לפני תביעה למתן צו עשה המורה לנתבעים להרוס לפנות את כל הבניה שבנו בחלק הדרומי, בחלקה 54 בגוש 12132 בכפר קרע (להלן: "החלקה") וכן צו לא תעשה, המורה להם להימנע מעבודות חפירה או בניה בחלקה ללא הסכמת כל הבעלים המשותפים וכן להימנע מכל פעולה שיש בה לשנות את המצב הפיזי בחלקה הנ"ל.

זהות הצדדים וזכויותיהם בחלקה

התובע הוא בנו של הישאם זחאלקה ז"ל, בנו של פיאד זאחלקה ז"ל. התובע הוא בעלים רשום של חלק מהזכויות בחלקה (7/144 – לפי נסח הרישום, נספח א' לכתב התביעה).

הנתבעים הם אחים, בניה של המנוחה בהיה זחאלקה ז"ל, בתו של פיאד זחאלקה ז"ל. לנתבעים אין זכויות רשומות בחלקם, אולם על שם אמם ז"ל רשומות חלק מהזכויות בחלקה (7/144 – נסח הרישום, נספח א' הנ"ל).

משמע, התובע והנתבעים הינם בני דודים, שלושתם נכדיו של פיאד ז"ל.

אין חולק כי זכויות הבעלים בחלקה הן זכויות במושע, ללא הסכם שיתוף או חלוקת שימוש. כמו כן אין חולק כי מזה זמן רב נערכים ניסיונות לגבש הסכם חלוקה, אך אלה נתקלים קשיים בשל גודל החלקה וריבוי בעלי הזכויות.

טענות הצדדים

על פי התביעה, על החלקה חלה תכנית מתאר מקומית ג/569/א, ובהתאם לה החלק הצפוני של החלקה מיועד לבנייה למגורים, ואילו החלק הדרומי שלה מיועד לחקלאות.

כן נטען, כי בחלק הצפוני של החלקה נבנו מבנים ע"י חלק מבעלי הזכויות, בהסכמת הבעלים המשותפים.

לטענת התובע, הנתבעים השתלטו שלא כדין על חלק קרקע בדרום החלקה, עקרו עצים והחלו לבנות בו, לרבות ביצוע עבודות חפירה, בניית גדרות ויציקת יסודות (תמונות תיעוד צורפו כספח ב' לכתב התביעה). התובע טוען כי הנתבעים עשו כן בניגוד לדין, משמע בניגוד לייעוד הקרקע עפ"י תכנית המתאר ומבלי שקיבלו היתר בנייה כדין.

התובע הוסיף וטען, כי פניותיו לנתבעים לחדול ממעשיהם לא הועילו ולכן פנה לוועדה המקומית לתכנון ובנייה עירון. האחרונה הוציאה ביום 5.4.20 צווים מנהליים להפסקת העבודות (נספחים ג'-ד' לכתב התביעה).

לשיטת התובע, הנתבעים פעלו כאמור, בניגוד לדין ובלא הסכמת השותפים או מי מהם, במטרה לקבוע עובדות בשטח ולהכתיב לשותפים את חלוקת החלקה, על פי המצב הקיים.

הנתבעים סבורים כי דין התביעה להידחות. לשיטתם, לפני שנים רבות בנתה אמם ז"ל בית בחלקה, מבלי שהתובע הביע התנגדות לכך. כמו כן, מאז ומתמיד הם מחזיקים בשטח מסוים בגודל של כ- 4.9 דונם, מתוך כלל החלקה, מבלי שהשותפים האחרים הביעו התנגדות כלשהי לחזקה ייחודית זו. הנתבעים טוענים כי העבודות מושא התביעה בוצעו בתוך אותו שטח ייחודי.

לדידם, גם התובע מחזיק בשטח מסוים בחלקה, שם בנה את ביתו, והנתבעים מעולם לא התנגדו לחזקתו הייחודית. לשיטתם, לא נגרם לתובע נזק בשל המרחק הקיים בין מיקום הבניה לשטחו הייחודי בחלקה, מה גם שאין בבניה בלא היתר משום עילה למתן צו קבוע.

עדי התביעה

חקירתו הנגדית של התובע העלתה כי אינו בקיא במיוחד במתרחש בחלקה, ומכל מקום משך שנים חי בחו"ל ולא עסק בנושא. לגרסתו, מטעם זה לא פעל כנגד מי שבנה בחלקה, לרבות וואיל אחיהם של הנתבעים, ללא הסכמת יתר השותפים.

חרף טענתו כי כל שותף המבקש לבנות בחלקה צריך לקבל את הסכמת יתר השותפים, הודה התובע שלא פעל גם כנגד ראיף, אחיהם של הנתבעים, אשר בנה בחלקה גדרות ואלמנטים נוספים, מבלי לקבל הסכמה כאמור, למרות שבאותה עת כבר היה בארץ וזכויותיו נרשמו בטאבו. בחקירה החוזרת הסביר: "נודע לי רק לפני משהו כמו חודשיים שהוא גידר והלכתי לראות שעקרו שם עצים של זיתים וראיתי גדרות. אני לא מהנדס אבל אני רואה שהגדרות נבנו רק לפני חודש או חודשיים. כך הערכתי. גדרות אפשר להזיז וזה לא מבנה או בית שמסבך את העניינים" (עמ' 16, שו' 1-4 לפרוט').

לצד הדברים הנ"ל, כשהוצג בפניו תשריט של החלקה הצביע על בית הוריו, וטען: "אין לי בית פה".

מטעם התובע העידה אחותו, ד"ר אמינה זחאלקה. בעדותה, חיזקה את טענת התובע, בדבר הקושי לגבש הסכמה לחלוקת השיתוף בחלקה, מחמת ריבוי בעלי הזכויות בה, ואת דבריו כי אין לו בית בחלקה. כן העידה, כי בעבר ביקשה היתר בניה, אך בשל הצורך לקבל את הסכמת יתר השותפים ומאחר ויעוד הקרקע הוא חקלאי משכה את בקשתה (עמ' 11 שו' 27-31 לפרוט').

למעשה, התברר, כי ליורשי הישאם אין בתים בחלקה, למעט ביתו של הישאם ז"ל שנבנה בשנת 1961.

אמינה לא ידעה אם תשריט החלקה שהוכן ע"י המודד זיאד קעדאן משקף את מצב החלקה במציאות, משום שלא היתה בשטח. היא לא ידעה להשיב אם בחלקה 30-40 בתים שבנו חלק מהשותפים ולא ידעה אם אביה ז"ל או בני משפחה אחרים נתנו הסכמתם לבנייתם. כאשר הוצגו לה תמונות ביתו של וואיל, אחיהם של הנתבעים, לא ידעה לזהותו, ולטענתה: "לא הייתי בחלק הצפוני הרבה שנים, מאז שהיתי ילדה. לא מכירה את הבית שלו".

מטעם התובע העיד גם מוחמד זחאלקה, שסיפר כי החלקה מחולקת בחלוקה היסטורית המקובלת על כלל השותפים בה, לשלושה חלקים שווים, שהיו בבעלות פואד (סבם של הצדדים), וכן סעיד וחאדר – אחיו.

הוא אישר את טענת התובע, כי חלקו של הסב פיאד ז"ל, לא חולק עד כה בין יורשיו, חרף טענת הנתבעים שקיימת חלוקה כזו. כשנשאל על ייעודי החלקה, השיב: "אני יודע יש חלק לבניה וחלק לא לבניה. מה שלא לבניה אולי חקלאי. לא יודע בדיוק....אבל בינינו אין חלוקה. כלומר, אף פעם לא חשבתי מה חקלאי ומה לבניה. אנחנו מתייחסים לשני הייעודים כאל אותה אדמה" (עמ' 1 שו' 22-27 לפרוט'). מוחמד התבקש להתייחס לנזק הנובע מבניה ללא הסכמת יתר השותפים וענה: "בטח. כי אני שותף ויכול להיות שהוא בונה על החלק שלי".

בחקירה הנגדית עלה שמוחמד לא בנה בחלקה: "זה בית שאבא שלי בנה. אני עדיין לא גר בו. אבא שלי בנה...זה הבית שאבא שלי בנה בשבילי...הוא אמור לשמש אותי ברגע שאתחתן. הוא בשלבי סיום אבל עדיין לא התחתנתי ואני עדיין לא גר שם".

מוחמד לא ידע להשיב לשאלה אם אביו קיבל את רשות השותפים האחרים לבנות את הבית הנ"ל וגם לא ידע לציין עפ"י התשריט אם הבית נבנה בחלקו על החלק הדרומי שייעודו חקלאי. לדבריו, שנים רבות התגורר מחוץ לכפר. מכאן עלתה השאלה מדוע זומן להעיד, אם ידיעותיו ביחס לחלקה מועטות, ואז השיב: "יותר בקיא מהצד שלנו כלומר של פיאד, אין אני חושב כי כולם נפטרו ואני הכי מבוגר. אני הכי בקיא מבין אלה שחיים". בכך ניתנה תשובה מספקת לשאלה מדוע התובע בחר במוחמד להעיד על מצב החלקה, ולא באחרים.

נוסף לכך, מוחמד טען, שלא ידע על בניית ביתו של וואיל, והיה מנסה לעצור אותו, לו היה יודע זאת, בשל הנזק העתיד להיגרם: "אולי הוא לקח אדמה שאמורה להיות שלי" (עמ' 18 שו' 14). לשאלה אם נגרם נזק, נוסף על השפעת הבניה על החלוקה, השיב: "יש נזק יותר גדול מזה שהוא אולי לקח חלק גדול יותר ממה שמגיע לו?".

עד ההגנה

הנתבעים בחרו לא להעיד.

הוגש תצהירו של ראיף זחאלקה, אחיהם, אף הוא ירש מהוריו זכויות בחלקה. ראיף טען בתצהירו כי למרות שמדובר בבעלות משותפת במושע, נבנו בתים רבים בחלק הצפוני של החלקה, שייעודו למגורים, אולם מעולם לא התבקשו, הוא או אחיו הנתבעים, למסור הסכמתם לבנייה. לעומת זאת, לתובע או למי מטעמו, מבנים בחלק הצפוני, אך הוא מעולם לא ביקש הסכמה לבנייתם.

ראיף נחקר אודות הבניה של הנתבעים בחלקה, ציין כי אינו מכיר את תכניות הבניה: "אני יודע בכללית. הם שמרו מרחק מהגבולות. לא עיינתי בתכנית" (עמ' 19 שו' 33), לא עיין במפה המצבית (עמ' 20, שו' 2-5), לא ליווה את הבניה באופן צמוד, אך יודע שמדובר בבית דו-משפחתי. ראיף העיד שהיה נוכח בזמן החפירות וידע שהנתבעים בונים בלא היתר.

לגרסתו, הנתבעים מודעים להשלכות של בנייה ללא היתר, אולם נקלעו למצב של חוסר ברירה. ראיף טען כי האזור כולו מיועד להיכנס לתכנית מתאר והנתבעים מכינים את הנדרש לצורך קבלת היתר בעתיד. משמע, מתוך עדותו עולה, כי הנתבעים בחרו להתחיל בעבודות בניה, במודע, לשיטתם בשל מצוקת הקרקעות והיעדר הסדרה תכנונית, מתוך מגמה להכשירן בעתיד.

העד נשאל שאלות מפורשות ביחס להשפעת בנייתם של הנתבעים על זכויות השותפים בחלקה ולא היה בפיו מענה:

"ש. איך אני יכול לדעת שהאדם הזה בונה בית קטן ומנצל רק את האחוזים של הבניה ולא בונה מבנה של 7 קומות שימצה את כל זכויות הבניה של החלקה תוך פגיעה בזכויות של שותפים אחרים?

ת. אתה צריך לשאול".

בדומה לכך, העד לא ידע לציין אם אותם אנשים שהגישו בקשות להיתרי בניה בחלקה, קיבלו היתרי בניה, אך לטענתו עד התביעה מוחמד זחאלקה, וגם אחיו, קיבלו היתרי בניה. בשלב מאוחר יותר הודה כי היתרי הבניה ניתנו ביחס לבקשות לבניה בחלק הצפוני של החלקה, שייעודו למגורים.

ראיף טוען לתשריט חלוקה של החלקה, המוסכם לשיטתו על כל השותפים: "ואני יודע שהשותפים הסכימו ביניהם על השטח שהם בנו בו. ידוע לי שאנחנו מוגדר חלקנו בחלק הדרומי של החלקה, איפה שבנה אחי וגם אני שמתי גדרות ומעבד את האדמה" (עמ' 22 שו' 11-15 לפרוט'). כאן המקום לציין שלא צורף ע"י הנתבעים תשריט חלוקה כזה או אחר. למעשה, לגישתו, חלקה של אמם ז"ל בחלקה, מוגדר באופן ייחודי, כפי שחלקת התובע ובני משפחתו מוגדרים באופן ייחודי. על כן, סבר כי אין צורך לקבל את הסכמת כלל השותפים בחלקה לביצוע עבודות הבניה: "האחים שלי הודיעו אחד לשני ואנחנו הסכמנו בינינו...החלקה שקיבלנו מאמא שלי מוגדרת וכמו שהם יש להם שיכולים לעשות מה שהם רוצים בחלקה שלהם ואנחנו עושים בשלנו מה שאנחנו רוצים" (עמ' 22, שו' 18-30 לפרוט').

דיון והכרעה

חוק המקרקעין, תשכ"ט – 1967 (להלן: "החוק"), קובע ומסדיר את זכויותיו של שותף במקרקעין משותפים.

סע' 27 לחוק קובע: "מקרקעין שהם של כמה בעלים, בעלותו של כל אחד מהם לפי חלקו מתפשטת בכל אתר ואתר שבמקרקעין ואין לשום שותף חלק מסוים בהם".

כלומר, השיתוף במקרקעין מקנה לכל שותף, לפי חלקו, אחיזה בכל נקודה ונקודה במקרקעין ולאף אחד מהשותפים אין ייחודיות באתר כזה או אחר במקרקעין.

על מנת להסדיר את יחסי השיתוף, קובע סע' 29 לחוק כי השותפים רשאים לערוך ביניהם הסכם בדבר ניהול המקרקעין המשותפים והשימוש בהם. הסכם כזה ניתן לרישום, ומשנרשם הוא תקף גם כלפי כל אדם שנעשה שותף לאחר רישומו של ההסכם וכלפי כל אדם אחר. אם אין הסכם, קובע החוק את יחסי השיתוף, כדלקמן:-

"30 (ג) דבר החורג מניהול או משימוש רגילים טעון הסכמת כל השותפים".

סע' 31 לחוק מאפשר לבצע פעולות, בלי קבלת הסכמת יתר השותפים, כאשר מדובר בשלוש קטיגוריות:

"(1) להשתמש במקרקעין המשותפים שימוש סביר, ובלבד שלא ימנע שימוש כזה משותף אחר;

(2) לעשות כל פעולה דחופה ובלתי צפויה מראש הדרושה להחזקתם התקינה של המקרקעין ולניהולם;

(3) לעשות כל דבר הדרוש באופן סביר למניעת נזק העלול להיגרם למקרקעין ולהגנת הבעלות וההחזקה בהם".

משמע, דרך כלל שותף במקרקעין רשאי לעשות בהם שימוש סביר, שלא ימנע את אותו השימוש משותף אחר, וכל דבר החורג מניהול או שימוש רגילים טעון את הסכמת כל השותפים. הפעולות היחידות החורגות מניהול או שימוש רגילים אשר ניתן לבצען בלי לקבל את הסכמת כל השותפים, קשורות למצבים חריגים ובלתי צפויים, דחופים, שנועדו להחזקת המקרקעין באופן תקין ולמניעת נזק למקרקעין, לבעלות או להחזקה בהם.

מן הכלל אל הפרט:

מתוך העדויות עולה שאין חולק כי לתובע זכויות רשומות בחלקה, לצד בעלי זכויות נוספים, כאשר השותפות בחלקה היא במושע (לא הוכח אחרת). לעומת זאת, לנתבעים אין זכויות רשומות. זכויותיהם נובעות מירושת אמם ז"ל, שזכויותיה רשומות.

אין חולק כי החלקה לא נרשמה כבית משותף ואין לגביה תשריט חלוקה מאושר.

אליבא כל הצדדים, הסב פיאד ואחיו הסכימו על חלוקת החלקה ביניהם, באופן שווה, וכל השותפים בחלקה מודעים לחלוקה זו, אולם חרף טענת הנתבעים לקיומו של תשריט מוסכם, כזה לא הוצג ולא הוגש לתיק.

אף אין חולקין כי החלקה מחולקת תיאורטית לשני חלקים: האחד, הצפוני, מיועד למגורים; השני, הדרומי, ייעודו חקלאי.

בהתעלם מאי רישום הזכויות - האם הנתבעים הוכיחו חזקה ייחודית?

כאמור, הגם שהטענה נטענה, לא הובאו ראיות להוכיח, שחלקה של אם הנתבעים הוגדר אופן ייחודי בחלקה. ראיף טען כי על פי החלוקה המוסכמת, שטחה של האם מצוי בחלק הדרומי של החלקה. לא ברור על סמך מה קבע העד נתון זה. לא הוגש תשריט, ולא הוגש הסכם שיתוף וחלוקת שימוש. אין חולק שגם אם הייתה הסכמה בין כלל השותפים לחלוקת החלקה בעין, הרי הסכמה זו היא הסכמה שבעל-פה, ולא באה לידי ביטוי בתשריט חלוקה, או בהסכם כלשהו. בענין זה, עדותו של ראיף היא עדות יחידה של עד מעונין, על כל ההשלכות הנובעות מכך.

אין מחלוקת שהנתבעים החלו בפעולות בניה בחלק הדרומי של החלקה שהם מייחסים לעצמם. הנתבעים עשו כן מבלי לקבל היתר בניה, מבלי לקבל את הסכמת השותפים בחלקה, או מי מהם, ופעלו על סוד ההנחה כי האזור בו בנו, בחלק הדרומי, הוא להם. כמו כן פעלו בהווה, תוך כוונה להשיג את ההיתרים הנדרשים בעתיד, בדיעבד.

היטיב לתאר ראיף, כאשר הסביר כי לא ניתן לקבל היתרי בניה בחלק הדרומי של החלקה, מאחר והשטח מיועד, על פי תכנית המתאר הקיימת, לשימוש חקלאי. העד מטעם הנתבעים אינו מכחיש שהנתבעים בנו (עד לצו המניעה הזמני) ללא היתר בניה כדין.

סבורני כי הוכח די הצורך, שאי מתן צו המניעה הקבוע, והמשך ביצוע הבניה ע"י הנתבעים, עלול לגרום נזק לשותפים בחלקה, בעצם קביעת מצב עובדתי-פיזי בשטח. העד מוחמד הסביר שאחת האפשרויות היא, שהנתבעים יבנו בשטח גדול יותר מכפי זכויותיהם. מובן כי אם כך יהיה, הזכויות שינצלו ביתר, יבואו על חשבון זכויותיהם של שותפים אחרים, בבחינת גודל שטחיהם. בדומה לכך, לו בניית הנתבעים תביא לידי ניצול מקסימלי של זכויות הבנייה בחלקה, גם אז עלולה להיגרם פגיעה בשותפים, שלא יוכלו לבנות, מחמת ניצול כל זכויות הבניה ע"י הנתבעים. אפנה בהקשר זה גם לדברי התובע במסגרת חקירתו הנגדית לעניין צו המניעה הזמני (עמ' 3 שו' 20-24 לפרוט').

יש לעמוד על כך שאף אם הוחל, אליבא הנתבעים, בהליך כלשהו של חלוקת החזקה והשימוש בחלקה, בעין, בדרך של הסכם חלוקה, או הסכם שימוש, לא די בדבר, בנסיבות העניין שבפנינו. ראשית, לנתבעים אין זכויות רשומות בחלקה. שנית, קיומו של הסכם כאמור לא הוכח. החלוקה ההיסטורית המוסכמת בין הסבים איננה קשורה לסכסוך בין הצדדים דנא, שכולם יורשי הסב פיאד. רוצה לומר שגם אם זכויותיו של הסב פיאד ז"ל בחלקה, הוגדרו באופן ייחודי, בדרך של הסכמה על חלוקה בינו לבין אחיו, הרי חלקו שלו הוא שבמחלוקת בתיק זה, ולגבי חלוקת חלקו אין הסכמה בין הצדדים ואין ראיה על הסכמה כזו.

יתר על כן, על פי דין, הליך פירוק שיתוף בבית המשפט, שלא הסתיים ברישום מותיר את זכויות השותפים במושע, הרי לטעמי, מקל וחומר, שהסכמה על חלוקה בעין, שלא באה לידי ביטוי ברישום, איננה משנה את הזכויות במושע ואינה יוצרת ייחודיות של הבעלות או החזקה (ראו: רע"א 183/89 קמחי נ' קמחי, פ"ד מג (2) 95; רע"א 6053/17 מישאל נ' עו"ד פדר בתפקידו כנאמן על נכסי החייב (2017)).

הנתבעים טענו להיתרי בניה שניתנו ביחס לבנייה בחלקה. לא ברור מה תועיל בידם טענה זו, ממספר טעמים: הראשון, הוברר כי היתרי הבניה, ככל וניתנו, מתייחסים לבניה בחלק הצפוני של החלקה המיועד לבנייה למגורים, בעוד הנתבעים בנו בחלק הדרומי שייעודו שונה בתכלית; השני, לא הוכחה, בוודאי לא די הצורך, טענת הנתבעים כי לתובע או למי מבני משפחתו מבנים בחלקה. הן התובע והן אחותו העידו כי הבית היחיד בחלקה השייך למשפחת התובע, הוא ביתו של אביו ז"ל, שנבנה בשנת 1961; השלישי, על פי דין, היתרי בניה אינם מצביעים על היחסים הקנייניים בין השותפים: חוק התכנון והבנייה לחוד, וחוק המקרקעין לחוד. אף לו היו הנתבעים בעלי זכויות בחלקה, שאלת קיומם של היתרי בניה אינה רלוונטית למחלוקת, מה גם שלא ביקשו ולא קיבלו היתרי בניה לבנייה נושא התביעה.

כאמור, במקרקעין שהזכויות בהם במושע, עשוי להירקם הסכם שיתוף בין השותפים שיסדיר את חלוקת השימוש בהם, ובו ניתן לייחד, לכל שותף בחלקה, חזקה ושימוש בלעדיים באתר מסוים. כפי שציינתי, טענתו של ראיף בעדותו, כי גובשה הסכמה שייחדה את זכויות האם ז"ל בחלק ייחודי בדרום החלקה, לא הוכחה כלשהו. הוא היחיד שהעיד על הסכמה כזו, ועדותו היא בבחינת עדות יחידה מטעם הנתבעים, המחייבת חיזוק שלא הובא. נשאלת השאלה מדוע בחרו הנתבעים לא להעיד ולתמוך בעדות אחיהם לא ניתן מענה לשאלה זו. הדבר מקים את החזקה, שלא נסתרה כי לו היו נשמעים, הייתה העדות פועלת לחובתם.

אם לא די בכל האמור, אוסיף ואדגיש כי הנתבעים לא יוכלו להישען על הוראות סעיפים 30 ו-31 לעיל. על פי הפסיקה, המושרשת היטב, פעולות בנייה חורגות מגדר שימוש סביר ורגיל במקרקעין: "בנייה מחייבת הסכמה של כל הבעלים המשותפים. סביר על כן כי כדי לסלק מבנה שבנוהו בלא הסכמת הבעלים המשותפים, די בדרישת אחד הבעלים המשותפים, ויהא חלקו בשיתוף קטן כאשר יהיה..." (ע"א 403/73 בצלאל נ' סימנטוב, פ"ד כט (1) 41).

ראיף הודה בשם הנתבעים כי לא ביקשו הסכמה מאי מלבד ההסכמה בין האחים, בינם לבין עצמם. די בכך, כדי לקבוע כי הבנייה אינה כדין וכי לתובע זכות לדרוש את סילוקה. יתר על כן, לטעמי, טענת ראיף כי התובע הוא שבנה ללא הסכמת יתר השותפים, לא עומדת במבחן הראייה ולו במקצת.

הנתבעים אינם זכאים לאחוז, לטעמי, בנימוק לפיו התובע לא פעל כנגד שותפים אחרים שבנו במקרקעין כעילה להצדיק את בנייתם ו/או להותירה בעינה. הוכח די הצורך, כי בחלק ניכר מהתקופה שבה נבנו מבנים ללא היתר וללא קבלת הסכמה, היה התובע קטין או שהה בחו"ל. מכל מקום זכויותיו כשותף כוננו רק בשנת 2018 כשנרשמו בלשכת רישום המקרקעין (עמ' 14 שו' 6-14 לפרוט'). אני סבורה, כי על מנת להישען על אזלת-ידו של התובע ועל השיהוי שנקט, היה על הנתבעים להוכיח, ברחל בתך הקטנה, כי אמנם התבצעו בחלקה עבודות בנייה של מי מהשותפים לאחר המועד הנ"ל ואילו התובע ידע וישב בחיבוק ידיים. זאת לא הוכח.

מנגד, התובע העיד באופן מפורש, שנודע לו על העבודות סמוך להגשת הבקשה לסעד זמני, ואילו כנגד ראיף לא נקט הליכים למניעת המשך הבניה משום שמדובר בבניה שאינה בניית קבע.

כאן המקום לציין את טענת ב"כ הנתבעים המלומד, לפיה גם אם נעשתה בחלקה בניה לא חוקית, אין די בכך על מנת להקים עילה למתן צו הריסה או צו מניעה קבוע. בסיכומיו נשען על פסיקה שתומכת, לעמדתו, בטענה זו. עיינתי היטב בפסקי הדין שהביא ב"כ הנתבעים, ולא מצאתי בהם את שביקש למצוא.

בעניין ע"א 5522/12 מאזן דוויק ואח' נ' הרב יצחק רלב"ג ואח', נדונה סוגיה דומה, אך מנקודת המבט הנזיקית. כב' בימ"ש העליון דן בערעור על פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים, בתביעה לפיצוי בשל עוולת הפרת הוראה חקוקה, שהגיש הבעלים של הקרקע בשל בנייה בניגוד לחוק התכנון והבניה. באותו ענין, הוברר שהבעלים התובע לא מתגורר במקום. בית המשפט העליון קבע בפסק דינו כי לא מתקיימים באותו עניין יסודותיה של עוולת הפרת הוראה חקוקה. נקבע, שהתכלית בדרישה לקבל היתר בניה אינה הגנת הבעלים. בנוסף, הדגש ביסודותיה של עוולת הפרת הוראה חקוקה אינו על הנזק, כי אם מדובר בנזק שאותו התכוון החיקוק למנוע. נקבע כי הנזק מסוג הפגיעה באוטונומיה הקניינית אינו מסוג הנזקים שביקש חוק התכנון והבניה למנוע ולכן לא התקיימו יסודות העוולה. אני סבורה כי פסיקה זו אינה רלוונטית לענייננו, משום שהתביעה במקרה דנא נשענת על זכויותיו של התובע במישור הקנייני ולא במישור הנזיקי. התובע עותר לצו מניעה קבוע שיאסור על הנתבעים להמשיך בבנייה שהחלו בחלק הדרומי של החלקה, על מנת למנוע הצבת עובדות פיזיות בשטח המיועד לחלוקה בפירוק שיתוף, ועל מנת שלא ייגרם נזק למי מהשותפים. לא מדובר בתביעה על יסוד פקודת הנזיקין כפי שהיה במקרה הנדון לעיל. כפי שציינתי, חוק המקרקעין עצמו קובע כי שותף רשאי לעשות שימוש רגיל וסביר בקרקע, כל עוד אינו מפריע לשותף אחר לעשות בה את אותו השימוש. לא זו בלבד שהנתבעים אינם שותפים בחלקה (ירושתם טרם נרשמה, משום מה), אלא שעבודות בניה הוגדרו בפסיקה כשימוש שאינו רגיל. מכאן, כי לפי חוק המקרקעין, בהיותו של התובע שותף רשום בחלקה, קמה לו הזכות לדרוש את הפסקת השימוש הבלתי רגיל שעושים הנתבעים בחלקה, מה גם ששימוש זה עלול לגרום להפסד, בעת חלוקת השימוש או בעת פירוק השיתוף, לשותפים אחרים.

בענין ע"א 140/53 אדמה בע"מ נ' לידיה לוי ואח', שאף הוא צוטט ע"י ב"כ הנתבעים, הגיע בימ"ש עליון לאותה התוצאה, וכדבריו:

"על יסוד מה שנפסק ב-בג"ץ 16/50, נוצרת עילת-תביעה כאשר מתקיימים שלושה יסודות אלה:

• 1. הנתבע עשה מעשה בלתי-חוקי.
  2. המעשה גרם נזק כספי לתובע או פגעם בנוחיותו או בהנאתו מרכושו.
  3. הנזק או הפגיעה הם תוצאה ישירה וטבעית של מעשהו הבלתי חוקי של הנתבע.

ואם התביעה היא, כמו במקרה שלנו, לצו-מניעה בלבד, מספיק להוכיח כי הנתבע עשה או מתכוון לעשות מעשה בלתי-חוקי, וכי כתוצאה ישירה וטבעית ממנו ניזוק או נפגע התובע, או שהוא עלול להינזק או להיפגע".

בית המשפט העליון ניתח אם מתקיימים באותו מקרה היסודות הנ"ל, וקבע כי: "הווי אומר, כי הפעולה הבלתי חוקית לכשעצמה היא מיסודות התביעה, ומשהוכח כי פעולה זו הזיקה לזולת או פגעה ברכושו, הושלם המעגל ועילת התביעה קיימת".

נוכח האמור, לא שוכנעתי כי בטענות ב"כ הנתבעים המלומד והפסיקה שהביא לראיה אינה תומכת בטענתו, כי אם להיפך.

מכוח כל האמור לעיל, זכאי התובע לצו מניעה קבוע שיאסור על המשך הבנייה נושא התביעה ולצו המורה לנתבעים להרוס את הבנייה שבנו בניגוד לכל דין.

אני מקבלת איפוא את התביעה במלואה ונותנת כנגד הנתבעים: הן צו מניעה קבוע והן צו הריסה כמבוקש בתביעה. צו ההריסה יקוים עד ליום 1.4.22 בשעה 16:00.

כמו כן אני מחייבת את הנתבעים לשלם לתובע הוצאות משפט ושכ"ט עו"ד בסך 20,000 ₪.

ניתן היום, כ' אדר א' תשפ"ב, 21 פברואר 2022, בהעדר.