1. לפניי תביעה למתן פסק דין הצהרתי בסכסוך בענייני מקרקעין.

2. במסגרת תשובת המשיב מס' 3 לתובענה, טען משיב זה כי עסקינן בתביעה שהגישו המבקשים לקביעת בעלות במקרקעין, אשר בסמכותו העניינית של בית המשפט המחוזי.

3. בישיבת קדם המשפט אשר התקיימה לפניי וכעולה מפרוטוקול הדיון, הצטרף המשיב מס' 1 לטענת העדר הסמכות העניינית. עוד עולה מן הפרוטוקול, כי בית המשפט עצמו הפנה ב"כ המבקשים לכך שהתובענה איננה מפרטת כלל מקור סמכות בית המשפט לדון בה. לאור זאת התבקש ב"כ המבקשים להגיש עמדתו לעניין זה.

4. המבקשים הגישו עמדתם בכתב. לטענתם בתמצית, בית משפט זה מוסמך לדון בתובענה, בין השאר הואיל ומדובר במקרקעין לא מוסדרים ולא רשומים בצפון רמת הגולן. לטענתם אין מחלוקת בעניין הבעלות כי אם בעניין הגבול שבין חלקת המבקשים לבין חלקות המשיבים 1 ו- 3. על כן טוענים המבקשים ומשמדובר בקרקע לא מוסדרת ובהעדר רישום זכויות התובע בקרקע, אזי בכל מקרה לא מוקנית לו זכות קניינית בקרקע.

5. משכך טוענים המבקשים כי בהעדר זכות קניין רשומה, ממילא לא מדובר בתביעה במקרקעין ובמצב כזה קביעת סמכותו העניינית של בית המשפט תיקבע לפי שווי הנושא.

לטענת המבקשים שווי מקרקעין התובע הנו פחות מ- 2.5 מיליון ₪, הוא גבול סמכותו של בית משפט זה. לטענתם, במבחן הסעד שהוא המבחן הרלוונטי, מדובר בזכות חוזית אשר יש לשום אותה על פי שוויה, בהינתן שמדובר במקרקעין בלתי מוסדרים ובלתי רשומים.

6. לבסוף טענו המבקשים, בין השאר, תוך הפנייה לפסיקה, כי הואיל ומדובר במחלוקת הנוגעת לגבולות בין החלקות בלבד ולאור שווי המקרקעין, הרי שלבית המשפט השלום סמכות לדון בתובענה.

סמכות עניינית - המסגרת הנורמטיבית

7. חלוקת הסמכויות בין בית המשפט המחוזי לבין בית משפט השלום מוסדרת כידוע בחוק בתי המשפט. סמכותו העניינית של בית משפט השלום קבועה בסעיף 51(א) לחוק זה:

"51. (א) בית משפט שלום ידון באלה:

(1) [...]

(2) תביעות אזרחיות - למעט תביעות הנוגעות למקרקעין - כשסכום

התביעה או שווי הנושא אינו עולה על 2,500,000 שקלים חדשים ביום הגשת התובענה, והוא אף אם עלה הסכום או השווי לאחר מכן מחמת שערוך, הצמדה, ריבית, הוצאות משפט ושכר טרחת עורך דין;

(3) תביעות בדבר חזקה או שימוש במקרקעין או בדבר חלוקתם או חלוקת

השימוש בהם, לרבות תביעות הכרוכות בהן שענינן חזקה או שימוש במיטלטלין, יהיה שוויו של נושא התביעה אשר יהיה; אך בית משפט שלום לא ידון בתביעות בדבר חכירה לדורות ובתביעות אחרות הנוגעות למקרקעין".

8. לבית המשפט המחוזי נתונה הסמכות השיורית, והוא מוסמך לדון בין היתר ב"כל עניין אזרחי או פלילי שאיננו בסמכותו של בית משפט שלום" (סעיף 40(1) לחוק בתי המשפט).

9. ההכרעה בשאלת הסמכות העניינית נעשית על פי מבחן הסעד, במסגרתו נבחן הסעד כפי שנתבקש בכתב התביעה, תהא עילת התביעה אשר תהא. (ע"א 27/77 טובי נ' רפאלי, פ"ד לא(3) 561 (1977); ע"א 8130/01 מחאג'נה נ' אגבאריה (4.5.2003); ע"א 2846/03 אלדרמן נ' ארליך, פ"ד נט(3) 529 (2004)).

10. בענייני מקרקעין, כאשר הסעד המבוקש נוגע לחזקה או שימוש במקרקעין, הסמכות תהיה בידי בית משפט השלום, בעוד כאשר מתבקש סעד אחר במסגרת תביעות אחרות הנוגעות למקרקעין, הסמכות היא של בית המשפט המחוזי.

סעד אחר כגון זה עשוי להיות סעד הדורש דיון בביטולו, תקפותו ואכיפתו של הסכם מכר מקרקעין. (ע"א 476/88 אשתר נ' נפתלי, פ"ד מה(2) 749, 758 (1991)).

11. בהלכה הפסוקה מסתמנת גישה לפיה תביעה "הנוגעת למקרקעין", כמשמעה בסיפת סעיף 51(א)(3) הנ"ל לחוק בתי המשפט, היא תביעה בה מדובר בקיום זכות קניינית, או התחייבות להעביר זכות קניינית ולא בתביעה העוסקת בזכות חוזית במקרקעין. מכאן שבמסגרת מבחן הסעד, יש להוסיף ולבחון האם הדיון בסעד המבוקש משמעו הכרעה באשר להתחייבות להעברת זכויות קנייניות, או שמא מדובר בזכויות חוזיות בלבד. (רע"א 4890/15 אהרן אלוש נ' עירית טבריה (13.7.15)).

12. בהתאם, נקבע כי כל עוד אין מדובר בפועל בסעד הנוגע לזכות קניינית, הסמכות העניינית תיקבע בהתאם לשוויו של הנושא, ובמקרה של זכויות אובליגטוריות הנוגעות למקרקעין - שווין של הזכויות. (בר"ע (תל אביב - יפו) 8602/86 לנצוט נ' לנצוט, (9.1.87); ע"א 9492/10 הפטריארך היווני אורתודוקסי של י-ם נ' מדרשת קדמת ירושלים (5.3.12); עניין אלוש הנ"ל, פסקה 8).

מן הכלל אל הפרט

13. לאחר שחזרתי ועיינתי בכתב התביעה ובטענות המבקשים, בהלכה הפסוקה ולרבות בפסקי הדין אליהם הפנו המבקשים, הגעתי למסקנה כי בית משפט זה נעדר סמכות עניינית לדון בתובענה. לעניות דעתי מדובר ב"תביעה הנוגעת במקרקעין" כקבוע בהוראות סעיף 51(ג)(3) לחוק בתי המשפט ועל כן הנה בסמכותו העניינית של בית המשפט המחוזי. אפרט טעמי.

14. בהינתן שההכרעה בסמכות העניינית, נבחנת לפי מבחן הסעד, אצטט להלן את הסעדים שנתבעו במסגרת התובענה, כלשונם (ההדגשות שלי. ר"פ.):
" 13. המחלוקת בין התובע לבין הנתבע 1...

...

ח. אשר על כן בית המשפט יתבקש לקבוע בפסק דין הצהרתי כי אכן התובע הוא הבעלים של מלוא חלקת האדמה הנ"ל וכי שביל הגישה דנן נמצא בבעלותו של התובע 1 וכי נמצא בתוך שטח האדמה בשטח של 7,142 מ"מ.

...

14. המחלוקת בין התובע לבין הנתבע 3...

...

ז. לכן, ובהסתמך על חתימתו של הנתבע 3 עצמו, יתבקש בית המשפט לקבוע בפסק דין ההצהרתי, כי אכן המדרון הנו חלק מחלקת האדמה של התובע 1 ואשר בבעלותו וכי למעשה נמצא בתוך השל 7,142 מ"מ, כפי שצוין במפה נספח א' לעיל ואשר הנתבע 3 מר שופי סאלח חתום עליה.

...

15. המחלוקת עם יתר הנתבעים...

...

ב. יחד עם זאת ועל מנת למנוע משוא פנים ומחלוקות בעתיד, יתבקש בית המשפט הנכבד לקבוע בפסק דין הצהרתי, כי אכן התובע 1 הנו הבעלים של מלוא חלקת האדמה הנ"ל בשטח של 7,142 מ"מ, וכי למעשה הגבולות המצוינות בתוך המפה נספח א', הנם גבולות נכונים, וכי התובע 1 הינו הבעלים של מלוא חלקת האדמה הנ"ל המסומנת בתוך המפה המצבית.

...

16. לסיכום כל האמור לעיל ביהמ"ש יתבקש לפסוק, במסגרת פסק דין הצהרתי, כי התובע הנו הבעלים של מלוא חלקת האדמה שהוגדרה לעיל כחלקת התובע כאמור לעיל בשטח של 7,142 מ"מ וכמופיע במפה המצבית המצורפת.

..."

15. עינינו הרואות, כי הסעדים שנתבקשו בתובענה, עוסקים בראש ובראשונה להכללת שטחים שבמחלוקת בין הצדדים, שביל הגישה והמדרון, למקרקעין אשר מבוקש כי יוצהר כי הם בבעלות התובע 1.

16. מדובר בתביעה אשר נושאה מקרקעין. מעיון בסעדים הנתבעים עולה מסקנה חד משמעית כי מדובר בתביעה העותרת לסעד של הצהרה על בעלות במקרקעין. כלומר הצהרה כי המדרון אשר במחלוקת והצהרה כי שביל הגישה אשר במחלוקת - הנם בבעלות התובע. זאת נוסף על ההצהרה המבוקשת שם, כי בעלות התובע 1 משתרעת על מקרקעין הכלולים במפת המדידה אשר צורפה לתובענה.

17. אין מדובר בסעד של סילוק יד למשל, או מחלוקת הנוגעת לזכות שימוש במקרקעין, לחלוקתם של המקרקעין או סעד אחר אשר ניתן יהיה להגדירו כסעד אשר הנו בסמכות בית משפט השלום.

בנוסף, אין מדובר במחלוקת הנובעת מטענות חוזיות כלשהן, קרי הסכמים אשר הנם במחלוקת או טענה הנוגעת לאכיפה או ביטול של זכות אובליגטורית אחרת. לטענת המבקשים מדובר במקרקעין אשר עברו בירושה במשפחת המבקשים ואין בפיהם של המשיבים כל טענה המקימה פלוגתא בעניין זה.

18. לא רק זאת, לעניות דעתי העובדה כי המקרקעין אינם רשומים בפועל, איננה לכשעצמה מהווה שינוי של הסעד הנתבע. המבקשים "מציבים גדר" המסומנת בתשריט אותו צרפו לכתב התביעה וטוענים לבעלות בשטח זה. הפלוגתא הנה אם כן - מי הוא הבעלים של השטחים שבמחלוקת, המדרון ושביל הגישה? זו היא תביעה הנוגעת למקרקעין, העותרת לסעד של זכות קניין - בעלות במקרקעין.

19. לעניין היות המקרקעין בלתי מוסדרים, מצאתי לנכון לאמץ מסקנות כב' השופטת (כתוארה אז) נחמה מוניץ, בהחלטתה בתיק ת.א. (נצרת) 7575-11-11 מדינת ישראל רשות מקרקעי ישראל נ' פדלאללה ח'ליל רדא (6.8.14). שם נקבע בין השאר, כי אין הלכה מחייבת של בית המשפט העליון בסוגיית הסמכות העניינית בתביעת זכות קניינית במקרקעין בלתי מוסדרים.

בנוסף אימץ בית המשפט שם (בעמ' 3 להחלטה) דבריו של כב' השופט יצחק עמית בה"פ (חיפה) 119/08 שרה שוייצר נ' אילן רפאל (6.7.08) (להלן: "עניין שוייצר"), הקובעים כי כל תביעה הנוגעת למקרקעין, בין רשומים ובין אם לאו, מסורה לסמכותו של בית המשפט המחוזי. ובהקשר "מבחן הסעד" נקבע בעניין שוייצר כי המבחן הוא מבחן הסעד ללא קשר אם התביעה היא לגבי מקרקעין רשומים או לגבי זכויות אובליגטוריות במקרקעין.

20. על כן וביישום לענייננו ולאור המפורט לעיל, הסעדים הנתבעים בתובענה, גם אם במקרקעין בלתי מוסדרים, הנם סעדים העותרים להצהרה בדבר בעלות במקרקעין ועל כן הנם בסמכות בית המשפט המחוזי.

21. יפים לעניין זה דברים מן העת האחרונה אותם כתב כב' סגן הנשיא השופט יצחק כהן בבית המשפט המחוזי בחיפה, בהחלטה אשר ניתנה במסגרת ת.א. (חיפה) אבישי זייד ואח' נ' רשות מקרקעי ישראל ואח' (4.11.20), בפתח החלטה אשר הכריעה בעניין דומה (גם החלטה זו אימצה דברי כב' השופט עמית בעניין שוייצר לעיל):

"... בארצות הברית של אמריקה, כאשר קיים ספק בנוגע לטיבו של דבר מה, מפעילים מבחן עממי, הוא "מבחן הברווז" (The Duck Test). וזה דבר המבחן:

"If it looks like a duck, swims like a duck and quacks like a

duck, it is, probably, a duck."

22. על כן וכמפורט לעיל, גם בהפעלת "מבחן הברווז" הנ"ל אני מגיע למסקנה כי לפנינו תובענה להצהרה על בעלות במקרקעין, תביעה שהנה "תביעה אחרת הנוגעת למקרקעין", כמשמעותה בסעיף 51(3) לחוק בתי המשפט. כל הסעדים הנתבעים כאן הנם סעדים להצהרה בדבר בעלות התובע 1 במקרקעין שבמחלוקת, הצהרת בעלות אשר איננה נוגעת לאכיפת זכות אובליגטורית כלשהי.

23. לאור המסקנות אליהן הגעתי עד כאן, לא מצאתי כי יש טעם לדון בטענות המבקשים לעניין שווי המקרקעין, מחוסר רלוונטיות.

סוף דבר

24. מכל המפורט לעיל עולה כי בית משפט זה, נעדר סמכות עניינית לדון בתובענה ואני מורה על מחיקתה, מחוסר סמכות עניינית לדון בה. המבקשים יישאו בהוצאות המשיבים 1 ו- 3 ובשכ"ט ב"כ, בסך כולל של 3,000 ₪ לכל אחד ממשיבים אלה.

זכות ערעור לבית המשפט המחוזי, כדין.

המזכירות תמציא פסק הדין לב"כ הצדדים בדואר רשום.

ניתן היום, כ"ו אדר תשפ"א, 10 מרץ 2021, בהעדר הצדדים.