1. לפני ערר על החלטת בית משפט השלום בירושלים (כבוד השופט ד' ש' גבאי-ריכטר) מיום 13.4.20 בתיק מ"ת 58549-11-19, בגדרה נקבע כי המשיב ישהה בתנאי מעצר בית מלא בפיקוח אלקטרוני עד לתום ההליכים נגדו.

2. ביום 25.11.19 הוגש נגד המשיב כתב אישום הכולל חמישה אישומים בעבירות סחר בסמים וכן בקשה למעצר עד תום ההליכים. בדיון שהתקיים ביום 1.12.19 ניתנה החלטה כי לנוכח היקף העסקאות וסוג הסם, ומבלי שהדבר יעורר ציפייה בלב המשיב, יש מקום לקבל תסקיר מעצר בטרם תוכרע הבקשה למעצר עד תום ההליכים.

3. בתסקיר המעצר שהוגש המליץ שירות המבחן שלא להורות על שחרורו של המשיב מטעמים הקשורים למאפייני אישיותו, בשל קיומה של מסוכנות גבוהה להישנות התנהגות עוברת חוק מצדו, ובהיעדר ידיעה של המפקחים המוצעים בדבר התנהלותו הבעייתית של המשיב. נקבע כי גורמים אלה אין בידם כדי לאיין את המסוכנות הנשקפת מן המשיב במקום החלופה שהוצע בבית הוריו. על אף חוות דעת זו הורה בית המשפט, ביום 9.2.20, על מעצרו של המשיב בפיקוח אלקטרוני מלווה בפיקוח אנושי מלא לסירוגין של שלושת המפקחים שנבדקו על ידי שירות המבחן. ערר שהוגש על החלטה זו לבית המשפט המחוזי (עמ"ת 23207-02-10) התקבל ביום 11.2.20, לאחר שנקבע כי מעצר בפיקוח אלקטרוני יהיה אפשרי רק לאחר ששירות המבחן יבדוק התאמתו של מקום אחר שאינו בכפר מגוריו של המשיב בהר הזיתים, וכן את התאמתם של מפקחים לאותו מקום. בהחלטת בית משפט זה (כבוד השופט ר' יעקובי) צוין כי אין ביתר טיעוניו של המשיב, הנוגעים לשחרורם של משיבים אחרים למעצר באותו מקום שהוצע על ידו, כדי לשנות מהתוצאה אליה הגיע בית המשפט, וזאת אף מבלי להיזקק לכך שחלקו של המשיב גדול באופן משמעותי מחלקם של שני האחרים, שותפיו לכתב האישום.

4. בעקבות החלטה בעניינם של אחד האחרים (משיב 3, שנעצר בפיקוח אלקטרוני בהר הזיתים, על אף שלחובתו עבר פלילי ומאסר מותנה בר-הפעלה בעבירות סמים), הגיש המשיב בקשה לעיון חוזר ובה ביקש לבחון מקום מעצר באיזוק אלקטרוני מחוץ לכפרו עם מפקחים חדשים. בהחלטה מיום 29.2.20 נדרש שירות המבחן לבחון התאמתם של אלו ולהגיש תסקיר מעודכן.

5. בתסקיר המעצר שהוגש על ידי שירות המבחן ביום 17.3.20 הפנה שירות המבחן לתסקירו מיום 15.12.19, על פיו המשיב הציג בפני השירות פסאדה חיובית על חייו. לצד זאת ציין שירות המבחן כי לאורך השנים התקשה המשיב לקבל את סמכות הוריו, נטה ליצירת קשרים חברתיים שוליים והיה מעורב בפלילים. נוסף על כך, ציין שירות המבחן שהליכים משפטיים קודמים לא היוו עבור המשיב גורם ממתן ומציב גבול ברור וניכרת חזרה על דפוסי התנהלות פסולים לצורך השגת רווח. שירות המבחן ציין כי המשפחה שכרה דירה ביישוב אבו גוש, אך חוזה שכירות לא הועבר לשירות המבחן וגם המפקחים עמם שוחחו התקשו לתאר את הדירה, ולכן אין בידי שירות המבחן פרטים אודות מקום המעצר המוצע. בתסקיר התייחס שירות המבחן לשלושת המפקחים עמם שוחח, וציין כי הם יתקשו לבחון חלקים בעייתיים בהתנהלותו של המשיב, אין הם מכירים את עברו הפלילי, ובכללו תיקים תלויים ועומדים, אלא רק את התיק הנוכחי. שלושת המפקחים מסרו שהם עובדים בשעות הבוקר, ולדבריהם נאמר להם שהמשיב אמור לשהות בדירה באבו גוש כחודש ימים וכי אין ביכולתם להתחייב לפקח עליו לתקופה העולה על חודש ימים. במצב דברים זה שירות המבחן לא המליץ על שינוי תנאי מעצרו של המשיב, אך הוסיף כי ככל שיתחייבו שלושת המפקחים, במעמד בית המשפט, לתקופת פיקוח ארוכה מחודש ימים, יהיה מקום לשקול שנית את מקום המעצר המוצע.

6. בעקבות החלטת בית המשפט בבקשה מיום 19.3.20, נמסרה הודעה מטעם הממונה על הפיקוח האלקטרוני בדבר התאמת מקום המעצר המוצע לפיקוח האלקטרוני.

7. בדיון שהתקיים לפני כבוד הנשיא אביטל חן ביום 1.4.20, טענה העוררת, בין היתר, שאין מקום להשוואה בין המשיב לבין משיב 3, שכן רוב העבירות הכלולות בכתב האישום מיוחסות למשיב (עבירות של סחר בקוקאין), בשונה מהמשיב 3 לו מיוחסת עבירה אחת של סחר בסם. כבוד הנשיא החליט, ביום 5.4.20, כי אין הוא מוצא מקום להיעתר לבקשה לעיון חוזר, וזאת הואיל ובתסקיר שירות המבחן נאמר במפורש כי לא נבדק מקום המעצר המוצע וכן הואיל ואין למצוא עדות להתחייבותם של שלושת המפקחים לשמש בתפקידם לתקופה ממושכת כנדרש. עוד צוין בהחלטה, כי ב"כ המשיב יגיש לבית המשפט הודעה ברורה ביחס לנכונותם וליכולתם של שלושת המפקחים לשמש בתפקידם זה לתקופה שאינה מוגבלת, כפי שיידרש בהליך. נקבע כי לאחר מכן יבדוק שירות המבחן ויאשר את הכתובת המוצעת לשם מעצר בפיקוח אלקטרוני ובמקביל את התאמתם של שלושת המפקחים לפיקוח במקום המוצע. כבוד הנשיא קבע כי לאחר השלמת נתונים אלה ניתן יהיה לשוב ולשקול את הבקשה.

8. בית המשפט קמא קבע בהחלטתו, מיום 13.4.20, כי לדיון שהתקיים בפניו התייצבו שלושת המפקחים המוצעים והם נחקרו על ידי ב"כ העוררת וגם על ידי בית המשפט. בהחלטה נקבע כי התקיימו התנאים המאפשרים את מעצרו של המשיב בפיקוח אלקטרוני, וזאת מן הטעמים הבאים: ראשית, כי אף ששירות המבחן לא המליץ על מעצרו בפיקוח אלקטרוני, מדובר בגורם מייעץ וממליץ בלבד ואין לשירות המבחן כל יתרון על בית המשפט בהערכה בלתי אמצעית של המפקחים. בית המשפט ציין כי הוא התרשם כי מדובר באנשים בוגרים המודעים היטב לעול שהם מוכנים ליטול על עצמם; שנית, צוין כי העת בה אנו מצויים משבשת סדרי עולם. נקבע כי לאור הערפל הנוגע לאפשרות לקבלת תסקיר, בית המשפט יכול לבצע את מלאכתו באופן מלא ואין שום סיבה להטיל מלאכה זו שלא לצורך על שירות המבחן המצומצם בפעילותו ממילא; שלישית, נקבע כי מדובר באדם צעיר, שגם אם כשל כשל חמור, שוהה במעצר כחצי שנה ונדמה כי יש בתקופה זו כדי להרתיע ולהפחית מסוכנות. לנוכח כל אלה נקבע כי די בחלופה שהוצעה כדי לאיין את החשש מפני מסוכנות המשיב.

9. לאחר בחינת טענות העוררת בכתב וכן בדיון שהתקיים היום וכן לאחר בחינת טענות הסנגור בדיון, הגעתי לכלל מסקנה כי יש מקום לקבלת הערר.

10. הכלל שנקבע בכל הנוגע לעבירות הסמים הוא שנאשם שיש לגביו ראיות לכאורה הקושרות אותו לביצוע סחר בסמים לא ישוחרר ככלל לחלופת מעצר, אלא במקרים חריגים (בש"פ 2797/94 רבאיעה נ' מדינת ישראל (2.6.1994), פסקה 4 לפסק דינו של השופט י' זמיר; בש"פ 8915/00 בן אלישע נ' מדינת ישראל (17.12.2000); בש"פ 6226/04 אבו-חצירא נ' מדינת ישראל (6.7.2004); בש"פ 4305/09 גאנם חרבאוי נ' מדינת ישראל (25/5/09); בש"פ 299/19 פלוני נ' מדינת ישראל (30.01.2019) פסקה 14; בש"פ 3023/19 מדינת ישראל נ' אסף לב (08.05.2019); בש"פ 3483/19 מדינת ישראל נ' דוד אלון דדון (13.06.2019)).

11. הכלל בעבירות סמים הוא מעצר והחריג הוא שחרור לחלופה או מעצר בפיקוח אלקטרוני. בעבירות סמים, שאינן עבירות של החזקה לשימוש עצמי, הכלל שנקבע בפסיקה הוא כי מי שיש נגדו ראיות לכאורה על סחר בסם, צפוי למעצר עד תום ההליכים ורק נסיבות מיוחדות יכולות להצדיק, במקרים כאלה, שחרור מן המעצר (בש"פ 4305/09 חרבאוי נ' מדינת ישראל (25.5.09); בש"פ 1929/19 אוחיון נ' מדינת ישראל (28.3.19); בש"פ 3358/19 מדינת ישראל נ' בן עוז (17.5.19)).

12. יחד עם זאת, גם כשקיימת עילת מעצר ואף בעבירות חמורות, על בית המשפט לבדוק את האפשרות לשחרור הנאשם לחלופת מעצר (בש"פ 3669/17 ואזנה נ' מדינת ישראל (23.5.17); בש"פ 2567/18 מדינת ישראל נ' פלוני (27.3.18)). הוא הדין לעניין בחינת חלופת מעצר בעבירות המקימות חזקת מסוכנות (בש"פ 668/18 אבו זאיד נ' מדינת ישראל (29.1.18)).

13. בעבירות בהן קיימת חזקת מסוכנות סטטוטורית, דרך המלך היא לשקול שחרור לחלופה רק לאחר עיון בתסקיר מעצר מאת שירות המבחן (בש"פ 6718/06 פלוני נ' מדינת ישראל (10.9.06)).

14. החלטות שניתנו על ידי בית המשפט העליון, הנוגעות למעצר עד תום ההליכים בעבירות סמים, מלמדות כי בכל המקרים שנדונו באותן החלטות, הוגשו תסקירי שירות המבחן, לפני שנפלה ההכרעה בשאלת המעצר עד תום ההליכים (ראו לאחרונה: בש"פ 4354/19 מדינת ישראל נ' פלוני (10.7.19) פסקאות 8-9; בש"פ 5577/19 לשם נ' מדינת ישראל (22.9.19) פסקה 7; בש"פ 6115/19 מדינת ישראל נ' בן אבו (24.9.19) פסקה 14; בש"פ 6163/19 ירמילוב נ' מדינת ישראל (2.10.19) פסקה 9). כך למשל נאמר בבש"פ 5577/19 הנ"ל (פסקה 7):

"כידוע, נוכח הנזק הציבורי החמור שבעבירות סמים, ככלל, בעבירות מסוג זה יש להורות על מעצר עד תום ההליכים (סעיף21(א)(1)(ג)(3) לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה-מעצרים), התשנ"ו-1996). נאשם המבקש לסטות מהכלל האמור, נדרש להראות, כי קיימת חלופה אשר בכוחה להפיג את המסוכנות הנשקפת ממנו. בענייננו, נוכח אופיין הווירטואלי של העבירות, כמו גם היקף ביצוען, החלופה המוצעת אינה מניחה את הדעת, וזאת על אף הרושם החיובי העולה מתסקיר שירות המבחן".

15. עיון בהחלטת בית משפט קמא מלמד כי בית המשפט הנכבד לא נתן דעתו, או לא נתן משקל מספיק, לנסיבות הבאות: ראשית, כי העבירות המיוחסות למשיב בוצעו בתקופה שבה הוא המתין לדיון בטיעונים לעונש בתיק אחר, בו הוא הואשם בסיוע לגניבת רכב; שנית, כי תלויים ועומדים נגד המשיב תיקים נוספים בעבירות של החזקת אגרופן, גניבת רכב, תקיפה סתם, סחיטה באיומים וגניבה; שלישית, כי עולה מתסקירי שירות המבחן כי לא ניתן לתת אמון במשיב, שהוא התנאי הבסיסי למתן החלטה בדבר מעצר בפיקוח אלקטרוני, שמשמעותה כי ניתן לאיין את מסוכנות המשיב; ורביעית, כי קיים חשש כי המשיב ימשיך בביצוע עבירות של סחר בסם אף תחת הפיקוח האלקטרוני ובנסתר מעיני המפקחים. בבש"פ 4354/19 מדינת ישראל נ' פלוני (10.7.19) נקבע כי מעצר בפיקוח אלקטרוני הוא החריג לכלל הנוהג בבקשות למעצר עד תום ההליכים בעבירות לפי פקודת הסמים המסוכנים וזאת משני טעמים, שאחד מהם הוא כי בעבירות סמים קשה לאיין את המסוכנות בדרך של שחרור לחלופת מעצר – הן בשל האופי החמור כשלעצמו שטמון בסחר – בטח מקום שהוא נעשה בהיקף כה גדול – והן, מאחר שניתן לבצע עבירות אלה גם בשלט רחוק, מבלי לצאת מהבית. בבש"פ 6115/19 מדינת ישראל נ' שלומי בן אבו (24.9.19) נקבע כי מסוכנותו של המשיב נלמדת אף מנסיבות ביצוע העבירה המיוחסת לו, משמילא לכאורה תפקיד משמעותי ביבוא כמות גדולה של סם הקוקאין, הנחשב למסוכן במיוחד. אף שבאותו מקרה היה מדובר בתסקיר מעצר חיובי נקבע כי במעצרו של המשיב בפיקוח אלקטרוני לא יהיה כדי לאיין את מסוכנותו, לאור כך שהמשיב פעל ליבוא הסם "מרחוק", תוך שימוש באמצעי תקשורת אשר קיים חשש כי ימשיך לעשות בהם שימוש, אף תחת הפיקוח האלקטרוני ובנסתר מעיני המפקחים (בש"פ 5577/19 תמיר לשם נ' מדינת ישראל (22.9.19) פסקה 7).

16. ב"כ העוררת הפנתה בדיון את תשומת הלב להחלטת בית המשפט המחוזי בתל אביב בעמ"ת 49135-05-18 מדינת ישראל נ' עמר (23.5.18). המקרה שנדון על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב דומה למקרה שנדון בענייננו, ובהחלטה הנ"ל התקבל ערר המדינה על החלטת בית משפט השלום בתל אביב בדבר מעצרו של המשיב באיזוק אלקטרוני בתנאי מעצר בית מלא ובפיקוח אנושי של שלושה מפקחים לסירוגין. נקבע בהחלטה כי בהינתן העובדה כי המשיב ביצע לכאורה את העבירות כאשר מתנהלים בעניינו הליכים בבית משפט לנוער בעבירות זהות, וכאשר התרשמות קצינת המבחן מהמשיב היא כי למרות גילו הצעיר הוא הפנים דפוסים עברייניים, מנהל קשרים שוליים ואינו נענה לסמכות חיצונית, הרי שאין במעצר באיזוק אלקטרוני כדי לאיין את מסוכנותו, חרף גילו הצעיר. ערר שהוגש לבית המשפט העליון על ההחלטה נדחה ביום 7.6.18 (בש"פ 4313/18 עמר נ' מדינת ישראל). אכן, יש בהחלטות הנ"ל משום תמיכה בעמדת המדינה ובקבלת הערר.

17. לבסוף אתייחס לטענת הסנגור, כי במצב הדברים הנוכחי לא ניתן להיעזר בשירות המבחן ואין מנוס מקבלת החלטות, גם בלא שיינתן תסקיר מעצר. אכן, מדובר במצב חריג, שמקשה מאוד על עבודת שירות המבחן וכתוצאה מכך לא מוגשים תסקירי מעצר עקב המגבלות על כניסת קציני המבחן לבתי המעצר ועל קיום מפגשים עם עצירים. בהקשר זה יש לקחת בחשבון שיקול נוסף, ממנו התעלם בית המשפט קמא, הקשור בכך כי חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), התשנ"ו-1996, מסמיך את בית המשפט להורות על מעצר בפיקוח אלקטרוני בליווי פיקוח אנושי בלבד (דנ"פ 6785/17 איינאו נ' מדינת ישראל (2.10.17). בבש"פ 2246/20 עאמר נ' מדינת ישראל (7.4.20) נקבע כי כאשר מדובר במעצר בפיקוח אלקטרוני, המגבלות שהוטלו על תנועת אזרחים בימים אלה ועל המפגשים ביניהם, לא מוציאות את אפשרותם של מפקחים על מעצר בפיקוח אלקטרוני למלא אחר חובתם. נקבע בהחלטה כי ככלל יש להעדיף אפשרות שהפיקוח האנושי יבוצע על ידי מפקחים שמתגוררים עם העצור בפיקוח אלקטרוני (ככל שמדובר במפקחים שנמצאו מתאימים), וכי כאשר אין הדבר מתאפשר, יש להעדיף כי הפיקוח יוטל על מפקחים שמתגוררים במרחק 100 מטרים ממקום שהיית הנאשם, או קרוב אליו ככל שניתן. בנוסף, נקבע כי יש לבכר מתכונת פיקוח שבגדרה תחלופת המפקחים תהיה מינימלית, ככל שניתן. במקרה שלפנינו, מקום המעצר בפיקוח אלקטרוני המוצע הינו ביישוב עין נקובא, בעוד שמקום מגוריהם של המפקחים הוא בא-טור (מאהר הדרה ומוחמד הדרה) ובעיר העתיקה בירושלים (אחמד שויקי), דהיינו, במרחק של 40-30 קילומטר משם. מדובר, אפוא, במפקחים המתגוררים במרחק של כ-40 דקות נסיעה מהמקום המוצע, דבר שעלול להקשות מאוד על מלאכת הפיקוח, בהינתן המגבלות על יציאה מעיר המגורים בזמני הידוק הסגר ובהינתן המגבלות על שמירת מרחק של 100 מטרים ממקום המגורים.

18. סוף דבר: הערר מתקבל ונקבע כי המשיב ייעצר עד תום ההליכים.

המזכירות תשלח העתק מההחלטה לב"כ הצדדים, לשב"ס ולשירות המבחן.

ניתנה היום, כ"ב ניסן תש"פ, 16 אפריל 2020, בהעדר הצדדים.