1. לפניי ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בפתח תקווה, כב' השופטת עדנה יוסף-קוזין בתא"מ 41054-01-19 ביטוח בטוח א.ס. סוכנות לביטוח פנסיוני בע"מ נ' גור מיום 12.07.2020 (להלן – פסק הדין). בפסק הדין חויבה המערערת דכאן לשלם למשיבה סך 22,710 ₪ מתוך סכום התביעה שעמד על סך 27,429 ₪. עוד חויבה המערערת בתשלום הוצאות משפט ובשכר טרחה בסכום גלובאלי של 4,000 ₪.

2. ביסוד המחלוקת עומד עסק לשיווק ומכירות של פוליסות ביטוח (להלן – העסק). העסק הוקם מכוח הסכם שיווק שנערך ונכרת בין המשיבה, ביטוח בטוח א.ס. סוכנויות לביטוח פנסיוני בע"מ (להלן – ביטוח בטוח) לבין המערערת (להלן – אסתר). לצורך הפעלת העסק העמידה ביטוח בטוח אשראי וכן מסרה ציוד משרדי להפעלת מוקד טלמרקטינג. לאחר שהופסקה ההתקשרות בין הצדדים, עתרה ביטוח בטוח להשבת ההוצאות שהעמידה לעסק וכן להשבת עלות הציוד המשרדי. ביטוח בטוח הגישה אפוא, תביעה לסכום קצוב בלשכת ההוצאה לפועל מכוח סעיף 81א1 לחוק ההוצאה לפועל, התשכ"ז-1967. סכום התביעה הועמד על סך 27,429 ₪: 15,729 ₪ בגין החזר הוצאות ו – 11,700 ₪ בגין הציוד המשרדי.

3. אסתר התנגדה לתביעה. לטענתה, לצד הסכם השיווק קיים הסכם נוסף שבעל-פה. בהסכם שבעל-פה נקבע כי מאחר שלמר גור (בן זוגה של אסתר) אין מקורות כספיים, ביטוח בטוח ומנהלה, מר סלע, הם שיישאו בכל העלויות הכספיות הנדרשות להקמת בית העסק. מאחר שביטוח בטוח הודיעה על הפסקת ההסכם בלא מתן הודעה מראש בת 60 ימים, הרי שהיא זו שהפרה את הסכם השיווק ולכן אינה זכאית לסכומים הנתבעים על ידה.

4. בפסק הדין דחה בית משפט קמא את טענת היעדר היריבות שהעלתה אסתר. בית משפט קמא קבע כי טענת היעדר היריבות לא הוזכרה בתצהיר ההתנגדות לתביעה וממילא לא ניתנה בגינה רשות להגן. לפיכך, עסקינן בהרחבת חזית אסורה.

לגופם של דברים, בית משפט קמא מצא כי מר גור הודה בהתחשבנות בגין ההוצאות בהן נשאה ביטוח בטוח עבור תפעול העסק. מאחר שעל פי נספח המימון בהסכם השיווק נקבע כי יתרת החובה בגין ההוצאות תחולק בין אסתר לבין ביטוח בטוח ביחס 30:70, חויבה אסתר ב – 70% מיתרת החוב בגין ההוצאות (11,010 ₪).

באשר לציוד המשרדי נמצא כי ערכו הועמד בהסכם השיווק על סך 10,000 ₪. מאחר שאסתר הודתה בשימוש שנעשה בציוד ובהינתן שהציוד לא הוחזר לביטוח בטוח, חויבה אסתר בהשבת ערכו המוסכם בסך 10,000 ₪.

5. בערעורה לפניי הלינה אסתר, בראש ובראשונה, על דחיית טענת היעדר היריבות. לשיטתה טענת היעדר היריבות דווקא עלתה בתצהיר ההתנגדות לתביעה. יתר על כן, הרשות להתגונן בפני התביעה לא הוגבלה לסוג מסוים של טענות. לפיכך, לא היה מקום לדחות את טענת היעדר היריבות. בהקשר זה הדגישה אסתר כי היא רק נידבה את שמה להסכם השיווק, מאחר שבן זוגה מצוי בקשיים כלכליים ולא היה רשאי לעסוק בפעילות מסחרית. כך, חתימתה של אסתר על הסכם השיווק היא בגדר כסות לפעילותו של בן זוגה. ממצא זה נקבע גם בתביעה אחרת שהתנהלה בבית הדין האזורי לעבודה. לפיכך, שגה בית משפט קמא עת חייב את אסתר בתשלום סכומים בגין הסכם השיווק.

מעבר לכך טענה אסתר, כי הציוד שנמסר על ידי ביטוח בטוח היה בלוי ובכמות מועטה. אסתר הוסיפה כי לא היה מקום לחייבה בהשבת ההוצאות שעה שההודעה על הפסקת הסכם השיווק ניתנה בתוך פרק זמן קצר לאחר תחילת הפעלת העסק, דבר שמנע הפקת רווחים שיהא בהם כדי לכסות את הוצאות התפעול.

6. ביטוח בטוח תקעה יתדותיה בפסק דינו של בית משפט קמא.

לשיטתה, אסתר חתמה במודע על הסכם השיווק. היא הייתה שותפה בניהול העסק ואף הגישה תביעה בבית הדין האזורי לעבודה כנגד ביטוח בטוח בעילת יחסי עובד-מעביד. מכאן שאינה זכאית לטעון להיעדר יריבות. חיובה של אסתר על ידי בית משפט קמא אינו אלא חיוב בהשבת כספים וציוד שהעמידה לרשותה ביטוח בטוח, בהתאם להוראות הסכם השיווק. לפיכך, יש לדחות את הערעור.

דיון והכרעה

7. לצורך הקמת העסק נחתם הסכם שיווק בין ביטוח בטוח לבין אסתר. במסגרת הסכם השיווק, נקבע שאסתר תספק לביטוח בטוח שירותי מכירת ביטוחים כנגד תשלום עמלה. לצורך מימון הוצאות הקמת העסק, הוסכם כי יינתן מענק בסך 15,000 ₪ על ידי ביטוח בטוח וכן כי זו תישא בהוצאות ההקמה של העסק. עוד הוסכם, כי המענק יוחזר מתוך ההכנסות בגין מכירות הביטוחים. אם יוחלט על ידי מי מהצדדים על הפסקת הפעילות, תכוסה יתרת החובה בגין ההוצאות באופן הבא: 70% על ידי אסתר (המשווק) ו-30% על ידי ביטוח בטוח.

תנאי נוסף שרלוונטי לענייננו, הוא נושא הציוד שיקבל המשווק מביטוח בטוח. ציוד זה אשר נדרש לעבודת השיווק (טלמרקטינג) נמסר על ידי ביטוח בטוח וערכו הוערך בסכום מוסכם בסך 10,000 ₪. במסגרת הסכם השיווק, נקבע כי אם תופסק הפעילות המשותפת, יחזיר המשווק את הציוד בשלמותו.

8. לנוכח חילוקי דעות בעניין הפעלת העסק, הודיעה ביטוח בטוח על הפסקת שיווק פוליסת הביטוח. מכאן טענתה להשבת הסכומים בגין ההוצאות והציוד.

בערעור שלפניי, הודגש על ידי אסתר, כי היא לא הפעילה את העסק וממילא לא עסקה בפעילות מסחרית אל מול ביטוח בטוח. לגרסתה, היא חתמה על הסכם השיווק כ"חותמת גומי". מי שבפועל ניהל את העסק ואת המגעים המסחריים אל מול ביטוח בטוח, הוא בן זוגה, מר שלמה גור. מאחר שמר גור מצוי בקשיים כלכליים ואף בקשיים בריאותיים, חתמה היא על הסכם השיווק. ברם, הגורם האמיתי שהתקשר עם ביטוח בטוח הוא מר גור. לפיכך, היה על בית משפט קמא לדחות את התביעה כנגדה בגין העדר יריבות חוזית.

9. לנוכח טענת היעדר היריבות עתרה אסתר לדחייתה של התביעה על הסף. אולם, בית משפט קמא סבר כי זוהי מחלוקת עובדתית שאין לבררה במסגרת הליך ביניים. לפיכך, נקבע כי "טענות הנתבעת שמורות לה, בכפוף לכך שאין בהן שינוי או הרחבת חזית, והיא רשאית להסתמך עליהן בהמשך ההליך" [החלטה מיום 26.11.2019]. לאחר שנשמעו העדויות דחה בית משפט קמא בפסק הדין את טענת היעדר היריבות מאחר שטענה זו לא פורטה כלל ולא הוזכרה בתצהיר ההתנגדות של המבקשת.

10. בחינת תצהיר ההתנגדות של אסתר אשר הוגש לתיק ההוצאה לפועל ושימש בשלב מאוחר יותר כתב הגנה, מלמד כי לא הועלתה בו במפורש טענת העדר יריבות. עם זאת נטען שהתכתובת בין מר גור לבין מר סלע (מנהל ביטוח בטוח), מלמדת שאסתר אינה חייבת דבר. אסתר הדגישה בתצהיר ההתנגדות כי קיימים שני הסכמים בין התובע לבין בני הזוג גור. ההסכם הראשון הוא הסכם השיווק, ואילו ההסכם השני הוא הסכם שבעל פה שניתן לעמוד על תוכנו מתוך חילופי התכתובות שבין מר גור לבין מר סלע.

11. לצד ההליך לפני בית משפט קמא התנהלה התדיינות אחרת בין מר גור וגב' גור לבין מר סלע וביטוח בטוח בבית הדין האזורי לעבודה בתל אביב-יפו בתיק סע"ש 60066-12-16. אותו הליך נסוב סביב תביעה שעניינה הכרה ביחסי עובד-מעסיק בין בני הזוג גור לבין מר סלע וביטוח בטוח (וחברה אחרת שאינה רלוונטית לענייננו). בסופה של אותה התדיינות נקבעו על ידי בית הדין האזורי לעבודה הממצאים הבאים:

ראשית, נמצא שמר גור הוא זה שהקים את מוקד השיווק של פוליסות הביטוח והוא זה שסיפק את השירותים השונים, ואילו אסתר "רק חתומה על ההסכם והנפיקה חשבוניות".

שנית, נקבע כי ביסוד התנהלות הצדדים הייתה "הונאת רשות המיסים בקבלת דבר במרמה מהמוסד לביטוח לאומי". בית הדין לעבודה הסביר בפסק דינו כי מר גור הוא חייב מוגבל באמצעים, בעל חוב למס הכנסה וזכאי לקצבת נכות מביטוח לאומי בדרגה של 100%. לפיכך, הוא החתים את אסתר על הסכם השיווק במקומו.

ועוד קבע בית הדין הנכבד:

"התובע פעל בניגוד לדין, כאשר הסתיר מהרשויות את העובדה כי עבד (כעצמאי או כשכיר לשיטתו); ומנגד, הנתבעים הסכימו להצעה זו של התובע, כי התובעת תחתום על ההסכם במקומו, בעוד שברי כי לא היה לתובעת כל קשר להסכמות אליהן הגיעו הצדדים (אף לשיטת הנתבעים סעיף 3 לכתב ההגנה)."

[פסקה 38 בפסק דינו של בית הדין האזורי לעבודה]

12. כדי שיתגבש השתק פלוגתא יש צורך בהתקיימם של ארבעה תנאים מצטברים: הראשון - זהותה של הפלוגתא על רכיביה העובדתיים והמשפטיים; השני - קיומה של התדיינות בין הצדדים בפלוגתא הראשונה ומתן יומו של הצד כנגדו מועלית הפלוגתא בבית המשפט; השלישי - ההתדיינות הסתיימה בהכרעה (מפורשת או מכללא), תוך קביעה פוזיטיבית; הרביעי - ההכרעה הייתה חיונית לצורך פסק הדין בהתדיינות הראשונה [נינה זלצמן מעשה בית דין בהליך אזרחי 141 (1991); ע"א 246/66 קלוז'ני נ' שמעוני, פ"ד כב (2) 561, 584 (1968)]. בענייננו, הממצאים שנקבעו בפסיקת בית הדין האזורי לעבודה, מהווים השתק פלוגתא בין הצדדים, מאחר שניתנו באותה סוגיה שעמדה להכרעה בבית משפט קמא, נקבעו בין אותם צדדים ובהקשר לאותן טענות. לפיכך, עומדת לחובת הצדדים שלפניי קביעה עובדתית אשר כובלת אותם ועניינה – מערכת הסכמית שנועדה להונות את רשויות המס ולאפשר קבלת גמלה במרמה מהמוסד לביטוח לאומי.

13. באמצעות החתמת אסתר על הסכם השיווק ביקשו הצדדים לאפשר למר גור להמשיך ולקבל קצבה מהמוסד לביטוח לאומי, מבלי שהפעלת העסק תפגע בכך. תמציתה של התנהלות הצדדים, אשר חולשת גם על הסכם השיווק, היא אפוא כריתת הסכם בלתי חוקי ביחס למטרתו [ע"א 574/78 מפעל מבצע חברה בע"מ נ' אבגה חברה לתעשייה ולמסחר בע"מ, פ"ד לג(3) 712, 720 (1979); ע"א 4305/10 אילן נ' לוי, פסקה 18 בפסק דינו של השופט ע' פוגלמן (פורסם בנבו, 09.05.2012)].

טענת העדר החוקיות של הסכם השיווק לא עלתה במפורש לפני בית משפט קמא. אין זה פלא כי כך נהגו הצדדים, שכן רצונם היה להעלים פגם חמור זה בהתנהלותם. עם זאת, גם מקום בו הצדדים לא מעלים טענת אי חוקיות, צריך בית המשפט להעלות את הדברים מיוזמתו. הטעם לכך הוא האינטרס הציבורי שגלום בטענות אי-החוקיות [ע"א 6634/15 טופ במרחבי השרון ייזום בע"מ נ' קפלן, פסקה 11 בפסק דינה של הנשיאה א' חיות (פורסם בנבו, 24.10.2017)].

14. סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), התשל"ג-1973 (להלן – חוק החוזים) קובע את בטלותו של חוזה בלתי חוקי. עם זאת, סעיף 31 לחוק החוזים מקנה מגוון סעדים לרכך את תוצאת הבטלות של החוזה הפסול. כך, סעיפים 19 ו-20 לחוק החוזים שאליהם מפנה סעיף 31 מאפשרים ביטול חלקי של חוזה פסול והשבה הדדית במקרה של ביטול חוזה. השיקולים שיש לבחון בעת הכרעה בין מגוון הסעדים שמקנה חוק החוזים במקרה של חוזה פסול מאזנים בין שני ערכים: הרתעה מפני כריתת חוזים בלתי חוקיים ועשיית צדק יחסי בין הצדדים לחוזה הפסול, תוך שקילת מכלול הנסיבות, לרבות: התנהגות הצדדים, נזקיהם ומידת אשמתם [ראו: עופר גרוסקופף "חוזה פסול" דניאל פרידמן ונילי כהן חוזים כרך ג 473 622-575 (2003)].

השיקולים ייבחנו בהליך דו-שלבי: בתחילה יש לבחון אם החוזה הפסול ניתן להפרדה, כך שיבוטל רק חלקו הבלתי חוקי ואילו יתר חלקיו יוותרו על כנם תוך הגשמת כוונת הצדדים. בשלב שני יש לערוך בחינה נורמטיבית – אם ראוי להורות לצד השני לקיים את חיוביו, באופן מלא או חלקי. במסגרת הבחינה הנורמטיבית נבחנת מידת חומרתה של האי-חוקיות, מידת האשם של הצדדים והשלכות על צדדים שלישיים [ע"א 8222/19 פרץ נ' קוואלטי קרדיט פאנד, פסקה 32 בפסק דינה של הנשיאה א' חיות (פורסם בנבו, 07.12.2020) והאסמכתאות הרבות שמובאות שם].

15. בענייננו, ביטוח בטוח הודיעה על הפסקת תקופת השיווק זמן קצר לאחר פעילות העסק. עם זאת, הוכח לפני בית משפט קמא כי ביטוח בטוח נשאה בהוצאות בגין הקמת העסק ואף מסרה ציוד משרדי להפעלתו, ואפרט:

אסתר אישרה כי מי ששילם את ההוצאות היא ביטוח בטוח [סעיף 3(ב)(1) לתצהיר ההתנגדות]. יתרת החוב אושרה על ידי מר גור במסגרת התכתבות שהוגשה על ידי אסתר כחלק מראיותיה. מכאן, שאסתר הודתה בחוב בסך 13,444 ₪ בצירוף מע"מ.

אסתר הודתה בשימוש שנעשה בציוד משרדי שנמסר לצורך הפעלת בית העסק – "היה שם ציוד, היו שם עמדות טלמרקטינג, עמדות מחשוב לא ראיתי, היו טלפונים" [פר' עמ' 16, ש' 13, בבית משפט קמא]. אסתר לא טענה כי החזירה את הציוד.

הוכח אפוא לפני בית משפט קמא כי ביטוח בטוח הסתמכה על הסכם השיווק במובן זה שנשאה בהוצאות בית העסק ואף מסרה ציוד משרדי לצורך הפעלתו. מכאן עולה כי ביטוח בטוח מילאה את חלקה בהסכם השיווק בכל הקשור לנושא ההוצאות והציוד המשרדי.

בנסיבות אלה ראוי ונכון להפריד בין חלקיו של הסכם השיווק: חלקו העיקרי יבוטל מחמת אי-חוקיותו ורכיביו האחרים שמסדירים את ההשבה היחסית של ההוצאות ואת השבת הציוד המשרדי יוותרו על כנם.

16. אסתר הייתה שותפה מלאה לאי-החוקיות. אסתר נהגה בערבוביה עסקית עם בן זוגה. לפיכך, אין מקום לאפשר לה לחמוק מהשבת הכספים ואין לשעות לטענתה בעניין היעדרה של יריבות חוזית. דחיית התביעה בגין טענה זו תהה בבחינת מתן שכר לחוטא. בנסיבות אלה אני סבור כי ישנה הצדקה לחייב את אסתר להשיב את חלקה היחסי בהוצאות העסק כפי שהודה בהן מר גור (בסך 13,444 ₪ בצירוף מע"מ=15,729 ₪) על פי שיעור החלוקה היחסי המוסכם בנספח המימון של הסכם השיווק, קרי - סך 11,010 ₪ (70%*15,729).

אשר לציוד – אסתר הודתה בקיומו של הציוד ולא הרימה את הנטל המוטל עליה להוכיח כי ערכו פחות מהמוסכם בהסכם השיווק. לפיכך עליה להשיב את ערכו המוסכם לביטוח בטוח אשר נשאה בעלויות הציוד.

תוצאה זו, שעיקרה היא השבת המצב לקדמותו, הולמת שיקולי מדיניות משפטית ראויה שנדרשים בחוזה בלתי חוקי כגון דא [איל זמיר, "החוזה הבלתי חוקי ותוצאותיו", ספר דניאל 423 (תשס"ח)]

17. סוף דבר – מהטעמים אותם פרטי לעיל, ובהתחשב בהיותו של הסכם השיווק חוזה בלתי חוקי שמטרתו התחמקות מנושים והטעיית המוסד לביטוח לאומי אני מחייב את המערערת לשלם למשיבה סך 21,010 ₪. לנוכח אי החוקיות שדבק בהסכם השיווק אני קובע כי הסכום יוחזר בערכי קרן, דהיינו ללא הפרשי הצמדה או ריבית, ובלבד שישולם בתוך 60 ימים מהיום. בנסיבות העניין, לנוכח התנהלות הצדדים והיותם שותפים בהסכם שנמצא בלתי חוקי, אני קובע כי בהליך שלפניי וכן בהליך לפני בית משפט קמא יישא כל צד בהוצאותיו. חיובים אלה יבואו חלף החיובים שנקבעו בפסק דינו של בית משפט קמא.

המזכירות תעביר את הסכומים שהפקידה המערערת בקופת בית משפט עד לתקרה של סכום פסק הדין (21,010 ₪) לידי המשיבה באמצעות בא כוחה. יתרת הסכום תוחזר למערערת. לאחר העברת התשלום יפעל בא כוח המשיבה לסגירת תיק ההוצאה לפועל בגין פסק דינו של בית משפט קמא.

ניתן היום, כ"ח שבט תשפ"א, 10 פברואר 2021, בהעדר הצדדים.