בקשה למינוי בורר לפי סעיף 8 לחוק הבוררות, תשכ"ח – 1968 (להלן: חוק הבוררות).

רקע כללי

1. המבקשת הינה עמותה (קבוצת רכישה) הרשומה כדין, נוסדה ביום 29.5.12 ומטרתה העיקרית בניה עצמית של אזורי מגורים במקומות שונים בארץ (להלן: העמותה).

העמותה החלה מקדמת הקמת פרויקט נדל"ן ביישוב חריש הכולל בניית 744 יחידות דיור ב-42 בניינים (להלן: הפרויקט). לשם כך, בתאריך 28.9.12 העמותה התקשרה עם המשיבה, המתמחה בניהול פרויקטים לבניית יחידות דיור (להלן: החברה), בהסכם למתן שירותי ניהול (להלן: הסכם הניהול).

1. במסגרת הסכם הניהול סוכם, כי החברה תשמש כגורם המקצועי אשר ינהל את הפרויקט עד להשלמתו ומסירתו לידי הרוכשים – הם חברי העמותה; כן הוסכם על פתרון הסכסוכים שיתגלעו ביניהם באמצעות בוררות.
2. לימים, נתגלעו בין הצדדים מחלוקות שונות. בין היתר, עלו טענות מצד העמותה לפיהן החברה הפרה התחייבויותיה. הצדדים ניהלו מו"מ אשר בסיומו, בתאריך 6.7.17, נחתם בין הצדדים הסכם ניהול מתוקן (להלן: ההסכם המתוקן). בהסכם זה הצדדים גם ראו לנסח מחדש ולשנות את תניית הבוררות כלהלן:

"6.1 אין בחתימת הצדדים על מסמך זה כדי להוות ויתור כלשהוא על איזו מהטענות והתביעות שיש לעמותה ו/או לחבריה כנגד חברת הניהול או להגביל את סכומי הטענות והתביעות הנ"ל ו/או לתביעות שיש לחברת הניהול כלפי העמותה ו/או חבריה ו/או מי מטעמה. ככל שיהיו לחברת הניהול טענות ותביעות כאמור הן יוגשו על ידה כנגד העמותה ולא כנגד חברי הועד ו/או ועדת הביקורת באופן אישי. למעט תביעות דיבה שעילתן לאחר חתימת חוזה זה (במקרה כאמור תהיה חברת הניהול רשאית לצרף לתביעה גם פרסומים קודמים שנעשו על ידי הנתבע).

6.2 כל הטענות והתביעות הנ"ל יתבררו בבוררות ולא בבית המשפט. הצדדים מסכימים כי עו"ד אמיר חן ימונה כבורר מוסכם, ובמקרה שנבצר ממנו ימונה בורר חליף בהסכמה בין הצדדים שהינו עו"ד פעיל העוסק בענייני קבוצות רכישה בעל ותק של 15 שנה לפחות (להלן: "הבורר").

6.3 שכר הבורר יחולק באופן שווה בין הצדדים שיתדיינו פניו, אלא אם בפסיקתו יפסוק הבורר אחרת.

6.4 כל הטענות והתביעות הנ"ל ביחס לכל שלב משלושת שלבי הפרויקט (ביחד או בנפרד, לפי העניין), יוגשו לא יאוחר מחצי שנה מיום מסירת הדירה האחרונה בכלל הפרויקט.

6.5 ....

6.6 הבורר יהיה מחויב להכריע בבוררות בהתאם להוראות הדין המהותי וכן לנמק את פסק הבוררות. הבורר לא יהיה מחויב לנהל את הבוררות בהתאם לכללי סדר הדין והפרוצדורה.

6.7 הוראות סעיף זה מחליפות כל הוראה בהסכם (כהגדרתו לעיל בכותרת מסמך זה) שעניינה בבוררות בין הצדדים."

1. לטענת העמותה, גם לאחר חתימת ההסכם המתוקן, הוסיפה החברה להפר את התחייבויותיה ואף הציגה דרישות תשלום נוספות השנויות במחלוקת. כן נטען, כי בתאריך 8.4.19 החברה אף הגדילה והודיעה לעמותה על ביטול ההסכם בין הצדדים.
2. בחודש 8/2019 הסתיים הפרויקט ונמסרה הדירה האחרונה לרוכשים. בעקבות כך, בחודש 9/2019 העמותה הודיעה לחברה על פתיחת הליך בוררות בהתאם למנגנון הבוררות שהוסכם בין הצדדים בהסכם המתוקן. עוד הוסיפה העמותה, כי במקביל היא פנתה לעו"ד אמיר חן, אשר נקבע על ידי הצדדים כבורר מוסכם בהסכם המתוקן, ואף העבירה לידיו ולידי החברה את כתב התביעה מטעמה (להלן: התביעה), אולם עו"ד חן דחה את הבקשה וסרב להתמנות כבורר.

עוד נטען בבקשה, כי הצדדים באו בדברים למינוי של בורר חליף ואף הוצעו שמות ע"י החברה עצמה, אולם עם החלפת ייצוג החברה לב"כ הנוכחי חל מפנה בעמדתה, והיא הביעה התנגדות למינויו של בורר חליף.

1. המחלוקות בהליך זה ממוקדות בהסתייגויות החברה שטענותיה היו רבות ומגוונות. לשם הבהירות לא אעמוד בשלב זה על טענות הצדדים אותן הציגו בבקשה, בתשובה, בדיון שהתקיים לפניי ביום 25.5.20, בטיעון המשלים בכתב שהוגש ע"י העמותה ביום 3.6.20 וזה של החברה שהוגש ביום 15.6.20 .

בהמשך הדברים אציג כל אחת מטענות החברה, ומיד לאחר מכן אביא את התייחסותי והכרעתי.

דיון והכרעה

1. העמותה עתרה למינוי בורר בהתאם לסע' 8 לחוק הבוררות המורה לנו כדלקמן:

"8. (א) נתגלע סכסוך בענין שהוסכם למסרו לבוררות ולא נתמנה בורר לפי ההסכם, רשאי בית המשפט, על פי בקשת בעל-דין, למנות את הבורר; בית המשפט רשאי לעשות כן בין שהבורר צריך היה להתמנות על ידי בעלי-הדין או אחד מהם, ובין שצריך היה להתמנות על ידי הבוררים שנתמנו או על ידי צד שלישי"

זאת למרות שהעמותה בבקשתה ציינה כי המבוקש הינו מינויו של בורר חליף, שכן לגישתה שעה שהבורר המוסכם סרב לקחת על עצמו את ניהול הבוררות יש למנות בורר אחר תחתיו. בין אם מדובר במינויו של בורר או בורר חליף המבחנים זהים לחלוטין כקבוע בסע' 12(א) לחוק הבוררות:

"12. (א) נתפנתה כהונתו של בורר, אם עקב התפטרותו או פטירתו ואם עקב העברתו מתפקידו, יחולו הוראות הסעיפים 8 עד 10 על מינויו של בורר חליף, והוא כשאין כוונה אחרת משתמעת מהסכם הבוררות."

1. לפני שאדרש ואכריע במחלוקות חשוב להזכיר ולהדגיש, כי למרות שעסקינן בסמכות שבשיקול דעת, אלא שברגיל יש להיעתר לבקשה למינוי בורר בקיומם של טעמים כבדי משקל וחריגים המצדיקים סטייה מהכלל )ע"א 614/79 המשרד הלאומי לתיירות נ' תור עולם, פד"י לד(4) 617, 626); רע"א 6353/17 עמותת היי טק הר חוצבים נ' יעקב שולמן, פס' 12 (14.4.15). שכן, בהפעלת שיקול דעת זה יש לתת את הדעת לשני עקרונות בעלי משקל רב. הראשון, הוא מתן תוקף לכוונה החוזית של הצדדים כפי שהיא משתקפת בהסכם הבוררות, ואותה לקדם ולהגשים; והשני, חיזוק מוסד הבוררות, המהווה חלופה חשובה וראויה להכרעה במחלוקות בערכאות השיפוט.

עוד יש לציין, כי : "שיקוליו של בית המשפט בדונו בשאלה האם יש להימנע ממינוי בורר, דומים לשיקוליו בשאלה האם יש להורות על עיכוב הליכים לפי סעיף 5 לחוק הבוררות, כאשר בשני המקרים, יש לבחון האם מתקיימות נסיבות כבדות משקל המצדיקות סטייה מהעקרון המורה כי יש לכבד את הסכם הבוררות" (רע"א 10723/05 אי.אי.סי.אי אנטרנשיונאל בע"מ נ' אבי גבאי, פס' 6 (30.3.06)).

סמכות הבורר

1. החברה הזכירה, כי במהלך הפרויקט התגלעו מחלוקות בין הצדדים שבעקבותיהן הצדדים באו בדברים וחתמו על ההסכם המתוקן. בהסכם זה הצדדים הסכימו, בין היתר, להפחית את התמורה המגיעה לחברה וקיבעו את סכום דמי הניהול לכדי 51,152,000 ₪. למרות זאת, בתביעה אותה ערכה העמותה להגשה לפני הבורר היא טענה להפחתה נוספת העומדת על סך 26,000,000 ₪, שהינו ההפרש בין דמי הניהול להם טוענת החברה על יסוד ההסכם המתוקן, לבין דמי הניהול הראויים כפי גישת העמותה.
2. החברה טענה, כי הסכמת הצדדים בגדרי ההסכם המתוקן לעניין דמי הניהול הינה סגורה, שכן היא מבוססת על הנחת היסוד כי לא ניתן יותר לפתוח עניין זה לבחינה גם לא במסגרתו של הליך בוררות. תניית הבוררות, כך נטען, חולשת אך ורק על עניינים בהם הצדדים לא הגיעו להבנות במסגרת ההסכם המתוקן, ולא באשר לנושאים המגובשים שקיבלו ביטוי בהסכם מתוקן זה. מכאן, החברה בדעה כי נושא זה לא יכול להיות שנוי במחלוקת והוא חורג מסמכות הבורר.
3. עיינתי בהסכמים ובתביעה, ודעתי שונה מזו של החברה. שאלת סמכות הבורר נגזרת מהיקפה ותחולתה של תניית הבוררות. כידוע, לתניית או להסכם בוררות, יש להתייחס ואותם לפרש ככל חוזה אחר תוך התחקות אחרי רצונם המשותף של שני הצדדים (רע"א 4986/08 Tyco building servies נ' אלבקס וידיאו בע"מ ואחר', פס' 44 לחו"ד של כב' השופט דנציגר, (12.4.10)). על אף התכונות המיוחדות של הסכם או תניית הבוררות, עדיין עסקינן בחוזה אותו יש לפרש וליישם בהתחשב בכוונת הצדדים (פרופ' סמדר אוטולנגי, בוררות דין ונוהל, מהדורה רביעית, כרך א', עמ' 47).
4. במקרה זה עסקינן בתנייה רחבת היקף שניסוחה לא מתיישב עם הפרשנות בה דוגלת החברה. בסע' 6.1 להסכם המתוקן הצדדים הסכימו בזו הלשון :

"אין בחתימת הצדדים על מסמך זה כדי להוות ויתור כלשהו על איזו מהטענות והתביעות שיש לעמותה ו/או לחבריה כנגד חברת הניהול או להגביל את סכומי הטענות והתביעות הנ"ל"

ללמדך, כי בניגוד לעמדת החברה הסכם זה הותיר חופש פעולה מלא גם לעמותה להעלות ולהציג כל טענה שהיא רואה לנכון כנגד החברה במסגרתה של הבוררות, כמובן כל עוד היא קשורה ונובעת מיחסיהם החוזיים של הצדדים.

עוד הוסיפו הצדדים וציינו בסע' 6.2 להסכם המתוקן כדלקמן:

"כל הטענות והתביעות הנ"ל יתבררו בבוררות ולא בבית המשפט".

בהתאם למוסכם, העמותה רשאית להציג כל טענה ולהציף כל מחלוקת כנגד החברה. יהיו הטענה וסכומה אשר יהיו וכל עוד הם נובעים מההתקשרות בין הצדדים - יתבררו בבוררות ולא בבית משפט.

1. חיזוק למסקנתי אני מוצא בגישה המקובלת אשר מחייבת פרשנות מרחיבה היוצקת תוכן בתניית הבוררות: "ואכן, הלכה מושרשת היא כי תניית בוררות המחייבת פניה לבוררות בכל סכסוך הנוגע ליחסים החוזיים בין הצדדים, בדומה לתניה בעניין שלפנינו יש לפרש בהרחבה, באופן שכל המחלוקות שנתגלעו בין הצדדים ואשר נוגעות לאותם יחסים או נובעות מהן, לרבות מחלוקות במישור הנזיקי, תתבררנה במסגרת הליך הבוררות" ((רע"א 180/07 אמיר כץ נ' איגוד הכדורסל בישראל ואחר', פס' 12 (4.10.09); ראו גם רע"א 4620/08 Interton Inc נ' AVR Communications Ltd. ואח' , פס' 22 (1.6.08)).

הצדדים הם שניסחו את תניית הבוררות, ובמסגרתה הביעו את רצונם המשותף כי הבורר יבחן ויכריע בכל טענה או מחלוקת הנובעת מיחסיהם החוזיים וללא אף הגבלה - ולרצון משותף זה יש ליתן תוקף מחייב.

1. יתרה מכך, לו זו הייתה הכוונה כטענת החברה, מצופה משני הצדדים שהיו מיוצגים וידעו לנסח בבהירות הסכמות אחרות בהסכם המתוקן (לפי טענת החברה עצמה) להגביל את היקף התפרשותה של תניית הבוררות תוך החרגת דמי הניהול ולהעלות זאת על הכתב. הדבר הינו נכון ביתר שאת ביחוד שעה שעסקינן בהתחייבות לתשלום תמורה העולה על 50 מיליון ₪.
2. ועוד, גישת החברה גם לוקה בחוסר היגיון. מטבע הדברים בכל הסכם הצדדים מנסים להגיע להסכמות "סגורות" ככל שניתן אשר מגדירות ומשקפות את כוונתם המשותפת. העובדה כי הצדדים נקבו בסכום או במתווה ברור ליישום בגדרי ההסכם המתוקן, לא מוציאה עניינים אלה מסמכותו של הבורר כל עוד מתניית הבוררות ניתן להבין אחרת.

גם אם כוונת הצדדים בהסכם המתוקן להביא את המחלוקות שהתגלעו עד לאותו שלב לפתרון ולסיום, הדבר לא חוסם את דרכו של צד הטוען כי הצד השני לא יישם, הפר או סטה מהמוסכם ולהניח עניין זה או עניינים אחרים שהצדדים לא צפו מראש על שולחנו של הבורר ולהכרעתו. אדרבה, תניית הבוררות מהווה מנגנון לפתרון סכסוך שהתגלע בין הצדדים בעקבות ההתקשרות (לרבות ההסכם המתוקן), כך שהסכם זה לא יכול מחד להעניק סמכות רחבת היקף לבורר ובאותה הנשימה לרוקן סמכות זו מכל תוכן, רק משום שכפי גישת אחד הצדדים ההסכם הינו בהיר ומקיף.

1. החברה טוענת, כי ההסכמות שקיבלו ביטוי בגדרי ההסכם המתוקן לעניין דמי הניהול הינן חדות וברורות ויש לפעול לפיהן. זו טענת הגנה טובה שמן הסתם הבורר יבחן וישקול, אך בהחלט טענת הגנה זו לא מחריגה כל מחלוקת או טענה שהעלתה העמותה לעניין זכות החברה והיקפה לדמי הניהול מסמכות הבורר. טענת הגנה לחוד וסמכות הבורר שאת גבולותיה מעצבים הצדדים בתניית הבוררות לחוד; שכן הטענה כי הסיכום הינו סופי ויש לפעול לפיו לא יכולה לסכל הפעלת הסכמה ברורה וחדה לפיה הוסכם שכל מחלוקת תוכרע בהליך בוררות.
2. אוסיף, גם אם הייתי מקבל את עמדת החברה כי הצדדים החריגו את עניין דמי הניהול מהעניינים הכפופים למנגנון הבוררות, ולא כך הדבר כפי שהקדמתי - עדיין היה נכון למנות בורר לשם הכרעה ביתר המחלוקות גם אם הדבר כרוך בפיצול ואף יתכן בסרבול (רע"א 10723/05 אי.אי.סי.אי אנטרנשיונאל בע"מ נ' אבי גבאי, פס' 8 (30.3.06)).

אגב בהקשר זה חשוב גם לציין, כי במצב דברים בו מי מהצדדים מעלה טענת חוסר סמכות במסגרת הדיון בבקשה למינוי בורר או בורר חליף וגם בבקשה לעיכוב הליכים לפי סע' 5 לחוק הבוררות, נכון, ראוי ויעיל כי ביהמ"ש יכריע בשאלה זו באותו שלב. הדבר יוסיף לוודאות, יחסוך בזמן ומשאבים וימנע התדיינויות עתידיות כמו לביטול פסק הבורר. העלאת הטענה ומתן ההכרעה בשלב זה מתחייבת גם נוכח חובת הטוען להציג את טענתו בהזדמנות הראשונה, אחרת הוא עלול להיות מושתק ומוחזק כמי שהסכים ולו מכללא עם הרחבת סמכותו של הבורר (רע"א 4928/92 יחזקאל עזרא נ' המועצה המקומית תל מונד, פ"ד מז(5) 94, עמ' 99-100 והאסמכתאות שם (24/05/93)).

ההסכם בטל מעיקרא

1. בטיעון זה החברה מפנה לסע' 476 לתביעה שם ציינה העמותה כי "ההסכם בטל מעיקרו", ולסע' 484 לאותה תביעה שבו נכתב:

"יוצא מכך שביחס ליתר חברי העמותה, היסודות הבסיסיים ביותר שצריכים היו להתקיים לצורך כריתת ההסכם לא התקיימו. לא היתה להם גמירות דעת. לא היו בפניהם פירוט ומסויימות וממילא גם הצעה וקיבול לא ממש היו כאן. זהו המצב. זוהי עובדה".

וגם לסע' 489 לתביעה:

"אם טענתנו זו תתקבל – אזי כלפי אותם 742 חברי עמותה – ההסכם עם באמונה [החברה – א.ב] כלל לא נכרת, על כל המשתמע מכך לעניין הסעדים וחובת ההשבה".

וטוענת, כי העמותה עצמה היא שמודה כי ההסכם חסר כל תוקף מעיקרא; באם ההסכם בטל עוד מרגע כריתתו, הרי גם מנגנון הבוררות שקיבל ביטוי בגדרו חסר תוקף.

זו טענה שובת לב וביסודה הגיון רב, ועם זאת אין בה ממש במקרה זה.

1. כידוע, קיימת חשיבות רבה לסיבת פקיעתו של ההסכם, וכך נסקרה ההלכה בעניין זה: "ניתן לסכם כדלקמן: ראשית, חוזה שהוא בטל מעיקרו, אף סעיף בוררות הכלול בו בטל; שנית, מקום בו החוזה נוצר והשאלה היא, אם מי מהצדדים הפר אותו או הופטר מקיומו - שטר הבוררין תופס; שלישית, הצדדים לחוזה רשאים להסמיך את הבורר להחליט, אם החוזה "תופס" אם לאו ומה תוצאות הקביעה, והסכמה זו מחייבת אותם; רביעית, השאלה, מה המשמעות שיש לייחס לסעיף בוררות ואם הוא מחייב אותם אף שהחוזה בטל, שאלה שבפרשנות היא, התלויה בנוסח סעיף הבוררות ובנסיבותיו של כל עניין ועניין". (ע"א 65/85 עיריית נתניה נ' נצ"ב נתניה בע"מ, פ"ד מ(3) 029, עמ' 66 (15/6/86) (להלן: עניין עיריית נתניה)).
2. כלומר, יש להבחין בין חוזה שלא נכרת כלל וחוזה הבטל מעיקרו לבין ביטולו של הסכם שנכרת כדין. שכן, באין הסכם או שההסכם פקע עוד מלכתחילה, הרי תניית הבוררות לא נכנסה לתוקף, הבורר לא קנה סמכות ואין הוא מוסמך גם לא להכריע בשאלת תוקפו של הסכם זה. עם זאת, ראוי לציין כי גם במצב דברים זה מקובלת הגישה לפיה הבורר יכול לקנות סמכות, לדון ולהכריע במחלוקת לעניין תוקפו של ההסכם המשליך על סמכותו, באם הוסמך מפורשות בגדרי תניית הבוררות לעשות זאת (רע"א 4986/08 TYCO BUILDING SERVIES נ' אלבקס וידיאו בע"מ ואח', פס' 34 (12.4.10) (להלן: עניין אלבקס)).
3. זו ההלכה והיא יושמה בזהירות נוכח המגמה המחייבת חיזוק מוסד הבוררות; כך, למשל, באשר לטענות אי חוקיות הנוגעת לחלק מתניות החוזה נקבע כי ניתן להפעיל את "כלל העיפרון הכחול" הקבוע בסעיף 19 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג-1973 (רע"א 6233/02 אקסטל בע"מ נ' קאלמא ווי תעשיה, שיווק, אלומיניום זכוכית ופרזול בע"מ, פ"ד נח(2) 634 (4/2/04); רע"א 1030/15 דדון נ' חדד (18.8.15)). עוד נקבע, כי גם למקרה ועסקינן בחוזה המותנה בתנאי מתלה והתנאי לא התקיים, עדיין יש לראות בתניית הבוררות כזו שנועדה מלכתחילה להסדיר את היחסים בין הצדדים מקום בו לא התקיים התנאי (חו"ד כב' השופט עמית בעניין אלבקס).
4. אמרתי שברמה העקרונית הטענה היא בהחלט שובת לב, אלא שבמקרה זה אין בה ממש. לא אחת מנסחי כתבי הטענות מותחים את היריעה ופורשים את טענותיהם על פני עמודים רבים וגם מעלים טענות מכל הבא ליד, ובמקרים רבים ללא צורך או טעם. קיומה של טענה כי ההסכם לא נכרת בכוחה להשליך על שאלת מינויו של בורר, כל זאת שעה שבטענה זו ממשות. יש לתת את הדעת למרכזיותה של הטענה, לעוצמתה וגם לסיכוייה הלכאוריים, שכן טענה גורפת, כללית ואשר נראה לכאורה כי סיכוייה להתקבל קלושים עד מאוד, כפי ענייננו, לא יכולה לסכל את כוונת הצדדים להפניית הסכסוך לבוררות.
5. אזכיר, כי כקבוע בסע' 8 לחוק העמותות, תש"ם-1980 :

"8 . מהיום שצויין בתעודת הרישום כיום הרישום תהיה העמותה תאגיד, כשר לכל זכות, חובה ופעולה משפטית".

מכאן, העמותה הינה אישיות משפטית עצמאית הנפרדת מאישיות חבריה (ע"א 4395/06 עמותת ז.פ נ' לוי רמות עבודות עפר, כבישים ופיתוח בע"מ ואח', פס' 18 (6.5.09)). הטיעון מהתביעה עליו סומכת החברה לפיו ביחס לחברי העמותה או חלקם ההסכם לא נכרת כלל בהיעדר יסודות מהותיים, לא מתייחס כלל לעמותה עצמה – היא האישיות המשפטית שהתקשרה עם החברה בשני ההסכמים. רוצה לומר, לא נטען כי העמותה עצמה כופרת בכריתת ההסכמים, מה גם שספק גדול אם ניתן ליחס לטיעון זה משקל כלשהו בגדרי הבוררות שעה שחברי העמותה אינם צד להתקשרות, לא צפויים ליטול באופן אישי חלק מהבוררות ואין הם מיוצגים באותה תביעה ע"י ב"כ העמותה.

1. לא זו אף זו, החברה בטיעון זה דלגה מעל הכתוב בסע' 485 לאותה תביעה, שם נכתב בזו הלשון:

"אנו מודעים לכך שיכולתנו "להבנות" מטענה זו ויכולתנו לערער באמצעותה על תוקפו של ההסכם כלפי אותם 742 חברי העמותה היא לכאורה מוגבלת. ראשית, משום שההסכם עצמו קובע מגבלה בנוגע לטענה זו. ושנית, משום שדיני העמותות מאפשרים לועד העמותה, אף אם הוא ועד זמני וראשוני, לחייב את העמותה על כל חבריה".

והנה, עסקינן בהודאה אף מפורשת לפיה סיכויי טענה זו להתקבל הינם קלושים, ואין בה כדי להשליך על תוקפו ונפקותו של ההסכם במישור היחסים בין הצדדים הרלוונטיים לתניית הבוררות - העמותה והחברה.

חיזוק למסקנתי זו אני גם מוצא בסע' 8.5 להסכם המתוקן, בו הצהירו הצדדים, העמותה והחברה, כדלקמן:

"ועד העמותה חותם על מסמך זה בתפקידו כועד העמותה ובכך יש בחתימתו כאמור כדי לחייב בהוראות מסמך זה את כלל חברי העמותה, בהתאם להחלטת האסיפה הכללית מיום 1.6.2017 אשר הסמיכו את ועד העמותה לפעול כאמור".

1. ועוד, בסעיפים האמורים מהתביעה עליהם סומכת החברה דובר על ההסכם ולא על ההסכם המאוחר או המתוקן. בסע' 35 לאותה תביעה העמותה הבהירה כי הסכם הניהול המקורי יכונה "ההסכם", ואילו בסע' 360 לתביעה הגדירה את ההסכם המאוחר או המתוקן "הסכם הניהול המתוקן". ללמדך, כי הנטען לא מתייחס כלל להסכם המתוקן שבגדרו תניית הבוררות הרלוונטית ואשר מכוחה העמותה עתרה למינויו של בורר.
2. גם טענה זו כפופה לחובת תום לב. במקרה זה, כמו באשר ליתר טענות החברה לגביהם ארחיב בהמשך הדברים, הרושם המתקבל הוא שהחברה התאמצה מאוד ובחנה בזכוכית מגדלת כל טענה בתביעה שהכינה העמותה להגשה בפני הבורר והמשתרעת על פני עשרות עמודים; כל זאת לשם איתורה של טענה, תהיה גורפת וקלושה ככל שתהיה, כדי לבסס את התנגדותה להפניית הסכסוך לבוררות. התנהלות זו רחוקה מלהיות עניינית, היא מתחכמת ואותה אין להכשיר ולקבל.

עושק, הטעיה, תרמית והכפשת שמה של החברה

1. עוד הוסיפה החברה, כי העמותה בתביעה טענה לעושק זאת בסע' 492, שכן עפ"י הנטען החברה התקשרה בהסכם עם העמותה באמצעות שניים ממייסדיה של האחרונה תוך ניצול חוסר ניסיונם. וגם טענה להטעיה זאת בסע' 493 נוכח מצגי החברה לידע וניסיון בניהול פרויקטים מורכבים, מצגים אשר לגישתה התבררו כמטעים. כן העמותה הוסיפה בסע' 494 כי החוזה פסול נוכח התחייבותה שקיבלה ביטוי בהסכם לוויתור על טענות וגם יחסה לחברה בסע' 503 לתביעה בזו הלשון:

"למרבה הצער, וכפי שהדברים התבררו בסופו של דבר, נראה כי לפחות חלק ממעשי ומחדלי חברת באמונה, בפרט אלו הנוגעים למצגים שניתנו על ידה לקראת ההתקשרות בהסכם ובמסגרתו, מקיימים גם את יסודות עוולת התרמית..." .

מכל אלה וגם נוכח פרסומי העמותה וחבריה כי החברה ניהלה את הפרויקט בצורה כושלת, גבתה דמי ניהול מופרזים וגם הפסיקה את ההתקשרות באופן חד צדדי מבלי שהעבירה לעמותה את המידע הכספי והמסמכים שבידיה; הרי, כך טענה החברה, זכותה לעמוד על ניהול פומבי של ההליך בביהמ"ש כדי שגם תינתן לה ההזדמנות לטהר את שמה ולהפריך את ההאשמות שהעמותה ייחסה לה.

1. אכן טענה שעלולה להכתים צד להליך, כמו טענת תרמית, תהווה שיקול להימנעות מעיכוב ההליכים לפי סע' 5 לחוק או למינויו של בורר, כל זאת כדי ליתן למי שמיוחסת לו טענה מכתימה זו את האפשרות לבירור המחלוקות בהליך פומבי והזדמנות לטהר את שמו (ע"א 550/75 מורלי נ' בגון, פ"ד ל(2) 309 (26/2/76) (להלן: עניין מורלי)). לפי הגישה הרווחת בפסיקה גם הטוען לתרמית (או לטענה מכתימה אחרת) יכול לעתור כי טענתו תתברר בביהמ"ש, ובמקרים מיוחדים אף יש ליתן משקל לאינטרס הציבורי בבירורן של פרשיות הנגועות בשחיתות בפומבי (רע"א 3331/14‏ ‏SiemensAG‏ (חברה זרה) נ' חברת החשמל לישראל בע"מ, פס' 17 (13.8.14) (להלן: עניין חברת החשמל)).
2. בין אם "המאשים" או "הנאשם" הוא העומד על בירור המחלוקות בביהמ"ש ומתנגד להפניית הסכסוך לבוררות, משקל רב יש ליחס לעוצמתה ולסיכויה של הטענה: "התרמית הנטענת במקרה שלפנינו, ממוקמת, על פני הדברים, על הקצה החמוּר של ספקטרום טענות התרמית לסוגיהן. אין ענייננו בהטעיה חוזית שגרתית שאותה מבקש התובע-הנפגע להאדיר בטענות בדבר תרמית וחוסר תום לב. התביעה במקרה דנן מבוססת על פרשה חמורה של שוחד ומירמה.."(עניין חברת החשמל, פס' 17).

הווה אומר, לא מתקבל על הדעת כי כוונת הצדדים להפניית סכסוך לבוררות תסוכל רק משום שהועלתה טענה לתרמית או כל טענה מכתימה אחרת במסגרתו של סכסוך עסקי או מסחרי רגיל שפרץ בין צדדים להסכם, ותהיה עוצמתה וסיכויה הלכאוריים אשר יהיו (השוו: רע"א 5036/10 שמעון דויטש נ' אליהו קליין, פס' 9 (10.10.2010); אורי גורן, בוררות, התש"ח-2018, עמ' 87 והאסמכתאות שם).

זו ההלכה המחייבת שכן: "רק בנסיבות חריגות ומטעמים מיוחדים יסטה בית משפט מתניית בוררות שעליה הסכימו הצדדים ויימנע מלכבד את רצונם של הצדדים כפי שהביעו בהסכם ביניהם. לא ניתן להסכין עם מצב שבו מותירים בידי הנתבע את הבחירה – בדיעבד – אם לפנות להליך בוררות או לבית המשפט, במקרה בו יועלו טענות אזרחיות-חוזיות-מסחריות הקשורות בתרמית, מצגי שווא וכיוצא באלה, באופן המנוגד להסכמתם הא-פריורית של הצדדים. את הסמכות לסטות מתניית בוררות מוסכמת יש להותיר למקרים חריגים בהן מדובר בטענות חמורות במיוחד (כגון בעניין חברת החשמל לעיל) או כאשר מדובר באינטרס ציבורי כבד משקל שמצדיק דיון פומבי (כגון בעניין טבע לעיל)" (רע"א 6353/17 ‏‏ אלברט פוני נ' אופק עד פיננסים (2014) בע"מ, פס' 28 (29.10.17)).

1. למרות ההנחה לפיה: "מחד גיסא אין דבר שימנע פרסומם ברבים של הליכי הבוררות ותוצאותיה ומאידך גיסא, אין ערובה כי הליך בבית-משפט יזכה למידת וצורת הפומביות, המשרתת את מטרתה" (עניין מורלי, עמ' 329). עדיין משקל יש ליחס גם למקום בו הועלתה הטענה, שכן העלאת טענת התרמית או כל טענה מכתימה אחרת בדיונים סגורים בד"כ לא מקפלת בחובה פגיעה ברבים המחייבת טיהור בפומבי. כך, למשל, במקרה כפי ענייננו שבו הטענה הוצגה בכתבי טענות שיוגשו במסגרתו של הליך בוררות, הליך שמטבעו הינו פנימי וסגור, לא משתווה וגם לא מתקרב להטחת אשמה חמורה בפומבי כמו בביהמ"ש (אוטלנגי, עמ' 299).
2. לאחר עיון בכתב הטענות התרשמתי כי עסקינן בעוד טענות שהעלתה העמותה בשולי אותה תביעה, הרחוקות מלהיות מרכזיות וגם נראה לכאורה כי הינן קלושות וחסרות ביסוס. עסקינן בטענות שהועלו אגב סכסוך עסקי שפרץ בין שני הצדדים, ודווקא נראה כי היתלות החברה בבירור הסכסוך בביהמ"ש כל תכליתה סיכול תניית הבוררות, העברת ההליך לביהמ"ש כדי להקשות, ולא טיהור שמה.

מה גם, כפי שהקדמתי, טענה זו נטענה בכתב טענות שכוונת העמותה להגיש לפני הבורר. ההליך יתנהל בין הצדדים בלבד, ללא מעורבותם של אחרים ובדיון סגור שאינו פתוח לציבור. הווה אומר, עד כה אין כל פגיעה שמחייבת טיהור שמה של החברה, ודווקא ניהול ההליך בביהמ"ש הוא שיוביל, בהסתברות גבוהה, לחשיפת הטענות ופרסומן ולאותה פגיעה נטענת.

יעילות הבוררות

1. החברה לא הסתפקה בכל האמור לעיל והוסיפה, כי גם משיקולי יעילות יש לדחות את הבקשה. לגישתה חלק גדול מטענות העמותה נוגע באופן ישיר או עקיף לתפקודם של ספקים וקבלנים אחרים, מכאן בירור טענות אלו יחייב את צירופם להליך כצדדים שלישיים.
2. בעניין זה אפנה לדבריו מהעת האחרונה של כב' השופט מינץ, אשר כמו נכתבו בענייננו: "ואעיר. לאורכה ולרוחבה של הבקשה טענו המבקשים כי באפשרותם להתגונן במסגרת ההליך רק באמצעות משלוח הודעת צד שלישי למארגני קבוצת הרכישה והיועצים המשפטיים. ברם, מניעת אפשרות למשלוח הודעת צד שלישי, אינה פוגעת באופן כלשהו ביכולתם של המבקשים להתגונן מפני התביעה. מטרתה של הודעת צד שלישי היא התייעלות דיונית, באופן שבית המשפט יוכל לדון בכל השאלות השנויות במחלוקת גם בין הנתבע לבין צד שלישי (ר"ע 457/83 Ohio Medical Products Division of Air Reduction Company, Inc. נ' קופת חולים של ההסתדרות הכללית של העובדים בארץ ישראל, פ"ד לז(4) 309 (1983)). ואולם, יעילות דיונית לחוד ופגיעה מהותית ביכולתו של נתבע להתגונן מפני תביעה לחוד. אדרבה, חיובו של צד שלישי מותנה בקבלת התביעה וחיובו של הנתבע. זירת המחלוקת בין המבקשים לבין המשיבים איננה זירת המחלוקת שבין המשיבים לאותם צדדים שלישיים (גבריאל הלוי תורת הדיון האזרחי ב 328 (2017)). פשיטא אם כן, כי מתן הודעה לצד שלישי אינו בגדר הגנה, ועצם חפצם של המבקשים להגיש הודעת צד שלישי אינו פתח למילוטם מתניית בוררות" (רע"א 1376/19 סופי ססיל דהן נ' חברי קבוצת הרכישה "יונייטד שרונה", פס' 12 (27.2.2019).

לאור זאת, גם טענה זו דינה דחיה.

סוף דבר

1. מכל האמור, אני מקבל את הבקשה.
2. לפני קביעת זהותו של הבורר, ניתנת בזאת לצדדים שהות למשך 7 ימים, שבמסגרתה יבואו בדברים לגיבוש הסכמה לעניין הבורר שימונה.

היה והצדדים יגיעו להבנות אזי יגישו הודעה מתאימה לביהמ"ש.

בחלוף פרק זמן זה תינתן החלטה משלימה שבמסגרתה תיקבע זהות הבורר - בין אם קיימת הסכמה ובאין אם לאו.

1. מחייב בזאת את המשיבה (החברה) לשלם למבקשת (העמותה) הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסכום הכולל מע"מ בסך 20,000 ₪.

המזכירות תשלח פס"ד זה לצדדים.

ניתנה היום, כ"ד סיוון תש"פ, 16 יוני 2020, בהעדר הצדדים.