רקע

1. התובועת, אם ובתה, הן האפוטרופוסיות של בת נוספת של התובעת 1 ואחות של התובעת 2 (להלן: "החסויה") ומנהלות עבורה חשבון בנק אצל הנתבע (להלן: "החשבון").
2. לטענת התובעות הן נוהגות לבצע מדי חודש שתי משיכות מן החשבון בסך 4,000 ₪ כל אחת באמצעות מכשיר כספומט, סכום הדומה בקירוב לסכום הגמלה לה זכאית החסויה מן המוסד לביטוח לאומי.
3. בחודש מרץ 2020 פנו התובעות אל הנתבע וטענו כי גילו שבחודש דצמבר 2019 נמשכו מן החשבון 4 משיכות של 4,000 ₪ כל אחת במקום 2 כרגיל, כשלטענתן את שתי המשיכות הנוספות לא הן ביצעו אלא מדובר בגניבה מן החשבון, ועל כן פנו אל הנתבע בדרישה לפצותן כשהן מסתמכות על הוראות חוק כרטיסי חיוב בעניין שימוש לרעה בכרטיס.
4. לאחר בדיקת המקרה סרב הנתבע לפצות את התובעות ובשל כך הגישה תחילה רק התובעת 1 תביעה ובהמשך, לאחר 2 דיונים ולאחר שניתן פסק דין בהעדר התייצבות של הנתבע והוגשה בקשה לביטולו, הגישו בקשה לתקן את התביעה תוך הוספת התובעת 2 וצירוף משיכה נוספת באותו סכום שלטענתן לא הן ביצעו מחודש מרץ 2020.
5. הנתבע התגונן בטענה כי הונפקו לתובעות שני כרטיסי "בנקט" (היינו למשיכה באמצעות כספומט בלבד ולא כרטיסי אשראי) מן החשבון, שמספריהם מסתיימים ב-6807 ו-8401, וכי על פי בדיקת הבנק מי שביצע את המשיכות הנוספות עשה זאת באמצעות הכרטיס המסתיים ב-8401 שהיה ברשותן לאחר שהן מסרו לו את הכרטיס והקוד הסודי עבורו ועל כן אין מוטלת על הנתבע אחריות למשיכות אלו ולא חלה עליו חובת השבה.

המסגרת הנורמטיבית

1. מאחר שחוק שירותי תשלום, תשע"ט-2019 נכנס לתוקף ביחס לפעולות מסוג נושא התובענה שלפני רק ביום 14.10.20, לאחר ביצוע כל המשיכות הנדונות, אין הוא חל בענייננו והמסגרת הנורמטיבית החלה מוסדרת בהוראות חוק כרטיסי חיוב, תשמ"ו-1986 (להלן: "החוק").
2. סעיפים 6-5 לחוק מורים כך –

"6. (א) בסעיף זה ובסעיף 6 –

"שימוש לרעה" – שימוש בכרטיס חיוב בידי מי שאינו זכאי לכך לפי חוזה כרטיס חיוב, בדרך של רכישת נכסים או משיכת כסף, ובכרטיס תשלום – גם טעינתו;

"הודעה" – הודעה של הלקוח למנפיק אחרי שנודע לו על גניבת כרטיס החיוב, על אבדנו או על שימוש לרעה.

(ב) הלקוח לא יהיה אחראי בשום מקרה לשימוש לרעה שנעשה אחרי שנמסרה הודעה.

(ג) הלקוח יהיה אחראי לשימוש לרעה שנעשה לפני שנמסרה הודעה למנפיק, לפי הסכום הנמוך מבין שני אלה:

(1) סכום קבוע של 75 שקלים חדשים בתוספת של 30 שקלים חדשים לכל יום מהמועד שבו נודע לו על גניבת כרטיס החיוב, על אבדנו או על השימוש לרעה בו עד מועד מסירת ההודעה; על אף האמור לעיל, אם מסר הלקוח את ההודעה תוך שלושים ימים מיום שנעשה לראשונה שימוש לרעה, לא יהיה אחראי לסכום העולה על 450 שקלים חדשים; יום ההודעה לא ייכלל במנין הימים, אם נמסרה באותו יום שבו נודע ללקוח על האובדן או הגניבה;

(2) סכום העסקאות או הפעולות שבוצעו בפועל.

(ד) הגבלת האחריות האמורה בסעיף זה, לא תחול אם נתקיים אחד מאלה:

(1) הלקוח מסר את כרטיס החיוב לאדם אחר, למעט מסירה בנסיבות סבירות למטרת שמירה בלבד, ואולם הלקוח לא יהיה אחראי לשימוש לרעה שנעשה אחרי שכרטיס החיוב שנמסר לאדם אחר, אבד לאותו אדם או נגנב ממנו; לענין זה, מסירת כרטיס החיוב יחד עם הצופן לא תיחשב כמסירה בנסיבות סבירות;

(2) השימוש בכרטיס החיוב נעשה בידיעת הלקוח; ...

6. (א)  חוייב לקוח בשל עסקאות או פעולות שנעשו תוך כדי שימוש לרעה בכרטיס חיוב, ישיב המנפיק ללקוח, בהקדם האפשרי אך לא יאוחר מעשרה ימי עסקים מיום הודעת הלקוח, את סכום החיוב, למעט הסכום שבו חייב הלקוח לפי סעיף 5(ג).

(ב)  אין באמור בסעיף קטן (א) כדי לגרוע מזכותו של המנפיק לחזור ולחייב את הלקוח ביתרת סכום החיוב, אם נוכח המנפיק שהשימוש נעשה בנסיבות המפורטות בסעיף 5(ד) והוא מסר ללקוח הודעה המפרטת את הנימוקים לחיוב."

1. פסיקת בתי המשפט קבעה במקרים רבים, תוך אנלוגיה מדיני הביטוח, ביחס לנטלי השכנוע החלים בתובענות מסוג זה כי הנטל הבסיסי להוכיח שימוש לרעה בכרטיס מוטל על מחזיק הכרטיס בעוד שלאחר שהוכח שימוש לרעה וביחס להוכחת רכיבי הגבלת האחריות על פי סעיף 5(ד), דהיינו ידיעת ומעורבות מחזיק הכרטיס באותו שימוש לרעה, נקבע כך (כאן מתוך ת"א (שלום חיפה) 16423/04 בש"א 65860/06 אייל יניב נ' ויזה כ.א.ל. בע"מ (21.11.2006) –

"5.3 פסקי דין רבים השתמשו לצורך הדיון בשאלה זו באנאלוגיה מתחום הביטוח, ולא בכדי. מדובר בשני חוקים שהאוריינטציה שלהם צרכנית, והם באים לשמור על זכותו של הצרכן. ...

ניתן למצוא בשורה ארוכה של פסקי דין בערכאת השלום שימוש באנאלוגיה מחוק הביטוח וכתוצאה מכך, דרישה מתובע (המגיש תביעתו מכח חוק כרטיסי חיוב ותובע השבה בגין שימוש לרעה בכרטיסו), כי יוכיח גם את היסוד הנגטיבי, דהיינו, כי לא הייתה כל מעורבות מצידו בשימוש לרעה שנעשה בכרטיסו.

(ת"א (ת"א) 27255/01 פרידלוב ויקטור נ. כרטיסי אשראי לישראל בע"מ  וכן, ת"א (ת"א) 38778/04 פואד בן ציון נ. ישראכרט בע"מ  וכן, ת"א 25300/01 (חי') אסקין סרגיי נ. כרטיסי אשראי לישראל בע"מ ואח'  (צורף לתגובת המשיבה), וכן ת"א (חי') 5397/98 הבנק הבינלאומי הראשון נ. פרנקו ערן). ...

5.4 ...

5.5 ... התכליות מובילות לאותה משמעות לשונית מתחייבת - מקום שהיה "שימוש לרעה" בכרטיס אשראי ואין ללקוח התובע כל מעורבות בכך - על פניו הינו זכאי להשבה.

מטבע הדברים מעורבות הלקוח או אי מעורבתו הינם בראש וראשונה בידיעת הלקוח עצמו. לפיכך, מחוייב הלקוח בהבאת ראיות לעניין זה.

הטלת נטל הראיות לעניין זה על חברת האשראי, בכל מקרה ומקרה שבו תובע טוען כי "אחר" השתמש בכרטיס (גם אם התיר לו), מתנגשת עם תכלית החקיקה."

1. במקרה אחר העוסק בדיני הביטוח, המשמשים – כאמור – אנלוגיה לענייננו, קבע בית המשפט העליון כך (ע"א 78/04 המגן חברה לביטוח בע"מ נ' שלום גרשון הובלות בע"מ, פ''ד סא(3) 18, 54 (5.10.2006) פסקה 41) –

"עצם העובדה שהמידע באשר למעורבות המבוטח בקרות מקרה הביטוח מצוי לעיתים בתחום ידיעתו המיוחדת, אין משמעה חיובו בנטל השכנוע, אלא במקרים המתאימים עשוי בית המשפט להסתפק בהבאת ראיות קלות ביותר מצד חברת הביטוח, כדי להעביר את נטל הבאת הראיות למבוטח. גם המבוטח, בעבור הנטל אליו, יוכל לצאת ידי חובתו על-ידי הבאת ראיות מופחתות (בשים לב לקושי בהוכחת יסוד שלילי), ויוכל להרים את הנטל באמצעות מסירת העובדות הידועות לו. בקביעת עוצמת הראיות שתידרש חברת הביטוח להביא על מנת לשכנע כי המבוטח גרם במכוון לקרות מקרה הביטוח, יש להתחשב גם בכך שמדובר בייחוס מעשה פלילי בהליך אזרחי, אולם אין להפריז בשיקול זה, בשים לב לנחיתות האינפורמטיבית האמורה של חברת הביטוח."

1. נמצאנו למדים לענייננו כי במידה ולאחר שיוכיחו התובעות שימוש לרעה בכרטיס אזי גם אם נטל השכנוע ביחס לחריג שבסעיף 5(ד) לחוק מוטל על הנתבע הרי שנטל הבאת הראיות המוטל עליו מופחת ודי בהבאת "ראיות קלות ביותר" על ידו כדי להעביר נטל זה אל כתפי התובעות (אך לא את נטל השכנוע).

דיון והכרעה

1. אפתח בעובדות המוסכמות – ראשית, חלק מן המשיכות שבוצעו בכרטיס נושא תובענה זו אכן לא בוצעו על ידי מי מן התובעות באופן אישי, עובדה שהנתבע אישר לאחר בדיקת סרטוני המצלמות של מכשירי הכספומט.
2. שנית, בעת המשיכות שלטענת התובעות בוצעו תוך שימוש לרעה בכרטיס התובעות הוקש על ידי המושכים הקוד הסודי התקין של הכרטיס ולא היו כשלונות בניסיונות משיכה.
3. שלישית, התובעות פנו אל הנתבע לראשונה בטענה כי נעשה בכרטיס שימוש לרעה לאחר חלוף הרבה יותר מ-30 יום מיום שנעשה השימוש הראשון האמור וברי כי לא חלות בענייננו הוראות סעיף 5(ב) לחוק ואף לא הוראות הסיפא של סעיף 5(ג)(1) לחוק.
4. רביעית, כרטיס מס' 8401 – בו בוצעו המשיכות הנדונות – לא בוטל אלא לאחר הדיון הראשון בתובענה שהתקיים ביום 29.7.21, טרם תיקון כתב התביעה אך למעלה משנה ומחצה לאחר פנייתן הראשונה של התובעות לנתבע בנושא זה, והתובעות המשיכו לעשות בן שימוש גם לאחר גילוי אותן משיכות שלטענתן היו שימוש לרעה בו.
5. עתה אעבור לבחינת הראיות לצורך השאלות הטעונות הכרעה.
6. בראשית ההליך טענו שתי התובעות בעדותן כי מעולם לא הזמינו או החזיקו 2 כרטיסי בנקט מן החשבון וכי היה ברשותן רק הכרטיס המסתיים בספרות 6807 (התובעת 1 בעמ' 1 לפרוטוקול ישיבת יום 29.7.21 שורה 12 ועמ' 2 שורה 24 והתובעת 2 בעמ' 1 שורות 24-22 ועמ' 2 שורות 4-3).
7. דא עקא, לאחר שהנתבע בחן את הטענות התגלו מסמכים המאששים את טענתו כי לבקשת התובעות הונפק לתובעת 2 גם הכרטיס הנוסף המסתיים בספרות 8401 אשר נמסר לה ואף אותרה בקשה שלה לשחזור הקוד הסודי עבורו, ובחקירתה על ידי נציגת הנתבע הודתה התובעת 2 כי אלו חתימותיה המתנוססות על המסמכים שהוצגו לה (עמ' 1 לפרוטוקול ישיבת יום 12.4.22 שורות 24-16 ומוצג נ/1).
8. עוד התברר בהמשך ההליך כי לא התובעות בלבד הן שמשכו כספים מן החשבון באמצעות הכרטיס האמור אלא גם בני משפחה נוספים שלהן, אשר קבלו מהן את הכרטיס ואת הקוד הסודי עבורו, כאשר מרגע שהתברר הדבר טענה תחילה התובעת 1 שלבד מבתה מסרה את הכרטיס והקוד רק לבנה אך לאחר שהוצגה לה תמונה המראה משיכה על ידי מי שאינו בנה אישרה כי מסרה אותם גם לבעלה (עמ' 2 לפרוטוקול ישיבת יום 12.4.22 שורות 27-19).
9. אעיר כי לא בנה ולא בעלה של התובעת 1 (אחי ואבי התובעת 2) התייצבו להעיד.
10. נוסף על האמור אישרה התובעת 1 כי ביצעה את המשיכה המתועדת ביום 26.12.19 אולם מעיון בתמונות ממצלמות מכשירי הכספומט הוברר כי אותה משיכה בוצעה על ידי אישה אחרת שהיא אף ביצעה משיכה ביום 19.12.19 שאותה הכחישה (שם, שורות 10-5).
11. יוער כי בהמשך עדותה טענה התובעת 1 כי למעשה אין היא יכולה לזכור אילו משיכות ביצעה או בוצעו בהסכמתה ואילו ללא ההסכמה.
12. על כל האמור יש להוסיף ולהזכיר כי גם לאחר גילוי המשיכות האמורות לא רק שהתובעת לא בקשו לבטל את הכרטיס אלא המשיכו לעשות בו שימוש.
13. ראיות אלה מלמדות ללא צל של ספק כי התובעות אכן מסרו לזולתן במספר הזדמנויות את כרטיס הבנקט האמור ועמו את הקוד הסודי עבורו ובהם נעשה שימוש לצורך המשיכות המהוות לטענתן שימוש לרעה.
14. יוער עוד כי לאחר שהתובעות אישרו, בסופו של דבר ולאחר שהוצגו להן ראיות אשר סתרו את גרסתן הראשונה, את מסירת הכרטיס והקוד על ידן לאחרים – ויהיו אלה בני משפחתן – לא הביאו כל ראיה או עדות אפילו לכך שכרטיסים והקוד לא נמסרו על ידי בני המשפחה למבצעי המשיכות המוכחשות על ידן שאינם מבני המשפחה, ככל שהדבר נדרש לאחר שעצם המסירה לאדם זולתן הוכחה.
15. בהקשר זה חלה החזקה הראייתית הידועה כי בעל דין הנמנע מהבאת עדים או ראיות שבשליטתו חזקה כי הללו היו פועלים לרעתו.
16. קושי נוסף העומד לתובעות לרועץ ומעורר ספק רב באשר לאמינות גרסתן הוא ההתפתחויות והשינויים שחלו בה במהלך חקירתן באשר לכמות הכרטיסים שהיו ברשותן וזהות המשתמשים בהם בהרשאתן ולאחר מסירתם עם הקוד לידם, וזאת אף אם אקבל את הסבר התובעת 1 לעניין הקושי לזכור משיכות ספציפיות.
17. במצב זה הוכיח הנתבע כי התובעות העבירו את הכרטיס והקוד לזולתן, ולפיכך על פי הוראת סעיף 5(ד)(1) לחוק אין מדובר ב"מסירה בנסיבות סבירות" ועל כן מדובר באחד החריגים על פיו לא חלה במקרה זה הגבלת האחריות כלפי הקבועה בסעיף 5(ג) לחוק.
18. די בכך כדי לשלול את זכות התובעות להשבה מכח הוראות סעיף 6 לחוק.
19. התובעת 1 טענה גם כי סמכה על מערך הבטחון של הנתבע וכי – "בזמנו שאלתי את הפקידה ואמרתי שהביטחון בודק איך זה קרה והיא אמרה שלא תמיד הביטחון יכול לעלות על זה. אז הם לא יכלו לברר את זה, מה אני אשמה בזה? זה אחריות של הבנק ולא שלי" (עמ' 4 לפרוטוקול ישיבת יום 12.4.22 שורות 11-10)), וניתן לפרש טענה זו כטענה לרשלנות מצד הנתבע.
20. דא עקא, גם אם לא אדרש לשאלה האם לאור הוראות החוק שנדונו לעיל יש מקום לשימוש שיורי בעוולת הסל רשלנות לשם הענקת סעד בגין אותן עובדות עצמן הבאות בגדרו של דין ספציפי, די בכך שמדובר בטענה בעלמא אשר לא יצאה מגדר כזו ולא הובא ולו בדל ראיה המצביעה על רשלנות כלשהי מצד הנתבע.
21. מנגד טען הבנק במפורש כי בדק ומצא שבמקרה זה לא נמצא כל ממצא שאינו תקין ואף לא ניסיונות כושלים לביצוע משיכות או הקשות שגויות של הקוד שיכולות היו לעורר מצידו חשד כלשהו וצורך בבדיקת השימוש בכרטיס מיוזמתו.
22. מאחר שלא הוכח בסיס לחיוב הנתבע בהשבה ולא נקבע כי בוצע על ידו מחדל כלשהו אין גם מקום לפסיקת סכומי הפיצוי הנוספים להם עתרו התובעות מעבר לעצם השבת סכומי המשיכות.

סיכום

1. לאור האמור במצטבר, דין התביעה להדחות.
2. הגם שלכאורה היה מקום לחייב את התובעות בהוצאות עקב התוצאה האמורה מצאתי לנכון שלא לעשות כן נוכח מצבן הבריאותי והמשפחתי, נוכח העובדה שניזוקו כבר ונוכח העובדה שגם הבנק חדל באי התייצבות לאחד הדיונים בעטייה ניתן פסק דין בהעדר הגנה שבוטל תוך קביעה שהוצאות מחדל זה ילקחו בחשבון בפסק הדין הסופי.

ניתן להגיש בקשת רשות ערעור לבית המשפט המחוזי מרכז-לוד תוך 15 יום.

ניתן היום, י"ב ניסן תשפ"ב, 13 אפריל 2022, בהעדר הצדדים.