בפניי ערעור מנהלי על החלטת ועדת הערר לפיצויים והיטל השבחה במחוז תל אביב מיום 12.5.2020 בערר תא/8201/0718 (להלן, בהתאמה: "ההחלטה", "ועדת הערר" ו-"הערר"). עניינו של הערעור, בין היתר, בשאלה האם תוספת הבנייה בשיעור של 25 מ"ר לצורך חיזוק מבנים עד 2 קומות, לפי סעיף 12 להוראות תכנית מתאר ארצית לחיזוק מבנים קיימים בפני רעידות אדמה (להלן: "תמ"א 38"), כוללת בתוכה בניית ממ"ד, אם לאו.

רקע בתמצית

1. המערערים הם בעלי הזכויות בגוש 6627, חלקה 562, ברחוב הרכש 22, תל-אביב – יפו (להלן: "המקרקעין"). מדובר במקרקעין ששטחם הוא 501 מ"ר, ובהם בית מגורים צמוד קרקע, בן 2 קומות, בשטח בנוי של כ-223 מ"ר. יוער, כי מדובר במבנה קטן לפי סעיף 12 לתמ"א 38.
2. המערערים הגישו ביום 22.11.2015 בקשה להריסה ובנייה מחדש במקרקעין, במסלול של תמ"א 38. כן ביקשו המערערים הקלות שונות, לרבות הקלה כמותית בזכויות הבנייה. לפי התוכניות שחלו על המקרקעין, סך כל השטח העיקרי המותר לבנייה הוא 175.35 מ"ר. המערערים ביקשו לבנות סך של 216.34 מ"ר, כלומר, המערערים ביקשו לבנות כ-41 מ"ר מעבר למותר. מכיוון שהמערערים סברו כי הם זכאים לתוספת בנייה של 25 מ"ר מכוח סעיף 12 לתמ"א 38, הם ביקשו הקלה בשיעור של 3.2% (כ-16 מ"ר). יצוין כי המערערים בחרו להקים ממ"ד בשטח של כ-13 מ"ר במרתף.
3. בהחלטת המשיבה בבקשה להיתר של המערערים (מע/7, להלן: "החלטת המשיבה בבקשה להיתר"), הובהר כי לפי פרשנותה של המשיבה את הוראות סעיף 12 לתמ"א 38, במבנה קטן, התוספת של 25 מ"ר הפטורה מהיטל השבחה כוללת את שטח הממ"ד. לעמדת המשיבה, משעה שהמערערים הקימו את הממ"ד במרתף, נותרו להם כ-12 מ"ר בלבד מעל פני הקרקע הפטורים מהיטל לפי תמ"א 38, ולפיכך, המשיבה אישרה למערערים הקלה בשיעור של כ-6% (כ-30 מ"ר). בהתאם, יצאה שומת השבחה ביחס להקלה של כ-28 מ"ר.
4. בשומה מטעם המערערים, נטען כי שטח ההקלה המבוקש בהיתר הוא כ-16 מ"ר, ולא כ-28 מ"ר כפי שחייבה המשיבה. זאת משום שלדידם, תוספת הבנייה בשיעור של 25 מ"ר שמוענקת מכוח תמ"א 38 למבנה קטן, איננה כוללת ממ"ד. כלומר, 25 מ"ר פטורים מתשלום היטל השבחה, ורק היתרה שמעבר ל-25 מ"ר חייבת בתשלום היטל השבחה בגין מתן הקלה.
5. לשם הכרעה במחלוקת מונתה שמאית מכריעה. בשומה המכרעת נקבע כי "אי הבהירות קיימת לנוכח העובדה כי סעיף 12 [לתמ"א 38 – י"ס] אינו קובע תחולת הוראות סעיף 11. הסעיף קובע כי לא יחולו הוראות סעיף 11. פרשנות המשיבה במצב זה לתוספת שטח של 25 מ"ר לדירה כולל ממ"ד הינה פרשנות סבירה בנסיבות אלה. ככל שחשב שמאי המבקש כי אין זה כך, היה עליו לפנות לועדת ערר בטענה משפטית זו".
6. המערערים הגישו ערר על השומה המכרעת. ועדת הערר דחתה את הערר, וקבעה כי לא היה כל פגם בהחלטת השמאית המכריעה, למצער כזה המצריך את התערבותה. זאת מאחר שלטעמה, הפרשנות לפיה סעיף 12 לתמ"א 38 מעניק תוספת בנייה של 25 מ"ר כולל ממ"ד, היא פרשנות סבירה. בנוסף קבעה ועדת הערר, כי החלטת המשיבה בבקשה להיתר הייתה ברורה, ולו המערערים רצו לחלוק עליה, היה עליהם להגיש ערר לוועדת הערר המחוזית לתכנון ובנייה (רישוי) (להלן: "ועדת הערר לרישוי"), ולא להעלות את הטענה בגדרי ההליך הנוכחי. כמו כן, המערערים בחרו לפנות לשמאית מכריעה חלף הגשת ערר לוועדת הערר, ועל כן הם לא חלקו על עצם החיוב בהיטל השבחה, אלא רק על גובהו.
7. על החלטה זו הוגש ערעור זה שבפניי.

טענות המערערים בתמצית

1. לטענת המערערים שגתה ועדת הערר, שכן היתר הבנייה שניתן בפועל לעוררים, הוא לתוספת בנייה של 25 מ"ר לפי תמ"א 38. היתר בנייה זה גם ניתן כדין, מאחר שתוספת הזכויות במבנה קטן לפי סעיף 12 לתמ"א 38 היא של 25 מ"ר, לא כולל שטח הממ"ד.
2. הוראות תמ"א 38 מבחינות בין תמריצים למבנה רגיל לפי סעיף 11, ובין תמריצים למבנה קטן לפי סעיף 12. הוראות סעיף 12 לתמ"א 38 בדבר מבנה קטן, קובעות תוספת של 25 מ"ר מבלי לקבוע כי התוספת תכלול ממ"ד. זאת בניגוד לסעיף 11 לתמ"א 38 שבו נקבע במפורש כי התוספת תכלול ממ"ד. לטענת המערערים, מכלל ההן נשמע הלאו.
3. מתקין התוכנית ראה מקום להבחין בין מבנה קטן, שבו יינתן תמריץ בהיקף של 25 מ"ר בלבד לכל הבניין, לבין מבנה מגורים אחר שבו יינתנו תמריצי בנייה מוגדלים. בניגוד לסעיף 11 לתמ"א 38 שבו נקבע בכל אפשרות ואפשרות לתוספת בנייה כי היא תכלול ממ"ד, הרי שבסעיף 12 לתמ"א 38 לא קיימת הוראה כזו, ולא בכדי, שכן מלכתחילה ניתן למבנה קטן תמריץ מופחת לתוספת בנייה, של 25 מ"ר לכל המבנה.
4. סעיף 14א.א. לתמ"א 38 אינו חל על מבנה המערערים. כמו כן, בנוסחו במועד הקובע לשומת ההשבחה, קודם לתיקון 3א', הוא לא קבע כי שטח הממ"ד נכלל בתוך התמריץ של 25 מ"ר.
5. מוסיפים המערערים וטוענים כי מבנה קטן יכול לכלול מספר דירות. כך למשל, עבור מבנה עם 4 דירות מותרת תוספת של 4 חדרי ממ"ד, ובסך הכול 48 מ"ר לכל הדירות. פרשנות לפיה מותרת תוספת של 25 מ"ר לכל הדירות כולל ממ"ד, מביאה למצב של הפחתת זכויות בנייה שניתנות למבנה והיא איננה סבירה.
6. החלטת ועדת הערר לפיה סעיף 12 לתמ"א 38 מעניק תוספת בנייה של 25 מ"ר כולל ממ"ד, ניתנה באופן לקוני, ללא כל הסבר או נימוק, ומבלי להתייחס להוראות תמ"א 38 ולתכליתן.
7. במקרה דנן לא מדובר בהתערבות בהכרעה של גוף תכנוני, אלא בעניין משפטי – מתן פרשנות להיתר בנייה ולהיקף זכויות הבנייה לפי תמ"א 38 במבנה קטן. לוועדת הערר אין כל יתרון בעניין זה על בית המשפט.
8. המערערים מפנים לאסמכתאות נוספות מהן עולה לדעתם כי תוספת הבנייה לא כוללת ממ"ד: החלטות ועדות ערר בערר (חיפה) 12/11 לביא נ' ועדה מקומית לתכנון ולבניה חיפה (31.3.2011) (מע/10, להלן: "עניין לביא") ובערר (ת"א) 85146/14 דורון נ' הוועדה המקומית לתכנון ובנייה תל אביב (לא פורסם, 3.9.2018) (מע/11, להלן: "עניין דורון"); ספרם של מיכה גדרון ואהרן נמדר תמ"א 38 210 – 211 (2012) (מע/12, להלן: "גדרון"); והיתר בנייה מס' 757-10 שניתן על ידי המשיבה ביום 31.10.2010 ברחוב עקיבא אריה 19 בתל אביב (מע/13, להלן: "היתר הבנייה בעקיבא אריה").
9. לטענת המערערים, לא היה כל מקום לפנות לוועדת הערר לרישוי משום שניצול זכויות הבנייה בהיתר הבנייה נפל מהשטח האפשרי לבנייה, ולא חייב את התערבותה. לא ברור לשם מה נועדה במקרה הנדון הפנייה לוועדת הערר לרישוי, שכן כבר קיימת הכרה בתמ"א 38 ולא היה כל צורך בזכויות בנייה נוספות, יתרה על אלה שהתבקשו ואושרו. מדובר בשאלה שהיא בתוך הזכויות שאושרו לבנייה, ולא בנוסף להן, ושאלה זו מונחת לפתחה של וועדת הערר לפיצויים ולהיטל השבחה. הגשת ערר לוועדת הערר לרישוי כרוכה גם בעיכוב ניכר במימוש הבנייה, ומשמעותה הכספית לא מבוטלת.
10. אין תחולה למחצה של תמ"א 38 ומשעה שהוכרה תמ"א 38, יש לפעול על פיה במלואה.
11. לעניין הפנייה לשמאית המכריעה חלף לוועדת הערר, טוענים המערערים כי אין מחלוקת בין הצדדים על עצם החיוב בהיטל השבחה, שכן קיימת השבחה בגין תוספת הבנייה בהקלה גם לאחר מתן הפטור של 25 מ"ר. לפיכך, אין בכך כדי לשלול מהמערערים את זכותם לקבל פטור מהיטל השבחה כדין.

טענות המשיבה בתמצית

1. המשיבה סומכת ידיה על החלטת ועדת הערר. הערר לא הצביע על פגם מהותי או על דופי חמור בשומה המכרעת שהצדיק את התערבותה של ועדת הערר. עמדות שני הצדדים עמדו בפני השמאית המכריעה והיא ניתחה אותן לפי מיטב ניסיונה ושיקול דעתה המקצועי. השמאית המכריעה אימצה את מדיניותה התכנונית של המשיבה, בקובעה כי מדובר בפרשנות סבירה של הדין. המשיבה נהנית מחזקת התקינות המנהלית שלא נסתרה, והמערערים לא הפנו ולו להחלטה אחת בה התקבלה פרשנותם המוצעת לסעיף 12 לתמ"א 38.
2. החלטת המשיבה בבקשה להיתר ברורה ועוסקת באישור הקלה בשיעור של עד 6% משטח המגרש, ואף מפרטת בפירוש כי מדובר בשטח בהיקף של כ-30 מ"ר. החלטה זו מבטאת באופן ברור את העמדה המקצועית של המשיבה לעניין חישוב זכויות הבנייה של המערערים והצורך באישור הקלה, ואת העובדה שלא התקבלה עמדתו המקצועית של אדריכל המערערים, כאילו די בהקלה של 3.2% משטח המגרש. על החלטה זו היה על המערערים להגיש ערר בתוך 30 יום מקבלתה, וזאת בפני ועדת הערר לרישוי, אולם הם לא עשו כן. צדקה אפוא ועדת הערר בקובעה כי היה על המערערים להגיש ערר על החלטת המשיבה בפני ועדת הערר לרישוי בסמוך לאחר קבלת ההחלטה בידיהם, ולא להמתין להעלאת טענה זו אגב הליך ערר על שומת היטל השבחה ובמסגרת ביקורת על שומה מכרעת.
3. המערערים לא רק שלא תקפו את החלטת המשיבה, אלא פעלו לפיה והמשיכו בהוצאת ההיתר, בדיוק כפי שזה אושר על ידי המשיבה בהחלטתה. הם אף פעלו להארכת תוקפה של החלטה זו במסגרת בקשה מיום 4.5.2017, אשר אושרה על ידי המשיבה, וזאת לפי תנאי ההחלטה המקורית (מש/1).
4. משעה שחלפה כשנה וחצי מהמועד הקבוע בדין להגיש ערר על החלטת המשיבה, המערערים מושתקים ומנועים מלטעון כי בנסיבות המקרה דנן אושרה להם, או הייתה אמורה להיות מאושרת להם, הקלה בשיעור של 3.2% בלבד, או כי החלטת המשיבה לאשר הקלה בשיעור 6% היא שגויה ואינה נדרשת.
5. לא ניתן לדון בתוקפה של הקלה, או בשאלת נחיצותה, לראשונה במסגרת ערר היטל השבחה, ובפרט, לא לאחר שהיתר הבנייה, כולל ההקלה, כבר נמסר למערערים ומומש בפועל.
6. אין לאפשר למערערים לנהל את הדיון בסוגיה רישויית זו בפני ועדת הערר לפיצויים והיטלי השבחה, בשעה שהיטל ההשבחה הולך אחר הרישוי והתכנון ולא להיפך. קבלת טענות המערערים במסגרת הערר והערעור, תסרבל את הליכי התכנון, תפגע ביעילותם וכן תפגע בוודאות התכנונית והמשפטית.
7. צדקה גם ועדת הערר כאשר קבעה כי המערערים לא עמדו בנטל המוגבר המוטל עליהם להוכיח כי החלטת המשיבה לאשר להם הקלה בשיעור של 6% היא משוללת יסוד באופן בוטה ומנוגדת לדין.
8. אין שחר לטענות המערערים כי הם מסתמכים על היתר הבנייה שניתן להם, וכי כביכול היתר זה אינו תואם את החלטת המשיבה בבקשה להיתר. אילו סברו המערערים שהחלטת המשיבה שגויה, היה עליהם להגיש ערר על החלטת המשיבה ללא קשר להיתר הבנייה שקיבלו, בייחוד כאשר לטענתם האמור בהיתר הבנייה אינו תואם את החלטת המשיבה.
9. לא ברור כיצד טוענים המערערים כי כביכול היתר הבנייה תומך בעמדתם וזכותם להסתמך עליו, שעה שהחלטת המשיבה בבקשה להיתר, שהיא החלטה מפורטת ומנומקת, קובעת במפורש את ההיפך מעמדתם.
10. היתר הבנייה הוא רק הביטוי בפועל של התוכניות החלות ושל יישומן. בשום מקום בהיתר הבנייה לא נקבע כי המערערים זכאים לקבל פטור מ-25 מ"ר מעל פני הקרקע לפי תמ"א 38, בנוסף לשטח הממ"ד. כל טיעונם של המערערים נסמך על פרשנותם השגויה להיתר הבנייה שקיבלו.
11. די היה בהוראות סעיף 14(ב)(1) לתוספת השלישית לחוק התכנון והבניה, התשכ"ה-1965 (להלן: "התוספת השלישית"), כדי לדחות את ערר המערערים על הסף. סעיף זה קובע כי החייב בהיטל רשאי לפנות בבקשה למינוי שמאי מכריע "לצורך הכרעה בעניין גובה החיוב", וזאת רק כאשר החייב איננו חולק על החיוב כשלעצמו. המערערים היו יכולים לפנות ישירות לוועדת הערר לאחר שקיבלו את שומת המשיבה, כולל בשאלת עצם קיום ההשבחה בגין אישור הקלה שלטענתם איננה נדרשת. בבחירתם לפנות לשמאי מכריע, ויתרו המערערים על זכותם לטעון כל טענה משפטית כנגד עצם החיוב.
12. גם לגוף הדברים אין מקום לקבל את פרשנותם של המערערים לסעיף 12 לתמ"א 38 ולעניין הפטור הכלול בו. מקריאה של כל הסעיפים הרלוונטיים האחרים בסביבתו של סעיף 12 לתמ"א 38 (סעיפים 11 ו-14), עולה כי תוספת הבנייה לפי תמ"א 38 תכלול גם ממ"ד. קריאה רציפה ומלאה של הוראות תמ"א 38, מבלי להוציא את סעיף 12 כסעיף בודד מהקשרו, תוך בחינה תכליתית של הדברים, מעלה כי הותרה תוספת שטח בכל מקרה של חיזוק מבנים, אולם תוספת זו כוללת בתוכה גם הקמת ממ"ד לכל יחידת דיור. לא ייתכן שתמ"א 38, שמטרתה לקדם ולגרום בפועל לחיזוק מבנים כנגד רעידות אדמה, תפטור מבנים קטנים מן הצורך בהקמת ממ"ד שייבנה כחלק מפרויקט החיזוק.
13. התוצאה לפיה ניתן למערערים פטור בגין 12 מ"ר בלבד נובעת אך ורק מהבחירה הסובייקטיבית שלהם כיצד לתכנן את ביתם.
14. כל טענות המערערים הנוגעות לפרשנות הוראות תמ"א 38 ויישומן, כלל לא הופיעו בכתב הערר. בנוסף, טיעון המערערים נסמך על ההנחה השגויה משפטית, כאילו מכלל ההן שומעים את הלאו. ברם, לפי ההלכה הפסוקה, הכלל הבסיסי בדיני התכנון והבנייה הוא שכל מה שאיננו מותר בפירוש, הרי שהוא אסור.
15. יש להתעלם מהאסמכתאות החדשות שצירפו המערערים (מוצגים מע/10, מע/12 ו-מע/13), מכיוון שאלו לא הוגשו במסגרת ההליכים הקודמים. לגופו של עניין טוענת המשיבה, כי אין בהן כדי לסייע למערערים. כך, החלטות ועדות הערר שהובאו עוסקות בשאלות שונות ובנסיבות שונות מענייננו; ספרו של גדרון מהווה דעה בלבד, ללא תוקף מחייב, ולראייה, המחבר אינו מפנה אפילו להחלטה אחת אשר בה אומצה פרשנותו; והיתר הבנייה בעקיבא אריה, נוגע לשכונה אחרת בתל אביב, שבה קיימת מדיניות מאושרת לאזורים מיוחדים לתוספת בנייה על הגג.

דיון והכרעה

1. לאחר שעיינתי בכתבי הטענות ולאחר ששמעתי את הצדדים בדיון שנערך בפניי, אני סבורה כי דין הערעור להידחות, וזאת משני טעמים עיקריים. הראשון דיוני, והשני מהותי.

הימנעות המערערים מלפנות לוועדת הערר לרישוי

1. סעיף 2(א) לתוספת השלישית קובע כי "חלה השבחה במקרקעין, בין מחמת הרחבתן של זכויות הניצול בהם ובין בדרך אחרת, ישלם בעלם היטל השבחה לפי האמור בתוספת זו (להלן - היטל)". סעיף 1(א) לתוספת השלישית קובע כי "'השבחה' – עליית שוויים של מקרקעין עקב אישור תכנית, מתן הקלה או התרת שימוש חורג".
2. בענייננו, אירוע המס המקים את החבות בהיטל השבחה הוא מתן ההקלה, אשר השביחה את המקרקעין והעלתה את שוויים. בהתאם, על המערערים לשלם היטל השבחה עבור ההקלה שניתנה להם, וזאת, בשיעור ההקלה שניתנה להם.
3. המערערים הגישו בקשה להיתר בנייה בה התבקשו, בין היתר, הקלות שונות. ההקלה הרלוונטית לענייננו נתבקשה עבור כ-16 מ"ר ובשיעור של כ-3.2%, שכן המערערים סברו שיתר זכויות הבניה הנדרשות נתונות להם מתוקף סעיף 12 לתמ"א 38. כלומר, מלכתחילה לא נתבקשה הקלה עבור הזכויות שהמערערים סברו שניתנות להם בזכות.
4. ואולם, בהחלטת המשיבה בבקשה להיתר (מע/7) נכתב בפירוש כי ניתנת הקלה עבור כ-30 מ"ר ובשיעור של כ-6%, משום שלעמדת המשיבה הזכויות מכוח סעיף 12 לתמ"א 38 מוגבלות במקרה דנן ל-13 מ"ר: "הערות: על פי תמ"א 38 ניתן לקבל 25 מ"ר לצורך הרחבת הדירה כולל ממ"ד. הממ"ד בבקשה הנדונה מבוקש במרתף בגודל של 13 מ"ר ועל כן ניתן להרחיב את הדירה ב-12 מ"ר לפי תמ"א 38. מבוקשת חריגה בשטח של 41 מ"ר ושניתן לאשרה על חשבון 12 מ"ר מכח תמ"א 38 ועל חשבון הקלה של 6% משטח המגרש (עד 30 מ"ר)" (שם, עמ' 37). כלומר, שני הצדדים ידעו כי ההיתר עוסק בהקלות שאינן נכללות במסגרת הזכויות מכוח תמ"א 38, ולפיכך טעונות תשלום היטל השבחה בגין נתינתן.
5. לפיכך, כבר במועד מתן החלטת המשיבה בבקשה להיתר, המערערים ידעו כי בגין אישור ההקלה יידרש מהם לשלם היטל השבחה עבורה. לו המערערים היו מעוניינים לחלוק על כך, היה עליהם לעשות זאת עוד במועד זה. למערערים אושרה הקלה בשיעור של 6% ועליהם לשלם היטל השבחה עבור הקלה זו, בהתאם להוראות הדין. אם המערערים סברו כי הם לא נדרשו להקלה בשיעור זה לשם בניית ביתם, היה עליהם לפנות לוועדת הערר לרישוי בדרישה להפחתת ההקלה, וראו האמור בעמ' 2 לעניין דורון שהובא על ידי המערערים: "ככלל, עמדתנו היא כי מקום שבו מעלה נישום טענה שלפיה הוא היה זכאי לקבלת הזכויות שניתנו בהקלה, מכוח תמ"א 38 וללא צורך בהקלה, הרי שעליו להעלות טענות אלה בפני הוועדה המקומית, ולתקן בהתאם לצורך את הבקשה למתן היתר".
6. מילים אחרות, טענתם של המערערים היא אינה כלפי שיעור ההיטל, אלא כלפי שיעור ההקלה שאושרה להם. דרך המלך אפוא היא הגשת ערר לוועדת הערר לרישוי, ולא הגשת ערר על היטל ההשבחה.
7. ראוי בעיניי כי ברגיל, ולמעט במקרים חריגים, היטל ההשבחה ילך אחר ההקלה שאושרה (ולא להיפך). דיון בהליך דנן בטענות כנגד עצם הצורך בהקלה, יביא לסרבול בהליכי התכנון וייפגע ביעילותם. יש לנסות ולמנוע מצב זה ככל האפשר. אני מודעת לכך שפנייה למוסדות התכנון הייתה מעכבת את הוצאת ההיתר, אולם אם המערערים רוצים לחלוק על הקביעות שבהיתר, עליהם לעשות זאת בדרך שהותוותה להם.
8. מכל מקום, אף אם אניח כי לא היה כל פגם בכך שהמערערים נמנעו מלפנות לוועדת הערר לרישוי, ממילא, אני סבורה כי פרשנותם המשפטית של המערערים את הוראות סעיף 12 לתמ"א 38 איננה יכולה לעמוד. על כך להלן.

זכויות הבנייה לפי סעיף 12 לתמ"א 38

1. המערערים טוענים כי בשונה ממבנה רגיל, במבנה קטן תוספת הבנייה בשיעור של 25 מ"ר איננה כוללת את שטח הממ"ד.

אין בידי לקבל את האבחנה שהמערערים עושים בין מבנה קטן למבנה רגיל לעניין הכללת הממ"ד כחלק מתוספת הבנייה.

1. סעיף 12 לתמ"א 38 קובע כדלהלן: "על בניינים שנקבע בתכנית המפורטת שחלה עליהם שגובהם אינו עולה על 2 קומות ושטחם הכולל אינו עולה על 400 מ"ר (עיקרי ושירות), הנמצאים במרחבי תכנון מקומיים בתחום שהתקן חל, לא יחולו הוראות סעיף 11 לעיל. בסעיף זה קומה מפולשת תבוא במניין הקומות. לעומת זאת קומה חלקית על גג לא תבוא במניין קומות וקומה או קומות מרתף לא יבואו במניין קומות ושטחים. אולם, רשאית ועדה מקומית, לאחר שקבלה חוות דעת מהנדס הועדה המקומית על בסיס הבחינה שבוצעה כמפורט בנספח מס' 2, להתיר תוספת שטח לשם הרחבת דירות קיימות בלבד, ושאין עימה תוספת יחידות דיור, לשם חיזוק מפני רעידות אדמה, באחת משתי האפשרויות הבאות:

סגירת קומת עמודים מפולשת או תוספת בניה בשטח כולל שלא יעלה על 25 מ"ר; בבניין בו שטח קומת העמודים המפולשת שנסגר לצורך החיזוק קטן מ- 25 מ"ר ניתן יהיה להוסיף תוספת בניה בגודל ההפרש בין שטח קומת העמודים לבין 25 מ"ר. לא תותר חריגה מגובה הבניה המותר על פי התכנית החלה על המבנה אלא אם נדרשת חריגה לצורכי רכיבי החיזוק הדרושים לבניין, שאין בה תוספת שטחי בניה".

1. עינינו הרואות כי סעיף 12 לתמ"א 38 שותק לעניין הכללת ממ"ד כחלק משטחי התוספת, בניגוד לקביעות מפורשות לעניין הכללת הממ"ד בסעיפים 11 ו-14א'. השאלה בענייננו היא, למעשה, האם שתיקתו של סעיף 12 לתמ"א 38 היא מכוונת, ומדובר בהסדר שלילי, או שמא סעיף 12 מנוסח באופן חסר, ומדובר בלקונה.

לדידי, הן מלשון הסעיף והן מתכליתו עולה כי מדובר בלקונה ולא בהסדר שלילי.

1. מבחינה לשונית, אני סבורה כי המילה "כולל" במשפט "תוספת בניה בשטח כולל שלא יעלה על 25 מ"ר", משמעותה כולל גם את תוספת הממ"ד. בנוסף, קריאה הוליסטית של הוראות תמ"א 38 מעלה כי בסעיף 11 נכתבו ביתר פירוט התנאים וההוראות לתוספות הבנייה, ואילו בסעיף 12 תוספות הבנייה מוזכרות אך בקיצור, אולם בהתאם לאותם תנאים מהותיים שפורטו בסעיף 11. כך למשל, הדעת נותנת כי סגירת קומת העמודים המפולשת לפי סעיף 12, תעשה באותם התנאים המהותיים של סעיף 11.1.1, כגון העתקת התשתיות הקיימות של המבנה, ולא באופן מנותק לחלוטין מהאמור שם.
2. גם מבחינה תכליתית אני סבורה כי יש לקרוא את תוספת הבנייה שבסעיף 12 ככזו הכוללת בניית ממ"ד. מסעיף 11 עולה כי לתוספת הבנייה תכלית ספציפית בין יתר תכליותיה – בניית ממ"ד במסגרתה. תוספות הבנייה נועדו אפוא לתמרץ את חיזוק המבנה, לרבות בניית ממ"ד כחלק מהן. תכלית זו נכונה גם ביחס לסעיף 12. לפי פרשנות המערערים את הסעיף, כלל לא נדרשת בניית ממ"ד כתנאי לקבלת מלוא התוספת מתוקף סעיף 12 לתמ"א 38. אולם, ובניגוד משעולה מעמדתם, גם המערערים מסכימים כי חלה חובה לבנות ממ"ד כחלק מהליך חיזוק המבנה (וראו עמ' 5 ש' 9 לפרוטוקול).
3. המערערים טוענים, כי הפרשנות לפיה הכללת הממ"ד בתוספת הבנייה יכולה להביא להפחתה בזכויות הבנייה במקרים של בתים משותפים. אין בטענה זו כדי לשנות ממסקנתי. לדידי, במקרים כגון אלו, תוספת הבנייה תוענק לכל יחידת דיור, בדומה להוראות סעיף 11 (וראו מסקנה זהה בפס' 28 לעניין לביא שהובא על ידי המערערים).
4. לא השתכנעתי גם מטענת המערערים לפיה מתקין התמ"א נמנע מלכלול ממ"ד כחלק מתוספת הבנייה, משום שממילא מבנה קטן זכאי לתמריץ מופחת. אם מלכתחילה ניתן תמריץ מופחת למבנה קטן, אין כל סיבה לקבוע כי אותו תמריץ מופחת יהיה דווקא 25 מ"ר לא כולל ממ"ד, ולא 25 מ"ר כולל ממ"ד. בשני המקרים מדובר בתמריצים מופחתים מאשר אלו שניתנו למבנה גדול, והשאלה הרלוונטית לענייננו היא גובה התמריץ המדויק.
5. לא ניתן לקבל את טענת המערערים כי היתר הבנייה כפי שניתן בפועל העניק תוספת בנייה של 25 מ"ר מכוח תמ"א 38. היתר הבנייה לא הוצג, וכל טענות המערערים בהקשר זה נטענו בעלמא. היה על המערערים לכל הפחות להציג את היתר הבנייה הנטען. ממילא, ואף אם אניח כי אכן בהיתר הבנייה הוענקה תוספת בנייה בשיעור של 25 מ"ר, אין זה אומר כי תוספת זו ראוי היה שתינתן. כאמור לעיל, אני סבורה כי תוספת הבנייה כוללת ממ"ד, ואין בהיתר הבנייה שניתן כדי לשנות ממסקנתי זו. אם המערערים הסתמכו על היתר הבנייה באופן ששינה את מצבם לרעה, היה עליהם להוכיח זאת. ממילא קשה לקבל טענה מעין זו, משעה שבהחלטת המשיבה בבקשה להיתר נכתב במפורש כי לעמדת המשיבה תוספת הבנייה בשיעור של 25 מ"ר כוללת ממ"ד.
6. הוא הדין ביחס לאסמכתאות שצירפו המערערים. מעבר לעובדה כי מדובר באסמכתאות חדשות שלא הועלו בהליכים בפני ועדת הערר (למעט האסמכתא בעניין דורון), אף אם אניח כי יש באסמכתאות את מה שהמערערים מבקשים למצוא בהן (ואני בספק לעניין זה, למצער ביחס לעניין לביא ולעניין דורון) אין בהן כדי לשנות את דעתי כי תוספת הבנייה כוללת ממ"ד, ולא כל שכן שאין בהן כדי לכבול אותה.
7. טרם סיום אציין, כי אומנם הערעור דנן עוסק בשאלה משפטית מובחנת הנוגעת לעצם החיוב בהיטל השבחה, אולם, משעה שאין מחלוקת שהמערערים חבים בהיטל השבחה כלשהו, ומשעה שהפנייה לשמאית המכריעה נעשתה בקשר לסוגיות נוספות הנוגעות לגובה היטל ההשבחה, לא הייתה כל מניעה כי המערערים יעלו בפניה את שאלת שיעור חיובם בהיטל. אין כל הכרח בנסיבות הללו לפצל את ההליכים בין השמאית המכריעה לוועדת הערר, ואני סבורה כי המערערים פעלו נכון בהקשר זה, ובפניה לשמאית המכריעה הם לא גילו דעתם שהם חבים בהיטל השבחה בגין תוספת הזכויות. כל פעולה אחרת הייתה מביאה להליך כפול ולסרבול דיוני.
8. סיכומם של דברים, הערעור נדחה.

לכאורה, שאלת הכללת הממ"ד כחלק מתוספת הזכויות במבנה קטן היא שאלה משפטית תקדימית כך שהיה מקום לחייב את המערערים בהוצאות על הצד הנמוך, אם בכלל, אולם משעה שהמערערים נמנעו מלהשיג על חיובם בהקלה בדרך הראויה לכך, המערערים יישאו בהוצאות המשיבה ובשכ"ט באי-כוחה בסך של 10,000 ש"ח, שישולמו מתוך כספי העירבון שהופקדו על ידם בקופת בית המשפט.

ניתן היום, כ"ב אלול תשפ"א, 30 אוגוסט 2021, בהעדר הצדדים.