לפני: כב' סגן הנשיא השופט צבי פרנקל

נציגת ציבור (עובדים) גב' מרים יעיש

נציגת ציבור (מעסיקים) גב' אילנה מסד

פסק דין

1. התובע, עובד זר ממולדובה, הגיש תביעתו נגד הנתבעות לתשלום זכויות והפרשי שכר שלא שילמו לו, לטענתו. התובע עותר לתשלום פיצוי בגין הפרת חוק הגנת השכר, אי מתן הודעה על תנאי העסקה, גמול בגין עבודה בשעות נוספות, הפרשי הפרשות לפנסיה ולפיצויים, דמי הבראה, דמי חופשה, הפרשות לקרן השתלמות, דמי חגים, הפרשי שכר – השלמה להיקף משרה מינימלי בחודשים 12/16-2/17 סכום התביעה 137,822 ₪.

טענות התובע

2. התובע שהה בישראל מתוקף אשרת ב'1 והועסק בענף הבניין אצל הנתבעת 1, חברה למתן שירותי כח אדם של עובדים זרים בענף הבניין, מחודש 6/16 ועד ליום 17.6.20 (46 חודשים). בתקופת העסקתו הועסק 6 ימי עבודה בשבוע כ-11.5 שעות ביום ו-8 שעות ביום שישי. הועסק כ-270 שעות חודשיות, אולם עד חודש 1/18, תלושי שכרו שיקפו רק חלק מהשעות בהן הועסק. שכרו כפי שהובטח לו ושולם לו בפועל עמד על 40 ₪ לשעת עבודה. תעריף זה שולם לו על כל שעות העבודה, לרבות שעות נוספות (סעיף 8 בכתב התביעה). כחלק מההסדר בינו לבין הנתבעות, שולם לו בכל חודש השכר שהובטח לו במכפלת שעות העסקתו. עד לחודש 1/18 קיבל חלק מהשכר בהעברה בנקאית בהתאם לסכום נטו המופיע בתלוש שכרו, ואת יתרת הסכום שילם לו במזומן נציג הנתבעת 2. באופן זה הוזילו הנתבעות את עלויות העסקתו והפרו זכויותיו. עד לחודש 1/18, לא היה קשר בין השעות שהופיעו בתלושי שכרו לבין השעות בהן עבד בפועל. כמו כן תלושי השכר עד לחודש 1/18 לא שיקפו את השכר השעתי ששולם לו והובטח לו בסך 40 ₪ באותה התקופה, וכן לא שיקפו את היקף העסקתו במסגרת של 260-270 שעות חודשיות. מחודש 2/18 השתנה הסדר התשלום בין התובע לנתבעות, כך שמאותו החודש, הסכום נטו לתשלום תאם את השכר שסוכם עמו, אולם בתעריף שעת העבודה, הופיע תעריף שונה ממה שסוכם בין הצדדים. כדי שהסכום לתשלום בתלוש השכר, יהלום את השכר ששולם וכדי ליצור מצג שווא כאילו שולמו לתובע זכויות סוציאליות, פיצלו הנתבעות את שכרו לרכיבים פיקטיביים. מחודש 6/18 הנתבעת שילמה את שכרו בשתי פעימות. האחת ב-10 בחודש והשנייה ב-20 בחודש, כאשר הסכום ששולם ב-10 לחודש הוא הסכום לתשלום שהופיע בתלוש השכר ואילו הסכום ששולם ב-20 בחודש היה הסכום שהופיע בתלוש השכר "כמקדמה" בתלוש שכר של החודש הבא- כדי ליצור מצג שמדובר בחלק מהשכר של החודש הבא וכדי ליצור בלבול בקרבו ובקרב העובדים (סעיף 22 בתצהיר התובע). לטענת התובע, בפועל לא שולמה לו מקדמה והסכום ששולם ב-20 בחודש, היה חלק מהשכר של החודש הקודם, דהיינו שכרו הולן באופן קבוע ב-10 ימים.

3. בחודש 9/19 פנה התובע עם עובדים נוספים אל אלכסיי, מנהל העבודה מטעם הנתבעת 2 וביקשו העלאת שכר. בעקבות האמור שכרם הועלה ל-42 ₪ לשעה (נטו). בחודש 10/19, ולאחר שקיבל את שכרו לחודש 9/19, חשב התובע שחסרים לו כ-300 ₪ בגין דמי חגים. לטענתו, תלושי השכר היו מבולבלים בכוונה על מנת להטעות את העובדים. ביום 27.10.19, פנה התובע אל אליק (המוכר גם כסשה), איש שטח מטעם הנתבעת 1 והוא ביקש ממנו שיבדוק הנושא מול מחלקת השכר. מהשיחה עולה כי השכר אכן פוצל לשניים סעיפים 27-28 בכתב התביעה). באותה השיחה התלונן התובע על כך שתלושי השכר אינם ברורים והרכיבים הם פיקטיביים. בחודש 4/20 נמסר לתובע מהנתבעת 2 ששכרו יעודכן ל-44 ₪ לשעת עבודה (נטו). הפניה נעשתה מיוזמתם (תמלול השיחה צורך כנספח ה-1 בכתב התביעה). ביום 11.5.20 פנה התובע אל איש שטח של הנתבעת 1 ושאל אותו לגבי שכרו השעתי. בשיחה השיב לו סרגיי שהוא מקבל 44 ₪ לשעת עבודה מחודש 4/20. לטענתו, הוא עזב את הארץ מאחר שהוא לא רוצה עוד לעבוד פה. בסיום העסקתו הוא הבין שהפרו זכויותיו ולכן פנה לייעוץ משפטי. בחודש 5/20 הוא הודיע לנתבעת 1 שהוא מעוניין לעזוב את הארץ, אך הוא לא הצליח להשיגם בגלל משבר הקורונה. ביום 11.6.20 הצליח לרכוש כרטיס טיסה ליום 28.6.20 והוא מיד הודיע על כך לסרגיי ושלח אליו את הכרטיס. סרגיי ביקש ממנו לעבוד עד ליום 12.6.20 בלבד (סעיף 37 בכתב התביעה). לשאלת התובע האם אפשר לעבוד יותר, השיב לו סרגיי בשלילה, מאחר שיש פרוצדורה שבה הוא צריך להפסיק לעבוד שבועיים לפני הטיסה. ביום 14.6.20 סרגיי התקשר אליו ואמר לו שהוא יכול לעבוד על 17.6.20 (תמלול השיחה צורף כנספח ז-1 לכתב התביעה). נכון ליום הגשת תביעתו טען התובע כי לא קיבל את שכרו לחודש 6/20 וגמר חשבון.

4. לטענת התובע, שכרו שעמד על 40 ₪ לשעת עבודה כבסיס, היה שכר כולל כהגדרתו בסעיף 5 לחוק הגנת השכר, תשי"ח- 1958 והוא פוצל לשכר בגין שעות העבודה הרגילות שלו, שעות נוספות, הבראה, חופשה ובונוסים ששולמו לו. כך שלמעשה, לא שולמו לו כלל הזכויות הסוציאליות שלו. עוד טען כי עד לחודש 1/18 תלושי השכר גם לא שיקפו את השעות בהן הועסק בפועל. בכך הפרה הנתבעת את הוראות סעיף 24(ב) לחוק הגנת השכר. הנתבעת ערכה את תלושי השכר באופן האמור ביודעין ובמתכוון כך שלא ישקפו את רכיבי השכר ששולמו בפועל. כמו כן הנתבעת 2 לא הנפיקה עבורו תלושי שכר בגין התקופה ששילמה את שכרו במזומן, תוך הפרת חוק הגנת השכר. על כן עתר התובע לפיצוי בגין הפרת חוק הגנת השכר לדוגמה בסך 23,000 ₪ (500 ₪ עבור כל תלוש שהופק) וכן 9,000 ₪ נוספים (500 ₪ בגין כל תלוש שלא הופק); הודעה על אי מתן הודעה לעובד- לטענתו במשך כל תקופת העסקתו לא נמסר לו הסכם העסקה תוך הפרת החוק והנוהל (9.4.0001). היה על הנתבעת למסור לו הודעה לעובד תוך 30 ימים מיום תחילת העסקתו והיה עליה למסור לו הודעה בעת שינוי בתנאי העסקתו לרבות עדכון תעריף השכר. לאור האמור עתר לפיצוי בסך של 5,000 ₪; שכר בגין עבודה בשעות נוספות- מאחר שרכיבי שכרו היו פיקציה טען, כי לא שולמה לו תמורה בגין עבודה בשעות נוספות (125% וכן 150%) על כן עתר לתשלום הפרשי שכר בסך של 38,400 ₪ (800 ₪ לחודש * 48 חודשים) בתוספת פיצוי הלנה, ריבית והצמדה. בהעדר דוחות נוכחות ותלושי שכר טען כי החישוב נערך על דרך האומדנה (סעיף 12 בכתב התביעה); הפרשי הפרשות לפנסיה ולפיצויים- בהתאם לצו הרחבה בענף הבניין היה על הנתבעת להפריש לפנסיה ולפיצויים הפרשות בשיעור 12.5% משכר הבסיס והחל מיום 1.6.19 היה זכאי להפרשות בשיעור 13.1% משכרו (פנסיה ופיצויים). ההפרשות לפיקדון נערכו בחסר ועל כן הוא זכאי להפרשות בסך 12,600 ₪ בתוספת פיצוי הלנה, ריבית והצמדה; דמי הבראה- במשך כל תקופת העסקתו לא קיבל דמי הבראה מאחר שהרכיב שהופיע בתלוש היה רכיב פיקטיבי שמהווה חלק משכר הבסיס שלו, על כן עתר לקבל דמי הבראה בסך של 10,584 ₪ (28 ימים * 378 ₪); דמי חופשה- בכל תקופת העסקתו לא שולמו לו דמי חופשה, מאחר שהרכיב שהופיע בתלוש השכר הוא רכיב פיקטיבי המהווה חלק משכר הבסיס של התובע. על כן עתר התובע לתשלום סך של 15,560 ₪ (58 ימים * 320 ₪ ליום); הפרשות לקרן השתלמות- בהתאם לצו ההרחבה בענף הבניה הייתה הנתבעת צריכה להפריש לזכות התובע הפרשות לקרן ההשתלמות החל מהשנה הרביעית להעסקתו. בפועל הפרישה הנתבעת הפרשות משכר המינימום הענפי, על אף ששכר הבסיס שלו בפועל עמד על 7,440 ₪. על כן עתר לתשלום הפרשים בסך של 2,232 ₪; דמי חגים- במהלך תקופת העסקתו שילמה הנתבעת את דמי החגים באופן חסר ועל בסיס שכר המינימום הענפי ולא לפי שכרו השעתי בפועל שעמד על 40 ₪ לשעה במרבית תקופת העסקתו. רכיב זה לא היה רכיב פיקטיבי בשונה מיתר הרכיבים. על כן עתר לתשלום הפרשי דמי חגים בסך של 2,560 ₪ (80 ₪ הפרשי ליום חג * 8 ימי חג בשנה* 4 שנים); השלמת שכר להיקף המשרה המינימלי בחודשים 12/16, 2/17- במהלך חודש 12/16 הועסק 64 שעות כאשר לאחר מכן נאמר לו להישאר בבית מאחר שאין לנתבעות עבודה עבורו. התובע נשאר בביתו וטס חזרה לביתו. בחודש 2/17 שב לארץ ונשאר שבועיים נוספים בבית ללא שהנתבעות סיפקו לו עבודה. בהתאם לחוק עובדים זרים ולתנאי ההיתר לעובדים זרים, היה על הנתבעות לספק לו עבודה בהיקף משרה שלא יפחת מ-211 שעות חודשיות. על כן עתר לתשלום יתר השעות בסך של 10,280 ₪ (257 שעות * 40 ₪) כמו כן עתר בתביעתו לתשלום שכר עבודתו לחודש 6/20 שלטענתו לא שולם לו בסך 6,000 ₪.

5. לטענתו, חל עליו ההסכם הקיבוצי או צו ההרחבה בענף הבניה, התשתיות והצמ"ה. אשר לאחריות הנתבעת 2 טען התובע כי יש לחייבה בתשלום זכויותיו עבור כל תקופת העסקתו לפי מודל אחריות של רשלנות, שכן הנתבעת 2 במודע או ברשלנות עצמה עיניה והתעלמה מהתנאים להם היה זכאי וכן לא פיקחה או וידאה כי הוא מקבל את כל זכויותיו מאת הנתבעת 1. כמו כן טען כי בכל מקרה חלה על הנתבעת 2 אחריות לתשלום זכויותיו בגין התקופה בה קיבל תשלום במזומן ממנה בגין חלק משכרו החודשי. עוד טען כי יש לראות בנתבעות כמעסיקות במשותף, מאחר שההתקשרות ביניהן הייתה התחמקות המעסיק בפועל- היא הנתבעת 2 מקיום חובותיו (סעיפים 4-7 בכתב התביעה).

טענות הנתבעות

6. הנתבעת 1 הכחישה טענות התובע. לטענתה, במהלך תקופת העסקתו, קיבל התובע את מלוא התנאים והשכר להם היה זכאי על פי הדין והנוהל. לטענתה, בשנת 2005 נכנסה לתוקפה רפורמה בהעסקת עובדים בענף הבניין, המועסקים באמצעות קבלני כח אדם, בה נקבע כי רק מספר מצומצם של תאגידים מורשים יוכלו להעסיק עובדים זרים בענף הבניין. עיקר המודל נוגע בעיקר לאופן העסקתם של העובדים הזרים בענף הבניין מחד גיסא והפיקוח על תנאי העסקתם ושכרם, מאידך גיסא. בהתאם לחוק עובדים זרים נקבעו תנאי ההיתר להעסקת עובדים זרים בענף הבניין על ידי קבלני כח אדם (להלן- הנוהל). והמעסיקים חייבים לפעול בהתאם לקבוע בנוהל ולדין. הנתבעת 1 היא תאגיד מורשה להעסקת עובדים זרים בענף הבניין והיא עושה כן על פי הוראות הדין, הנוהל והפיקוח ההדוק של רשות האוכלוסין וההגירה.

7. לטענת הנתבעת 1 התובע הועסק אצלה מיום 10.8.16 ולא מחודש 6/18 כפי שטען. כמו כן היא לא שילמה לו שכר במזומן בשום שלב. התובע הועסק עד ליום 16.6.20 מועד בו התפטר מעבודתו ללא מתן הודעה מוקדמת (תלושי השכר צורפו אל כתב ההגנה כנספח 1). התובע הוצב במספר אתרים ולא רק באתר של הנתבעת 2. התובע הועסק בהיקף עבודה משתנה, בהתאם לשעות המדווחות שלו ובהתאם להוראות חוק שעות עבודה ומנוחה, ולא כפי שטען. התובע קיבל את מלוא זכויותיו כפי שפורט בתלושי שכרו ותלושי שכרו גם משקפים את השעות בהן הועסק. במועד תחילת העסקתו חתם על הסכם העסקה, המתורגם לשלוש שפות. הנתבעת 1 צירפה העתק מההסכם שאינו חתום על ידי התובע (נספח 1 בתצהיר הגב' אנסטסיה ניקיפורוב, עדת הנתבעת 1). בהתאם להסכם, שכרו עמד על תעריף המינימום הענפי הקבוע בענף הבניין ולא הייתה כל הסכמה לתשלום שכר בסיס בערכי נטו ולא בשיעור של 40 ₪ לשעת עבודה. שכרו נעשה בהתאם לשעות שדווחו מהשטח, כאשר לנתבעת 1 לא היה כל תמריץ לשלם לו שכר במזומן, שהרי היא גובה מהקבלן אצלו מוצב התובע שולי רווח קבלני על כל שעת עבודה המדווחת לה. כמו כן טענה הנתבעת 1 כי אינה מכירה כל תשלום אחר במזומן ששולם לתובע. גם בהקלטות אותן צירף התובע אין דבר להוכחת טענותיו, שכן מדובר בהקלטות סלקטיביות ומגמתיות, כאשר התובע ניסה למשוך את נציגי הנתבעת בלשונו ואף לאחר שהתייעץ עם עו"ד. כמו כן הגורם אליו התייחס התובע, אינו מוסמך מטעם הנתבעת 1. עוד טענה, מבלי לגרוע מן האמור לעיל כי ייתכן שלבקשת התובע ניסה נציג הנתבעת לשכלל עבור התובע במילים פשוטות את השכר, נטו, אותו יקבל, אולם אין בכך משום הסכמה לתשלום שכר כולל בערכי נטו או ששכר הבסיס יעמוד על 40 ₪ לשעה או ביצוע רישום רכיבים פיקטיביים בתלוש השכר. בין הצדדים לא סוכם דבר והתובע מנסה היום "להנדס" לאחור את תלושי שכרו והתשלומים ששולמו לו על מנת להתאים לטענותיו, אף שקיבל בזמן אמת את תלוש שכרו ואף שהיה לו ברור מה הרכיבים בגינם משולמים לו שכרו או זכויותיו וכן כמות השעות. רכיבי שכרו לא היו פיקטיביים. אם פורטו בתלושי שכרו תשלומי מפרעות או מקדמות, הרי שמדובר בתשלומים שבוצעו קודם למועד הקובע על פי דין לתשלום שכרו. כמו יתר העובדים, קיבל התובע את תלושי שכרו באופן סדיר וקבוע, ואלו גם נכתבו בשפה האנגלית, כך שהוא יכול היה לדעת בגין מה משולם לו או השכר, או לכל הפחות יכול היה לשאול את הנתבעת 1 על כך. תשלומי בונוסים, מענקים ותמריצים- אינם דבר חריג בענף הבניין ומדובר בתשלומים שנועדו לתמרץ את העובדים ולתגמל אותם בגין עבודתם הקשה ושביעות רצון הקבלן מאיכות עבודתם, לרבות הניסיון לשמר את העובדים ולמנוע עזיבתם לתאגידים מורשים אחרים (סעיף 35 בכתב ההגנה).

8. עוד טענה הנתבעת 1 כי התובע קיבל לידיו העתק מההסכם עליו חתם ב-3 שפות אותן דובר התובע. הנתבעת 1 ציינה בהגנתה כי היא המעסיקה היחידה של התובע בעיקר נוכח הדין שחל על הנתבעת (סעיף 39 בכתב ההגנה). תנאי העסקתו של התובע מוסדרים לא רק באמצעות צו ההרחבה אלא גם בהוראות הנוהל הספציפי החל על העובדים הזרים בענף הבניה וחוק עובדים זרים. ביחס לתביעה לשכר בגין עבודה בשעות נוספות טענה הנתבעת כי מלוא השכר שולם לו על בסיס השכר הענפי ובהתאם לשעות המדווחות בפועל. נוכח המחלוקת הכנה הקיימת בין הצדדים- יש לדחות את התביעה לפיצוי הלנה. אשר לתביעה בגין הפרשות לפנסיה ולפיצויים טענה הנתבעת 1 כי בהתאם לדין ולנוהל הופקדו לזכות התובע הפרשות לחשבון הפיקדון הרשום על שם התובע, על חשבון קרן הפיצויים, הגמל וההשתלמות (משנת הותק הרביעית) – סכומים אלה עמדו לרשותו ושוחררו עם צאתו לצמיתות מישראל. עוד טענה הנתבעת 1 כי אף אם עלו סכומים ההפרשות, אין בכך לייצר הפרשים לטובת התובע שכן בשנים הראשונות להעסקתו עלו סכומי ההפקדות שבוצעו לפיקדון על סכומי ההפקדות שהיה צריך לבצע (דוח ההפקדות וכן העתק תחשיב הנתבעת צורפו כנספחים 4-5 לתצהירה של הגב ניקיפורוב). תחשיביו של התובע שגויים שעה שהם נערכו על בסיס שכר שגוי. הנתבעת 1 טענה כי מדובר על מחלוקת כנה בין הצדדים ועל כן עתרה לדחיית תביעת ההלנה. תשלומי ההבראה נעשו כדין ולפי צבירת ימי ההבראה בפועל ולפי הדין ועל כן התובע אינו זכאי לתשלום נוסף. עוד ציינה כי לפי בדיקתה מצאה כי במהלך תקופת העסקתו היה זכאי התובע ל-27.25 ימי הבראה, ובפועל שולמו לו 29.75 ימי הבראה. ועל כן הוא אינו זכאי לסכום נוסף. מכל מקום לפי הפסיקה, דמי ההבראה היא זכות נלווית ואינה ניתנת לפדיון לאחר סיום יחסי עבודה (סעיף 58 בכתב ההגנה). דמי החופשה שולמו לפי השכר הבסיסי הקובע ולא כפי שטען התובע. התשלום נעשה לפי ניצול ימים על ידי התובע. לפי בדיקה שערכה הנתבעת 1 היה זכאי התובע ל-52.33 ימי חופשה כאשר שולמו לו בפועל 50 ימי חופשה ולכן הוא זכאי ליומיים נוספים בלבד בסך 501.12 ₪. בניגוד לטענת התובע, הימים לא נפדו ללא הסכמתו. ימי החופשה שנוצלו עולים גם מדוח הנוכחות של התובע. דמי החגים שולמו בהתאם לדין, כאשר התובע לא מקזז את התשלום ששולם לו בפועל (סעיף 37 בתצהירה של הגב ניקיפורוב). התובע אינו זכאי לדמי חגים ב-3 החודשים הראשונים להעסקתו, לימי חג שנפלו ביום המנוחה השבועי וכן ימי חג ביחס אליהם לא עבד ביום שלפני או ביום שאחרי החג. במהלך תקופת העסקתו היה זכאי התובע ל-19 ימי חג והתברר כי שולמו לו 17 ימים חג. ביחס לחודש 4/17 היה זכאי התובע ל-2 ימי חג הפסח שלא שולמו לו בפועל עקב שגגה במערכת השכר והם שווים 501.12 ₪. ביחס לתביעה להפרשי שכרו בחודשים 16.16, 2.17 טענה הנתבעת 1 כי בשום שלב לא נאמר לתובע לא להגיע לעבודה, בשים לב לכך כי קיים מחסור של עובדים בענף. בסוף חודש 12/16 טס התובע לחופשת מולדת במסגרת אינטר ויזה שהיא ללא תשלום והוא שב בחודש 2/17. פרשנות התובע את הוראות הנוהל היא שגויה כאשר בין היתר היה על התובע לעבוד את השעות המינימליות הקבועות בנוהל (סעיף 213 בסיכומי הנתבעת 1). למען הזהירות טענה הנתבעת 1 כי יש לחייבה לכל היותר בסך של 6,056.84 ש"ח 28.57 ₪ * 8 שעות * 26.5 ימים עבודה שחלו באותה התקופה) (סעיף 215 לסיכומים). תביעתו של התובע לקבלת שכר 6/20 הוגשה לפני המועד הקבוע לתשלום השכר האמור. בסיכומיה טענה הנתבעת 1 כי התובע זנח תביעתו ברכיב זה (פרק י.9) מכל מקום יש לדחות את הטענה כי שכר הבסיס עמד על 40 ₪ לשעת עבודה נטו.

נוסף על כך, בסיכומיה טענה הנתבעת 1 למחדלים רבים בהתנהלותו של התובע בניהול ההליך, ביניהם להרחבות חזית פסולות בסיכומיו, אי הבאת עדים וכן צירוף מסמכים לאחר דיון ההוכחות (פרק ג בסיכומי הנתבעת 1).

9. גם הנתבעת 2 דחתה טענות התובע וטענה כי תביעתו של התובע מנופחת ומוגזמת, לאחר שהנתבעת התחשבה בתובע ולא חייבה אותו בגין נזקים אותם גרם. עוד טענה הנתבעת 2 כי מאז הסדרת נושא העסקת העובדים על ידי קבלני כוח אדם או על ידי קבלני מיקור חוץ בחקיקה מוסדרת, בחוק להגברת האכיפה של דיני העבודה התשע"ב-2011 ובחוק העסקת עובדים על ידי קבלני כוח אדם ובתוספת השנייה של החוק, נחלש הצורך בפסיקה לעשות שימוש בדוקטרינת המעסיקים במשותף. התובע אינו עומד בתנאי הסף שנקבעו בחוק להגברת אכיפה על מנת להטיל אחריות על מזמין שירות. בהקשר זה נטען כי לא ניתנה התראה למזמין השירות על מנת לגבש את עילת התביעה עוד טענה כי העסקתו של בחצרי הנתבעת 2 נעשתה באמצעות מיקור חוץ, באופן לגיטימי, על כן אין לראות בנתבעות כמעסיקות במשותף של התובע וממילא התובע לא עמד בנטל המוטל עליו בעניין זה (פרק א.1 בכתב ההגנה). התובע לא צירף תחשיב ביחס לכל אחת מהנתבעות אלא תבע באופן כולל את שתי הנתבעות יחד ביחס לכל הרכיבים לכל תקופת התביעה. לאור האמור ביקשה הנתבעת 2 לדחות את התביעה כנגדה בהעדר יריבות או עילה.

10. עוד טענה הנתבעת 2 כי בינה לבין התובע לא התקיימו יחסי עבודה ולעניין זה הפנתה גם אל גרסתה של הנתבעת 1 לפיה היא הייתה המעסיקה היחידה של התובע (סעיף 19 בכתב ההגנה). הנתבעת 2 התקשרה עם הנתבעת 1 בהסכם למתן שירותים ובמסגרת זו הוצב התובע בחצריה כדין. יתר הסממנים להוכחת קיומם של יחסי עבודה- לא מתקיימים, בשים לב לכך כי הנתבעת 1 היא בעלת ההיתר המתאים להעסקת עובדים זרים בענף הבניה. אם יתקבלו טענות התובע, המשמעות היא הפקעת הלגיטימיות של אופן ההתקשרות שבין קבלן שירות למזמין שירות (סעיף 32 בכתב ההגנה). הנתבעת 2 לא שילמה לתובע שכר במזומן שכן הוא לא העובד שלה, כמו כן לא חלה על הנתבעת 2 כל חובה הנובעת מיחסי עבודה.

דיון והכרעה

אחריות הנתבעות 1-2

11. בכתב התביעה, טען התובע כי הוא הועסק על ידי הנתבעת 1, כאשר האחריות שנטענה כלפי הנתבעת 2 הייתה מכח מודל של אחריות של רשלנות או כמעסיקה במשותף עם הנתבעת 1 (סעיפים 4-7 בכתב התביעה). בסיכומיו טען כי בתקופה בו הנתבעת 2 שילמה את שכרו במזומן, יש לראות בה כמעסיקתו של התובע. גם בתקופה בה השכר לא שולם במזומן הרי שהנתבעת 2 לא עשתה דבר נוכח הפרת זכויות וכן לטענת התובע, הרכיבים הפיקטיביים שולמו בהוראת הנתבעת 2 ומיוזמתה (סעיפים 107-109 בסיכומי התובע).

12. לאחר שבחנו טענות הצדדים, הראיות והעדויות שנשמעו בפני הגענו למסקנה כי הנתבעת 1 היא מעסיקתו היחידה של התובע, וכי התובע לא הוכיח כי הועסק במשותף על ידי הנתבעת 1 והנתבעת 2 יחד. לטענת הנתבעת 1 היא מעסיקתו הבלעדית של התובע (סעיף 39 בכתב ההגנה). התובע הועסק כעובד זר בענף הבניין והנתבעת 1 כחברת כח אדם המחזיקה לטענתה בהיתר להעסקת עובדים זרים בענף הבניין (נתון שלא נסתר), הציבה את התובע, בין היתר בחצרי הנתבעת 2, כמקובל במודל העסקה שכזה. התובע לא הוכיח כי הנתבעת 2 העסיקה אותו עם הנתבעת 1 ובכלל. התובע לא הוכיח את המבחנים שנקבעו בפסיקה לטובת הכרעה כי הנתבעת 2 היא אכן מעסיקתו. המבחן העיקרי לפיו ייקבע האם מדובר ביחסי עובד ומעסיק אם לא, הוא המבחן המעורב שבמרכזו עומד מבחן ההשתלבות (ע"ע 478/09 יצחק חסידים – עיריית ירושלים, מיום 13.1.11). דב"ע נב/3-142 חסן אלהרינאת – כפר רות, פד"ע כד 535 (1992) נקבעו שורת מבחני עזר לקביעת זהות המעסיק, אשר נועדו לסייע לבית הדין להגיע למהותה של ההתקשרות בהתחשב בכלל הנסיבות. מבחני עזר אלה עדיין עומדים על כנם בפסיקה הנוכחית, וביניהם השאלות מי קיבל את העובד לעבודה ומי הסדיר את תנאי קבלתו אליה; מי משבץ את העובד במקום העבודה; מי קובע את מכלול תנאי עבודתו לרבות תנאי שכרו והתנאים הנלווים; מי חייב לשאת בתשלום שכרו של העובד; בידי מי הכוח לפטרו; ועוד. עוד נפסק כי "מבחני העזר אינם עומדים לפיכך בפני עצמם, ואין ליישמם באופן טכני, אלא מטרתם לחשוף את זהותו האמיתית של המעסיק על מנת לממש את תכליתם של דיני העבודה, תוך התחשבות במאפייניהם הייחודיים של יחסי עבודה מורכבים" (ראו ע"ע (ארצי ) 478-09 יצחק חסידים - עיריית ירושלים (נבו 13.01.2011) וההפניות שם), ראו בהרחבה אצל יצחק לובוצקי, חוזה עבודה וזכויות העובד, הוצאת ניצן פרק 2.

13. מלבד הטענה, שהתובע לא הוכיח, כי הנתבעת 2 שילמה את שכרו בחלק מהתקופה במזומן, לא הוכיח התובע את יתר המבחנים או חלקם המלמדים כי הנתבעת 2 העסיקה אותו יחד הנתבעת 1. העובדה כי כנגד הנתבעת 2 נפתח הליך פלילי בגין הוצאת חשבוניות פיקטיביות- אף היא אינה מספיקה על מנת להוכיח כי הנתבעת 2 שילמה את שכרו במזומן ואכן התנהלה שלא כדין. התובע לא הציג בפנינו הכרעה חלוטה של הערכאה הרלבנטית שדנה בעניין וקבעה ממצאים שיש בהם כדי להשליך על עניינו. גם אם היינו מגיעים למסקנה כי אכן שולם לתובע שכר במזומן על ידי הנתבעת 2, גם אז לא היה בכך די כדי לקבוע כי הנתבעת 2 העסיקה את התובע במשותף עם הנתבעת 1, שכן יש לבחון את הדברים במכלול ואופן תשלום השכר אינו חזות הכל.

14. על כן אנו קובעים כי מעסיקתו של התובע היא הנתבעת 1 ודין התביעה כנגד הנתבעת 2 – להידחות.

15. אנו מקבלים טענות הנתבעות לפיה לא ניתן להטיל עליהן אחריות מכח החוק להגברת אכיפה, שעה שהתובע לא הוכיח כי פעל בהתאם לתנאים המנויים בחוק (ראו לעניין זה פרק א.2 בסיכומיה הנתבעת 2 וההפניות שם).

שכרו הקובע של התובע

16. בטרם נדון ברכיבי השכר שתבע התובע, יש תחילה לבחון מה היה השכר הקובע שכן לטענת התובע בסיס שכרו, עליו סוכם עם הנתבעת עמד על 40-44 ₪ לשעת עבודה, כאשר יתר הרכיבים המופיעים בתלוש השכר- היו פיקטיביים. הנתבעת 1 הכחישה הטענה והפנתה בין היתר אל תלושי השכר המלמדים על השכר האמתי של התובע וכן על רכיבי השכר האמתיים ששולמו לו במהלך השנים.

17. לאחר שבחנו טענות הצדדים, הראיות והעדויות ששמעו הגענו למסקנה כי רוב טענתו של התובע- דינן להידחות.

במהלך תקופת העסקת התובע, נמסרו בידיו תלושי השכר. עיון בתלושי שכרו, שנערכו בשפה האנגלית ילמדו כי במהלך השנים נהגה הנתבעת לשלם לתובע שכר בסיס תעריפי שעמד על 28.02 ₪ בתחילת העסקתו בחודש 8/16 ולאחר מכן עמד על 31.32 ₪ בסיום העסקתו. כמו כן מידי חודש שולמה לו תמורה בגין עבודה בשעות נוספות, בסכומים משתנים, דמי הבראה, דמי חופשה וכן דמי חגים. הצלבת הנתונים מול דוחות הנוכחות של התובע, ילמדו כי הנתונים המופיעים בתלושי השכר תואמים לנתונים שבדוח הנוכחות, הן ביחס לשעות העבודה, הן ביחס לימי החופשה שנוצלו והן ביחס לחגים שחלו. בכתב התביעה טען התובע כי בחודש 9/19 הוא פנה עם עוד עובדים לאלכסיי, מנהל העבודה מטעם הנתבעת 2, וביקשו העלאת שכר, ובקשה זו התקבלה והשכר אכן עלה ל-42 ₪ לשעה, בערכי נטו (סעיף 42 בכתב התביעה). התובע לא זימן מי מהעובדים שפנו עמו או שעבדו אתו כדי לחזק גרסתו. מחדלו של התובע בעניין זה פועל לחובתו.

18. לטענת התובע השעות המופיעות בתלושי שכרו ובדוחות הנוכחות שלו, אינן משקפות את השעות שעבד בפועל. לשאלת ב"כ הנתבעת 1 על בסיס אילו נתונים נערכו החישובים שהגיש, השיב התובע כי הוא מסר לעורך הדין שלו "דפי שעות" (עמ' 7, שורות 10-28). אלא שדפי השעות האמורים לא הוגשו לתיק בית הדין, הנתונים המופיעים שם לא נפרסו בפנינו על מנת שנוכל להתרשם מהם ולהכריע בעניין ומחדל זה פועל לחובתו של התובע (ראו בעניין זה גם סעיף 103 לסיכומי הנתבעת 1). יתרה מכך, בעדותו של התובע התברר כי אותם דפי שעות הם הדוחות האלקטרוניים של הנתבעת 1. על כן, עומת התובע מול הנתונים המופיעים בדוח האלקטרוני אותו הגיש לעורך דין שלו, שאינם תואמים לטבלה אותה ערך (נספח ב לתביעה), אלא שהוא לא ידע להסביר הפער בין השעות (עמ' 7 שורות 29-33, עמ' 8, שורות 1-10).

זאת ועוד, לא התרשמנו כי רכיבי השכר שפורטו מידי חודש בתלוש שכרו של התובע היו פיקטיביים. בתלושי השכר פורטו מידי חודש רכיבי שכר שונים, בסכומים שונים- שתואמים את דוחות הנוכחות. ביחס לדמי ההבראה ששולמו מדי חודש, אין מניעה שדמי ההבראה ישולמו לעובד מידי חודש ואין לראות בכך חלק משכרו הקובע כאשר מדובר בסכומים הגיוניים ההולמים את הדין. מעיון בתלושי שכרו של התובע עולה כי מדובר בסכומים הגיוניים, הגדלים עם ותקו בעבודה. לא נוכל להתעלם מכך כי התובע הועסק אצל הנתבעת כ-4 שנים ושאף לגרסתו לא מצא מקום לפנות אל הנהלת החשבונות של הנתבעת כדי להבין מפני מה שכרו לא משולם כפי שסוכם עמו לכאורה (עמ' 6, שורות 26-27), בשים לב לכך כי מדובר בפער ניכר והתלושים היו ערוכים בשפה האנגלית ועל כן יכול היה לדעת מה הרכיבים המשולמים לו. על כן בהקשר דמי ההבראה ניתן לראות בכך כהסכמה שלו לתשלום דמי ההבראה באופן חודשי.

19. התובע צירף אל ראיותיו תמלול שיחה מיום 11.5.20, שלגרסתו נערכה עם סרגיי, איש שטח של הנתבעת 1, ובמסגרתה שואל התובע את סרגיי אודות שכרו השעתי וסרגיי השיב כי השכר שלו עומד על 44 שח (נספח ו1 לתצהירו של התובע). לטענת הנתבעת יתכן שהשכר שנמסר לו בעל פה התייחס לשכר הכולל את יתר הרכיבים שקיבל (באופן אותנטי) ובכל מקרה סרגיי לא היה הגורם שיכול היה לקבוע את שכרו של התובע. התובע לא זימן את סרגיי לעדות על מנת להאיר אור על הסוגיה, החשובה והמהותית בתיק זה והשנויה במחלוקת – היא סוגית שכרו הקובע של התובע ומחדל זה פועל לחובתו, שעה שהנתבעת הבהירה כי סרגיי אינו עובד עוד אצלה והוא אינו בשליטתה (סעיף 26 לתצהירה של הגב' ניקיפורוב). התובע הקליט ותמלל את השיחה מיום 11.5.20, השיחה נערכה לאחר שהתובע נטל ייעוץ משפטי ונאמר בזהירות שלא מן הנמנע כי שיחה זו נעשתה באופן מגמתי (ייפוי הכח שהוגש לתיק הוא מיום 3.5.20). עוד בהקשר זה מקובלות עלינו טענות הנתבעת 1 לפיה העובדה כי יתכן שהתובע הקליט שיחות נוספות שלא הוצגו – יש בה כדי להטיל ספק במהימנות התובע ש'בחר' אלו הקלטות להציג (סעיף 60 בסיכומיה נתבעת 1). עוד בתמיכה לגרסתו הפנה התובע אל תלושי השכר שלו ושל עובד נוסף של הנתבעת 1 (ולריו פייקו) המלמדים כי בחודש 2ש.18 "צמח" שכרם באופן ניכר ומנתון זה ביקש כי להוכיח כי שכרו היה פיקציה, לאחר שבחנו הנתונים אנו דוחים את הטענה מהטעם- שזו לא הוכחה. השוואה בין תלושי השכר גם לאחר 2/18 מול דוחות הנוכחות ילמדו כי הנתונים בתלוש השכר והדוחות זהים, כמו כן שולמו לתובע באופן אותנטי שכר בגין עבודה בשעות רגילות, בשעות נוספות, הבראה, ימי חופשה וימי חג (לעניין נטלי ההוכחה מקום בו מעסיק מציג דוחות נוכחות ראו ע"ע 47715-09-14 עוזי ריעני - אילאסי שיווק בע"מ (29.3.17) וכן פרק י.3 בסיכומי הנתבעת 1). התובע לא הוכיח כי צמיחת השכר הייתה באופן המנותק מהעבודה בפועל. כמו כן לא זימן עדים נוספים שיתמכו בגרסתו, לפי צמיחת השכר הייתה מלאכותית ומחדל זה פועל לחובתו. מקובלות עלינו טענות הנתבעת 1 לפיהן התובע לא זימן אף את העובדים שאת תלושי שכרם ביקש הוא לצרף (סעיף 25 בסיכומי הנתבעת 1).

20. הנתבעת לא הוכיחה כי החתימה את העובד על הסכם העסקה או נתנה בידו העתק מההודעה לעובד, עם זאת אנו סבורים כי אין לקבל את טענת התובע בדבר פיקטיביות התלושים וטענתו לשכר כולל, שכן התרשמנו כי תלושי שכרו של התובע נערכו כדין, פרט לרכיב הבונוס עליו נפרט בהמשך, קיימת הלימה בין תלושי השכר שנמסרו בידי התובע במשך 4 שנים ואף נכתבו בשפה אנגלית, לבין דוחות הנוכחות שהציגה הנתבעת וכי התובע לא הוכיח את טענותיו אף על פי שיכל לדבריו לזמן עדים נוספים, כי התלושים לא משקפים את ההסכמות עם הנתבעת (ראו לעניין זה סעיפים 150-154 לסיכומי הנתבעת והפנייתה אל ע"ע (ארצי) 34111-07-15 גנאדי אוקראינסקי – שח שנוע ולוגיסטיקה בע"מ (7.2.19)). עיון בתחשיבים אותם הציגה הנתבעת בסיכומיה מלמד כי טענת התובעת לפי סכמת רכיבי שכרו ילמדו על השכר השעתי המוגדל שסוכם עמו- אינה נכונה ואף אם נמצאה נכונה בחלק מהחודשים- נראה כי לכל היותר מדובר במקריות בלבד (ראו פרק 113 בסיכומי הנתבעת 1- עמ' 20)

21. דעתנו שונה ביחס לרכיב הבונוס או העמלה ששולמו לתובע במהלך תקופת העסקתו. עיון בתלושי שכרו של התובע במהלך תקופת העסקתו מלמדת על תשלום בונוסים, עמלות, תמריצים בסכומים משתנים ולא מבוטלים (לדוג' בלבד: בחודש 4/18 סך של 1,440 ₪; בחודש 6/18 סך של 6,191.49 ₪; בחודש 1/19 סך של 3,195 ₪; בחודש 8/19 סך של 2,592 ₪; בחודש 12/19 סך של 2,600 ₪; בחודש 3/20 סך של 1,918.53 ₪; בחודש 4/20 סך של 3,595 ₪ ועוד). לטענת הנתבעות, תשלום בונוס אינו תשלום חריג בענף הבניין, שמשולם על ידי הקבלן והוא נועד לתגמל ולתמרץ את העובדים בגין עבודתם הקשה (סעיף 22 בתצהירה של הגב' ניקיפורוב). אלא שהנתבעת לא הסבירה או פירטה בתצהירה, האופן בו חושבו הבונוסים, סוגי העבודות בגינן ניתן בונוס וכיו"ב, בשים לב לכך כי הבונוס שולם בסכומים משתנים ולעיתים גם בסכומים לא עגולים וככל הנראה "נגזרו" מנתון מסוים. לשאלת ב"כ התובע את מנהלת מחלקת השכר בנתבעת 1, הגב' ניקיפורוב, האם מענק משולם לפי שעות, השיבה האחרונה בעדותה כי היא "לא יודעת" (עמ 23, שורות 4-5). גם עד הנתבעת 2 מר נייזוב, המשלם את הבונוס כקבלן, לא הסביר בעדותו מקור הבונוס ששולם לעובדים, אופן חישובו וכו' (עמ 35 שורות 28-29). אף הסכם העסקתו של התובע שצרפה הנתבעת 1 (נספח 1 בתצהיר הגב' ניקיפורוב), אינו מלמד על תשלום בונוס או על הסדרתו. הנתבעות לא הציגו כל אסמכתה המלמדת כי אכן הבונוס/ העמלה/ התמריץ שולמו על ידי הנתבעת 2 ולא על ידי הנתבעת 1.

22. אשר למקדמות המופיעות בתלוש שכרו של התובע, הגענו למסקנה כי דין טענות התובע בעניין זה – להידחות. כאמור לעיל, טען התובע כי מחודש 6/18 החלה הנתבעת לשלם חלק משכרו ב-10 בחודש וחלק ב-20 בחודש, כאשר רק הסכום ששולם ב-10 בחודש מופיע "בסכום לתשלום" בתחתית התלוש עבור אותו החודש והיתרה המופיעה כ"מקדמה" בתלוש של החודש הבא (סעיף 25 בסיכומי התובע). אלא שעיון בתלושי שכרו של התובע מחודש 8/16 אינם מלמדים על תשלום מקדמות מידי חודש בחדשו החל מהחודש האמור ואלה החלו למעשה מחודש 9/16. דברים אלה אינם עולים בקנה אחד עם גרסתו של התובע. כעולה מתלושי שכרו של התובע מחודש 9/16, ניכתה הנתבעת 1 משכרו מקדמות בסכומים משמעותיים (מעל 2,000 ₪ בכל חודש), כאשר תמוה בענייננו מפני מה לא פנה התובע בזמן אמת אל הנתבעת והתלונן על כך, כאשר התלושים היו כתובים בשפה האנגלית. בניגוד לגרסת התובע מקדמות השכר הופיעו גם בתלושי שכרו לחודשים 12/16, 3/17, ו-5/17 ובאופן לא מוסבר- על כך לא התלונן. גם בשיחות אותן קיים התובע עם נציגי הנתבעות ואותן הקליט, התובע לא התלונן על מקדמות השכר המנוכות משכרו. רק בשיחה מיום 11.5.20, טען התובע כי השכר לא נכנס כולו באותו החודש לכאורה, אולם לא טען כי בכל חודש מנוכות מקדמות.

זאת ועוד, טענתו של התובע לא עולה בקנה אחד גם עם החישובים שאותם ערך, שכן הסכום המצטבר כל חודש של שכרו של התובע בתוספת מקדמות השכר, עולה על השכר אותו עתר התובע לקבל.

23. לא נעלמה מעיננו ההוראה בסעיף ב.8.ב לנוהל 9.4.003 בעניין תנאים כלליים לתוקף היתר להעסקת עובדי בנין זרים על ידי חברות ביצוע זרות, לפיו על המעסיק להפקיד שכר העובד לרבות מקדמות לחשבון הבנק של העובד, אף על פי שהתובע לא טען טענה זו, אלא שלא מצאנו מקום לראות במקדמות השכר ששולמו כפיקציה רק משום שלא הוגשו לתיק אישורים על הפקדות המקדמות לחשבון הבנק של התובע. על התובע מוטל הנטל להוכיח טענותיו ואם הוא חולק על אותנטיות הרכיבים ששולמו לו או נוכו לו במסגרת התלושים אותם קיבל כל חודש ושנכתבו בשפה האנגלית, מצופה היה כי היה פועל לתמוך גרסתו בין היתר לדרוש ולחקור הנתבעת בעניין הפקדת הסכומים ולא די בטענה בעלמא.

על כן, התרשמנו כי תלושי שכרו של התובע הם אותנטיים ומגלמים את השכר והרכיבים ששולמו לו בפועל, להוציא רכיב הבונוס/ המענק/ העמלות.

תקופת העסקת התובע

24. לטענת התובע הוא החל העסקתו אצל הנתבעות בחודש 6/16 ועד חודש 5/.20 (סעיף 3 בתצהיר התובע), כאשר בחודשים 6.16-7.16 שולם שכרו במזומן ורק בחודש 8/16 החל לקבל לראשונה תלושי שכר. הנתבעת 1 הכחישה טענת התובע והפנתה אל תלושי השכר המלמדים על מועד תחילת העסקתו בחודש 8/16. לאחר שבחנו טענות הצדדים הראיות והעדויות שנשמעו פנינו הגענו למסקנה כי דין טענת התובע להידחות.

25. התובע לא הוכיח כי החל העסקתו בחודש 6/16. בעדותו אישר התובע כי אין בידו כל אסמכתה שהתחיל לעבוד בחודש יוני ולא באוגוסט (עמ' 3, שורות 12-14). על התובע, מוטל נטל ההוכחה להוכיח תקופת העסקתו, והוא לא עמד בו. התובע לא זימן עדים לתמיכה בגרסתו ולא הציג מסמכים תומכים ועל כן אנו קובעים כי התובע החל העסקתו בחודש 8/16. הדברים עולים בקנה אחד גם עם התלושים שהגישה הנתבעת 1 וגם עם דוחות הנוכחות שהגישה (נספחים 2-3 לתצהיר הגב' ניקיפורוב). אשר למועד סיום העסקתו של התובע אנו קובעים כי העסקתו הסתיימה ביום 17.6.20, נתון זה עולה בקנה אחד עם דוח הנוכחות לחודש 6/20 שהגישה הנתבעת וכן עם תמלול השיחה שהתקיימה בין התובע לבין סרגיי בה הודע לתובע כי הוא יכול לעבוד עד ליום 17.6.20 (נספח ז1 בתצהיר התובע).

פיצוי לפי חוק הגנת השכר

26. לאור קביעתנו לעיל לפיה חלק מתלושי שכרו של התובע כללו רכיב אחד שיש לראות בו חלק משכרו הקובע של התובע (רכיב הבונוס/ עמלה/ תמריץ), מצאנו לפסוק לו פיצוי בהתאם להוראות סעיף 26א(ב) לחוק הגנת השכר, התשי"ח -1958.

כאשר פוסקים פיצויים בהתאם לסעיף 26א (ב)(1)ו (3) לחוק הגנת השכר יש להביא בחשבון מספר שיקולים. ראו בעניין זה: צבי פרנקל, פיצויים ללא הוכחת נזק, פיצויים ללא הוכחת נזק של ממון ופיצויים לדוגמא בחוקי העבודה בישראל, ספר סטיב אדלר, הוצאת נבו, עמ' 541 – 542, שם נכתב: "לאור זאת השיקולים שעל בתי הדין לשקול כאשר הם פוסקים פיצויים לדוגמא ופיצוים שאינם תלויים בנזק – לפי: סעיף 26א (ב)(1)ו (3) לחוק הגנת השכר – הם אלה:

1. התנהלות המעסיק בהפרת זכויות העובד – דהיינו באיזו מידה התעלם המעסיק מהוראות החוק.

2. משך ההפרה – אם מדובר בהפרות חוזרות ונשנות כלפי עובד מסוים או כלפי עובדים אחרים.

3. אם מדובר בהפרה כשיטה הנוהגת אצל אותו מעסיק במקום העבודה.

4. אם הפרה נעשית או נמשכה למרות התראות מצד העובד או אחרים.

5. תום לבם של הצדדים – כגון אם הייתה התנכלות לעובד בעקבות עמידה על זכויותיו.

6. הנסיבות האישיות של העובד ומהות הפגיעה בו בעקבות ההפרה. כגון מצב בריאותו וגילו.

7. אם נגרם נזק לעובד מהתנהגות המעסיק.

8. השיקול הציבורי ההרתעתי בקביעת הפיצויים.

9. מידת הטמעת הזכויות המוקנות בחוק במקום העבודה.

10. מספר העובדים המועסקים במקום העבודה.

11. השלכות הפיצוי לדוגמא בשיעוריו הגבוהים על המעסיק כגורם הרתעתי ומקדם אכיפה אך גם בהתחשב בהיקלעותו האפשרית של המעסיק לקשיים כלכלים בעלי השלכה על זכויותיהם של עובדים אחרים במקום העבודה.

12. במקרה שבו המעסיק הורשע בגין אותה הפרה. בין בהליך פלילי ובין בהליך מנהלי, יש להתחשב בקנס שהוטל על המעסיק. "

27. התובע לא הוכיח כי נתן התראות לנתבעת אודות תשלום הבונוס שלא כחלק משכרו הקובע. אף בהקלטת השיחה שמתלולה הוגשה (נספח ה1 בתצהיר התובע), התלונן התובע על אי תשלום דמי החגים ולא על רכיב הבונוס הפיקטיבי. כאמור לעיל בחינת יתר נתוני שכרו של התובע נמצאו על ידנו כאותנטיים ומצאנו לקחת זאת בחשבון בעת פסיקת פיצוי זה.

28. על כן ולאור כל שפורט לעיל בהתאם לרמות הפיצויים שנקבעו בפסיקה אנו פוסקים לטובת התובע סך של 1,500 ₪ כפיצוי בגין אי עריכת תלושי שכר כדין.

הודעה על תנאי העסקה

29. התובע עתר לתשלום פיצוי בסך 5,000 ₪ בגין אי מתן הודעה על תנאי העסקתו בהתאם להוראות הדין והנוהל החל על התובע, כאמור. הנתבעת הציגה העתק מההסכם שלטענתה הוא הסכם של התובע (נספח 1 בתצהיר ניקיפורוב), אלא שעיון בהסכם ההעסקה שצרפה הנתבעת ילמד כי זה לא חתום על ידי התובע אלא רק על ידי הנתבעת ובא כוחה. כמו כן לא היה ביכולתם של עדי הנתבעות להעיד אודות חתימתו של התובע על הסכם העסקתו, שעה שהם העידו כי לא נכחו במעמד החתימה (עדותה של הגב ניקיפורוב בעמ' 19, שורות 5-22 ועדותו של מר נייזוב בעמ' 30, שורות 1-4). הגב' ניקפורוב, זיהתה מי כן חתום על ההסכם שהוצג- "אלדד ניצן", חרף האמור לא פעלה הנתבעת לזמן את מר ניצן על מנת לחזק גרסתה בעניין חתימתו של התובע על הסכם העסקה ומחדל זה פועל לחובתה. טענות הנתבעת בסעיף 174 בעדותה לפיה התובע ונציג החברה חתמו במועדים שונים - לא הוכחה, שעה שהנתבעת לא העידה את הגורם הרלבנטי על כך, על מנת שיחזק גרסתה.

30. התובע העיד כי בזמן שהחל בעבודתו נאמר לו כי הוא יקבל 40 ₪ לשעה (סעיף 8 בתצהיר). ובהמשך תקופת העסקתו הוא פנה עם חבריו אל אלכסיי, מנהל מטעם הנתבעת 2, וביקשו העלאת שכר (סעיף 24 בתצהיר) מתמלול השיחה שצירף, עולה כי ידע לפנות בעת שגילה חוסר בתשלום רכיבים מסוימים כדוגמת דמי חגים. עם זאת, חשיבות רבה קיימת למסירת הודעה מתאימה לעובד בדבר תנאי העסקתו, שכן תכליתה ליידע את העובד באופן שקוף ומלא על כל תנאי עבודתו, לייתר שאלות ביחס לתנאי העבודה ולמנוע מחלוקות משפטיות לגבי תנאי העבודה המוסכמים, כפי אשר התעוררו בענייננו.

31. כאשר פוסקים פיצויים בהתאם לסעיף 5 לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה) יש להביא בחשבון מספר שיקולים לעניין גובה הפיצוי ראו למשל את פסק דינו של כב' השופט מיכאל שפיצר בע"ע 53000-12-17 שקרג'י - HAILE מיום 3.6.18.

32. לאור האמור הנתבעת תישא בפיצוי בסך של 1,000 ₪ בגין אי מתן הודעה בכתב לעובד וזאת לאור הקבוע בסעיף 5 לחוק הודעה לעובד ולמועמד לעבודה (תנאי עבודה והליכי מיון וקבלה לעבודה).

הפרשי שכר בגין עבודה בשעות נוספות

33. כאמור לעיל- מסקנתו היא כי בניגוד לגרסת התובע, הרכיבים ששולמו לו (להוציא רכיב הבונוס/ המענק/ התמריץ), היו אותנטיים. על כן, שילמה הנתבעת כדין את התמורה בגין עבודה בשעות נוספות. אל מסקנה זו הגענו גם מתוך השוואת נתוני דוחות הנוכחות שהציגה הנתבעת 1, אותם לא הצליח התובע לסתור, אל נתוני תלושי השכר. עם זאת ולאור קביעתנו לעיל, לפיה יש לראות ברכיב הבונוס והמענק והתמריץ ששולם לתובע בחודשים מסוימים, כחלק מהשכר הקובע, על הנתבעת לשלם לתובע רק את ההפרש בין השכר השעתי ששולם בפועל, לשכר השעתי, הכולל את רכיב הבונוס.

34. סך כל הבונוסים והמענקים והתמריצים אותם קיבל התובע במהלך תקופת העסקתו עמדו על 66,553.18 ₪. התובע הועסק 44.5 חודשים סה"כ ועל כן ממוצע רכיב הבונוס בכל חודש עמד על 1,495.57 ₪, המהווה תוספת לשכר הקובע מידי חודש.

35. כעולה מתלושי השכר, בחודשים 8/16-10/16, עמד שכרו השעתי של התובע על 28.02 ₪. לשכר השעתי האמור זכאי התובע לתוספת של 8.2 ₪ (1,495.57 ₪ תוספת רכיב הבונוס/ 182 שעות חודשיות), דהיינו שכרו השעתי של התובע האמתי בערך של 100% עמד על 36.23 ₪ ובערך של 125% עמד על 45.28 ₪ (תוספת של 10.25 ₪ מהשכר ששולם בפועל בתלוש). התובע תבע (ושילם אגרה) רק הפרשי שכר בגין עבודה בשעות נוספות, יתמקד הדיון ברכיב זה בלבד. בחודשים 8/16-10/16 הועסק התובע 63 שעות נוספות בערך של 125% ועל כן זכאי להפרשי שכר בגין עבודה בשעות נוספות בערך של 125% בחודשים 8.16-10.16 בסך של 645.75 ₪.

36. בחודשים 11/16-11/17 עמד השכר השעתי על 28.57 ₪, בתוספת של 8.2 ₪, עמד שכרו האמתי על 36.78 ₪ בערך של 100%, בערך של 125% עמד על 45.98 ₪ (תוספת של 10.94 ₪ מהשכר ששולם בפועל) בחודשים 11/16-11/16 הועסק 140 שעות בערך של 125% ועל כן זכאי התובע להפרשי שכר בגין עבודה בשעות נוספות בערך 125% בחודשים 11.16-11.17 בסך של 1,437.8 ₪.

37. בחודשים 12/17-5/19 עמד השכר השעתי על 30.77 ₪, בתוספת של 8.2 ₪, עמד שכרו האמתי על 38.97 ₪ בערך של 100%, בערך של 125% עמד על 48.73 ₪ (תוספת של 10.27 ₪ מהשכר ששולם בפועל) ובערך של 150% עמד שכרו על 58.47 ₪ (תוספת של 12.31 ₪ מהשכר ששולם בפועל). בחודשים 11.16-11/17 הועסק התובע 588.25 שעות בערך של 125% וכן 318.5 שעות בערך של 150% ועל כן זכאי התובע להפרשי שכר בגין עבודה בשעות נוספות בערך 125% ובערך של 150% בסך של 9,962.05 ₪.

38. בחודשים 6/19-6/20 עמד השכר השעתי על 31.32 ₪, בתוספת של 8.2 ₪, עמדו שכרו האמתי על 39.53 ₪ בערך של 100%, בערך של 125% עמד על 49.42 ₪ (תוספת של 10.25 ₪ מהשכר ששולם בפועל) ובערך של 150% עמד שכרו על 59.53 ₪ (תוספת של 12.55 ₪ מהשכר ששולם בפועל). בחודשים 6/19-6/20 הועסק התובע 469.5 שעות בערך של 125% וכן 348 שעות בערך של 150% ועל כן זכאי התובע להפרשי שכר בגין עבודה בשעות נוספות בערך 125% ובערך של 150% בסך של 9,185.68 ₪.

39. סך הכל על הנתבעת 1 לשלם לתובע הפרשי שכר בגין עבודה בשעות נוספות בסך של 21,231.28 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה מחודש 6/20 (מועד סיום העסקת התובע) ועד ליום התשלום בפועל.

הפרשי הפרשות לפנסיה ולפיצויים

40. בהתאם לקבוע בפרק ה בצו ההרחבה בענף הבניה, התשתיות, צמ"ה, עבודות ציבוריות ושיפוצים מיום 28.10.15 ולפי עדכונים שחלו מעת לעת בצו הרחבה בענף הבניין (מיום 11.6.18) וכן בצו ההרחבה לביטוח פנסיוני מקיף במשק, היה על הנתבעת להפריש לזכות התובע הפרשות לפנסיה ולפיצוים בשיעורים הבאים: בחודשים 8/16-12/17- 6.25% לפנסיה בחלק מעסיק, 6% לפיצויים; 1.18-5.18- 6.5% לפנסיה בחלק מעסיק, 6% לפיצויים ומחודש 6/18- 7.1% לפנסיה בחלק מעסיק, 6% לפיצויים.

41. בשנת 2016 עמד סך שכרו הקובע של התובע להפרשות פנסיונית על 22,727.12 ₪ ועל כן היה על הנתבעת להפריש לזכותו לפנסיה סך של 1,420.44 ₪ ולפיצויים סך של 1,363.62 ₪; בשנת 2017 עמד סך שכרו על 47,637.26 ₪ ועל כן היה על הנתבעת להפריש לזכותו לפנסיה סך של 2,977.32 ₪ ולפיצויים סך של 2,858.23 ₪; בחודשים 1.18-5.18 – עמד סך שכרו על 31,928 ₪ ועל כן היה על הנתבעת להפריש לזכותו לפנסיה סך של 2,075.35 ₪ ולפיצויים סך של 1,915.68₪; בחודשים 6/18- 6/20 עמד סך שכרו על 189,574.17 ₪ ועל כן היה על הנתבעת להפריש לזכותו לפנסיה סך של 13,459.76 ₪ ₪ ולפיצויים סך של 11,374.45 ₪.

42. סך הכל היה על הנתבעת להפריש לזכות התובע לפנסיה (חלק מעסיק) סך של 19,932.87 ₪ ולפיצויים סך של 17,511.98 ₪ (סך כולל של 37,443.98 ₪). מדו"ח ההפקדות שצירפה הנתבעת (נספח 4 לתצהיר הגב' ניקיפורוב עולה כי בקופה ע"ש התובע הופרש סך של 30,027 ₪ ועל כן, על הנתבעת 1 לשלם לתובע הפרשי הפרשות לפנסיה ולפיצויים בסך של 7,416.98 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.7.20 (מועד סיום העסקת התובע) ועד למועד התשלום בפועל.

קרן השתלמות

43. בהתאם לקבוע בסעיף 35 בצו ההרחבה בענף הבניין, היה זכאי התובע החל מהשנה הרביעית להעסקתו להפרשות לקרן השתלמות בשיעור 2.5% משכרו. שכרו הקובע של התובע בחודשים 8/19-6/20 עמד על 81,270.04 ₪ ועל כן היה על הנתבעת להפריש לזכות התובע סך של 2,031.75 ₪ לקרן ההשתלמות. הנתבעת לא הציגה אסמכתה המלמדת על הפרשות כאמור וטענה בעניין זה כי הפרישה ביתר לכאורה לקופת הפנסיה- טענה שנמצאה על ידנו כלא נכונה. על כן, על הנתבעת לשלם לתובע ההפרשות לקרן השתלמות בסך של 2,031.75 ₪, בתוספת הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.7.20 ועד למועד התשלום בפועל.

דמי הבראה

44. לפי סעיף 40 בצו ההרחבה בענף הבניה, היה זכאי התובע בשנתיים הראשונות ל-6 ימי הבראה בכל בשנה ובשנים 3-4 להעסקתו- היה זכאי ל-8 ימי הבראה בכל שנה. ערך יום ההבראה נקבע לפי ערך יום במגזר הפרטי, דהיינו 378 ₪ בשנים האמורות. במהלך תקופת העסקתו ובשים לב לכך כי בחודשים 1/17-2/17 לא הועסק התובע), היה זכאי התובע ל-26.3 ימי הבראה בסה"כ (8/16-7/17- 5 ימי הבראה; 8/17-7/18- 6 ימי הבראה; 8/18-7/19- 8 ימי הבראה ובחודשים 8/19-6/20- 7.3 ימי הבראה). על כן היה זכאי התובע לתשלום סך של 9,941.4 ₪ בגין דמי הבראה.

45. בתקופת העסקתו שילמה הנתבעת 1 לתובע מידי חודש דמי הבראה. לא מצאנו כי רכיב דמי ההבראה היה תשלום פיקטיבי. בתקופת העסקת התובע שילמה הנתבעת לתובע סך של 11,563.41 ₪ ועל כן כל הסכום שולם ואף ביתר.

46. על כן, דין התביעה ברכיב זה – להידחות.

חופשה שנתית

47. לפי סעיף 38 בצו ההרחבה בענף הבניה וכן בהתאם להוראות חוק חופשה שנתית התשי"א- 1991 ולתיקונים שחלו בו, עמדה זכאותו של התובע לימי חופשה כדלקמן, בהתאם לדוחות הנוכחות, הועסק התובע 6 ימי עבודה בשבוע: בשנת 2013- 13 ימים, בשנת 2017- 14 ימים, בשנת 2018- 14 ימים, בשנת 2019- 16 ימים ובשנת 2020- 16 ימים. ימי זכאות לחופשה יש לבחון לפי ימי עבודה בפועל ובשים לב אם השלים העובדה בכל שנה קלנדרית שנה עבודה מלאה אם לאו (ראו סעיף 3(ב), 3(ג) לחוק חופשה שנתית). בהתאם לדין ולפסיקה, חישוב חופשה יש לערוך בגין השנה השוטפת ושלוש השנים שקדמו לה. על כן, חישובנו ברכיב זה יערכו אך ביחס לשנים 2017-2020.

48. בשנת 2017 היה זכאי התובע ל-14 ימי חופשה. בהתאם לקבוע בסעיף 10(ב)(1) לחוק חופשה שנתית, שכר העבודה היומי הממוצע הוא הסכום היוצא מחילוק החודשים הרווחיים לחופשה למספר תשעים. שכרו היומי הממוצע של התובע לחודשים 5/17-7/17 עמד על 183.58 ₪ ( 16,522.58 ₪ / 90 ימים) ועל כן בשנת 2017 היה זכאי התובע ל-2,570.12 ₪ בגין חופשה שנתית. בשנת 2018 היה זכאי התובע ל-14 ימי חופשה. שכרו היומי הממוצע של התובע לחודשים 2/18-4/18 עמד על 178.52 ₪ ( 16,066.8₪ / 90 ימים) ועל כן בשנת 2018 היה זכאי התובע ל-2,499.28 ₪ בגין חופשה שנתית. בשנת 2019 – היה זכאי ל-16 ימי חופשה. שכרו היומי הממוצע של התובע לחודשים 7.19-9.19 עמד על 287.08 ₪ (25,873.95 ₪ / 90 ימים) ועל כן בשנת 2019 היה זכאי התובע ל-4,593.28 ₪ בגין חופשה שנתית. בשנת 2020- היה זכאי ל-16 ימי חופשה בגין שנת עבודה מלאה. כעולה מדוחות הנוכחות, במהלך השנה הועסק התובע 107 ימי עבודה בפועל ועל כן זכאי היה בגין שנת 2020 ל-8 ימי חופשה (107 ימים * 20 ימי חופשה ברוטו/ 240 ימים), כאשר חלק מיום חופשה לא בא במניין ימי החופשה. שכרו היומי הממוצע של התובע לחודשים 2.20-4.20 עמד על 273.07 ₪ (24,576 ₪ / 90 ימים) ועל כן בשנת 2020 היה זכאי התובע ל-2,184.58 ₪ בגין חופשה שנתית. סה"כ עמדה זכאותו של התובע לסך של 11,847.26 ₪.

49. בשנים 2017-2020 שולמו לתובע דמי חופשה בסך כולל של 11,903.61 ₪. כאמור לעיל, התשלום האמור לא היה פיקטיבי וימי החופשה ששולמו בתלוש השכר תאמו והלמו את הימים בהם שהה התובע בחופשה בהתאם למפורט בדוחות הנוכחות שלו.

50. על כן, ומששולמה כל החופשה, דין התביעה ברכיב זה – להידחות.

הפרשי דמי חגים

51. התובע עתר לתשלום הפרשי דמי חגים, לטענתו רכיב דמי החגים לא היה פיקטיבי אלא שבסיס שכרו שפורט בתלוש השכר- לא היה נכון כאמור. לאור קביעתנו לעיל לפיה יש לראות ברכיב הבונוס / המענק/ התמריץ ששולם לתובע בחלק מהחודשים כחלק משכרו הקובע, על הנתבעת לשלם לתובע הפרשי דמי חגים, כמפורט להלן. כאמור לעיל, ממוצע "התוספת" בגין רכיב הבונוס לכל חודש עומד על 1,495.57 ₪, דהיינו תוספת של 8.21 לכל שעת עבודה (1,495.57 ₪ /182 שעות רגילות). כעולה מתלושי שכרו של התובע, שילמה הנתבעת לתובע סך הכל 136 שעות כדמי חגים. על כן זכאי התובע לתשלום יתרת דמי חגים בסך של 1,116.56 ₪ (136 שעות * 8.21 ₪).

52. על כן, על הנתבעת לשלם לתובע יתרת דמי חגים בסך 1,116.56 ₪ בתוספת הפרשי ריבית והצמדה מיום 1.7.20 ועד למועד התשלום בפועל.

הפרשי שכר בחודשים 12/16, 2/17

53. התובע עתר לתשלום השלמת שכר ל-211 שעות, לטענתו בחודש 12/16 לא סופקה לו עבודה במשך שבועיים ולאחר מכן הוא טס לביתו וכן בחודש 2/17 כאשר הוא שב בתחילת החודש ועל אף שהנתבעת ידעה זאת, היא לא החזירה אותו לעבודה. התובע עתר לתשלום הפרשים בסך של 10,280 ₪ 40 ₪ * 257 שעות).

54. דין טענות התובע להידחות. אכן סעיף ב.8.א לנוהל תנאים כלליים לתוקף היתר להעסקת עובדי בניין זרים על ידי חברות ביצוע זרות (שמספרו 9.4.003), קובע כי על החברה לשלם לעובדים שכר שלא יפחת מ-211 שעות (182 שעות רגילות ו-29 שעות נוספות לפחות), גם אם העובד עבד פחות משעות אלה, אלא שהתובע לא הוכיח כי אכן נכח בארץ באותם הימים בגינם הוא תובע הפרשי שכר. התובע טען כי נעדר שבועיים בחודש 12/16 ושבועיים בחודש 2/17 אלא שהוא לא הציג על אסמכתה, המלמדת כי אכן הוא שב לארץ באותה העת וכי הנתבעת ידעה שהוא שוהה בארץ. כעולה מראיותיו של התובע, הוא פנה אל נציגי הנתבעות ואף הקליט אותן, כשמצא לנכון, אלא שבעניין זה, לא הציג התובע כל ראיה המלמדת כי הוא הודיע לנתבעת או למי מטעמה כי נמצא בארץ ומעמיד עצמו לרשות העבודה. התובע אף לא הציג גרסה בעניין זה.

55. על כן, דין תביעתו ברכיב זה – להידחות.

שכר חודש 6/20

56. בדיון ביום 25.6.20, הודיע ב"כ התובע כי הוא מוחק את סעיף 39 לתצהיר התובע, בעניין אי תשלום שכרו לחודש 6/20. על כן- דין תביעתו ברכיב זה להידחות.

סוף דבר

57. דין התביעה להתקבל באופן חלקי. על הנתבעת 1 לשלם לתובע הסכומים הבאים בתוך 30 יום מיום קבלת פסק הדין כשהם נושאים הפרשי הצמדה וריבית מיום 1.7.20 ועד לתשלום המלא הפועל.

א. פיצוי לפי חוק הגנת השכר- 1,500 ₪;

ב. פיצוי בגין אי מתן הודעה לעובד- 1,000 ₪;

ג. הפרשי שכר בגין עבודה בשעות נוספת- 21,231.28 ₪

ד. הפרשי הפרשות לפנסיה ולפיצויי- 7,416.98 ₪;

ה. הפרשי הפרשות לקרן השתלמות- 2,031.75 ₪;

ו. הפרשי דמי חגים- 1,116.56 ₪.

58. הנתבעת 1 תישא בהוצאות התובע ובשכר טרחת בא כוחו בסך כולל של 3,000 ₪, שעליה לשלם בתוך 30 ימים מיום מתן פסק הדין. התביעה נגד הנתבעת 2 - נדחית. התובע יישא בהוצאות הנתבעת 2 ובשכ"ט בא כוחה בסך כולל של 3,000 ₪ שעליו לשלם בתוך 30 ימים מיום מתן פסק הדין.

59. זכות ערעור – כדין.

ניתן היום, י"ג אב תשפ"א, (22 יולי 2021), בהעדר הצדדים וישלח אליהם.