מפורשות עדיפות לחיפוש על פי צו בית משפט (סעיף 13), נותרה סמכות עריכת חיפוש על ידי שוטר ללא צו (סעיפים 20-21).
שלישית, עצם התנגדות הנאשם לביצוע החיפוש ללא צו שיפוטי אינה מכרסמת בסמכות השוטרים לבצע חיפוש שכזה, בהתאם לסמכותם בנסיבות המקרה. כך, נקבע לגבי חיפוש בהתאם לסעיף 25 לפקודה כי "שאלת הסכמתו של המבקש לעריכת החיפוש לא הייתה רלוונטית ולא נפל פגם בחוקיות החיפוש" (עניין בן חיים, פסקה 37. ראו עוד לענין זה את התייחסות בית המשפט לכך שהסכמת חשוד אינה נדרשת בנסיבות בהן מתקיימת סמכות חיפוש ללא צו – רע"פ 2161/21 אמיר משאיך נ' מדינת ישראל, פסקה 17 (18.7.2021); רע"פ 2178/12 סקייריס נ' מדינת ישראל, (18.7.2012)).
לפיכך, לא נפל פגם בפעולת הבלשים בהתאם לסמכותם בחוק על אף דרישת הנאשם לצו חיפוש.
שימוש בכח
"כשאני הייתי במעצר הגוף שלי היה כולו סימנים כחולים... הם פיצצו אותי במכות" (עמ' 53 ש- 21-23 לפרוט').
עדות זו מעצימה את תיאור האלימות לה טען הנאשם בעת חקירתו במשטרה:
"אחד מהם אמר או שאתה נותן לי את המפתח או שאני שובר את הדלת והדלת הזאת תיפתח ככה או ככה עכשיו היה לי את המפתח בידיים שלי והם פשוט עקמו לי את הידיים בנסיון להוציא את המפתח וככה הגעתי לרצפה והם זרקו אותי על הרצפה. ואז 3 שוטרים חילצו ממני את המפתח את כול הצרור והכול התפרק"
(ת/4, ש- 114-117).
באופן דומה, לא נמצאה כל עדות או ראיה לתמוך בטיעון הנאשם בבית המשפט לגבי החבלות הרבות שנגרמו לו, והנאשם אף נמנע עד כה מלהתלונן כנגד אותם שוטרים אלימים (עמ' 66 ש- 1-3 לפרוט'). יחד עם זאת, בהתבסס על עדויות הבלשים ניתן בהחלט לקבוע כי עשו שימוש בכח על מנת להוציא את מפתחות הדירה מידי הנאשם באופן הדומה לתיאורו בעת חקירתו במשטרה, גם אם לא בעוצמה אותה תיאר הנאשם בעדותו בבית המשפט. כך העיד השוטר סעד:
"הוא פשוט נפל על הרצפה, הנאשם, והיה חשוב לו מאוד לתפוס את מפתחות הדירה. הוא החזיק אותם חזק ביד ונשכב, הוא לא רצה לשחרר אותם. אחרי הרבה פעמים שרונן אמר לו שהוא עצור ואמר לו שהוא ישתמש בכוח, אז פשוט אני אזקתי אותו וגם הוצאתי לו את המפתח של הדירה בכוח" (עמ' 11 ש- 6-9 לפרוט').
השוטר קנצלר הוסיף בעדותו כי גם הוא נטל חלק בהוצאת המפתחות מידיו של הנאשם:
"לאחר ששותפי רונן מיטרני הודיע לחשוד כי הוא מעוכב בגין חשד להחזקת סמים החשוד נשכב על הרצפה כאשר בידו החזיק צרור של מפתחות וצעק שאנחנו לא נכנס לדירתו. מחשד כי ינסה לזרוק מפתחות תפסתי את ידיו בשביל למנוע ממנו לזרוק מפתחות. ביחד עם שותפי אכרם סעד הצלחנו להשתלט על החשוד"
(ת/21. עמ' 44 ש- 21-29 לפרוט').
השוטר מיטרני ציין כי הנאשם נשכב על הרצפה כשהוא מחזיק במפתח פלדלת והיפנה לדוחות חבריו. מעדויות אלה ניתן להסיק כי במהלך תפיסת המפתחות מידי הנאשם נכחו במקום שלושת הבלשים, ולכל הפחות שניים מהם נטלו חלק פעיל בתפיסת מפתחות הדירה מידיו. גרסת השוטרים כי הנאשם החליט לשכב לפתע מיוזמתו על הרצפה בכניסה לדירה, הנמצאת כדירה בודדת בקומה האחרונה, וכל זאת על מנת למנוע מהם לקחת ממנו את המפתחות - אינה סבירה בעיני. בנוסף, התרשמתי באופן בלתי אמצעי ממבנה גוף הנאשם והבלשים, נתון המוסיף על חוסר ההגיון שבגרסה זו. כך או אחרת, לא מצאתי נימוק מניח את הדעת לפעולה המהירה בה נקטו השוטרים אשר הפעילו כח בצוותא כלפי הנאשם על מנת לחלץ מידיו את מפתחות הדירה. לא התקבלו כל עדות, הסבר או הנמקה לצורך בהפעלת כח כלפי הנאשם על מנת לקחת מידיו את מפתח הדירה. ניתן בהחלט להעלות על הדעת מספר אפשרויות פעולה שונות, פוגעניות פחות, בטרם נקיטה בצעד זה של הפעלת כח כלפי הנאשם, אם בכלל.
נוכחות עדים בחיפוש
הצורך בהימצאות שני עדים שאינם שוטרים בעת חיפוש, נקבע בסעיף 26 לפקודה בו הוחרג תנאי זה באפשרויות שונות ובהן בקשת מחזיק המקום:
"26. (א) חיפוש, בין על פי צו ובין שלא על פי צו, ייערך בפני שני עדים שאינם שוטרים, זולת אם –
...
החיפוש בדירה במקרה הנדון בוצע ללא נוכחות עדים, זולת הנאשם אשר היה אזוק בתוכה. השוטר סעד העיד כי הסביר לנאשם לגבי זכותו לשני עדים במהלך החיפוש והנאשם אף חתם על כך:
"אני זוכר שאני הסברתי לו כי אני גם החתמתי אותו בדוח החיפוש, שאנחנו הולכים לבצע חיפוש בדירה ושיש לו זכות לנוכחות של שני עדים במהלך החיפוש. הוא גם חתם על זה בדוח"
(עמ' 11 ש- 21-23 לפרוט').
עוד העיד, כי לאחר שהסביר לנאשם את זכויותיו לנוכחות 2 עדים במהלך החיפוש, חתם הנאשם כי אינו מעונין בעדים (עמ' 28 ש- 32 – עמ' 29 ש- 1 לפרוט'). עיון בדו"ח החיפוש שערך השוטר סעד מעלה כי קיימת חתימה לצד אישור המנוסח כך:
"לאחר שהוסבר למחזיק המקום שהוא זכאי לנוכחות עדים הנ"ל ביקש שהחיפוש יבוצע ללא נוכחות עדים" (ת/17).
השוטר סעד טען בבית המשפט כי מדובר בחתימתו של הנאשם (עמ' 30 ש- 5-7 לפרוט'). עיון בת/17 מעלה כי אותה חתימה אינה זהה לחתימות נוספות של הנאשם כפי שמופיעות בתחילת דו"ח החיפוש ובסופו, וכן שונה מחתימת הנאשם באחת מחקירותיו במשטרה (ת/1). לעומת זאת, ניתן למצוא דמיון בין חתימת הנאשם על ויתור הזכות לעדים במהלך החיפוש לבין חתימותיו הרבות בחקירה אחרת במשטרה (ת/4). לא ניתן לקבוע דבר בהסתמך על השוואה בלתי מקצועית זו של חתימות, במיוחד כאשר אף לצד שמו של השוטר סעד בתחילת דו"ח החיפוש מופיעה חתימה דומה. ואולם, הנאשם בעצמו לא שלל בבית המשפט כי אכן חתם על ויתור על נוכחות שני עדים בחיפוש. תחילה, במהלך עדותו הראשית, טען כי אינו זוכר שהשוטרים אמרו לו לגבי זכותו לשני עדים בחיפוש (עמ' 54 ש- 22 לפרוט'). בהמשך, בעת חקירתו הנגדית, טען כי יתכן שחתם על סעיף הויתור על עדים אך הבהיר את הנסיבות:
"...יכול להיות. אני הייתי במצב הזה אחרי המכות, הוא אמר לי 'תחתום פה פה ופה', אני חתמתי. זה מה שהיה... אני קיבלתי מהם מכות, אמרו לי לחתום פה פה ופה... זה היה אחרי המכות, בתוך הדירה. הייתי על הרצפה, אזוק" (עמ' 68 ש- 1-7 לפרוט').
מספר נתונים תומכים בעדות הנאשם:
ראשית, הנאשם חתם על חלקו הראשון של דו"ח החיפוש בטרם החל, ומיד לאחר שהופעל כנגדו כח על ידי הבלשים, בעודו אזוק בדירה. אין ספק כי מדובר באירוע מתוח ועמוס ברגשות, במיוחד עבור נאשם זה ממנו התרשמתי באופן בלתי אמצעי במהלך הדיונים (לא פעם במהלך שמיעת הראיות נקלע הנאשם לסערת רגשות עזה, התקשה לשלוט בעצמו וביקש לצאת ולהירגע מחוץ לאולם).
שנית, כפי שניתן ללמוד מחלק א' בדו"ח החיפוש, הנאשם אף חתם על הסכמה כדקלמן:
"מסכים שהמשטרה תערוך חיפוש בביתי ובחצרים שברשותי, ללא צו מבית משפט וזאת לאחר שהובהר לי: א. שאני רשאי לסרב לעריכת החיפוש ולחזור בי מהסכמתי בכל עת ולדרוש הפסקתו. ב. שהסירוב לעריכת החיפוש לא ייזקף לחובתי" (ת/17).
אין מחלוקת כי הנאשם התנגד לחיפוש וסירב לעריכתו, כך שחתימתו על הצהרה זו - לגביה אין כל ספק כי אכן היא חתימתו - ניתנה כלאחר יד ובלא שהבין לעומק את משמעות אותה הצהרה.
שלישית, השוטר סעד בעצמו העלה את האפשרות שהנאשם חתם על דו"ח החיפוש בעודו נסער, זאת כשניסה להסביר את פשר ההבדל בין חתימות הנאשם על גבי הדו"ח:
"זה הוא חתם. אבל יש משהו חשוב, אתה אמרת שהוא היה נסער. יכול להיות שבהתחלה הוא קשקש, ובסוף הוא חתם בחתימה שלו" (עמ' 30 ש- 13-14 לפרוט').
רביעית, במקרה הנדון לא נערך "פרוטוקול" חיפוש אשר "נועד לתעד את החיפוש כולו – המשתתפים, אופן עריכתו, מהלכו, ממצאיו" (ע"פ 2570/17 דוד קריחלי נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (17.1.2018)). אף אם ניתן להתייחס לדו"ח הפעולה כ"פרוטוקול" לגבי חיפוש (ראו לענין זה ע"פ 482/20 כסאב מטר נ' מדינת ישראל, (4.6.2020) להלן: "ענין כסאב") – הרי שהבלשים לא ציינו בשום מקום כי ניתן לנאשם הסבר כלשהו לגבי זכותו לשני עדים בעת עריכת החיפוש וכן כלל לא הוזכרה הסכמה מצידו לביצוע החיפוש בלא עדים. חוסר הפירוט בדוחות הפעולה של הבלשים, בא לידי ביטוי אף בהשמטת הגעתו של החבר משי לדירה במהלך החיפוש. אמנם, מעדותו של החבר משי לא ניתן להסיק על פגיעה בנאשם כתוצאה מהשמטה זו, אולם הדבר מעיד על אופי דוחות הפעולה החסרים פרטים מהותיים.
בנסיבות כוללות אלה, אני קובע כי לא הובהרה לנאשם כראוי זכותו לנוכחות שני עדים במהלך עריכת החיפוש וכי לא ניתן לקבוע שהבין והפנים זכות זו.
משמעות הפגמים שנפלו בחקירה
לגבי הפעלת הכח כלפי הנאשם, נדחתה טענתו כי הותקף באופן קשה אשר גרם לו לחבלות בכל גופו, אך הועלו תהיות ביחס לעצם הצורך בהפעלת כח על מנת להוציא מידי הנאשם את מפתח הדירה. לצד זאת, יש לראות פעולה בעייתית זו בהקשר של החשד אשר עמד בבסיסה, וכן לתת משקל למידת הכח שהופעל כאמור. עוד אציין כי ניתן להעריך שהימנעות מתפיסת המפתח מידי הנאשם לא היתה מונעת את ביצוע החיפוש בדירה בסופו של יום.
אשר לסוגית היעדר העדים בחיפוש, מדובר בפגיעה בזכות הנאשם להליך הוגן. הדרישה לעריכת חיפוש בפני שני עדים שאינם שוטרים היא דרישה מהותית, שנועדה להגשים תכליות של שמירה על פרטיות וכן הבטחת אמינות ביצוע החיפוש. אי מילוי דרישה זו פוגעת בתחושת הצדק וההגינות. את מידת הפגיעה יש לבחון בהתאם להקשרה, לזכות שנפגעה ולאופיה. כך, קיים פער בין מידת פגיעה בשל עצם ביצוע חיפוש שלא כדין לבין הפגיעה בשל אופן ביצועו:
"יש להוסיף כי אין הרי הדרישה לנוכחות שני עדים כהרי הדרישה המקדמית לקיומו של חשד סביר כתנאי לעריכת החיפוש כאמור לעיל.
הדרישה לקיומו של חשד סביר עניינה קשור ישירות לאשר הוגדר בהלכת בן חיים כ"עיגון הזכות החוקתית לפרטיות מפני חיפוש בסעיף 7(ג) לחוק יסוד כבוד האדם וחירותו" (סעיף 19 לפסק הדין)...
החיפוש עצמו הינו כאמור בבחינת פגיעה בפרטיות, ומנגד הדרישה לקיומם של שני עדים, הינה דרישה הקשורה מחד לאופן ביצוע החיפוש, על כי לא יבוצע באופן הפוגע באופן בלתי סביר בפרטיות וברכוש, ומנגד, זוהי דרישה שהיא בבסיסה גם דרישה ראייתית שעניינה חיזוק הביטחון הראייתי בתוצאת החיפוש.
הדרישה לכך שהחיפוש "בין על פי צו ובין שלא על פי צו" יערך בפני שני עדים, לא נקבעה במסגרת חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו אלא במסגרת פקודת סדר הדין הפלילי (מעצר וחיפוש) (נוסח חדש) בסעיף 26(א)"
(ע"פ (ב"ש) 14595-09-18 מאיר אוחיון נ' מדינת ישראל, פסקה 8 (16.1.2019), להלן: "ענין אוחיון".
ראו עוד לענין זה, תפ"ח (מחוזי ב"ש) 57329-11-10 מדינת ישראל נ' יאסר אבו רקייק, עמ' 75 (23.6.2013)).
ניהול ההליך הפלילי על אף שני הפגמים שפורטו, מציב פגיעה מסוימת ובעלת משקל בתחושת הצדק וההגינות. יחד עם זאת, אין מדובר בפגיעה כה קיצונית שיש בכוחה להביא עד כדי ביטול ההליך כנגד הנאשם. לפיכך, את מידת הפגיעה ואת משמעותה אשקול במסגרת גזר הדין (ראו בענין כסאב התייחסות לצורך בהקלה בעונש בשל הפרת החובה הקבועה בסעיף 26 לפקודה).
את משמעות הפגמים שנפלו בהתנהלות השוטרים, יש לבחון בהתאם לעקרונות דוקטרינת הפסילה הפסיקתית אשר גובשה במסגרת ע"פ 5121/98 יששכרוב נ' התובע הצבאי (4.5.2006). לבית המשפט ניתן שיקול דעת לפסילת קבילות ראיה, אם נוכח כי קבלת ראיה שהושגה שלא כדין תפגע פגיעה מהותית בזכות הנאשם להליך הוגן שלא בהתאם לגדרי פסקת ההגבלה. באותו ענין נקבעו קווים מנחים להפעלת שיקול הדעת בהתאם לדוקטרינה זו: בחינת אופי וחומרת אי החוקיות שהיתה כרוכה בהשגת הראיה; מידת ההשפעה של אמצעי החקירה על הראיה שהושגה; בחינת הנזק מול התועלת החברתיים בפסילת הראיה (שם, סעיפים 70-73).
במקרה הנדון יש לתת משקל משמעותי לקביעה באשר לאופי פעולות השוטרים בהן נפל פגם ולמידת חומרתן, כמפורט לעיל. לכך יש להוסיף את הנתונים הבאים: אופיה החפצי של הראיה המדוברת; מידת ההשפעה הנמוכה של פעולות אלה על תפיסת הראיה (בעת ביצוע הפעולות הבעייתיות, עמד בפני השוטרים חשד מבוסס לשם ביצוע חיפוש בדירה אשר, כך ניתן להעריך, היה מתבצע אף בלא הפעולות הבעייתיות); הנזק החברתי המסוים ככל שראיה זו היתה נפסלת, לנוכח חומרת עבירת גידול הסם.
בנסיבות כוללות אלה, אף ככל שלא היתה מתקבלת הודאת הנאשם בגידול הסמים בעת המענה לכתב האישום, הרי שלא היה מקום לפסול כראיה את הסמים אשר נתפסו בדירה (ראו בסוגיה זו את ענין אוחיון ואת ענין כסאב).
סוף דבר
סוגית מטרת גידול הסם תבחן בשלב גזירת הדין.
לפיכך, אני מוצא את הנאשם אשם ומרשיעו בעבירת גידול סם לפי סעיף 6 לפקודת הסמים המסוכנים.
ניתנה היום, כ' חשוון תשפ"ב, 26 אוקטובר 2021, במעמד הצדדים
תאריך | כותרת | שופט | צפייה |
---|---|---|---|
21/09/2020 | החלטה על בקשה של נאשם 1 שינוי מועד דיון | רועי פרי | צפייה |
05/01/2021 | החלטה שניתנה ע"י רועי פרי | רועי פרי | צפייה |
15/02/2021 | החלטה על בקשה של נאשם 1 בקשה לזימון מוצג נוסף | שאול אבינור | צפייה |
22/02/2021 | הוראה למאשימה 1 להגיש הגשת מסמך באישור/דחייה | שאול אבינור | צפייה |
09/03/2021 | החלטה שניתנה ע"י נעה תבור | נעה תבור | צפייה |
04/05/2021 | החלטה שניתנה ע"י איתן קורנהאוזר | איתן קורנהאוזר | צפייה |
13/05/2021 | החלטה שניתנה ע"י איתן קורנהאוזר | איתן קורנהאוזר | צפייה |
28/06/2021 | החלטה שניתנה ע"י איתן קורנהאוזר | איתן קורנהאוזר | צפייה |
28/06/2021 | החלטה שניתנה ע"י איתן קורנהאוזר | איתן קורנהאוזר | צפייה |
30/06/2021 | החלטה שניתנה ע"י איתן קורנהאוזר | איתן קורנהאוזר | צפייה |
30/06/2021 | החלטה שניתנה ע"י איתן קורנהאוזר | איתן קורנהאוזר | צפייה |
04/07/2021 | החלטה שניתנה ע"י איתן קורנהאוזר | איתן קורנהאוזר | צפייה |
05/07/2021 | החלטה שניתנה ע"י איתן קורנהאוזר | איתן קורנהאוזר | צפייה |
18/10/2021 | החלטה שניתנה ע"י איתן קורנהאוזר | איתן קורנהאוזר | צפייה |
26/10/2021 | הכרעת דין שניתנה ע"י איתן קורנהאוזר | איתן קורנהאוזר | צפייה |
07/11/2021 | החלטה שניתנה ע"י איתן קורנהאוזר | איתן קורנהאוזר | צפייה |
14/12/2021 | גזר דין שניתנה ע"י איתן קורנהאוזר | איתן קורנהאוזר | צפייה |
23/01/2022 | החלטה שניתנה ע"י איתן קורנהאוזר | איתן קורנהאוזר | צפייה |
תפקיד | שם | בא כוח |
---|---|---|
מאשימה 1 | מדינת ישראל | יעל מורג אלשר |
נאשם 1 | אריק אנגלנדר | דן גרינברג |