1. ערעור המדינה על החלטת בית-המשפט השלום בפתח-תקווה (כב' השופט מורנו) בת"פ 36486-08-18 מיום 17.5.20, שניתנה לאחר שעניינו של המשיב הוחזר לדיון בבית-המשפט קמא – כפי שנקבע בפסק-דין מיום 25.2.20 בעפ"ג 26292-11-19 (כב' השופטים שפסר – סגן נשיאה, בורנשטין ועטר).
2. בהחלטתו הנ"ל ביטל בית-המשפט קמא, בשנית, את כתב-האישום שהוגש נגד המשיב, וזאת בכל הנוגע לעבירה של היזק לרכוש במזיד לפי סעיף 452 לחוק העונשין, תשל"ז – 1977 (להלן: "חוק העונשין").

השתלשלות העניינים

1. ביום 16.8.18 הוגש נגד המשיב כתב-אישום המייחס לו עבירות של היזק לרכוש במזיד לפי סעיף 452 לחוק העונשין והפרת צו שנועד להגן על אדם לפי סעיף 287(ב) לחוק העונשין, בכך שביום 13.8.18 עת הגיע לבית גרושתו, תוך הפרת צו הרחקה, סגר את הברז הראשי ועקר את מנוע המזגן.
2. במהלך חודשים אחדים התנהל משפטו של המשיב, ובסופו, בהכרעת-דין מיום 7.10.19, בית-המשפט קמא זיכה את המשיב מביצוע עבירה של הפרת צו, בהתבסס על כך, שנוסח הצו לא כלל הגבלת מרחק קונקרטית מבית גרושתו. באשר לעבירה של היזק לרכוש במזיד בית-המשפט קמא הורה על ביטול האישום בהתבסס על דוקטרינת ההגנה מן הצדק, תוך שקבע כי מהראיות שהובאו הוא התרשם שהמשיב אינו שולט בשפה העברית, ובמצב דברים זה יש בעובדה שהודעותיו במשטרה נגבו בעברית כדי להוביל לביטול האישום בעבירה זו [להלן: "הכרעת-הדין הראשונה"].
3. המדינה הגישה ערעור לבית-משפט זה כנגד החלטת בית-המשפט קמא לבטל את האישום (ולא כנגד הזיכוי בגין הפרת צו ההרחקה), אשר נדון במסגרת עפ"ג 26292-11-19. בפסק-דין מיום 25.2.20 התקבל הערעור, תוך שנקבע כי נפלה שגגה מהותית מלפני בית המשפט קמא המצדיקה התערבות ערכאת הערעור, וכי בית-המשפט קמא שגה ביישום המבחנים שנקבעו בע"פ 4855/02 מדינת ישראל נגד בורוביץ', פ"ד נט(6) 776 [2005] [להלן: "הלכת בורוביץ'"] באשר לתחולתה ותוצאותיה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק [להלן: "פסק-הדין בערעור" או "פסק-הדין"].

בפסק-הדין הוזכר, כי לצורך יישום הדוקטרינה ושימוש באמצעי שנקט בית המשפט קמא לביטול האישום, קבעה הלכת בורוביץ מבחן תלת שלבי: זיהוי הפגם שנפל בהליך, בחינת השאלה האם חרף הפגם יש בקיומו של ההליך הפלילי פגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות בכל הנוגע למידת הפגיעה ביכולתו של המשיב להתגונן, ובחינת אפשרות ריפוי הפגם באופן מידתי ומתון יותר. אלא, שבית-המשפט קמא מצא להסתפק רק בשלב הראשון מבין שלושת המבחנים, שכן משמצא כי הודעותיו של המשיב נגבו בעברית, קבע שנפגעה זכותו ועל כן יש לבטל את האישום נגדו, תוך שנמנע מלבחון את שני השלבים הנוספים במבחן התלת שלבי, שנועדו לכשעצמם להבטיח שביטול האישום בהתאם לדוקטרינת ההגנה מן הצדק, יהווה מהלך חריג ביותר לו נזקק בית המשפט רק במקרה קיצוני. גם אם מצא בית המשפט קמא שהתקיימה פגיעה בזכותו של המשיב, עדיין מחויב היה להמשיך במלאכה וליישם את שני המבחנים הנוספים שנקבעו בהלכת בורוביץ', על מנת לשמור על איזון נאות בין מכלול הערכים, העקרונות והאינטרסים השונים הכרוכים בקיומו של ההליך הפלילי, אך בית המשפט קמא נמנע מעשות כן.

עוד נקבע, כי בחינת השלב השני - היינו האם קיומו של ההליך הפלילי חרף הפגם, פוגע באופן חריף בתחושת הצדק וההגינות - מחייבת בחינת מרכיבים נוספים כגון: חומרת העבירה המיוחסת, עוצמת הראיות לביסוס האשמה, נסיבות אישיות של הנאשם וקרבן העבירה, מידת הפגיעה ביכולתו של הנאשם להתגונן, חומרת הפגיעה בו והנסיבות העומדות ביסודה, מידת האשם הרובץ על כתפי המאשימה, האם מדובר בפגיעה בכוונה או בתום לב, ועוד. על אף שבית-המשפט קמא היה ער לכללים אלה, לא הזדקק כלל למבחנים הנדרשים, ופסק את שפסק בלא התייחסות אליהם כלל.

יתרה מכך, גם אם נגרמה פגיעה בזכותו של המשיב, היה על בית המשפט לבחון את המרכיב השלישי, שעניינו בשאלה האם לא ניתן לרפא את הפגמים שנתגלו באופן מידתי ומתון יותר, שפגיעתו פחותה, מאשר ביטולו של האישום, (כגון פסילת הודעותיו המשטרתיות בהתאם לדוקטרינת הפסילה הפסיקתית, או התחשבות בפגם כשיקול לעניין העונש).

לבסוף נקבע, כי פסק דינו של בית המשפט קמא לא זו בלבד שאינו עולה בקנה אחד עם הלכת בורוביץ', אלא מנוגד הוא להגיון הדברים, שכן עולה לפיו לכאורה, שכל פגיעה בזכויותיו של נאשם, מובילה מיניה וביה לביטול האישום נגדו.

הערעור התקבל תוך ביטול הכרעת-הדין בכל הקשור לעבירה של היזק לרכוש במזיד, והתיק החוזר לבית-המשפט קמא "לבחינת הנדרש ולמתן פסק דין מחודש." (שם).

1. ביום 17.5.20 התקיים דיון בפני כב' השופט מורנו, במסגרתו ניתנה ההחלטה נושא ערעור זה, בה ביטל בית-המשפט קמא בשנית את האישום בעבירה של היזק לרכוש במזיד [להלן: "הכרעת-הדין השניה"].

במסגרת הכרעת-הדין השניה נקבע, כי בהתייחס לשלב הראשון בהלכת בורוביץ', הרי שנפלו פגמים בהתנהלות החקירה המשטרתית בכך שהמשיב נחקר יותר מפעם אחת בשפה העברית, אותה הוא אינו דובר או מבין. באשר לשלב השני נקבע, כי הפגם האמור פוגע פגיעה קשה בתחושת הצדק וההגינות, שכן הנאשם לא יכול היה למסור גרסה ראשונית ישירה ואותנטית בשפתו, וכי ידוע הקושי להפריך גרסה זו במסגרת הליך ההוכחות. באשר לשלב השלישי נקבע, כי מששוכנע בית-המשפט קמא שקיום ההליך כרוך בפגיעה חריפה בתחושת הצדק וההגינות, הרי שאין מנוס אלא לבטל את כתב-האישום לנוכח התנהלות היחידה החוקרת שפגעה פגיעה חמורה וקשה בהליך הפלילי. בית-המשפט קמא בחן, לכאורה, האם ניתן היה להסתפק בסעד פוגעני פחות מאשר ביטול כתב-האישום, אך קבע כי סעד של פסילת ההודעות אינו יכול להתקיים לבדו ללא מתן סעד בדמות ביטול כתב-האישום, לנוכח הפגיעה הקיימת בעוצמה גבוהה בתחושת הצדק וההגינות.

טענות הצדדים בתמצית

1. לטענת המערערת, בית-המשפט קמא שגה שוב ביישום המבחנים שנקבעו בהלכת בורוביץ' באשר לתחולתה ותוצאותיה של דוקטרינת ההגנה מן הצדק.
2. בית-המשפט קמא שב והסתפק בקביעה לפיה גביית הודעותיו של המשיב בשפה העברית פגעה בזכויותיו עד כדי ביטול האישום נגדו. בית-המשפט קמא יישם רק חלק מהמבחנים שנקבעו בהלכת בורוביץ', ובכל מקרה שגה ביישומם של המבחנים אותם פירט. אין המדובר באחד מאותם מקרים חריגים בהם בית-המשפט יזדקק למהלך הקיצוני של ביטול האישום.
3. ב"כ המשיב סמכו ידיהם על כל נימוקי בית-המשפט קמא, וטענו כי מהמשיב נשללה היכולת האפקטיבית להתגונן באופן המתקרב "למשפט של קפקא", כשהחקירה אף פגעה בכבודו. אופן חקירתו של המשיב צובעת את ההליך כולו בצבעים חריפים של חוסר הוגנות.
4. הלכת בורוביץ' אינה עומדת לבדה, אלא אף עוגנה בחקיקה מפורשת בסעיף 149(10) לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], תשמ"ב – 1982 [להלן: "החסד"פ], זכתה לפיתוח בפסיקה מאוחרת יותר של בית-המשפט העליון גם במקרים בהם לא ניתן היה לייחס לרשות זדון, ויש בכך כדי להשליך על הפרשנות של מבחני האיזון.
5. היות וחקירת המשיב באופן בו נחקר פוגעת בליבת זכותו לכבוד האדם, קיימת הצדקה מלאה ל"חפיפה" בין הדוקטרינות – כך שראוי היה לפסול את ההודעות וכן ליתן את הסעד הנוסף של ביטול האישום.

דיון והכרעה

1. דין הערעור להתקבל.
2. אין חולק על כך שעל פי האמור בסעיף 149(10) לחסד"פ, אחת מהטענות המקדמיות שבידי נאשם לטעון, ואשר יכולה להוביל לביטול ההליכים נגדו, היא טענה לפיה הגשת כתב-האישום או ניהול ההליך נגדו עומדים בסתירה מהותית לעקרונות של צדק והגינות משפטית, כאשר ככלל, מדובר במקרה שבו נפגעה זכותו של נאשם למשפט הוגן (ראו, למשל: ע"פ 5597/19 פלוני נגד מדינת ישראל [25.11.20], בפסקה 87 והאסמכתאות שם; להלן: "עניין פלוני"). בין מקרים אלו, ניתן למנות גם התנהלות בלתי תקינה מטעם גורמי החקירה, אשר בנסיבות רגילות אינה מובילה בהכרח לפסילת הודאתו של הנאשם (עניין פלוני, פסקה 89).
3. בדיון שהתקיים לפנינו הסכימה ב"כ המשיבה, כי אכן נפל פגם בהתנהלות היחידה החוקרת, ומוטב היה אם המשיב היה נחקר באמצעות מתורגמן בשפה האמהרית (ראו פרוטוקול הדיון מיום 21.6.21, שורות 17 – 19). אלא, שבקיומו של פגם אין די, וכמו ב"כ המשיבה גם אנו סבורים, כי בית-המשפט קמא שגה בשנית ביישום המבחנים אשר נקבעו בהלכת בורוביץ' ובפסיקה מאוחרת, ולמעשה לא נדרש לנסיבות הקונקרטיות של המקרה.
4. המסגרת הנורמטיבית לביטול כתב-האישום על בסיס דוקטרינת ההגנה מן הצדק, מבוססת על המבחן התלת-שלבי שנקבע בהלכת בורוביץ' ובפסיקה מאוחרת יותר: בשלב הראשון על בית-המשפט לזהות את הפגמים ועוצמתם; בשלב השני עליו לבחון האם בקיום ההליך הפלילי יש משום פגיעה בתחושת הצדק וההגינות, כאשר זה הוא השלב שבו בית-המשפט נדרש לאזן בין האינטרסים השונים, תוך מתן הדעת לנסיבות הקונקרטיות של ההליך שבפניו; בשלב השלישי על בית-המשפט לבחון האם לא ניתן לרפא את הפגיעה באמצעים מתונים או מידתיים יותר מאשר ביטולו של כתב-האישום.
5. באשר לשלב הראשון ייאמר, כי בית-המשפט קמא אכן זיהה את הפגם, שעניינו חקירת המשיב בשפה העברית, וכאמור לעיל, אין כל מחלוקת מצד המערערת כי אכן נפל פגם כאמור במהלך חקירותיו של המשיב. בית-המשפט קמא ציין, כי המשיב נחקר יותר מפעם אחת בשפה שהוא אינו מבין אותה או דובר אותה, וכן באחד המקרים נחקר לאחר חצות בניגוד להנחיות אגף המודיעין (עמ' 25 להכרעת-הדין השניה).
6. אלא, שכמו בהכרעת-הדין הראשונה, גם הפעם בית-המשפט קמא נמנע באופן מעשי מיישום שאר המבחנים, או למצער שגה באופן יישומם, בנסיבות הקונקרטיות של המקרה.
7. באשר לשלב הראשון, לאחר שאותר הפגם, קבע בית המשפט קמא כי עוצמתו גבוהה ביותר שכן "חקירת הנאשם שלא בשפתו פוגעת בליבת הגרעין של הזכות לכבוד האדם". על כך אין חולק, וברי כי על חוקרי המשטרה להקפיד הקפדה יתרה על חקירת חשודים בשפה המובנת להם על בוריה, שמא יהפוך ההליך הפלילי פלסתר. אלא שהמקרה שלפנינו רחוק מרחק רב מאותו מקרה קיצוני בו נחקר אדם בשפה שאין הוא דובר כלל ועיקר. עיון מעמיק בפרוטוקולים ובמסמכים שהוצגו לפני ביהמ"ש קמא מעלה, כי המשיב מבין במידת מה את השפה העברית, וכי המחלוקת בבית-המשפט קמא נסובה סביב מידת שליטתו בשפה. המשיב עצמו אף מסר לפרוטוקול בתחילת ההליך כי: "אני מבין עברית ואיני זקוק למתורגמן." (עמ' 2 לפרוטוקול הדיון מיום 20.12.18). לפיכך, אין מדובר במקרה בו עצמת הפגם היא כזו המחייבת כשלעצמה את ביטול כתב האישום.
8. יתרה מכך, ואם יורשה לנו להשיג כבר עתה במידת מה את גבולו של המבחן השני, הרי מבלי להקל ראש בהתנהלות היחידה החוקרת, ניתן לקבוע, כי בנסיבותיו של מקרה זה הפגיעה ביכולתו של המשיב להתגונן מצויה ברף הנמוך - ובהתאמה, כך עוצמת הפגיעה בהגינות ההליך. בשתי חקירותיו (ת/2 ו – ת/6) המשיב הכחיש באופן גורף את עקירת מנוע המזגן וניתוק המים המיוחסים לו בכתב-האישום, ובאשר לנוכחותו במקום טען, כי היה בדרכו לבית אמו הסמוך. עיון בפרוטוקולים שהתקיימו לפני בית-המשפט קמא מעלה, כי גם במסגרת המענה שמסר לבית-המשפט וגם במהלך עדותו – ששניהם תועדו בסיוע מתורגמן לשפה האמהרית – חזר המשיב על אותן הטענות על כל פרטיהן, הכחיש את המיוחס לו, מסר כי היה בדרך לאימו ונעצר "סתם".
9. על כן, ניתן לומר לסיכום בחינת עוצמת הפגם, כי חרף קיומו של פגם במהלך החקירה, הדבר לא מנע מהמשיב למסור למשטרה את הגרסה בה דבק לאורך כל משפטו – נתון אשר די בו כדי להביא למסקנה שעוצמת הפגם אינה מצויה ברף גבוה.
10. השלב השני, במסגרתו יש לבחון האם בקיום ההליך הפלילי יש משום פגיעה בתחושת הצדק וההגינות, הוא השלב שבו בית-המשפט נדרש לאזן בין האינטרסים השונים, תוך מתן הדעת לנסיבות הקונקרטיות של ההליך שבפניו, לרבות להתנהלות הנאשם:

"בתוך כך עשוי בית-המשפט לייחס משקל, בין היתר, לחומרת העבירה המיוחסת לנאשם, לעוצמת הראיות...לנסיבותיהם האישיות של הנאשם וקורבן העבירה... ; לחומרת הפגיעה בזכויות הנאשם ולנסיבות שהביאו לגרימתה; למידת האשם הרובץ על כתפי הרשות שפגעה בהליך או בנאשם, וכן לשאלה אם הרשות פעלה בזדון או בתום-לב. ברי, כי בגיבוש האיזון בין השיקולים הנגדיים ייחס בית-המשפט לכל אחד מהשיקולים את המשקל היחסי הראוי לו בנסיבותיו הקונקרטיות של המקרה הנתון. כך, למשל, ככל שמעשה העבירה חמור יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבהעמדה לדין; וככל שמעשה הרשות שערורייתי יותר ופגיעתו בנאשם ובזכויותיו חמורה יותר, יגבר משקלו של האינטרס הציבורי שבשמירת זכויותיו של הנאשם ובריסון כוחה של הרשות." (פסקה 21 לפסק-הדין בהלכת בורוביץ').

1. למרות שבית-המשפט קמא התייחס בהכרעת-הדין השנייה למתווה בחינת שלושת השלבים, הרי שבפועל הוא לא ערך איזון אינטרסים בנסיבות הקונקרטיות של המקרה, כפי שנדרש במסגרת השלב השני. בית-המשפט חזר על כך שמדובר בפגם בולט, על החשיבות שבמסירת גרסה ראשונית במשטרה, וכן התייחס לחומרת העבירה – שעניינה היזק לרכוש במזיד שלא בפני המתלוננת, אשר עומדת לבדה לאחר שזוכה מהעבירה של הפרת צו.
2. עיננו הרואות, כי בית-המשפט קמא לא שקל את השיקולים הרלבנטיים לשלב השני. ראשית ייאמר, כי באשר לחומרת העבירה, אמנם המשיב זוכה מביצוע עבירה של הפרת צו, אולם היה עליו לשקול את נסיבות ביצוע העבירה, הכוללות הגעה לביתה של המתלוננת, עימה נמצא בסכסוך גירושין, ועל הרקע האמור הפעיל אלימות כלפי רכוש המתלוננת, תוך גרימת נזק שאיננו זעום.
3. עוד נדרש בית-המשפט קמא לבחון את עוצמת הראיות הקיימת כנגד המשיב, סוגיה ממנה התעלם, כשהוא עצמו קבע בהכרעת-הדין הראשונה כי לא ניתן לתת אמון בגרסת המשיב, ונראה כי העדיף את גרסתה של עדת ראייה ניטרלית שהעידה כי ראתה את המשיב עוקר את המזגן (שם, עמ' 35). במצב דברים זה, ברי כי עוצמת הראיות לחובת המשיב היא נתון שיש בו כדי להטות את הכף לטובת הותרת האישום על כנו.
4. עוד במסגרת השלב השני, היה על בית-המשפט להתחשב במידת הפגיעה ביכולתו של המשיב להתגונן. שמענו טיעונים רבים בעניין זה, אך בסופו של יום אין לנו קושי לקבוע, כאמור לעיל, כי במקרה ספציפי זה, חרף קיומו של הפגם, הפגיעה בזכויותיו של המשיב כלל לא השפיעה באופן מהותי על יכולתו להתגונן. כפי שהדגשנו לעיל, הגרסה שמסר המשיב במשטרה כשנחקר בשפה העברית זהה לגרסה שמסר בבית-המשפט – החל מהמענה שמסר וכלה בעדותו בבית-המשפט, בנוכחות מתורגמן ולאחר התייעצות עם סניגור דובר שפתו. אנו מקבלים את גישת ב"כ המערערת לפיה, המדובר בנימוק מרכזי להימנע מביטול האישום במקרה זה, שכן בחינת הנסיבות הקונקרטיות מצביעה על כך, שבאופן מובהק לא נפגעה זכותו של המשיב למשפט הוגן.
5. בית-המשפט קמא לא בחן את מידת האשם הרובץ על כתפי הרשות. שני החוקרים אשר העידו בבית-המשפט מסרו את התרשמותם לפיה, על אף שהחקירה נערכה בשפה העברית, המשיב הבין את זכויותיו, נשאל שאלות פשוטות והשיב תשובות פשוטות – מהן ניתן לבסוף להבין את גרסתו המגובשת (ראו, למשל, עדות החוקר יולי וולמן, עמ' 14 – 15 לפרוטוקול). אחד החוקרים אף מסר, כי המשיב דובר עברית ולא היה לו כל קושי לתקשר עימו, וכי היו לו האמצעים להיעזר בחוקר דובר אמהרית, אך לא היה צורך בכך (עדות החוקר הוותיק דרור שקד, עמ' 22 – 23 לפרוטוקול). לאור עדויות אלו של החוקרים, מדובר לכל היותר בטעות בשיקול-דעת ולא בהתנהגות מכוונת, זדונית או אפילו רשלנית של הרשות.
6. איזון בין האינטרסים השונים הייחודיים למקרה במסגרת השלב השני מבסס באופן מובהק את המסקנה, כי אין המדובר במקרה המצדיק את המהלך הקיצוני של ביטול כתב-האישום.
7. באשר לשלב השלישי, ציין בית-המשפט קמא כי אין מנוס אלא לבטל את כתב-האישום לאור הפגיעה החמורה במשיב, אך לא נימק מעבר לכך.
8. איננו מקבלים מסקנה זו. לטעמנו, איזון אינטרסים ראוי במסגרת השלבים הראשון והשני, היה מוביל בהכרח למסקנה לפיה קיים סעד מידתי ומתון יותר המתאים לנסיבות. אין המדובר בסיטואציה חריגה שבה אין מנוס אלא לבטל את כתב-האישום בשל התנהלות קיצונית של הרשות ועל רקע העובדה שאין משמעות אופרטיבית לפסילת ההודעות בהן קיימת גרסה מכחישה. קיים שביל ביניים, המאפשר לשקול את מכלול הנסיבות, לאחר שכל הנתונים ידועים לבית-המשפט, בדמות התחשבות בהתנהלות החקירה בשלב הענישה.
9. לסיכום: משמעותה של ההחלטה נושא הערעור היא, באופן מעשי, כי די בקיומו של פגם, גם כזה שעוצמתו בנסיבות אינה גבוהה והשלכתו על הגינות ההליך מצומצמת ביותר, כדי לבטל את כתב-האישום. הכרעת-הדין השנייה, אם כן, אינה יכולה לעמוד אף היא, ואין לנו אלא להחזיר את הדיון בשנית לבית-המשפט קמא, להשלמת המלאכה. בהקשר זה יצוין, כי ניסינו לגשר בין הצדדים על-מנת למצוא פתרון, לסיים את ההליך בערכאת הערעור ולחסוך עינוי דין למשיב ובזבוז משאבים נוסף, אך המהלך לא צלח.
10. בהכרעת-הדין הראשונה עולה בין השורות, כי בית-המשפט קמא העדיף את עדויות התביעה ולא האמין לנאשם בכל הקשור לעובדות המבססות ביצוע עבירה של היזק בזדון למזגן של גרושתו. יחד עם זאת, אין קביעה ברורה בעניין זה. על כן, עניינו של המשיב מוחזר לבית-המשפט קמא למתן הכרעת-דין, וככל שיורשע - גם לשמיעת טיעונים לעונש ולגזירת הדין, בהתחשב בנתוניו ובכפוף לקביעותינו בדבר עוצמת הפגם והשלכותיו.
11. אשר על כן, הערעור מתקבל והמזכירות תפנה את פסק-הדין לעיון בית-המשפט קמא על-מנת שיקבע מועד לדיון לפי יומנו.

ניתן היום, ז' תשרי תשפ"ב, 13 ספטמבר 2021, במעמד המשיב וב"כ הצדדים.