1. עניינה של העתירה שלפני החלטות ועדת המכרזים של המשיבים מיום 1.1.2018 ומיום 26.1.2020, שבגדרן נקבע כי העותרת אינה זכאית לקבלת התמריץ הכספי המעוגן בהחלטות מועצת רשות מקרקעי ישראל שמספרן 1276 ו-1400.

2. העותרת הינה עמותת דיור שהוקמה למטרת בנייה למגורים בביתר עילית בעבור חבריה.

3. בשנת 2014 פורסמה על ידי המשיבים "הזמנה לקבלת הצעות לחכירת מגרשים לבניית 279 יחידות דיור בשבעה מתחמים בביתר עילית". על פי המכרז ניתן היה להגיש הצעות בנוגע לשבעה מתחמים, שבכל אחד מהם נועדו להבנות עשרות יחידות דיור.

העותרת הגישה הצעות בנוגע למספר מתחמים, וביום 27.10.2014 הוכרזה כזוכה במתחם שמספרו 11223.

4. על פי החלטת מועצת רשות מקרקעי ישראל 1267 מיום 23.4.2013 "במכרזים לבניה רוויה למגורים בהיקף העולה על 30 יחידות דיור למגרש... היזם/חוכר ישלם עם זכייתו 85% מהמחיר שהציע לכל מגרש... ויפקיד ערבות בנקאית בלתי חוזרת עבור יתרת הסכום לתקופה של 30 חודשים (להלן: תקופת הביצוע)...". ככל שהיזם ימציא לפני סוף תקופת הביצוע אישורים על סיום הבנייה ואכלוס למעלה מ-80% מיחידות הדיור, תפקע הערבות הבנקאית והיזם לא ישלם בעבור 15% הנותרים מהמחיר. ככל שהיזם לא יעמוד בתנאים האמורים תחולט הערבות.

תוקפה של החלטה 1267 פג בסוף שנת 2013.

5. בסעיף 29.3 למכרז נשוא העתירה נקבע כלהלן: "למתחמים 11234, 11239, 34477, 4478 - הנחה בשיעור 15% במחיר הקרקע והפקדת ערבות בהתאם לתנאי החלטת מועצת מקרקעי ישראל 1276 (הנחה בשיעור של 15% בעקבות סיום בנייה תוך 30 חודש). מובא לידיעה כי... בכוונת הממונה להביא לאישור המועצה הצעה לתיקון החלטת המועצה ולהארכת תוקפה. ככל שלא תאושר ההצעה עד ליום אישור ועדת המכרזים הנחה בשיעור 15% כאמור לעיל תבוטל ומסמכי המכרז יתוקנו בהתאם והודעה תפורסם".

6. היות שבמועד זכייתה של העותרת פקעה כאמור החלטה 1267 ולא התקבלה החלטה אחרת במקומה, שילמה העותרת את מלוא המחיר שבהצעתה.

7. ביום 18.11.2014, עת העותרת הייתה בעיצומה של הבנייה במתחם, קיבלה מועצת מקרקעי ישראל החלטה מספר 1400, שמטרתה להחליף את החלטה 1267. החלטה 1400 כוללת הוראות דומות לאלה שבהחלטה 1267 בנוגע לתמריץ בשיעור 15%. בפתח ההחלטה נאמר כי מטרתה "לתקן את החלטת מועצה 1276".

8. משנודע לעותרת כי זוכה אחרת במכרז נהנתה מהתמריץ האמור אף שבעת זכייתה החלטה 1400 טרם נכנסה לתוקף, פנתה ביום 18.11.2015 למשיב 1 בבקשה לזכות גם אותה בתמריץ האמור.

בפנייתה האמורה טענה העותרת כי השמטת מתחם 11223 שבו זכתה מרשימת המתחמים שבסעיף 29.3 למכרז, אינה אלא טעות סופר שיש לתקן. לטענתה בשיחה עם סגנית בכירה למנהל אגף השיווק במשרד הבינוי והשיכון נאמר לה כי המדובר אמנם בטעות סופר.

משכך ביום 22.11.2015 פנתה העותרת למשיב 3 על מנת לקבל אישור בדבר זכאותה לתמריץ האמור, אך לפנייה זו לא ניתן מענה.

ביום 25.4.2017 פנתה העותרת בעניין פעם נוספת למשיב 3, כשלפנייתה היא מצרפת אישורים על עמידתה בתנאי התמריץ.

ביום 1.1.2018 הודיעה ועדת המכרזים כי בקשת העותרת נדחית, היות ומתחם הבנייה שבו זכתה לא נזכר בסעיף 29.3 למכרז כמתחם המזכה בתמריץ.

9. לאחר שעתירתה בתיק עת"מ 11846-06-18 שהוגשה לבית משפט זה נמחקה בשל חוסר סמכות, עתרה העותרת לבג"ץ בתיק 84/19. בתום דיון, לאחר שהצדדים הסכימו על החזרת הדיון בעניין לוועדה על מנת שתשקול את מלוא השיקולים הנדרשים וכאמור בכתב התגובה "לאור הערות ההרכב כי יש לדון בבקשת התובעת בוועדת המכרזים לאור החלטת מועצה מ' 1400", נמחקה העתירה.

משכך דנה הוועדה בעניין פעם נוספת, וביום 26.1.2020 שבה ודחתה את הבקשה.

מכאן העתירה שלפני.

10. העותרת טוענת כי חבריה - רוכשי 32 יחידות הדיור במתחם 11223 - זכאים ליהנות מכספי התמריץ העומד על כ-1.5 מיליון ₪ בסך-הכול. לטענתה "מדובר באנשים עם משפחות גדולות, אלה אנשים פרטיים ולא איזה יזם. משפחות ברוכות ילדים, גדולות שההנחה הזאת מאוד מאוד חשובה להן".

לטענת העותרת "הוראותיהן של החלטות 1276 ו-1400 גוברות על הוראות המכרז, בייחוד שעה שבמכרז נפלה טעות סופר". לטענתה יתר הוראות המכרז עולות בקנה אחד עם טענתה כי מדובר בטעות סופר ועל פיהן יש להחיל את הזכאות בתמריץ האמור על העותרת.

העותרת טוענת עוד כי "גם בהנחה שהייתה קיימת התנגשות בין הוראותיו של המכרז לבין הוראותיהן של החלטות 1276 ו-1400, הרי שבהינתן כי ההוראות במכרז לעניין התמריץ הכספי נקבעו על יסוד ההחלטות לעיל, ברי כי מסמכי המכרז אינם יכולים להתנות על תוקפן של ההחלטות האמורות ולהחיל אותן באופן חלקי על חלק מהמתחמים מושא התכנית... כל פרשנות אחרת הינה אבסורדית, ובוודאי שאינה ראויה או מצויה במתחם הסבירות המוקנה לרשות המנהלית".

העותרת מוסיפה וטוענת כי ניגשה למכרז על יסוד ציפייתה לקבלת התמריץ, ככל שיוארך תוקפו בהחלטה חדשה, כאמור בסעיף 29.3 למכרז. עם זאת בעת הגשת ההצעה לא הבחינו נציגיה בהשמטת המתחם האמור מרשימת המתחמים שבסעיף 29.3, והדבר נודע להם רק משביקשה העותרת להחיל עליה את התמריץ.

העותרת טוענת עוד כי בהחלטה 1400 "הוארך באופן רטרואקטיבי תוקפו של התמריץ הכספי... כך שהוא חל גם על מכרזים שפורסמו בתקופת הביניים שבין 1.1.2014 ועד ליום 31.12.2016". בהתאם לכך חברת מגן הנדסה בע"מ – שזכתה במסגרת המכרז האמור במתחם שכן למתחם שבו זכתה העותרת, פנתה לאחר קבלת החלטה 1400 למשיבים, ובקשתה להחלת התמריץ עליה נענתה על ידן בחיוב.

העותרת מבהירה כי אין בקבלת בקשתה כדי לפגוע בעקרון השוויון בין המתחרים במכרז, זאת מאחר שהזכאות לקבלת התמריץ נשענת על האמור בסעיף 29.3.1, שעל פיו לא ניתן היה ליצור ציפייה ממשית לקבלת התמריץ הכספי. לטענתה "כעולה מהשתלשלות העניינים ומהתנהלות הוועדה ביחס למציעות נוספות, הרי שהזכאות לקבלת התמריץ הכספי נבעה במישרין מכוח החלטות מס' 1276 ו-1400, ולא בהסתמך על הוראות המכרז בלבד; גם בהנחה שהיה ממש בטענת הוועדה לעניין פגיעה בעקרון השוויון, הרי שבמקרים רבים, מתקבלות החלטות על ידי מועצת רמ"י באופן רטרואקטיבי, באופן שיכול לפגוע בעקרון השוויון בין מציעים".

העותרת מוסיפה וטוענת כי ככל שלא חלה עליה החלטה 1276, מבקשת היא לזכות אותה בתמריץ על פי החלטה 1400 המאוחרת למכרז וגוברת על הוראותיו. לטענתה אין מניעה להחיל רטרואקטיבית מדיניות מטיבה של המשיבים על יזמים ורוכשי דירות.

עוד נטען כי ועדות המכרזים שדנו בעניינה "לא קיימו את חובותיהן המנהליות לדון בבקשת העותרת כנדרש. הוועדות לא קיימו את חובתן המנהלית, ולא דנו דיון אמיתי, רציני וממצה בבקשות העותרת".

11. המשיבים טוענים כי המתחם שבו זכתה העותרת "אינו נכלל ברשימת המתחמים הזכאים לקבל את התמריץ. לכן לא הוענק התמריץ לעותרת. גם אם תטען העותרת כי נפלה טעות ו/או טעות סופר בתנאי חוברת המכרז והמתחם היה אמור להיות זכאי הרי שהיה עליה לפנות לממונה בעיין זה לשם בירור הנושא טרם הגשת הצעתה – אך העותרת לא פעלה כך וניגשה למכרז יחד עם כל המציעים כאשר לכל המציעים היה ברור מה הם תנאי המכרז. ציפייתה של העותרת כי המכרז יתוקן בדיעבד אינו עומד בכללי הצדק ושמירת תקינותו של המשפט המנהלי".

לטענת המשיבים שינוי בדיעבד של תנאי המכרז "מהווה פגיעה במציעים האחרים שהגישו הצעות למכרז וכן במציעים פוטנציאליים אשר ייתכן והעובדה כי המתחם הרלוונטי לעתירה זאת לא נכלל ברשימת המתחמים הזכאים לתמריץ, גרם להם שלא להגיש הצעותיהם למכרז".

עוד נטען כי "הממונה אינו מחויב להכליל את התמריץ באופן אוטומטי על כלל המתחמים העומדים בתנאים שנקבעו בהחלטת המועצה".

המשיבים מוסיפים וטוענים כי את בקשתה הגישה העותרת רק לאחר שסיימה את עבודת הבנייה.

המשיבים טוענים עוד כי "נראה שהעותרת לא התכוונה מלכתחילה כי תנאי החלטות 1276 ו/או 1400 יוחלו לגביה. אנו למדים זאת מכך שהעותרת שילמה בעת הזכייה את מלוא התשלום (100%) ולא 85%+;15% בערבות בנקאית עד לסיום הבניה (בהתאם למתווה האמור בהחלטות המועצה).

בדיון הודיעו המשיבים כי אינם חולקים כי "על המכרז הזה חלות החלטות 1276 ו-1400 ושאלמלא לשון המכרז, העותרת הייתה עומדת בתנאים של החלטות אלה וזכאית לתמריץ של 15% מגובה הצעתה".

בנוסף טענו המשיבים כי לא ידוע להם אם מדובר בטעות סופר, אך אישרו כי אין הצדקה להחרגת מתחם זה מההחלטות האמורות, ולהחלת דין שונה עליו מזה שהוחל על המתחמים הסמוכים אליו. המשיבים אף אישרו כי "אילו הטענות האלו היו נטענות ערב הגשת ההצעות, היה המשיב, משנה את הנוסח".

דיון והכרעה

12. דין העתירה להתקבל.

טעות סופר היא שגרמה להשמטת מתחם הבנייה 11223 שבו זכתה העותרת, מרשימת המתחמים שעל פי המכרז עשויים לזכות את הזוכים במכרז בתמריץ נשוא העתירה.

המשיבים אינם חולקים כי אילו העותרת הייתה מפנה את תשומת ליבם להשמטת המתחם האמור מרשימת המתחמים בטרם הגישה את הצעתה, היו מתקנים את השגיאה ומוסיפים את המתחם לרשימה.

המשיבים אינם חולקים על כך שהעותרת עמדה בכל דרישות החלטה 1276 ודרישות החלטה 1400, ומשכך על פי החלטה 1400 זכאית היא לקבלת התמריץ.

13. את טעות הסופר שנפלה במסמכי המכרז היה על הוועדה לתקן על פי אומד דעתם של הצדדים בעת פרסום המכרז ובעת הגשת ההצעה. את הטענה כי על העותרת היה לפנות בעניין זה אל המשיבים בטרם הגשת הצעתה יש לדחות, נוכח טענתה שלא הופרכה, כי בשל הגשת הצעתה למספר מתחמי בנייה בעת ובעונה אחת, לא נתנה את דעתה לטעות הסופר האמורה.

פגיעתו האפשרית של תיקון כאמור בעקרון השוויון בין המתמודדים בפועל ובכוח במכרז, אינה חסרת משקל. עם זאת בעניין שלפנינו נראה כי הפגיעה האמורה אינה גבוהה, שהרי מלכתחילה על פי סעיף 29.3 למכרז החלת התמריץ על הזוכים בו נותרה מעורפלת.

14. זאת ועוד, צודקת העותרת כי זכאית היא לתמריץ האמור, לא רק מכוח הוראות המכרז אלא בעיקר מכוח החלטה 1400 שהתקבלה לאחר הגשת ההצעות במכרז. החלטה 1400 חלה רטרואקטיבית על כלל היזמים העומדים בדרישות, ובכלל זה על העותרת.

טענת המשיבים, ולפיה הוראות המכרז נשוא העתירה גוברות על הוראות החלטה 1400 דינה להידחות. החלטה 1400 מאוחרת להוראות המכרז ומשכך גוברת עליהן. זאת ועוד, על פני הדברים החלטה 1400 נוקטת בלשון מנדטורית ואינה מותירה פתח לחריגים. משהמשיבים לא טוענים כי בעניינה של העותרת הופעל שיקול דעת המצדיק חריגה נקודתית מהחלטה 1400, ומשב"כ המשיבים אישר בדיון כי בעניין נשוא העתירה לא התקבלה החלטה להחריג את הפרויקט מהחלטות המועצה האמורות, אין יסוד לטענה זו.

יצוין עוד כי בהחלטות נשוא העתירה, המתאפיינות בלקוניות רבה והעדר התמודדות עם עיקר טיעוניה של העותרת, לא נזכר טיעון זה, כפי שנעדרים ממנו טיעונים נוספים שמעלים המשיבים במסגרת עתירה זו. זאת ועוד, בהחלטתה השנייה של ועדת המכרזים מיום 26.1.2020 נפלה שגיאה מהותית, משנקבע בה כי העותרת "לא קיבלה את התמריץ עקב החלטת מועצה 1400" – טענה בלתי מובנת שאינה עולה בקנה אחד עם טיעוני המשיבים בתגובתן לעתירה.

15. טענת המשיבים, ולפיה רק לאחר שהעותרת סיימה את הבנייה פנתה היא בבקשה לקבלת התמריץ, גם היא לא נזכרת בהחלטות האמורות, ואף אינה עולה בקנה אחד עם עובדות העניין. כאמור ביום 18.11.2015, מיד עם היוודע לה כי חברה אחרת הבונה במתחם הנמצא בסמיכות למתחם שבו היא בונה זכתה בתמריץ, פנתה העותרת לראשונה למשיבים בבקשה להחיל עליה את הוראת התמריץ האמורה, זאת כשעבודות הבנייה בעיצומן וזמן רב בטרם חלף פרק הזמן המרבי להשלמת הבנייה כדי לזכות בתמריץ. לפניותיה של העותרת לא ניתן מענה מאת המשיבים, ורק ביום 1.1.2018, לאחר שהעותרת הגישה בקשה לקבלת התמריץ שאליה צרפה אישור על השלמת הבנייה במועד, הודע לה לראשונה על דחיית עמדתה.

16. כאמור טוענים המשיבים כי "נראה שהעותרת לא התכוונה מלכתחילה כי תנאי החלטות 1276 ו/או 1400 יחולו לגביה. אנו למדים זאת מכך שהעותרת שילמה בעת הזכייה את מלוא התשלום (100%) ולא 85%+15% בערבות בנקאית עד לסיום הבנייה (בהתאם למתווה האמור בהחלטות המועצה)". טענה זו אף היא אינה עולה בקנה אחד עם עובדות העניין, שכן משההצעות למכרז הוגשו בעת שהחלטות 1276 ו-1400 לא היו בתוקף לא ניתן היה לבחור באפשרות זו של פיצול התשלום כאמור, ומשכך על המציעות, ובכלל זה העותרת, היה לשלם את מלוא התשלום מיד.

17. נוכח האמור דין החלטות המשיבים נשוא העתירה להתבטל. תחת החלטות אלה יש לקבוע כי העותרת זכאית לתמריץ הקבוע בהחלטות 1276 ו-1400.

18. אשר על כן העתירה מתקבלת כאמור לעיל.

המשיבים יישאו בהוצאות העותרת בסך 20,000 ₪.

המזכירות תמציא את פסק הדין לב"כ הצדדים.

ניתן היום, י"ט ניסן תשפ"א, 01 אפריל 2021, בהעדר הצדדים.