ב"כ התובעים: עו"ד רון קלנר

ב"כ הנתבעת: עו"ד רון טורקלטאוב

חלק ראשון – פתח דבר

1. פתח דבר
   1. מהות המחלוקת בין הצדדים

עניינו של פסק דין זה הוא תביעה לסעד הצהרתי שהגישו התובעים לאחר שהנתבעת החלה בהליכי מימוש משכון במסגרת תיק הוצאה לפועל. הליכי מימוש המשכון החלו ביחס להלוואה חוץ בנקאית בסך של 1,600,000 ₪ שנטלו התובעים מהנתבעת, כבר ביום 12/12/2017. התובעים אינם מתכחשים לחוב בגינו אף נרשם המשכון אך טוענים שהסכום בגינו נפתח תיק ההוצאה לפועל חושב ביתר. לטענת התובעים "סכום היתר הינו 489,549 ₪".

• 1. נוסח הסעד ההצהרתי לו עותרים התובעים

התובעים עותר לסעד הצהרתי שיקבע כי – "הסכום הנקוב באזהרה שהוגש למימוש שטר משכון דירת מגורים כנגד המבקש בלשכת ההוצל"פ בת"א – יפו בתיק מס' 504062-04-20 (להלן תיק ההוצל"פ) הינו סכום ביתר. סכום היתר הינו 489,549 ₪ (להלן: הסכום ביתר) כמפורט להלן. על כן עותר בזאת המבקש לבהמ"ש להורות שלא לבצע את הליכי ההוצאה לפועל בתיק ההוצל"פ הנ"ל כנגד המבקש ולהורות על ביטול חיובים שבוצעו ביתר ושלא כדין כנגד החייב".

• 1. חוות דעת עליה התבססה התביעה וכן התייחסות לחוות דעת נוספת שהוגשה ערב הדיון

1. התובעים צירפו לכתב התביעה חוות דעת של רו"ח גלעד מזרחי המתייחסת לחיובי ריבית אותם יש להפחית לטעמו וכן התייחס לפיצוי בסך של 50,000 ₪ בו חויב התובע. על בסיס חוות דעת זו הוגשה התביעה.
2. ערב הדיון הגישו לפתע התובעים הודעה לה צורפה חוות דעת נוספת, הפעם של רו"ח אריה חדד. אותו רו"ח חדד כלל לא התייצב למחרת לדיון.
   1. שלושת הדיונים בהליך, לרבות דיון ההוכחות אליו לא התייצב אף מומחה מטעם התובע

• ההליך החל להישמע בפני מותב קודם (כב' השופטת כ' לוי). לאחר שני דיונים הועבר ההליך לטיפולי ונקבע בו דיון ליום 4/7/2022. בהחלטה הקובעת את הדיון אף צוין במפורש כך – "הצדדים ייערכו לכך שבמסגרת הדיון כאמור יידון התיק לגופו של ענין וכן יהיו ערוכים לסיכומים בע"פ".
• לגופו של ענין, לא התייצב כל מומחה לדיון לפני. לא המומחה שתמך בכתב התביעה ולא המומחה שחוות דעת מטעמו הוגשה ימים ספורים טרם הדיון. דברי הצדדים נשמעו ואף ניתנה אפשרות להוסיף סיכומים בכתב, זאת לבקשת ב"כ התובעים. מכאן כעת פסק הדין.

חלק שני – דיון והכרעה

1. כללי – התייחסות להסדר בין הצדדים שהביא לדחיית הדיון בפני כב' השופטת כ' לוי
   1. לאחר פתיחת ההליך ועובר לדיון הראשון בו, הגיעו הצדדים להסדר שהתייחס, בין היתר, לתשלומים חודשיים בהם התחייב התובע וכן אפשר לתובע לממש בעצמו את הנכס הממושכן. בין היתר הוסכם בין הצדדים כך:

"(א) כפוף לתשלום של 23,333 ₪ בצירוף מע"מ מידי חודש... יקבל התובע ארכה בת חודש אחד למכירת הנכס המשועבד בעצמו וזאת בלא הליכי כינוס נכסים ומבלי שיחויב בשכר כונס נכסים בהוצל"פ.

(ב) תקופת הארכה המצטברת לא תעלה על 4 חודשים החל מיום 2.2.21 ועד ליום 1.6.21"

כלומר, לפחות במועד ההסדר בין הצדדים, ניתן היה לצפות שהתובע יעמוד בחיובים חודשיים כפי שנקבע וכן ניתנה לו האפשרות לממש את הנכס הממושכן באופן עצמאי וללא חיובי שכר כונס. התובע לא עשה כן.

• 1. במסגרת סיכומי התובעים הלינו אלה על הנתבעת וכלשונם (סעיף 6 לסיכומי התובעים) – "המבקשים אינם מתנערים מחובם לפרוע ההלוואה ואף עומדים על כך, שכן לא בכדי אף הגיעו להסדר דיוני עם המשיבה אשר כשל בסופו של דבר כתוצאה מסירובה של המשיבה לאפשר למבקשים לפרוע את חובם באמצעות פירעון יתרת ההלוואה באמצעות הלוואה אחרת (ללא מכירת ביתם) כאשר המשיבה עשתה כל לאל ידה על מנת שהדבר לא ייצא לפועל ובכך גרמה לכשלון ההסדר הדיוני וסיבותיה עמה".
  2. כך או כך, שנים חלפו ממועד מתן ההלוואה. שנים חלפו גם מההסדר אליו הגיעו הצדדים לתשלום חודשי ולמימוש הנכס באופן עצמאי. הגיעה העת להכריע בבקשה שעניינה חיוב חוב המשכנתא – בקשה שכלל לא הוכחה.

1. התובעים לא הוכיחו תביעתם
   1. התובעים לא הוכיחו תביעתם ובמלוא הכבוד אף לא ניסו לעשות כן. על כך בפסקאות הבאות.

• 1. ביחס לחוות דעתו של המומחה רו"ח גלעד מזרחי מטעם התובעים

1. מסמך "חוות הדעת" שהגיש רו"ח גלעד מזרחי ואשר עליו התבססה התביעה, כלל לא נוסח כחוות דעת. המדובר במכתב בן עמוד אחד אליו צורפו שני דפי תחשיבים, המנוסח בדרך של העלאת שאלות ביחס לחמישה רכיבי חיוב.
2. לגופו של ענין – המומחה מטעם התובעים, רו"ח מזרחי, כלל לא התייצב לדיון שמיעת הראיות. כך שלא ניתן היה לחקור אותו ולעמת אותו עם מסקנותיו. מכאן ממילא אין מקום לקבל את חוות הדעת.
3. דומה שאף התובעים אינם מתייחסים לחוות דעתו של המומחה מטעמם. מכאן הם הודיעו ערב הדיון על חוות דעת אחרת, של מומחה אחר – רו"ח אריה חדד. על כך בפסקה הבאה.

• 1. ביחס לחוות דעתו של המומחה רו"ח אריה חדד, גם כן מטעם התובעים

1. ביום 22/6/2022, כעשרה ימים לפני הדיון שנקבע ליום 4/7/2022 הגישו התובעים בקשה לעיכוב הליכים בהוצאה לפועל. התובעים עתרו לעיכוב ההליכים עד להכרעה בהליך כאן. לבקשה זו לא צורפה כל חוות דעת חדשה, והיא התייחסה לנזק הצפוי לתובעים מהליכי מכירה באמצעות כונס נכסים. ביום 23/6/2022 קבעתי שהליכי ההוצאה לפועל יעוכבו.
2. ביום 3/7/2022, ערב הדיון שנקבע ליום 4/7/2022 הוגשה לפתע חוות דעת חדשה מטעם התובעים. לא הוגשה בקשה להגשת חוות הדעת אלא – "הודעה בעניין חוות דעת רו"ח". בהחלטה שניתנה באותו יום התייחסתי לכך שמדובר בהליך שנפתח בהמרצת פתיחה, שהתנהלו בו כבר שני דיונים וכן קבעתי – "לא ברור האם וכיצד ניתן להגיש חוות דעת בהליך זה וערב הדיון. הנושא יידון ככל שיהיה צורך בדיון מחר".
3. במועד הדיון, הקפידו התובעים לא להביא את המומחה מטעמם. כך שגם חוות הדעת שהודעה על הגשתה נמסרה ערב הדיון, נותרה חפה מהוכחה. על כך בפסקה הבאה.
   1. אף אחד ממומחי התובעים לא התייצב לדיון
4. במועד שנקבע לשמיעת הראיות, הקפידו התובעים לא להביא אחד מהמומחים שהגישו חוות דעת מטעמם. לא רו"ח גלעד מזרחי, עליו התבסס כתב התביעה ואף לא רו"ח אריה חדד אשר חוות דעתו הוכנסה לתיק, ללא בקשת רשות, בהודעה חד צדדית ערב הדיון.
5. יש לקבוע שהתובעים הקפידו לא להביא המומחים מטעמם, שכן חזקה על בעל דין שיביא לעדות מי שלטעמו תומך בגרסתו. בעניינינו ניתן לראות שהתובעים תכננו להתייחס לחוות הדעת החדשה בסיכומיהם, תוך כוונת מכוון לא להביאו לעדות. הדבר נלמד מהסברי התובעים לכך שלא התייצב המומחה מטעמם. לעניין זה ר' ע"מ 6 לפרוטוקול שורות 17 ואילך, תוך התייחסות לחוות הדעת שניסו לצרף התובעים:

כב' הש' ברקאי: איך מבחינה משפטית אני יכול להתייחס לזה, הרי היא לא, היא לא הוגשה בהתחלה כמובן, היא לא,

עו"ד קלנר: הרי זה היה מוגש כחלק מהסיכומים ממילא, אדוני. זה היה מוגש כחלק מהסיכומים,

כב' הש' ברקאי: מה, אפשר להגיש ראיות עם סיכומים? אי אפשר להגיש,

עו"ד קלנר: זה לא ראיות, זה התחשיב. זה לא ראיה, זה לא ראיה (לא ברור), זה ניתוח של הריבית שעליה, זה בדיוק כל הדיון. כל הדיון דן,

כב' הש' ברקאי: מה זאת אומרת, בוודאי שזה ראיה. יש,

עו"ד קלנר: כל הדיון דן רק על גובה הסכום,

לאור האמור לעיל, סביר שאין מדובר בטעות בה בעל דין משום מה לא מביא לדיון שמיעת העדים את העדים מטעמו. במקרה זה התובעים התכוונו לעשות שימוש בסיכומיהם בחוות הדעת שהוגנבה לתיק, כך ממש, ערב הדיון. שימוש מבלי שניתן יהיה לחקור את רואה החשבון שחתם על חוות הדעת. וכל זאת, תוך שהתובעים עצמם מאיינים את חוות הדעת המקורית שהגישו במסגרת המרצת הפתיחה.

• 1. יודגש שלא היה מקום לנסות ולהגיש חוות דעת נוספות וראיות נוספות ללא בקשה, זאת בוודאי בהינתן העובדה שהתביעה הוגשה עדיין כהמרצת פתיחה בהתאם לתקנות סדר הדין האזרחי, תשמ"ד – 1984. בכל מקרה, עם הגשת חוות הדעת החדשה (של רו"ח אריה חדד) הביעו התובעים עצמם את דעתם על חוות הדעת שתמכה בכתב התביעה. הגשת חוות הדעת החדשה מלמדת שאף התובעים אינם מבקשים להיבנות מחוות הדעת שתמכה בתביעה. ולסיון – הקפידו התובעים לא להביא לדיון את מוסרי חוות הדעת שכן "זה היה מוגש כחלק מהסיכומים ממילא".
  2. סיכום עד כאן

מכל האמור עולה התמונה הבאה:

• התובעים הגישו תביעה לסעד הצהרתי, מבוססת על מכתב מרואה חשבון אליו התייחסו כחוות דעת. אותו רואה חשבון כלל לא התייצב לדיון.
• במשך למעלה משנתיים ממועד הגשת התביעה התנהלו התובעים, תוך שאפילו הסדר נוסף בינם לבין הנתבעת לא נשא פרי.
• ערב הדיון הגישו לפתע התובעים הודעה אליה צורפה חוות דעת חדשה מטעם מומחה חדש – רו"ח אריה חדד. גם אותו מומחה חדש כלל לא התייצב לדיון וניתן להבין שהתובעים התכוונו להתייחס לחוות הדעת במסגרת הסיכומים.
• אין לפנינו שום הוכחה לטענות התובעים בדבר תחשיבי ריבית מוטעים או בדבר חוב אותו אינם חייבים. מכאן ממילא לא הוכיחו התובעים את תביעתם.

1. הערות לפני סיום
   1. התובעים התייחסו, לרבות בהרחבה בסיכומיהם, לטענות בדבר תנאים מקפחים בחוזה אחיד כגון למשל ויתור של התובעים על דיור חליפי, החרגת הוראות המנויות בחוק הגנת הדייר ופקודת פשיטת הרגל ועוד. אין מקום להתייחס לטענות אלה, במסגרת הסעד לו עותרים התובעים.
   2. עיון בסעד לו עותרים התובעים, כפי שצוטט בסעיף 1.2 לעיל, מראה שהתביעה מתייחסת לתחשיב ולסכום יתר שכנטען נכלל בתיק ההוצאה לפועל. אף אם חלילה היה מדובר בהסכם הכולל תנאים מקפחים, הרי התובעים לא עתרו להכריז על בטלות הסכם ההלוואה – אלא עתרו להכריז על תחשיב שונה. ואולם אותו תחשיב שונה כלל לא הוכח, כאמור, על ידי התובעים.
   3. בשולי הדברים אציין שנתתי דעתי גם לטענה לפיה אין לכלול רכיבים כגון פיצוי מוסכם או דמי גביה במסגרת חובם של התובעים. אין לקבל טענה זו ובוודאי לא במסגרת ההליך בו נקטו התובעים. אין כל מניעה לקבוע תשלום פיצוי מוסכם, במקרה של הפרץ הסכם או לקבוע עלויות גביה. התובעים לא הוכיחו שעלויות אלה מביאים לחיוב יתר ומעבר לריבית הקבועה על פי דין.
   4. עוד ייאמר שנתתי דעתי לטענת הנתבעת לפיה ההגבלה בדין על גובה הריבית אינה חלה בעניינינו. הנתבעת הפנתה לכך שסכום ההלוואה אותה נטלו התובעים (1,600,000 ₪) עולה על הסך הקבוע בסעיף 15(ב)(2) לחוק אשראי הוגן, תשנ"ג - 1993. מכאן, לא חלות הוראות סעיפים 5 ו-6 לחוק אשראי הוגן, הוראות המגבילות את שיעור הריבית המירבית. אכן, גם בטענה זו יש כדי לתמוך בדחיית התביעה. אולם לגופו של ענין התביעה נדחית משהתובעים כלל לא פעלו להוכחתה.
2. סוף דבר

לאור כל האמור לעיל התביעה נדחית. למען הסר ספק, אני מבטל כל צו עיכוב הליכי הוצאה לפועל שניתן במסגרת ההליך. אני מחייב את התובעים, ביחד ולחוד, בתשלום הוצאות משפט ושכר טרחת עו"ד בסך כולל של 15,000 ₪. סכום זה יישא הפרשי הצמדה וריבית ממועד פסק הדין ועד למועד התשלום בפועל.

ניתן היום, כ"ו כסלו תשפ"ג, 20 דצמבר 2022, בהעדר הצדדים.