1. לפנינו ערעור על פסק דינו של בית משפט השלום בנתניה (כב' השופטת מרב גרינברג) בת"פ 17265-02-18 ו-3497-09-18 מיום 29.6.20 לפיו הורשע המערער, לאור הודאתו במסגרת הסדר טיעון, בעבירה של החזקת סכין, לפי ס' 186 לחוק העונשין, וכן בעבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית, לפי ס' 7(א) + 7(ג) רישא לפקודת הסמים המסוכנים.

על המערער נגזר עונש של 12 חודשים בפועל (הכוללים מאסר של 10 חודשים וכן הפעלת מאסר מותנה בן 8 חודשים, בחופף ומצטבר), 6 ו-3 חודשי מאסר על תנאי, בתנאים המפורטים בפסק הדין, וכן קנס בסך 2,000 ₪.

הערעור מופנה כלפי הרשעתו של המערער בעבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית (להבדיל מהחזקה לצריכה עצמית) וכן כנגד גזר הדין.

1. בהתאם למתואר בכתב האישום, הרי שביום 30.1.17 החזיק המערער בביתו סם נוזלי מסוג מתאמפטאמין במשקל 82.5 מ"ל. בהמשך תוקן כתב האישום בהסכמת הצדדים, וכמות הסם הופחתה ל-50 מ"ל.
2. לטענת המערער שגה בית המשפט קמא שהרשיעו בעבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית וזאת על שום שכתב האישום בו הודה, נגוע (כלשון בא כוחו של המערער) ב"פגם גנטי חמור". לטענתו, בכתב האישום מצוין כי הנאשם החזיק בכמות סם בנפח של 82.50 מ"ל ואילו ס' 31 (3) והתוספת השנייה לפקודת הסמים קובעים כי החזקת הסם במשקל העולה על 0.2 גרם נטו היא שיוצרת חזקה כי הסם הוחזק שלא לצריכה עצמית.
3. לדברי ב"כ המערער, בהעדר חוות דעת מומחה היוצרת זיקה בין יחידת נפח ליחידת משקל, לא ניתן היה להרשיע את המערער בהחזקת סם שלא לצריכה עצמית. עוד מעלה בהקשר זה ב"כ המערער טענת "כשל בייצוג" שבאה, לגישתו, מפיו של בא כוחו הקודם של המערער, אשר ציין במהלך הדיון בבית משפט קמא כי נפל לכלל טעות בכך שלא נתן דעתו לעניין זה שבכתב האישום בו הודה בסופו של יום המערער. ב"כ המערער הדגיש כי הטענה בדבר "הפגם הגנטי" עלתה לאורך כל ההליך, וכי הוא נותר בעינו גם לאחר שהודה המערער בכתב האישום המתוקן, שהרי אלמלא אותה טעות לא היה מודה. במהלך הדיון, לקראת סופו, העלה ב"כ המערער טענה חדשה לפיה מעיון בפרוטוקול עולה כי המערער לא הודה בכתב האישום המתוקן.
4. אשר לגזר הדין טוען המערער כי שגה בית משפט קמא בהטילו עונש חמור שאינו הולם את נסיבות העבירה, ובמיוחד עת לא ניתן ללמוד מפסקי דין שעניינם עבירות סם במשקל זה או אחר, על עבירת סם שהיקפה נקוב ביחידת נפח, כמו במקרה דנן. עוד הוא טוען כי היה מקום ליתן משקל לאמור בתסקיר באשר לרצונו של המערער לערוך שינוי בחייו, התנהלותו התעסוקתית התקינה, וכן להמלצת שירות המבחן להטיל עונש בדמות מאסר בעבודות שירות.
5. בנוסף טען המערער כי עברו הפלילי אינו מכביד, כאשר ההרשעה האחרונה היא משנת 2013, וכי ככל שיקבע, כטענתו, שלא היה מקום להרשיעו בעבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית, ממילא אף לא היה מקום להפעיל את עונש המאסר על תנאי.
6. לאור האמור, טוען המערער כי יש לבטל את הרשעתו בהחזקת סם שלא לצריכה עצמית, להרשיעו, חלף זאת, בעבירה של החזקת סם לצריכה עצמית, ולגזור את עונשו בהתאם, תוך שימת הלב כי המאסר המותנה אינו בר הפעלה, ובכל מקרה לגזור עליו עונש מאסר בדרך של עבודות שירות.
7. המשיבה, מנגד, תומכת ידה בפסק דינו של בית המשפט קמא, הן באשר להרשעתו של המערער בעבירת החזקת סם שלא לצריכה עצמית, הן באשר לעונש שהוטל עליו. לטענתה, המערער הודה כי החזיק סם שלא לצריכה עצמית ודי בכך, וכי העונש שהוטל עליו הולם את נסיבות העבירה ואת הנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה. יצוין כי במהלך הדיון מסרה ב"כ המשיבה לעיוננו את תיק החקירה, אשר יש בו, לטענתה, כדי לשפוך אור על העומד מאחורי הסדר הטיעון שגובש, ועל הודאתו של המערער בעבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית.
8. לאחר שנתנו דעתנו לטענות הצדדים ועיינו בפסק דינו של בית המשפט קמא ואף בתיק החקירה שהוגש לעיוננו על ידי ב"כ המשיבה, לא מצאנו כל מקום להתערב בהכרעת דינו של בית המשפט קמא, או בגזר דינו.
9. אשר להרשעתו של המערער בעבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית, סבורים אנו כי בדין יסודה וזאת ממספר נימוקים:
10. ראש וראשון היא העובדה כי המערער הודה במסגרת הסדר הטיעון בעבירה של החזקת נוזל מסוג מתאמפטאמין במשקל 50 מ"ל שלא לצריכה עצמית. נעיר כי מעיון בתיק החקירה עולה כי הודאה זו לא ניתנה בכדי. מכל מקום, אין צורך לומר כי משהודה המערער כי הסם שהוחזק על ידו לא נועד לשימושו העצמי, ממילא אין עוד צורך להיזקק לחזקה בדבר החזקה שלא לשימוש עצמי.

"חזקה", כשמה כן היא, ובוודאי שהיא לא באה להחליף את הנורמה המשפטית הנוגעת לעבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית. לשון אחר – החזקת סם בכמות העולה על הנקוב בפקודה ככמות היוצרת חזקה, ובהעדר ראיה אחרת, מובילה לתוצאה לפיה הנאשם יורשע בעבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית. החזקת סם בכמות הנופלת מהכמות היוצרת אותה חזקה, ובהעדר ראיה אחרת, תוביל לתוצאה לפיה הנאשם יורשע בעבירה של החזקת סם לצריכה עצמית. לעומת זאת, החזקת סם בכמות כלשהי, כאשר הוברר שהסם נועד שלא לצריכה עצמית, בין אם על פי הראיות ובין על פי הודאת הנאשם, מובילה להרשעה בעבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית, והדברים ברורים.

1. שנית, טענתו האמורה של המערער היא למעשה בקשה לחזרה מהודיה. אלא שהמערער לא הגיש בקשה מעין זו, והוא מבקש למעשה לאחוז את החבל בשני קצותיו: הן ליהנות מהסדר הטיעון במסגרתו הופחתה כמות הסם שהוחזקה ל-50 מ"ל (בין היתר על רקע הקושי עליו הצביע בא כוחו הקודם של המערער במהלך הדיון בבית משפט קמא), הן ליהנות מאותו "פגם גנטי" כנטען על ידו, באופן שיביא לזיכויו מעבירה של החזקת סם שלא לצריכה עצמית, עבירה בה, כאמור, הודה.

יש לזכור בהקשר זה כי מטבע הדברים הסדר טיעון משקלל סיכונים וסיכויים של שני הצדדים, ולא מן הנמנע כי גם העובדה שכתב האישום נקט בכמות הסם ביחידת נפח ולא ביחידת משקל, היא חלק מאותם שיקולים שבסופו של דבר הניבו את כתב האישום המתוקן בו הודה המערער. לעניין זה נציין עוד, כי קולו של בא כוחו הקודם של המערער לא נשמע במסגרת ערעור זה, באשר בא-כוחו הנוכחי לא צירף תצהיר כנדרש להוכחת טענה של "כשל בייצוג", וממילא לא נחשפנו לשיקולים שעמדו ביסוד ההסכמה לתקן את כתב האישום. מהפרוטוקולים וההחלטות שניתנו בבית-המשפט קמא ניכר, כי בא-כוחו הקודם של המערער פעל בכל צורה אפשרית – באמצעות העלאת טענות חדשות ביום שימוע גזר-הדין המקורי, הבאת חוות-דעת לאחר מכן, העלאת טענות בכתב, ולבסוף קיום גישור שהניב את כתב-האישום המתוקן בו הורשע המערער.

נוסיף כי טענתו של ב"כ המערער לפיה לא נרשמה בפרוטוקול הודאת המערער בכתב האישום המתוקן, אינה טענה היא, שהרי נרשמה גם נרשמה הודאתו בכתב האישום המקורי (ראו פרוטוקול מיום 24.2.2018, עמ' 4 שו' 20); כלום מוותר המערער על ההקלה שניתנה לו בדרך של תיקון עובדות כתב האישום לאחר שכבר ניתנה הכרעת הדין על פי הודאתו, תיקון שנעשה באופן חריג (כפי שציין בית משפט קמא בהחלטתו מיום 8.6.2020), כך שלמעשה נותרה הודאתו בכתב האישום המקורי?

1. שלישית, בגזר דינו התייחס בית המשפט קמא לטענה הנוגעת ליחס בין כמות הנוזל ובין כמות הסם בתוכו, תוך שקבע, על בסיס הפסיקה, כי לצורך הדין כלל הנוזל שבו מצוי הסם, ייחשב כסם. אכן, בית המשפט קמא לא התייחס לכך שכמות הסם הייתה נקובה בכתב האישום ביחידת נפח ולא ביחידת משקל, אך ברור כי בכך ניתן, לפחות בעקיפין, מענה לטענתו של המערער בעניין זה, ובכל מקרה, המערער התחמק מלתקוף לגופו של עניין את קביעותיו המשפטיות של בית-המשפט קמא (המופיעות בעמ' 30, שורות 11 – 23).
2. אשר לגזר הדין, אין בידינו לקבל את טענת המערער, הנגזרת מטענתו הקודמת בדבר נקיבת כמות הסם ביחידת נפח ולא ביחידת משקל, כי יש להקל בעונשו בשל כך שאין לדעת עד כמה החזקתו עולה על הכמות היוצרת חזקת שימוש שלא לצורך עצמי. בית-המשפט קמא ניתח את המשמעות של כמות הסם, כאשר כאמור המערער נמנע מתקיפת קביעותיו של בית-המשפט קמא. בהמשך, בית-המשפט קמא סקר פסיקה רלבנטית תוך שערך אבחנה ראויה בין המשתנים השונים, וקבע מתחם עונש הולם שאין מקום להתערב בו.
3. אף את טענותיו של המערער בהתייחס לנסיבות שאינן קשורות לביצוע העבירה, אין בידינו לקבל. כעולה מהתסקירים שהוגשו בעינינו, המדובר במי שלאורך שנים ניהל אורח חיים שולי ועברייני כשהוא מכור לסמים. להתרשמות שירות המבחן, בעיתוי הנוכחי, מעבר להתמכרותו לסמים, קיימים אצל המערער דפוסים עבריינים מושרשים, אליהם הוא מתקשה להתייחס. ביטוי לכך מצא שירות המבחן, בין היתר, בביצוע עבירת החזקת הסכין, המלמדת על מעורבות בחברה שולית וייתכן גם על התנהלות אלימה. שירות המבחן הוסיף כי המערער פועל מולו באופן מגמתי תוך ניסיון להציג מוטיבציה לטיפול, אך במקביל מתקשה להתייחס באופן מעמיק למוקדי הסיכון בחייו, בין היתר הכחשתו את ממצאי בדיקות השתן המעידים על צריכת סמים מסוג אמפתמינים. להתרשמות שירות המבחן למוטיבציה שמבטא המערער קשר לרצונו לקדם תוצאות ההליך המשפטי וכיום אינו בשל להיעזר בטיפול. עם זאת, שירות המבחן המליץ כי יוטל על המערער עונש בדמות מאסר בעבודות שירות, וזאת לאור החשש כי שליחתו למאסר בפועל עלולה לגדוע ההליך שעובר וייתכן ותוביל להחמרה ברמת הסיכון.
4. אין בידינו לקבל את המלצתו של שירות המבחן שאינה עולה בקנה אחד עם האמור בתסקיר באשר למאפייני אישיותו של המערער. מכל מקום, וכידוע, שיקוליו של שירות המבחן שונים משיקולי בית המשפט, הנדרש לתת דעתו לאינטרס הציבורי, לרבות הצורך בהרתעת היחיד והרבים.
5. אשר למיקומו של המערער בתוך המתחם, חרף העובדה כי ניכר שהמערער עושה לראשונה מאמץ לערוך שינוי בחייו וראוי לעודדו בכך, נראה לנו כי נוכח עברו הפלילי של המערער, העובדה כי מבדיקות השתן שמסר, לרבות אצל הממונה על עבודות שירות, עלה כי הוא ממשיך לעשות שימוש בסמים - חסד עשה בית משפט קמא שקבע את עונשו בתחתית המתחם ואף חפף את מרבית עונש המאסר על תנאי שהופעל בעניינו.
6. מן האמור עולה כי לא נפלה כל שגגה בגזר דינו של בית המשפט קמא וכי לא היה כל מקום להתערב בו. אלא, שלאחר שהתקיים הדיון בפנינו ביום 27.12.2020 ואף נקבע מועד לשימוע פסק הדין, פנה ב"כ המערער בבקשה לדחות את מועד הדיון וכן להשלים טיעונים ולהגיש ראיה חדשה, לאור העובדה כי המערער נפצע בתאונת דרכים. כמסתבר, הרי שיום אחד לאחר הדיון, דהיינו ביום 28.12.2020, היה המערער מעורב בתאונת אופנוע בעטיה נגרמו לו פגיעות משמעותיות, הכוללות שברים באגן ובכפות הידיים, המטומה בבטן התחתונה ובשק האשכים, הכל כמתואר בתעודה הרפואית שהוגשה על ידו.
7. בדיון הנדחה שהתקיים ביום 8.3.2021 טען ב"כ המערער כי נסיבות חדשות אלו מצדיקות התערבות בגזר הדין, וזאת לאור הקושי הרב הצפוי למערער, המתנייע בכיסא גלגלים והנזקק לסיוע בתפקוד היומיומי, ככל שיכנס לבית האסורים. ב"כ המערער צירף פסיקה המלמדת, לטענתו, כי במקרים דומים התחשבו בתי המשפט בשינוי מצב רפואי שארע לאחר גזר הדין והקלו בעונש נוכח הקושי הכרוך במאסר בנסיבות אלו. לאור האמור עתר ב"כ המערער כי נפנה את המערער לממונה על עבודות שירות על מנת שיבחן התאמתו לביצוע עבודות שירות.
8. כאן המקום לציין כי ב"כ המשיבה, שלא נעלם מעיניה מצבו הרפואי של המערער, באה בהצעה לפיה הדיון בעניינו של המערער יידחה לתקופה משמעותית, כאשר לאחר תקופה זו ייבחן מצבו הרפואי העדכני של המערער ויהיה ניתן לבדוק "אפשרויות אחרות". הצעה זו דחה ב"כ המערער בשתי ידיים, ואף טען כי מדובר בהצעה "מקוממת ומכעיסה". מתקשים אנו להבין עמדה זו של ב"כ המערער, שכן לטעמנו מדובר בהצעה הוגנת וראויה, המאזנת באופן נאות את כלל השיקולים הצריכים לעניין. עם זאת, בשעה שהיא נדחתה על ידי המערער, לא מצאנו לכפות עליו להמתין פרק זמן נוסף עד למתן הכרעתנו וזו תינתן לבקשתו כבר עתה.
9. לא מצאנו מקום להיעתר לבקשתו של המערער להפנותו לממונה על עבודות שירות. לא רק שעל פניו מדובר בהצעה שכלל אינה מעשית, לאור מצבו הרפואי של המערער, אלא שאיננו סבורים כי בנסיבות העניין, נוכח חומרת העבירה ונסיבותיו האישיות של המערער, לרבות עברו הפלילי כמתואר לעיל, ניתן להסתפק בעונש מסוג עבודות שירות, אלא ראוי להטיל על המערער עונש מאסר לריצוי מאחורי סורג ובריח. למותר לומר כי חזקה על שירות בתי הסוהר כי יעניקו למערער את הסיוע והטיפול הרפואי והסיעודי להם יזדקק במהלך מאסרו.
10. ועם זאת, איננו יכולים להתעלם ממצבו הרפואי העדכני של המערער. מהתעודה הרפואית שהגיש עולה כי מדובר בפציעות שאינן קלות, ואף שיש לקוות כי המערער יחלים במהרה ויחול שיפור במצבו, ברי כי למצער בעת הזו תקשה עליו השהות בבית הסוהר ויש להביא בחשבון נסיבה חדשה זו, שלא הייתה בפני בית המשפט קמא, לצורך גזירת עונשו ולהקל במידה מסוימת במשך תקופת המאסר שהוטלה עליו.
11. סופו של דבר – הערעור על הכרעת הדין נדחה.

הערעור על גזר הדין מתקבל במובן זה שעל המערער יוטלו 9 חודשי מאסר בפועל וזאת חלף עונש המאסר של 12 חודשים שנגזרו עליו בבית משפט קמא. יתר חלקי גזר הדין ישארו בעינם.

בנוסף, מתוך התחשבות במצבו הרפואי של המערער, תינתן לו שהות משמעותית נוספת להחלים, בטרם יידרש להתייצב לנשיאת עונשו. לפיכך, המערער יתייצב לנשיאת מאסרו בבית סוהר הדרים, ביום 14.9.21 עד השעה 10:00, או על פי החלטת שב"ס, כשברשותו תעודת זהות, גזר-הדין של בית-המשפט קמא ופסק דין זה.

על ב"כ המערער לתאם את הכניסה למאסר, כולל האפשרות למיון מוקדם, עם ענף אבחון ומיון של שב"ס, טלפונים: 08-9787377, 08-9787336.

התנאים שנקבעו לעיכוב ביצוע עונש המאסר יעמדו בתוקפם עד להתייצבות המערער לנשיאת עונשו.

ניתן היום, ב' ניסן תשפ"א, 15 מרץ 2021, במעמד המערער וב"כ הצדדים.