מקס איט פיננסים בע"מ (להלן: "מקס") – המשיבה בהליך לפני - היא חברה המנפיקה וסולקת כרטיסי אשראי ומרכזת פעילות אשראי. במסגרת פעילותה מפעילה מקס בעבור לקוחותיה (מחזיקי כרטיסי אשראי שהונפקו על ידה), תכנית הטבות ("תכנית פינוקים") המופעלת באמצעות אתר אינטרנט ייעודי ואפליקציה למכשירים סלולאריים. בתמצית אציין שככלל כל לקוח של מקס המבצע עסקאות בכרטיס האשראי, זכאי מידי חודש ל"פינוקים" שהם הטבות לרכישה בתחום בהתאם למסלול אליו ביקש הלקוח להשתייך. במועדים הרלוונטיים היה זכאי כל לקוח לפינוק אחד בעבור רכישות בסך 2,000 ש"ח אשר רכש באותו חודש (קרי, פינוק אחד לרכישות בהיקף של 2,000 ש"ח, 2 פינוקים ככל שביצע רכישות בהיקף של 4,000 ש"ח וכך הלאה). הלקוח זכאי לעשות שימוש ב"פינוק" לשם רכישה בהטבה בחודש העוקב.

במרכז הבקשה לאישור תובענה ייצוגית נשוא החלטה זו, עומדת פקיעת תוקפו של שובר אשר נרכש תוך ניצול "פינוק", במקרה בו לא מומש השובר עד למועד הנקוב בו.

מבוא;

1. עוד קודם לסקירת העובדות נשוא הדיון כאן ועל מנת שישמש בהמשך להבנת הדברים, הנני מוצאת להקדים רקע נורמטיבי קצר באשר לסוגים השונים של שוברים – כפי שאלו הוכרו במסגרת החקיקה או הפסיקה.

שובר מתנה – מוזכר בסעיף 14ז' לחוק הגנת הצרכן, תשמ"א – 1981 (להלן: "חוק הגנת הצרכן") הקובע:

"14ז. (א) ביטל צרכן הסכם לרכישת טובין או שירותים ולא היה זכאי להחזר כספי לפי הוראות כל דין, והעוסק נתן לו שובר זיכוי בשל הביטול (בסעיף זה – שובר זיכוי), יחולו הוראות אלה:

(1) שובר הזיכוי יודפס או ייכתב באופן שימנע את מחיקת הכתוב בו; השר רשאי לקבוע הוראות לעניין זה;

(2) הסכום הנקוב בשובר הזיכוי יהיה הסכום ששולם בעת ביצוע העסקה;

(3) שובר הזיכוי יהיה תקף לשנתיים לפחות מיום מסירתו;

(4) מימוש שובר הזיכוי לא יותנה בהצגת החשבונית שניתנה לצרכן בעת ביצוע העסקה;

(5) לא יהיה תוקף לתנאי המגביל את האפשרות לממש את שובר הזיכוי, לרבות לעניין מימושו במכירה מיוחדת; השר, באישור ועדת הכלכלה של הכנסת, רשאי לקבוע סייגים להוראה זו.

(ב) תקופת תוקף שובר הזיכוי וציון האפשרות להשתמש בו בלא תנאים מגבילים, או בסייגים שקבע השר לפי סעיף קטן (א)(5), יופיעו על גבי השובר, באותיות ברורות ובהבלטה מיוחדת, בהתאם להוראות לפי סעיף 4א, לעניין תנאי הכלול במידע אחר המיועד לצרכן.

(ג) מימש צרכן שובר זיכוי ברכישת טובין או שירותים שמחירם נמוך מהסכום הנקוב בשובר, וההפרש לא עלה על 5% מהסכום הנקוב בשובר או 100 שקלים חדשים, לפי הנמוך מביניהם, יהיה הצרכן זכאי לקבל את העודף במזומן.

(ד) הוראות סעיף זה יחולו גם על שובר מתנה."

ריכוז ההוראות הרלוונטיות לענייננו הנלמדות מהאמור מלמד כי – שובר מתנה (כמו שובר זיכוי), הוא שובר שלו ערך כספי נקוב המיועד לשימוש בבית עסק (או בתי עסק) מסוים ותוקפו לא יפחת משנתיים ימים, פרק זמן אשר יש לציין באופן ברור על גבי השובר.

תו קנייה - מוזכר בסעיף 14ח' לחוק הגנת הצרכן הקובע:

14ח.(א) בסעיף זה, "תו קנייה" – כרטיס או מסמך הנרכש בכסף או בשווה כסף, המאפשר לאוחז בו לרכוש טובין או שירותים אצל עוסק, בסכום הנקוב בו, למעט כרטיס או מסמך המיועד לשימוש בעבור סוג מסוים של מוצר או שירות בלבד.

(ב) מנפיק תו קנייה המבקש להגביל את תוקף תו הקנייה שהוא מנפיק יציין על גבי תו הקנייה, באותיות ברורות ובאופן בולט, נוסף על שמו, גם את מועד ההנפקה ואת מועד פקיעת התוקף, ובלבד שתקופת תוקפו של התו לא תפחת מחמש שנים ממועד ההנפקה; ואולם ניתן נגד מנפיק תו קנייה צו פשיטת רגל או צו פירוק, לא יוכל האוחז בתו לרכוש באמצעותו טובין או שירותים ממועד מתן הצו.

(ג) הסכום הנקוב בתו הקנייה יהיה אחיד לגבי כל העוסקים המנויים בו.

(ד) עוסק שנתן לצרכן שובר זיכוי כעודף בשל מימוש תו קנייה יאפשר שימוש בשובר הזיכוי בכל אחד מסניפיו, ואולם הוא רשאי להגביל את השימוש בשובר הזיכוי בסניף הנושא שם מסחרי אחר.

(ה) על אף האמור בסעיף 14ז(א)(5), עוסק שנתן לצרכן שובר זיכוי כנגד החזרת מוצר שנרכש בתו קנייה, רשאי להגביל את האפשרות לממש את שובר הזיכוי באותם תנאים מגבילים המופיעים על גבי תו הקנייה, ובלבד שיופיעו על גבי השובר.

(ו) השר, באישור ועדת הכלכלה של הכנסת, רשאי לקבוע הוראות לעניין תווי קנייה, ובכלל זה לעניין תנאים המגבילים את אפשרות מימושם, בין השאר בסוגי מכירות או לגבי בעלי הנחות קבועות אצל עוסקים או בבתי עסק מסוימים.

ריכוז ההוראות הרלוונטיות לענייננו הנלמדות מהאמור מלמד כי – תו קנייה הוא שובר שלו ערך כספי נקוב, המיועד לשימוש בבית עסק (או בתי עסק) מסוים "למעט כרטיס או מסמך המיועד לשימוש בעבור סוג מסוים של מוצר או שירות בלבד". ותוקפו לא יפחת מחמש שנים, תקופה אשר יש לציין מפורשות באופן בולט על גבי התו.

בת"צ (מחוזי מרכז) 29864-09-14 ברק גולן נ' תפוזנט - פתרונות לשיווק ופירסום בע"מ (09.01.2017) (להלן: "עניין גולן"), נדרש בית המשפט להבחנה בין – תו קניה, שובר מתנה וקופון והבהיר את המשותף לתו קניה ולשובר מתנה שהוא:

" המשותף לתו קניה ולשובר מתנה הוא שניתן לבצע באמצעותם רכישה בסכום הנקוב בהם. לגבי שובר מתנה נקבע: "הסכום הנקוב בשובר הזיכוי [המתנה] יהיה הסכום ששולם בעת ביצוע העסקה" ולגבי תו הקניה נקבע: "המאפשר לאוחז בו לרכוש טובין או שירותים אצל עוסק, בסכום הנקוב בו". (שם. בסעיף 71)

ומהו קופון? הגדרה לקופון לא קיימת במסגרת החוק, אלא בעקיפין על דרך השלילה, זאת עת צויין כי תו קנייה הוא למעט כרטיס או מסמך המיועד לשימוש עבור סוג מסוים של מוצר או שירות – שהם בעצם "קופון" וכך נקבע בהקשר לכך בעניין גולן:

"כאמור סעיף 14ח מחריג מהגדרה של תו קניה "כרטיס או מסמך המיועד לשימוש בעבור סוג מסוים של מוצר או שירות בלבד". נראה אם כן כי מדובר בשובר מסוג נוסף, שניתן לכנותו קופון, שלא ניתן לקבל כנגדו שווי כספי של מוצר או שירות בסכום נקוב, אלא שניתן לקבל כנגדו שירות או מוצר מסוים, וערכם הכספי אינו רלבנטי ואינו נקוב בשובר. נוכח מהותם של שוברים אלה אפשר להבין את הרציונל שבהחרגתם מההגדרה של תו קניה. מאחר שמדובר בזכות לשירות או למוצר בעל שווי שעשוי להשתנות עם הזמן, יש הגיון בהיעדר איסור על הגבלת תקופת תוקפם להבדיל משובר מתנה ותו קניה."(שם. בסעיף 72)[ההדגשה שלי ל.ב.]

אציין כי בעניין גולן הונחה בפני בית המשפט "חוות דעת משפטית והנחייה – תווי קניה ושובר מתנה" של עו"ד וינשטוק טירי, היועצת המשפטית של הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן (להלן: "חוות הדעת" ו:"המאסדר") מיום 6.9.15, אשר במסגרתה חיוותה דעתה, בכל הנוגע לקופונים, כדלקמן:

"קופון אינו שובר מתנה שכן שובר מתנה מתאפיין כאמור בכך שנקוב בו סכום, להבדיל מקופון המשמש לצריכת מוצר או שירות. ערכו של הקופון תומחר ביחס לערכו בעת הנפקת הקופון. קופון שונה מתו קניה בכך שכאשר מדובר במסמך בעל ערך כספי נקוב, אף אם תהיה עליית מחירים לא תיווצר פגיעה כלכלית לעוסק שכן עליית המחירים תגולם במוצרים או בשירותים עצמם שאותם זכאי הצרכן לרכוש באמצעות השובר. לעומת זאת אי הגבלת תוקפו או קביעת תקופת תוקף ארוכה למסמך המיועד לשימוש בשירות או לרכישת מוצר מסוים, עלולה לגרום הפסד כלכלי לעוסק שכן ערכו הכספי של המוצר או השירות בתקופה זו עלול להשתנות באופן שיאיין את הכדאיות הכלכלית של העוסק להנפיק את הקופון."

אציין כי חוות דעת זו של המאסדר הונחה גם בפני בית המשפט בת"צ (מחוזי ת"א) 7347-10-13 שרון פינקלשטיין נ' רעיונית בע"מ (22.06.2016) (להלן: "עניין רעיונית"), ובאותו עניין הוסיף בית המשפט וציטט באשר להגדרת קופון מדברי המאסדר כדלקמן:

" מסמך המיועד לשימוש עבור סוגי טובין או סוגי שירותים מסוימים הנקובים בשובר, אצל עוסק מסוים בד"כ. על מסמך זה לא חלות הוראות החוק בעניין שובר מתנה ותווי קניה. תוקפו ואופן מימושו נתונים לפררוגטיבה של העוסק."

נוסף על כך, ריכז בית המשפט בעניין גולן כדלקמן את חשיבות ההבחנה בין שוברי מתנה, תו קניה וקופון:

" חשיבות הסיווג של השוברים היא בכך שיש שוני בין תו קניה לשובר מתנה לעניין הוראות הדין הנוגעות לכל אחד מהם. שובר מתנה חייב להיות בתוקף לפחות לשנתיים מיום מסירתו ואין תוקף לתנאי המגביל את אפשרות מימוש שובר המתנה אלא אם קבע השר סייגים להוראה. תו קניה תקופת תוקפו לא תפחת מחמש שנים ואין הוראה דומה האוסרת הגבלת אפשרות המימוש שלו. השר רשאי אמנם לקבוע הוראות לעניין תנאים המגבילים אפשרות מימושם של התווים, הוראות כאלה טרם נקבעו. אשר לקופון, לכאורה מאחר שאינו תו קניה וגם אינו שובר מתנה, ההגבלות שבחוק הגנת הצרכן אינן חלות עליו בהיעדר הוראה רלבנטית."

להשלמת חלק זה וכהקדמת המאוחר הנני מוצאת לציין לא רק את שקיים בחוק, באשר לאיזה מסוגי השוברים הנזכרים בו, אלא גם את שמקומו נפקד מהחוק והוא קביעה אופרטיבית ובהתאם לה - עם תום המועד הנקוב בשובר, בתו הקנייה ובתעודת הזיכוי, לא זכאי עוד הלקוח לממשו ויתרה מכך, אין הוא זכאי להחזר כספי כלשהו בגין כך.

1. מכאן לענייננו, אשר תחילה אקדים ואציין כי בו, אין חולק בין הצדדים, שהשוברים נשוא הדיון הם - קופונים (ראו דברי ב"כ המשיבה בעמוד 5 לפרוטוקול הדיון מיום 22/12/21 בשורה 5 ודברי ב"כ המבקשים בעמוד 6 לפרוטוקול אותו דיון בשורות 31-32). יחד עם זאת, מאחר והצדדים עצמם לא כינו את השוברים "קופונים" אלא "שוברים", מכאן ואילך, הגם שאכנה את השוברים "שוברים", הכוונה היא שהם שוברים מסוג "קופונים".

ומכאן לעובדות הרלוונטיות במקרה דנן -

בראשית, כללה תכנית ההטבות של מקס, רק הטבות שהן מסוג 1+1, קרי בתמורה ל"פינוק" זכאי היה הלקוח ברכישת שובר למוצר/שירות אחד, לקבל מוצר/שירות זהה נוסף. בהמשך, התווספה לתכנית ההטבות האפשרות, לרכוש כנגד פינוק, שובר בהטבה כספית – קרי הנחה.

וכך, מצאו הדברים ביטויים בסעיף 3.1.1 לתקנון מקס, הקובע:

"הטבה תמורת פינוק"- רוכשים פריט/שירות אחד בבית העסק באמצעות האתר ב"מחיר מלא" ומקבלים פריט/שירות נוסף ללא תשלום (במחיר זהה או הזול ביניהם), כלומר "1+1" תמורת פינוק אחד או יותר. הטבות מסוימות יינתנו תמורת שני פינוקים, כפי שיופיע בעמוד ההטבה הרלוונטית.

לחלופין, תיתכנה הטבות של הנחה תמורת פינוק או יותר על פריטים/שירותים מסוימים בבית העסק."

הצדדים בטיעוניהם התייחסו לשוברים אשר נרכשו בהתאם לחלופה הראשונה כאל "שוברי 1+1" ואל השוברים בהתאם לחלופה השנייה כאל: "שוברי הווארינט". לשם הנוחיות בלבד, אעשה כן גם אני להלן.

1. אין חולק כי השוברים אשר נרכשים על ידי לקוחות מקס, ניתנים למימוש עד למועד הנקוב בהם. עוד אין חולק כי, ככל שלא מימש הלקוח את השובר עד למועד הנקוב בו, השובר פוקע, מקס אינה מאפשרת ככלל הארכת תוקפו של השובר ואינה משיבה ללקוח את הסכום אשר שולם על ידו בגין השובר או את הפינוק אשר נוצל לשם ביצוע הרכישה והאמור חל בשני סוגי השוברים. כך, בסעיף 4.7 לתקנון מקס נקבעה ההוראה כדלקמן:

"כעבור פרק הזמן הנקוב בטופס הזמנת ההטבה, פוקע תוקף ההטבה תמורת פינוק, ולא תוכל/י להשתמש בו (לא במוצר/שירות ששולם עבורו מחיר מלא, ולא במוצר/שירות שהתקבל ללא תשלום) או לקבל החזר כספי כלשהו בגין הסכום ששולם על ידיך בעת רכישת ההטבה תמורת פינוק".

ובסעיף 6.1 נכתב:

"הטבה שפג תוקפה אינה ניתנת לשימוש על ידי הלקוח ולא יינתן זיכוי כספי בגינה. כאמור, בהטבת 1+1 פוקע הן המוצר/שירות ששולם בגינו במחיר מלא והן המוצר/שירות שניתן ללא תשלום, בלא כל זיכוי כספי אחר. "

עוד הובהר בסעיף 6.2 לתקנון כי לא ניתן לצבור זכאות לפינוקים מחודש לחודש.

1. אציין כי ההבחנה בין שני סוגי השוברים – שוברי 1+1 אל מול שוברי הווארינט, רלוונטית להליך לפני, לאור הליך קודם אשר התנהל כנגד מקס ואשר נסב על שוברי 1+1, בת"צ 14851-07-14 ג'ורג' רפאל נ' לאומי קארד בע"מ (להלן: "עניין רפאל"). במאמר מוסגר אציין כי אין חולק שלאומי קארד שינתה שמה למקס, קרי כי מדובר באותה ישות משפטית אשר הייתה צד להליך בעניין רפאל (ראו סיכומי מקס בסעיף 43).

עניין רפאל נסב על שוברי 1+1 ובמסגרתו נטען – בדומה לטענות בהליך לפני, כפי שתפורטנה להלן – כי המשיבה מתעשרת שלא כדין על חשבון לקוחותיה בהתבסס על תנאי מקפח שקבעה בחוזה אחיד. זאת הואיל והשובר תקף למשך חודשיים ואם לא נוצל עד סופם, הכסף ששולם אינו מוחזר. נטען כי היה על המשיבה, להשיב במקרה כזה את מרבית הכסף ללקוח, או ליתן לו ארכה בת חודשיים למימוש השובר, או לאפשר לו לקבל בבית העסק את המוצר או השירות האחד שאת מחירו המלא שילם. נוסף על כך, נטען כי הסעיף עליו מבוססת התנהלותה של המשיבה, אינו נהיר וכי הקורא אותו מבין בטעות שגם אם לא נוצל השובר בתוך חודשיים, עדיין ניתן לקבל בבית העסק את המוצר שתמורתו שולמה (קרי את השובר האחד מבין השניים). משכך, הוגשה התביעה ובצד לה הבקשה לאישורה כתובענה ייצוגית בעילות – תנאי מקפח בחוזה אחיד בהתאם לחוק החוזים האחידים, התשמ"ג- 1983 (להלן: "חוק החוזים האחידים"), הטעיה לפי סעיף 2 לחוק הגנת הצרכן, אשר גרמה לחברי הקבוצה נזק ממון בסכום השוברים וכן נזק לא-ממוני; עשיית עושר ולא במשפט, לפי חוק עשיית עושר ולא במשפט, התשל"ט–1979 (להלן: "חוק עשיית עושר") עילה הגוררת אחריה את חובת ההשבה.

בעניין רפאל הגיעו הצדדים לכדי הסכם פשרה, אשר אושר על ידי בית המשפט וקיבל תוקף של פסק דין ביום 13/9/16. לענייננו רלוונטית ראשית, הגדרת הקבוצה עליה חל הסכם הפשרה, אשר הוגדרה כדלקמן:

"לקוחות לאומי קארד שרכשו ממנה שוברי קנייה, למסעדות[,] אטרקציות וסרטים, במסגרת תוכנית ההטבות 1+1, שפגם תוקפם ללא שהשתמשו בהם, וללא שקיבלו מלאומי קארד כל החזר כספי או אחר בגינם, בשבע השנים שקדמו להגשת התובענה''

כן רלוונטיות קביעות בית המשפט החל מהפיסקה האחרונה בעמוד 5 לפסק הדין כדלקמן:

"עילות התביעה הן שפורטו בפתח פסק-הדין, והן תיחשבנה מעשה בית דין נגד החברים בקבוצה. בין שאר השאלות המשותפות לכלל החברים בקבוצה נמצא את אלו:

א. האם התנאי וההגבלה של ניצול השובר בתוך חודשיים ימים, שאם לא כן יחולט מלא סכום שובר הקניה על [י]די המשיבה הינו תנאי מקפח בחוזה אחיד בהתאם לאמור בחוק החוזים האחידים.

ב. האם המשיבות הפרו את הוראות הדין[] והפסיקה עת החליטו לחלט את כספי לקוחותיה[ן] שלא הצליחו לממש את שוברי הקניה עד לתאריך תפוגתם.

ג. האם המשיבה מטעה את לקוחותיה בפרסומיה?

ד. האם נגרם לחברי הקבוצה נזק? ומה טיבו של הנזק?

ה. האם זכאים חברי הקבוצה לפיצוי בגין נזקם?

(סעיף 45 לבקשה לאישור)

מובהר בזאת כי אין בפסק-דין זה כדי להביע עמדה בשאלה אם תקנון התכנית מושא בקשת האישור מקפח או אם איזה מתנאיו הוא בבחינת תנאי מקפח בחוזה אחיד."

טענות הצדדים בהליך לפני;

1. לטענת המבקשת - בתמצית – מקס קובעת תוקף שרירותי וקצר במיוחד לשוברים אותם היא מוכרת ללקוחותיה בתמורה לפינוקים וככל שלא הספיקו לממשם, בהגיע מועד פקיעת התוקף, מחולט כל כספו של הלקוח אוטומטית ונותר בכיסי החברה. במאמר מוסגר יובהר כי כוונת המבקשת במילה "חילוט" היא שהכסף אשר שולם על ידי הלקוח למקס בעבור השובר, אינו מושב לו.
2. התביעה מבוססת, לטענת המבקשת על עובדות אשר אינן שנויות במחלוקת כדלקמן:

תנאי העסקה נקבעו כולם על ידי מקס והלקוחות אינם יכולים לשנותם; חילוט הכספים בתום התקופה הוא הפרקטיקה הנוהגת על ידי מקס ופרקטיקה זו ננקטה ויושמה כלפי כולם ללא הבדל מכל בחינה שהיא – סוג הלקוח, סוג העסקה, סוג המוצר וכיוצא בכך; החילוט מבוצע על ידי מקס בלא התראה מוקדמת בפני הלקוח בכל העסקאות, למעט רכישת כרטיסי קולנוע (בהקשר לכך נטען כי יש מחלוקת בין הצדדים); התנהלותה של מקס מקוממת במיוחד בעת התקופה בה הוטלו מגבלות בגין התפשטות וירוס הקורונה; המידע שניתן ללקוח טרם הרכישה (תחת "חשוב לדעת"), בכל הנוגע לחילוט לא היה אחיד וכלל גרסאות שונות שחלקן לא התייחסו לעניין החילוט כלל; במועד ניהול ההליכים ואישור הסכם הפשרה בעניין רפאל, ההטבה היחידה הייתה מסוג 1+1; ניתן להשלים את תהליך הרכישה של השובר כולו מבלי לעיין בתקנון; תמורת השובר אשר שולם על ידי הלקוח, נותרת בכיסה של מקס במלואה; כל תמורת העסקה- קרי כסף ופינוק חולטו בתום התקופה.

1. לטענת המבקשת, פרקטיקת החילוט והותרת הכסף בכיסי מקס היא דרך מקוממת במיוחד של שימוש בתנאי מקפח בחוזה אחיד, ניצול שאינו סביר של זכות הנובעת מחוזה, תוך הפרת חובת הגילוי לגבי התנאי, באופן המבטא חוסר תום לב במו"מ, ולעתים אף תוך הטעייה במעשה באשר לקיומו של התנאי וליישומו, והכל כדי להתעשר שלא כדין ותוך ניצול לרעה של פערי כוחות. נטען כי פרקטיקה זו נוהגת על ידי מקס מזה שנים וממשיכה להתקיים אף בימים אלה, בעת משבר וירוס הקורונה. אשר לתקופה האחרונה, נטען כי בשל המגבלות הרבות שהוטלו על הציבור ועל בתי העסק על מנת להילחם במגפה, עלו מספר המקרים בהם הלקוחות לא הספיקו לממש את העסקה וכספם ירד לטמיון. כיוון שכך, נטען כי קיום פרקטיקה פסולה זו, בעיתוי כה רגיש, מהווה ביתר שאת שימוש לרעה בזכות הנובעת מחוזה.

עוד מוסיפה המבקשת ומדגישה כי מקס ממשיכה לשווק את אותן עסקאות, או דומות להן, במשך תקופה ארוכה, כך שלטענתה אין כל הצדק אמיתי לתפוגת התוקף ולחילוט התשלום והפינוקים ואף אין שום סיבה לאי הארכת התוקף באופן אוטומטי אם לא מומשה העסקה, וקל וחומר שאין שום סיבה לחילוט כספו של הלקוח והפינוקים לטובת כיסי מקס. לעמדתה, הצדק אמיתי לתפוגת תוקף קיים אך ורק במקרים בהם המוצר או השירות שנמכרו יועדו למימוש במועד מסוים ידוע מראש, שלאחריו לא ניתן עוד לעשות בו שימוש, כגון, כרטיסים להצגה ביום ובשעה מסוימים שהלקוח בחר אך לא הגיע במועד זה, ומקומו באולם נשמר ולא נמכר ללקוח אחר. אלא שלטענת המבקשת, בקשת האישור אינה עוסקת במקרים אלו והיא נסבה על מקרים רגילים בהם תוקף העסקה פג והיא עדיין לא מומשה. נטען כי במקרים עליהם חלה הבקשה על מקס להאריך את תוקף השובר כל עוד היא ממשיכה לשווק עסקה זהה באותם תנאים וככל שהעסקה אינה מוצעת עוד ללקוחות, או במידה שהלקוח בוחר באופציה זו, עליה להשיב לו את מלוא תמורת העסקה, קרי הכסף והפינוקים.

1. באשר לעילת התביעה האישית של המבקשת, פירטה המבקשת כי היא מחזיקה בכרטיס אשראי של מקס בו עשתה שימוש וצברה זכות להטבות – פינוקים. במאמר מוסגר אציין כי לטענת מקס, הפינוק הספציפי אשר בו נעשה שימוש במקרה דנן, הוענק למבקשת במתנה לרגל יום האשה. על טענה זו המבקשת אינה חולקת ואולם, לטענתה אין כל רלוונטיות למקור לפינוק, בשים לב לכך, ש"אין מתנות חינם" ופינוק זה הוענק לה הואיל והיא לקוחה של מקס וככל הנראה הוא הועיל למקס שאם לא כן לא הייתה מעניקה אותו. עוד מבהירה המבקשת כי לא יכולה להיות מחלוקת שהפינוק הוא שווה ערך כספי, שאם לא כן מדוע נדרש שימוש בכרטיס האשראי על מנת לזכות בו וניצולו נחשב כחלק ממחיר המוצר?! כיוון שכך, נטען כי לפינוק ערך כספי ובהתאמה לכך, הרי שמשחולט ולא הוחזר (כפי שיפורט להלן), נגרם למבקשת נזק כספי.

לטענת המבקשת, בסוף מרץ 2020, היא רכשה שובר לארוחה במסעדת המבורגרים במחיר מוזל תמורת פינוק ותשלום כספי של 79 ₪ (במקום 122 ₪), אשר התוקף למימושו היה 30 יום מיום הרכישה, עד ליום 30/4/2020.

לטענת המבקשת היא סיימה את הליך רכישת העסקה, בלי שראתה במקום כלשהו מידע לגבי העובדה שבאם יפוג תוקף השובר, היא לא תהיה זכאית לקבל את כספה ואת הפינוק בחזרה. עוד נטען כי המבקשת לא הקישה על הקישור לתקנון שנמצא בסוף המלל בתחתית עמוד פרטי ההטבה, מאחר שלא סברה כי דרוש לה מידע נוסף, וכן מאחר שמלשון ההפניה לתקנון היא הבינה כי המידע המצוי בו נוגע למדיניות ביטול עסקה, נושא שלא היה רלוונטי לה, הואיל ולא רצתה לבטל את העסקה שרכשה. יתרה מכך, לטענתה, אף אם הייתה מעיינת בתקנון, לטענתה, היא לא הייתה מבינה כי העסקה תחולט לאחר פקיעת תוקפה.

עקב המשבר העולמי והארצי בגין התפרצות וירוס הקורונה והמגבלות שהוטלו על כלל המשק, ובין היתר, על המסעדות, לא יכלה המבקשת לממש את העסקה מול בית העסק עד לתום תוקף המועד כפי שנקבע לשובר, שהיה 30 ימים בלבד, בהם המסעדה הייתה סגורה ולא ניתן היה לצאת מהבית. נוסף על כך, המבקשת חששה להזמין שליח לביתה. בנסיבות אלו, נטען כי סיום תוקף השובר מזה והחילוט כפועל יוצא ממנו, לא נבעו, בשום אופן, מעיכובים אישיים בלתי סבירים שלה (ודוק – הודגש על ידי המבקשת כי גם אם זו הייתה הסיבה, החילוט היה ועודנו תנאי מקפח). המבקשת מציינת כי, בניגוד לטענת מקס היא לא קיבלה כל מסרון (SMS) שהתריע בפניה לפני פקיעת תוקף העסקה שרכשה, וככל שהמשיבה שלחה מסרונים כאמור (ודבר לא הוכח), ככל הנראה אלו אינם מספיק בולטים.

בסמוך למועד פתיחת המסעדות, פנו המבקשת ובעלה (שהוא גם חלק מבאי הכוח בתביעה) מיוזמתם, לשירות הלקוחות של מקס טלפונית וביקשו להאריך את תוקף ההטבה שרכשה, אשר רק כעת תוכל המבקשת לנצל. בתשובה נמסר למבקשת כי העסקה כולה חולטה וכי כספה והפינוק שניצלה, ירדו לטמיון ללא קבלת תמורה כלשהי. עוד נאמר בשיחה ששיטת החילוט היא ההליך השגרתי לכל העסקאות במסגרת תכנית ההטבות, הנהוגה כלפי כלל הרוכשים והיא מעוגנת בתקנון. בהמשך השיחה, ובעקבות אי שביעות רצונה של המבקשת מההסבר האמור, החליט נציג המשיבה לזכותה כמחווה שירותית, תוך הבהרה כי הדבר נעשה לפנים משורת הדין ואך ורק מאחר שאי מימוש העסקה נגרם מכך שהמסעדה הייתה סגורה. כן, הובהר, כי במהלך תקופת שגרה, לא הייתה זכאית המבקשת לכל פיצוי או זיכוי.

המבקשת ציינה כי הזיכוי בוצע ביום 15/6/20 לחשבון כרטיס האשראי שלה וכי הפינוק שנוצל לא הוחזר.

ביחס לטענות מקס בהקשר לכך שהמבקשת הייתה חלק מהקבוצה בעניין רפאל ומשכך, מושתקת היא מלטעון טענותיה נשוא בקשה זו, מבהירה המבקשת כי ככל שרכשה שוברים לפני שנים, הרי שלא זכורים לה הפרטים המדויקים ובכל מקרה, גם מתוך פירוט מקס עולה שכלל העיסקאות אשר בוצעו על ידי המבקשת, הן עסקאות מסוג 1+1, שבוצעו כולן טרם גובש הסדר הפשרה בעניין רפאל. נטען כי מאז ועד לרכישת השובר נשוא בקשת האישור דנן לא רכשה המבקשת ולא מימשה הטבה כלשהי. יתרה מכך, לטענת המבקשת, היא לא מימשה את השובר שקיבלה לכאורה במסגרת היותה חברת קבוצה בהסדר הפשרה בעניין רפאל, שכן לא הייתה מעורה בגיבוש ההסדר ולא הייתה מודעת לו בעת ההיא.

1. נטען כי הנסיבות כפי שפורטו, באשר לאופן התנהלותה של מקס מקימות עילות כפי שתפורטנה להלן, אשר הסיכוי כי כולן ולמצער אחת מהן תתקבל ותאושר, הוא גבוה.

כך ראשית, נטען כי קמה לקבוצה עילה מכוח חוק החוזים האחידים – בהקשר זה פותחת המבקשת וטוענת כי במסגרת הפסיקה הוכרה האפשרות לראות בתקנון של תכנית ההטבות כחוזה אחיד (בתמיכה לטענתה זו מפנה המבקשת לת"צ (מחוזי מרכז) 53033-12-12 מיכאל לוי נ' זאפ גרופ בע"מ (11.05.2014) (להלן: "עניין זאפ")). נטען כי במקרה דנן מדובר בעסקה אשר המבקשת קובעת את כלל תנאיה באופן בלעדי. יתרה מכך, נטען כי עסקינן בחוזה בין שני צדדים שלכתחילה אינם שווים ומשכך, מדובר בחוזה אחיד. נוסף על כך, נטען כי החוזה בין הצדדים אינו חוזה מתנה הכולל רק הטבות שכן, עצם הנאמנות של הלקוח למקס והשימוש בכרטיס אשראי על מנת לזכות בפינוקים מהווים תמורה.

עוד טוענת המבקשת כי לעניין זה אין לקבל את טענת מקס ולפיה אין תחולה לחוק חוזים אחידים הואיל והמוצרים נשוא הדיון הם בגדר "מותרות" ולא מוצרים בסיסיים. אשר לכך, נטען ראשית כי אין ממש בטענה, הואיל וחוק חוזים אחידים אינו מחריג מתחולתו מוצרי "מותרות". יתרה מכך, נטען כי גם עובדתית אין ממש בטענה הואיל וחלק מהמוצרים הניתנים לרכישה בתכנית הפינוקים הם גם מוצרי צריכה עממיים ובסיסיים ואפילו לחם. עוד מדגישה המבקשת כי ממילא אין ממש בטענה, הואיל ומקס אינה מחלטת את המוצר אלא את תמורתו הכספית. (במאמר מוסגר אציין כי בסיכומיה טענה המבקשת גם כי בחלק מהמקרים העסקה היא לרכישת שובר לרכישת מוצרים בלתי מסויימים – כגון שובר לרכישת מוצרי החנות ב 100 ש"ח בתמורה ל – 80 ש"ח ופינוק – אלא, שטענתה זו עומדת בסתירה להסכמת הצדדים- כפי שתועדה לעיל – ולפיה עסקינן רק בקופונים ולא בשוברי מתנה או תווי קנייה ומשכך, אינני מוצאת להידרש לטענה זו).

עוד מוסיפה המבקשת וטוענת כי התנאי נשוא הדיון הוא תנאי מקפח. אשר לכך, נטען כי מדובר בעסקה אשר מקס קובעת באופן בלעדי את כל תנאיה, לרבות המידע אשר יינתן בהקשר לה, התשלום שיידרש בגינה וכיוצא בכך. נטען כי בנוסף לתנאים גלויים ולגיטימיים, קובעת העסקה שני תנאים מקפחים – האחד, התוקף השרירותי למימוש העסקה והשני, החילוט האוטומטי. כחיזוק לטענתה ולפיה התוקף שרירותי, מפנה המבקשת לכך שקיים תוקף דומה לעסקאות שונות לרכישת מוצרים מסוגים שונים, כן לכך שקיימת יתרת תוקף למימוש בעסקאות זהות בתלות למועד רכישתן וכן, לכך שתפוגת התוקף לעסקאות שנרכשו, אינו בגין הפסקת הצעתן לרכישה באותו מתכונת ולאורך זמן אלא שעסקאות דומות ממשיכות להיות מוצעות במסגרת תכנית הפינוקים באותם בתי עסק לאורך שנים. בכל הנוגע לחילוט האוטומטי, נטען כי מדובר בתנאי מקפח בשים לב לכך שבמקרים של אי מימוש עסקה, החילוט נעשה באופן אוטומטי, ללא תלות בנסיבות מיוחדות של עסקה או בסכומה. נטען כי לעניין זה מקס לא טענה וממילא לא הוכיחה, שנגרמים לה נזקים או הוצאות בזיקה לסכום העסקה שהלקוח לא הספיק לממש, זאת מאחר שבית העסק אינו מקבל דבר עד למימוש העסקה מולו ובמיוחד אינו מקבל דבר אם תוקף העסקה פקע והיא כלל לא מומשה – אז נותר מלוא סכום התמורה אשר שולם על ידי הלקוח בידי מקס. נטען כי במקרה כזה יכול שמקס זכאית לפיצוי סמלי בגין נזק אפשרי למקס הנובע מהטיפול בעסקה ואולם ברי כי אין מקום לדרוש כפיצוי בגין אי המימוש, את מלוא הסכום שהופקד בנאמנות בידי מקס. אשר לכך, נטען כי מדובר למעשה במעין פיצוי מוסכם, בגובה מלוא סכום העסקה, אשר לכל הדעות אין הוא סביר. נוסף על כך, נטען שגם מקום בו נקבע פיצוי מוסכם בחוזה וזה נגבה, הרי שגבייתו היא רק לאחר התראה ואזהרה ואולם, מקס אפילו אינה טורחת להזהיר ולהתריע מראש.

זאת ועוד, נטען כי יש לדחות את טענות מקס ולפיהן, על מנת לקבוע אם תנאי הוא מקפח, יש לחשב לגבי כל לקוח אם הפסיד או הרוויח מכלל השימוש בתכנית ההטבות. זאת בהינתן שלטענת המבקשת תכנית הפינוקים מציגה ללקוח כל עסקה בפני עצמה ולעיתים אף מוגבלת האפשרות לרכוש יותר מעסקה מוזלת אחת מאותו סוג. נוסף על כך, נטען כי בעת שלקוח רוכש עסקה לא מוצגות לו כל העסקאות הקודמות שרכש או כמה הרוויח או הפסיד מהן, אלא רק הרווח מהעסקה הנוכחית. כיוון שכך, נטען כי יש לבחון את התנאי רק בהתייחס לעסקה קונקרטית ולא באופן כולל.

עוד נטען כי אין ממש בטענת מקס ולפיה התכנית כולה יתרונות והטבות, למעט התנאי היחיד הנסב על החילוט האוטומטי. אשר לכך, טוענת המבקשת כי, בניגוד לנטען, התכנית כוללת שלל תנאים מגבילים. יתרה מכך, נטען כי בעובדה שהתכנית כוללת הטבה, אין כדי לשלול את האפשרות לטעון כנגד אחד מתנאיה כי הוא מקפח. נטען כי מדובר בצדדים שהם מלכתחילה אינם שווים וכי תנאי החילוט מפר עוד יותר את האיזון לטובת המשיבה. זאת ועוד, נטען כי פערי הכוחות בענייננו מקבלים משנה תוקף נוכח מכלול הנסיבות, בהן הלקוח אינו עומד על המשמר כשמוצעת לו הטבה, בלשון מפתה ולאחר שהוכיח נאמנות. זאת ועוד נטען כי מתקיים קיפוח גם בשים לב לכך שההטבה אינה ניתנת בלא תמורה, אלא שהלקוח חייב בנאמנות, שימוש בכרטיס אשראי ותשלום במזומן ובפינוק כדי לרכוש את העסקה.

נוסף על כך, נטען כי תנאי מקפח בחוזה אחיד מתקיים שעה שלא ניתן להצביע על אינטרס לגיטימי ראוי של מנסח החוזה. לטענת המבקשת, האינטרס הלגיטימי כביכול עליו הצביעה מקס, הוא שהיא נזקקה לכספי החילוט כדי לממן את תכנית ההטבות. אלא שלטענת המבקשת אין בטיעון זה כל צידוק שכן, הלכה למעשה מקס מפעילה מעין שיטת פירמידה, במסגרתה חילוט-הפסד של לקוח אחד, מממן הטבה ללקוחות אחרים, שעה שעליה לממן את תכנית הפינוקים מכספה, גם אם בכך יקטנו רווחיה.

עוד נטען כי מדובר בתנאי מקפח שדינו ביטול גם מעצם העובדה שלא הובא לידיעת חלק מהלקוחות, לא הודגש בפני כולם באופן ראוי, כך שאינו יכול להיחשב כחלק מתנאי חוזה מוסכמים. אשר לכך, הודגש כי העובדה שמקס ניסתה להסתיר את גילויו של תנאי זה ללקוחותיה, מלמדת אף היא על קיפוחו. אשר לכך, נטען כי תנאי כה קיצוני ומוחלט המופעל באופן אוטומטי היה ראוי להדגיש במיוחד.

1. נוסף על כך, טוענת המבקשת כי קמה לקבוצה עילה מכוח חוק החוזים (חלק כללי), תשל"ג – 1973 (להלן: "חוק החוזים") - לאור התנהלות חסרת תום לב והטעיה במשא ומתן לכריתת חוזה; שימוש לרעה, בלתי ראוי, שלא בתום לב ובדרך המקובלת, בזכות הנובעת מחוזה; והפרת חוזה. אשר לכך, נטען כי לא ייתכן שתנאי החילוט יהווה חלק לגיטימי מהחוזה בין שני הצדדים ועל כן, יש לקבוע כי הוא בטל על כל השלכותיו. עוד נטען כי היה מקום להדגיש תנאי זה במיוחד ולהפנות את תשומת לב הלקוח אליו טרם הרכישה וטרם פקיעת התוקף. עוד נטען כי התנהלות מקס, מעלה חשש כבד כי היא מעוניינת שהלקוח לא ישים לב לתנאי המקפח טרם הרכישה, ולא יזכור את קיומו ממועד הרכישה ועד למועד פקיעת התוקף, כדי שכמה שיותר עסקאות יחולטו; נטען כי האמור חל ביתר שאת בתקופת המגבלות בגין התפשטות וירוס הקורונה, בה חילוט אוטומטי אינו פרקטיקה שניתן להשלים עמה. יתרה מכך, נטען כי ההתנהלות פסולה עוד יותר בשים לב לכך שמקס משמשת כנאמנה על כספו של הלקוח, אשר ייעודו לרכוש מוצר או שירות מבית עסק אחר, כאשר מקס אמורה להיות מתווכת בלבד, אשר לא יעלה על הדעת שתקבע תוקף שרירותי ובהגיעו תעלם עם הכסף. עוד נטען כי מדובר בשירות חיוני אשר הלקוח נזקק לו ומשכך, נטישתה של מקס על ידו, אינה מעשה קל או מהיר ועובדה זו, בשילוב עם הצגת התכנית כגמול על נאמנות הלקוח, עם כך שמדובר בעסקת מכר מרחוק ובהיות מקס תאגיד בנקאי שחובותיו מוגבלים – כל אלה מגבירים את חובת תום הלב ומחדדים את הפרתה. נטען כי בנסיבות אלו שומה היה על מקס להימנע מחילוט, למצוא פתרון אחר למימון תכנית הפינוקים ולמצער לנקוט התנהלות שתקטין את מקרי החילוט, במקום לעודד את התרחשותם.
2. יתרה מכך, לטענת המבקשת קמה לקבוצה עילה מכוח הטעייה והפרת חובת הגילוי – לטענת המבקשת, העילה האמורה נובעת משני מקורות: האחד – דיני החוזים, מכוחם מחויבת מקס לנהוג בתום לב הן במו"מ לקראת כריתת החוזה, הן בקיומו, ונוסף על כך היא מחויבת שלא להטעות את הצד השני באשר לתוכן החוזה ולגלות לו כל פרט מהותי באשר להתקשרות. והשני – דיני הבנקאות, המקבילים לדיני הצרכנות, מכוחם מחויבת מקס שלא להטעות באשר לכל פרט מהותי לצרכן ויתרה מכך לגלותו מיוזמתה. המבקשת מוסיפה וטוענת, כי מקס מטעה הן במחדל והן במעשה. כך, לטענת המבקשת, במסגרת תהליך ההתקשרות, מציגה מקס ללקוחותיה, במסמכי תכנית ההטבות, מספר גרסאות הנוגעות לחילוט ולהחזר לאחר פקיעת תוקף ההטבה. הגרסה הראשונה, מגלה ללקוח אשר קורא את המלל שבתחתית עמוד המוצר את נושא החילוט, אולם אך ורק לגבי עסקאות בהן ההטבה היא מסוג 1+1, קרי, גילוי חלקי. גרסה שנייה מטעה את הלקוח לחשוב כי רק התוספת – ההטבה או ההנחה, ירדו לטמיון עם פקיעת תוקף העסקה. לגבי גרסה זו הסכימה המשיבה, במסגרת הסדר הפשרה בעניין רפאל, כי היא עלולה להטעות ובית המשפט הורה לה לשנותה לאלתר, דהיינו נקבע כי מדובר בגילוי מטעה. הגרסה השלישית כוללת מספר ניסוחים, שהמשותף לכולם הוא היעדר גילוי כלשהו ביחס לחילוט, דהיינו, היעדר גילוי נאות. לטענת המבקשת, אין ממש בטענת מקס ולפיה התקנון ברור ללקוח שיקרא אותו כשהוא מתייחס לכל סוגי העסקאות הרבים ולטענת המבקשת מתוך לשון התקנון נובע לכאורה כאילו החילוט חל רק בעסקאות 1+1. בהקשר לכך, מוסיפה המבקשת ומציינת כי דווקא הגילוי לגבי עסקאות ה – 1+1 יש בו כדי להעצים את ההטעיה בנוגע לעסקאות שאינן 1+1, הואיל וממנו נובע לכאורה כאילו בעסקאות אחרות לא מבוצע חילוט הסכום.
3. עוד טוענת המבקשת כי לקבוצה קמה עילה מכוח עשיית עושר ולא במשפט – לטענת המבקשת, לאחר פקיעת תוקף ההטבה, מתקבלים אצל מקס כספים שלא על פי זכות שבדין הגורמים להתעשרותה.
4. הקבוצה הוגדרה בבקשת האישור כ:

"מחזיקי כרטיסי האשראי של המשיבה, שהתקשרו עימה במסגרת תכנית ההטבות בעסקות לרכישת מוצרים ושירותים מבתי עסק שונים תמורת תשלום כספי (לעיתים בתוספת פינוקים), שפג תוקפן בטרם מומשו בבית העסק, והמשיבה חילטה והותירה בכיסה את מלוא תמורת העסקה (תשלום כספי ופינוקים), במהלך תקופת התובענה."

כן התבקש בית המשפט לקבוע את תקופת התובענה החל מחודש יולי 2014 – לאחר הסדר הפשרה בעניין רפאל ועד לאישורה של הבקשה לאישור.

1. לטענת המבקשת והיא ובאי כוחה מייצגים את הקבוצה בדרך הולמת. כך לטענת המבקשת היא בעלת עילה אישית, מוכנות ויכולת לייצג את הקבוצה בדרך נאמנה, ההולמת את עניינם, ללא ניגוד עניינים ובלא מניע נסתר או חוסר תום לב. עוד נטען כי באי כוחה של המבקשת הם בעלי ניסיון רב בניהול הליכים מורכבים, במיוחד בתחום התובענות הייצוגיות וביכולתם לייצג בדרך הולמת את ענייני הקבוצה המיוצגת. בהקשר זה ובמענה לטענות מקס הנסבות על כך שב"כ המבקשת – עו"ד בן עמי – שימשה כב"כ הקבוצה בעניין רפאל בו גובש הסכם פשרה - נטען ראשית כי אין כל פסול בייצוג חוזר של בעלי דין על ידי בא כוח (והראייה מקס עצמה מיוצגת על ידי אותם עורכי דין). עוד נטען כי עובדה זו הובהרה בבקשת האישור במודגש ובמופרד, תוך הציון "למען גילוי נאות" וכי היכרותה של באת כוח המבקשת עם הנושא, מהווה יתרון לקבוצה המיוצגת כאן. מבלי לגרוע מהאמור, מפנה המבקשת לכך שבבקשת האישור דנן מופיע בא כוח מייצג נוסף – פרופ' מעוז, אשר לא יכול להיות ספק לגבי התאמתו כמייצג קבוצה בתובענה ייצוגית, אך מקס מתעלמת מכך. למען הסדר הטוב מוסיפה המבקשת ומבהירה כי בבקשת האישור דנן אין כל טענה – מפורשת או משתמעת - כנגד כשרות הסדר הפשרה בעניין רפאל, שהיה ההליך הנכון והראוי בזמנו ובנסיבותיו ומשכך, נטען כי לא היה מקום להשתלחותה חסרת הרסן של מקס בעו"ד בן עמי.
2. אשר לשיעור הנזק – המבקשת העריכה את נזקה הממוני בסך 43 ₪. שכן, לאחר התעקשותה, קיבלה החזר כספי של הסכום ששילמה עבור ההטבה. אולם, הפינוק, שאף הוא שווה ערך כספי, לא הוחזר לה ונמנעה ממנה האופציה לנצלו לרכישת עסקה נוספת עם הטבה. המבקשת מעריכה את שוויו של הפינוק, כהפרש בין עלותה המלאה של העסקה שרכשה (לפי פרסום מקס), לבין התשלום ששילמה בפועל, דהיינו ההפרש בין 79 ₪ ל-122 ₪. המבקשת העריכה כי הקבוצה המיוצגת מונה כ- 110,700 חברים שניזוקו, כל אחד מהם בגין עסקה אחת לפחות וכי את השווי הממוצע של עסקה בכסף ובפינוקים יש להעריך כשווי עסקת רכישת שני כרטיסי קולנוע – 40 ₪, בתוספת פינוק שווה ערך לעלות הכרטיס הנוסף – סה"כ 80 ₪. מכך, חישבה המבקשת נזק ממוני קבוצתי בסך 9,216,000 ₪. במסגרת הבקשה הדגישה המבקשת כי הסכום המדויק הסופי יהיה סכום כל העסקאות שחולטו במהלך תקופת התובענה. כלומר, אם ללקוח אחד מסוים חולטו 3 עסקאות, הוא יהיה זכאי לפיצוי בגין השווי המצטבר של כולן.
3. בשורת הסעדים, עתרה המבקשת להשבת הסכומים שחולטו על ידי המשיבה לאחר שפקע התוקף למימוש העסקה, בתקופת התובענה, ובצירוף הפרשי הצמדה וריבית; לביטול חילוט הפינוקים והשבת האפשרות לנצלם; לביטול הסעיף המקפח בחוזה האחיד ולחילופין, לתיקון המצב המטעה והוספת גילוי נאות ביחס לחילוט.

עוד התבקש כי הגמול המוצע למבקשת לא יפחת מ-5% מהסכום שיתקבל אצל הציבור הודות לתובענה הייצוגית וכן התבקש בית המשפט לקבוע את שכר טרחת באי הכוח בשיעור שלא יפחת מהסכומים שנקבעו על ידי בית המשפט העליון בע"א 2046/10 עזבון המנוח משה שמש נ' דן רייכרט (23/5/12) קרי, 25% מהסכום, עבור סכום של עד 5 מיליון ₪, 20% מהסכום, עבור סכום שבין 5 ל-10 מיליון ₪ ו- 15% מהסכום עבור סכום של מעל 10 מיליון ₪.

1. במענה לתשובת מקס ולפיה יש להורות על סילוק התביעה על הסף בשל קיומו של מעשה בית דין לאור הסדר הפשרה בעניין רפאל. טוענת המבקשת כי אין בפסק הדין המאשר את הסדר פשרה זה כדי לחסום תביעה עתידית דומה, או להוות מעשה בית דין. זאת ראש וראשונה הואיל מדובר בפסק דין אשר אישר הסכם פשרה ולא בפסק דין אשר ניתן לאחר דיון והכרעה. נטען כי בהתאם לפסיקה, ככלל - הסדר פשרה, בהבדל מפסק דין המכריע בתובענה הייצוגית, אינו יוצר השתק מפני בקשת אישור זהה בעתיד (ת"צ 24683-07-13 שוורצמן נ' סופרגז חברה ישראלית להפצת גז בע"מ (23/1/17)). זאת ועוד, לטענת המבקשת, בהסדר הפשרה עצמו הוגדר כי יחול אך ורק על מי שהיה חבר בקבוצה בעניין רפאל. כן, קבע בית המשפט במפורש כי לא הכריע ולא הביע עמדה בשאלה האם התקנון, או איזה מתנאיו מקפחים ויתרה מכך, קבע מפורשות כי על עילת התנאי המקפח לא יחול מעשה בית דין וזאת אף לגבי הקבוצה המיוצגת בהסדר הפשרה, ומקל וחומר שלא יחול מעשה בית דין מכוחה על קבוצה עתידית. נטען כי תימוכין לכך שאין בהסדר פשרה כדי להוות מעשה בית דין במקרה דנן, ניתן אף למצוא בלשון חוק תובענות ייצוגיות, תכליתו ויישומו בפסיקה, המצביעים כולם על כך שהסדר הפשרה יחול על מי שנכלל בקבוצה המיוצגת ועליו בלבד, וכי אין בכוחו של הסדר הפשרה להשתיק אדם או קבוצה אחרת כלשהי בעתיד.

לכך יש להוסיף כי לטענת המבקשת בין ההסדר בעניין רפאל לבין בקשת האישור דנן קיימים הבדלים מהותיים וממשיים. כך, נטען כי בענייננו, הקבוצה המיוצגת שונה מעניין רפאל, שם הוגדרו חברי הקבוצה כרוכשי הטבת 1+1 בלבד, להבדיל מרוכשי ההטבות, וכן תקופת הזמן הוגדרה כשבע השנים שקדמו להגשת התובענה (אפריל 2014). קרי, הקבוצה המוגדרת בעניין רפאל אינה כוללת את מי שרכש את ההטבה לאחר מכן, או מי שרכש הטבה שאינה 1+1. לאור זאת, נטען כי גם מבחינה כרונולוגית וגם מבחינת הנזק הממוני, אין חפיפה בין הקבוצות. לחילופין טוענת המבקשת כי גם אם תתקבלנה כל טענות מקס בעניין זה, יהא בכך כדי להשפיע, לכל היותר, על גודל הקבוצה המיוצגת בבקשת האישור דנן.

למען הסדר הטוב, טוענת המבקשת כי הסדר הפשרה בעניין רפאל גולה ופורט בבקשת האישור דנן וכי כל טענות מקס בעניין זה הינן חסרות בסיס.

עוד בהקשר זה ובהתייחס לטענת מקס כי הסדר הפשרה בעניין רפאל קבע הסדרה עתידית וזו מקוימת בהתאם להתחייבות מקס, טוענת המבקשת כי תכנית ההטבות שונתה מאז הסדר הפשרה וכי יש לדון במתכונתה לאחר השינויים. כך לטענתה, ההסדרה האמורה נגעה להבהרות שעל המשיבה היה לבצע כדי למנוע הטעיית לקוחות, באשר להיגד "הטבה" בעסקאות 1+1 בתקנון. כיוון שכך נטען כי ההגנה המירבית שהסדרה זו עשויה להניב למשיבה היא ביחס לעסקאות 1+1. בהקשר זה, מבהירה המבקשת כי לגבי עסקאות מסוג 1+1 קיימת הבהרה בעניין החילוט בתקנון, אך הבהרה זו אין בה כדי לסלק הטענה ולפיה היא מהווה תנאי מקפח. יתרה מכך, נטען שבאשר לכל יתר סוגי העסקאות, אין כל הבהרה בעניין החילוט בתקנון, ומשכך לטענת המבקשת חילוט תמורתן אסור מלכתחילה ואף לא מוסדר מפורשות בתקנון. עוד חוזרת המבקשת ומפנה לכך שההסדרה העתידית הייתה כאשר תכנית ההטבות הציעה רק עסקאות מסוג 1+1. נטען כי, בהתאם לנסיבות אלה, אישר בית המשפט את ההסדרה העתידית בדרך של תיקון אחיד – הבהרה בתקנון. אלא, שמאז שדרגה כאמור מקס את תכנית ההטבות שלה בהוספת סוגי עסקאות רבים, המעניקות עוד הנחות, שדרוגים ומתנות, ככל שהלקוח נאמן יותר. לטענת המבקשת, שדרוג וגיוון זה בהטבות מצדיק דיון מחודש, שכן הוא משמעותי מבחינת כל עילות התובענה. כך ולשם הדוגמה, הסדר הפשרה בעניין רפאל אושר תחת ההנחה כי בעמוד פרטי הרכישה מופיע משפט מסוים ביחס לסוגיית החילוט, שיש להבהירו, בכדי למנוע הטעיה. אלא, שכיום, משפט זה מופיע לגבי מקצת מהעסקאות בלבד, ובכך נגרעת יכולתו של הלקוח להבין כי קיימת סכנת חילוט; דוגמה נוספת, מצויה לטענת המבקשת ביחס לעילת התנאי המקפח. כך, לטענתה, כל העסקאות שהוצעו בעבר גילמו הנחה בשיעור של 50% (שני מוצרים במחיר אחד) והנחה מפליגה זו היוותה איזון מסוים מול חוסר ההוגנות והקיפוח שבחילוט. אלא שכיום, רובן המכריע של העסקאות מגלם הנחות בשיעורים נמוכים משמעותית.

לאור כל האמור טוענת המבקשת כי יש לדחות הטענה ולפיה קיים מעשה בית דין המשתיק את המבקשת מהגשת תביעה זו לאור הסכם הפשרה בעניין רפאל.

1. בהתייחס לטענת השיהוי, טוענת המבקשת, כי בקשת האישור הנוכחית אכן הוגשה 7 שנים לאחר עניין רפאל, ואולם לטענתה אין מדובר בשיהוי, שכן בקשת האישור דנן הוגשה מיד לאחר שמקס חילטה את כספה של המבקשת ואת ה"פינוק" שצברה.
2. בהתייחס לטענות מקס בהקשר למימון תכנית ההטבות, טוענת המבקשת, כי טענות אלו אינן מגובות בראיות, מחדל אשר יש לזקוף לחובת מקס. זאת ועוד, נטען כי אף אם יש אמת בטענות מקס לגבי מימון תכנית ההטבות מכיסה, אין בכך בכדי להועיל להגנתה. זאת הואיל ולטענת המבקשת, ככל שמקס רואה לנכון להפעיל תכנית הטבות כי החליטה שהיא מועילה לעסקיה, עליה למצוא את מקורות המימון מכספיה שלה, ולא מכספי חילוט. כמו כן, טוענת המבקשת, כי יש לדחות את טענת מקס שהלקוח אינו רוכש מוצר אמיתי, אלא אך ורק את הזכות לרכוש אותו במחיר מוזל לתקופה מסוימת זאת משלטענת המבקשת, מאפייני תכנית ההטבות מנוגדים למאפייני מכירת "זכות". כן נטען שלא ברורה טענת מקס ולפיה תכנית ההטבות היא וולונטרית והיא רשאית לבטלה בכל עת, שכן אין על כך חולק ואולם, לטענת המבקשת כל זמן שמקס מפעילה אותה, עליה לפעול כדין.
3. עוד טוענת המבקשת כי אין לקבל את טענות מקס ולפיהן יש הצדק לחילוט, וכי מדובר בפרקטיקה מקובלת בעולם השוברים/קופונים, אשר תימוכין לה ניתן למצוא גם בהסדר החוקי הקובע בחוק הגנת הצרכן באשר לשוברי מתנה או תווי קנייה. בהקשר לטענות אלו, טוענת המבקשת כי אולי היה מקום לקבלן לו הייתה מקס מחילה על השוברים אותם היא מוכרת את כל התנאים המיטיבים האחרים החלים על השוברים עליהם חל חוק הגנת הצרכן. בכלל כך: תוקף קבוע וארוך של 24 חודשים לשוברי מתנה וזיכויים ו-5 שנים לתווי קנייה וגילוי נאות וכן אפשרות מימוש ללא מגבלות כלשהן. ואולם, משמקס אינה עושה כן, ברי כי לא ניתן להצדיק התנהלותה בהתבסס על הוראות חוק הגנת הצרכן. עוד מודגש כי ממילא אין כל מקום לפנות להוראות חוק הגנת הצרכן, בהינתן שהמשיבה היא תאגיד בנקאי שחוק זה אינו חל עליו ויתרה מכך, בהינתן שממילא השוברים נשוא הדיון הם "קופונים" עליהם לא חל חוק הגנת הצרכן. נטען כי בנסיבות אלו, יש לדחות את ניסיון מקס לייצר לעצמה אינטרס לגיטימי דומה באשר לשוברים הנמכרים על ידה, ללא היתר מכוח החיקוק, כשהעסקה מוגבלת למוצר ספציפי, לאחר תקופה קצרה ורנדומלית וללא גילוי נאות.
4. לאור כל האמור טענה המבקשת כי יש לקבל את הבקשה לאישור תובענה ייצוגית.
5. מקס מנגד – פתחה וטענה כי בקשת האישור דנן היא בקשה "בשידור חוזר", המשקפת ניסיון לעשות "סיבוב נוסף" על עניין רפאל, אשר נדון והסתיים בהסדר פשרה שקיבל תוקף של פסק דין. אשר לכך, נטען כי ב"כ המבקשת בהליך זה – עו"ד אורלי בן עמי – ייצגה את הקבוצה גם בהליך בעניין רפאל, ובהתאם, הטענות בבקשת האישור הן אותן טענות שנטענו בהליך הקודם – קרי, אותן טענות שהוסכם על דחייתן במסגרת הסדר הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין, וכעת הן חוזרות "בדלת האחורית" בניגוד לדין. בכלל כך, נטען כי גם בעניין רפאל הטענה המרכזית הייתה שהעובדה שתוקפו של השובר שנרכש כנגד פינוק פג לאחר חודשיים ושהכסף ששולם בגין השובר לא מוחזר ללקוח - מגבשת טענה לתנאי מקפח בחוזה אחיד. בהתאם, ביקש המבקש שם, ג'ורג' רפאל, כי אם השובר שנרכש בהנחה משמעותית כנגד פינוק לא מומש בתוך חודשיים, תידרש המשיבה להאריך את תוקפו שוב ושוב עד שימומש או להשיב את התשלום ששולם על ידי הלקוח. נטען כי אותן טענות נטענות גם על ידי המבקשת בהליך זה. עוד טען המבקש בעניין רפאל, כי המשיבה מטעה את לקוחותיה, כך שהלקוח לא מבין שאם רכש שובר כנגד פינוק ולא השתמש בו בתקופת הזמן הנקובה בו, הוא לא יקבל את כספו בחזרה. משכך, טוענת מקס – כטענה מקדמית – כי חלק ניכר מחברי הקבוצה (וביניהם המבקשת עצמה) מושתקים מלהעלות טענותיהם בשל "מעשה בית דין". ביחס ליתר חברי הקבוצה, חלה לטענת מקס ההלכה לפיה לא ניתן להגיש תביעה ייצוגית שהוכרעה באותו עניין ממש ושכללה הסדרה עתידית שמקוימת, אלא אם ישנן סיבות יוצאות דופן המצדיקות זאת (ת"צ 13982-05-13 עפר בר נ' כלל חברה לביטוח בע"מ (30/8/15);ע"א 10688/02 רוזנפלד נ' הארגון למימוש האמנה על ביטחון סוציאלי (27/3/03)). לטענת מקס, נסיבות כאלה לא מתקיימות, זאת הואיל ובעניין רפאל, אישור הסדר הפשרה בוצע "לפי הספר" – כל הפרסומים בוצעו, כל האישורים ניתנו כולל אישור היועמ"ש, ובפסק הדין נימק והסביר בית המשפט במפורט מדוע סבר כי ההסדר ראוי והוגן. נטען כי בנסיבות אלו, אין לאפשר הגשת תובענה ייצוגית חדשה המבוססת על אותן טענות, גם אם אין זהות מוחלטת בין חברי הקבוצה.
6. עוד נטען כי יש לדחות את טענת המבקשת ולפיה הצידוק להגשת בקשת האישור דנן, על אף הסדר הפשרה שאושר כפסק דין בעניין רפאל, הוא שחלק מעילות התביעה בבקשת האישור דנן לא נכללו בבקשת האישור בעניין רפאל ואחרות נכללו אך לא הוכרעו לגופן – שכן, לטענת מקס מעשה בית דין משתיק גם טענות שלא נטענו, המבוססות על אותה עילה. לא זו אף זו, לטענת מקס, אין ממש בטענה ולפיה טענת הפרת חובת הגילוי לא נכללה בעניין רפאל ומשכך, יש לאפשר העלאתה עתה. זאת הואיל ולטענת מקס, טענה זו היא חלק בלתי נפרד מטענת ההטעיה, אשר נטענה "ברחל בתך הקטנה" בבקשת האישור בעניין רפאל. בדומה נטען כי גם טענת חוסר תום הלב במשא ומתן לקראת כריתת חוזה, אשר המבקשת טענה שלא נטענה, נטענה בעניין רפאל כחלק מטענת ההטעיה, שכן ברי כי מי שמטעה את לקוחותיו, פועל בחוסר תום לב במשא ומתן. מכל מקום נטען כי ממילא מדובר בטענה חלשה שדינה דחייה.
7. נוסף על כך טוענת מקס שיש לדחות את טענת המבקשת כי הטענה שהתנאי מהווה תנאי מקפח לא נדונה בעניין רפאל לגופה, ושמשכך היא יכולה להעלותה בבקשת האישור דנן. בהקשר זה, נטען כי כשבית המשפט מאשר הסדר פשרה, הוא אף פעם לא מכריע בטענות הצדדים לגופן, אלא מאשר את ההסכמות אליהן הגיעו ונותן להן תוקף של פסק דין ואולם, נטען כי גם על פסק דין כזה חלה הוראת סעיף 24 הקובעת כי: "פסק דין בתובענה ייצוגית יהווה מעשה בית דין לגבי כל חברי הקבוצה שבשמם נוהלה התובענה הייצוגית, אלא אם נקבע במפורש אחרת בחוק זה". לטענת מקס, בעניין רפאל, קבע בית המשפט במפורש מה הן הסוגיות שחל לגביהן מעשה בית דין וכלל בהן את השאלה האם התנאי בתקנון בדבר ניצול השובר בתוך פרק זמן נקוב ואי ביצוע החזר כלשהו עם פקיעתו של השובר, הוא "תנאי מקפח" בחוזה אחיד והאם אי ביצוע החזר כאמור (שכונה "חילוט") מפר הוראת דין כלשהי. לאור זאת, נטען שיש בקביעתו של בית המשפט בעניין רפאל משום מעשה בית דין על טענה זו.

כמו כן, לטענת מקס, במסגרת הסכם הפשרה בעניין רפאל, הביעו חברי הקבוצה עמדה נחרצת ופוזיטיבית, לפיה מקובלת עליהם ההכרעה כי התקנון אינו מקפח. זאת הואיל ובסעיף 5 להסכם הפשרה נקבע מפורשות כי:

"מוסכם על הצדדים כי תקנון תוכנית ההטבות של לאומי קארד אינו מקפח וכי התנאי לפיו שוברי ההטבות 1+1 פוקעים כעבור חודשיים בלא שהלקוח זכאי להחזר כלשהו בגין שובר ההטבה 1+1 שפקע הינו תנאי לגיטימי (כלומר טענת התנאי המקפח כהגדרתה לעיל נדחית במפורש)"

יתרה מכך, בהמשך ההסדר נקבע כי הפיצוי ללקוחות יינתן בגין טענת ההטעיה בלבד. נוסף על כך, במסגרת ההסדר נקבע מפורשות כי הוא יהווה מעשה בית דין בנוגע למלוא העילות והסעדים שצוינו בבקשת האישור.

1. זאת ועוד, לטענת מקס, היא הסתמכה על פסק הדין בעניין רפאל ופעלה כפי שהתחייבה בפרק "ההסדרה העתידית" – ובכלל כך תיקנה את התקנון באופן אשר נקבע מפורשות בהסדר הפשרה שקיבל תוקף של פסק דין וכן, מימנה את תכנית הפינוקים מכיסה, בסכום מצטבר של עשרות מיליוני ₪ ואילו, כעת, המבקשת תוקפת את אותה התנהלות שאושרה בפסק הדין בפרק "ההסדרה העתידית". נטען כי טענותיה של מקס חלות ביתר שאת בשים לב לכך שבאת כוח המבקשת היא מי שהייתה צד לניסוח הסדר הפשרה בהליך רפאל ובכלל כך, הסכימה לאופן בו יתוקן תקנון מקס. בנסיבות אלו, נטען כי באת כוח המבקשת תוקפת הלכה למעשה את מנגנון ההסדרה העתידית, שהיא הייתה שותפה לניסוחו ולהסכמות שהושגו לגביו ומשכך, טענות באת כוח המבקשת בשמה בהקשר זה מנוגדות לאיסור האתי לפיו עו"ד אינו יכול לטעון כנגד הסכם שהיה צד לניסוחו (סעיף 15 לכללי לשכת עורכי הדין (אתיקה מקצועית), תשמ"ו – 1986). בהקשר לכך, הדגישה מקס כי מעשים אשר נוגדים את כללי האתיקה המקצועית מצביעים גם על חוסר תום הלב של עורך הדין המייצג בהליך (בהקשר לכך הפנתה מקס ל - לת"צ 11298-06-19 יואב ים נ' בנק לאומי לישראל בע"מ (21/6/20)).
2. זאת ועוד, נטען כי יש לדחות את טענת המבקשת ולפיה חל שינוי מהותי, הואיל ובעת שניתן פסק הדין בעניין רפאל, תכנית הפינוקים התבססה על הטבות של 1+1 ואילו היום נוספה לה גם האפשרות של קבלת הנחה תמורת פינוק. אשר לטענה זו נטען כי ברי ששינוי זה אינו מהווה שינוי מהותי, וכי מעשה בית דין חל באותו האופן ובאותה המידה גם על הנחה מהסוג האמור.
3. לחילופין ולשם שלמות היריעה, טוענת מקס כי דין הבקשה לאישור להידחות גם לגופה. כך וביתר פירוט נטען באשר לתכנית הפינוקים, כי היא תכנית אשר נועדה להיטיב עם לקוחותיה של מקס וממומנת במלואה מכיסה, לטובת ולהנאת לקוחותיה. כי בהתאם, מלאי ההטבות הוא מוגבל, ובסך הכול ניתן לקבל ארבעה פינוקים בחודש אחד. עוד נטען שככל שלקוח הזמין פינוק לרכישת מוצר/שירות, הוא יכול לממש את השובר שרכש בזמן מוגבל (בדרך כלל חודשיים) וכי - כמקובל בעולם השוברים/קופונים - אם הלקוח אינו מממש את השובר שהזמין בזמן הנקוב, השובר פוקע, זכאות הלקוח לקבל את המוצר/השירות פוקעת והוא לא זכאי להחזר כספי. מקס מפנה לדברי בית המשפט בעניין רפאל, שם נקבע כי מדובר בעיסקה שהיא בבחינת "על הדבש ועל העוקץ" – קרי, מחד, הלקוח מקבל הנחה משמעותית (לעתים אף 50% הנחה) בעסקה, ומאידך, תוקפה מוגבל. מקס מציינת, כי מודל כזה הותר במפורש בחוק הגנת הצרכן ואף נקבע בפסיקה כי מדובר בדרך עסקית לגיטימית. משכך, נטען כי יש לדחות, מפאת היותו נעדר כל בסיס, את טיעונה של המבקשת כי משלא מוחזרת תמורת השובר הרי שמדובר ב "חילוט" או ב"קנס", המשקף לכאורה פרקטיקה מקפחת ובלתי הגונה. זאת במיוחד בשים לב לכך שמקס מממנת בעצמה ומכיסה את ההנחות. עוד מודגש כי מקום בו לא ממומשים השוברים, הרי שאין מקס "מתעשרת" על חשבון לקוחותיה, אלא שמחדל הלקוחות מלממש את כלל השוברים מובא לידי ביטוי בתחשיבה, באופן שניתנות יותר הטבות ללקוחות בהתחשב בכך.
4. אשר לטענתה המרכזית של המבקשת – ולפיה הגבלת תוקף השוברים שנמכרים תמורת פינוק, מהווה תנאי מקפח בחוזה אחיד – נטען כי למעט העובדה שהמבקשת מושתקת מלטעון אותה בשל מעשה בית דין, הרי שאף לגופו של עניין, מדובר בטענה חסרת בסיס. כך, לטענת מקס, מדובר בטענה שכבר נדונה ונדחתה לגופה בענין רעיונית, שם דחה בית המשפט את הטענה ובהתאם לה הגבלת תוקפו של שובר מהווה תנאי מקפח וקבע כי הגבלת תוקפו של שובר היא לגיטימית, בהיותה נובעת משיקולים עסקיים לגיטימיים. זאת, שכן תוקפו ואופן מימושו של שובר, נתונים לפררוגטיבה של העוסק. לטענת מקס, דברים אלו שנקבעו בעניין רעיונית נכונים מ"קל וחומר" גם לענייננו, הן משום שמקס מפעילה את תכנית הפינוקים שלא למטרות רווח, ומממנת אותה מכיסה בסכומי עתק והן הואיל ובענייננו מדובר בשוברים המיועדים לבתי עסק ספציפיים וככאלה אין מחלוקת לגבי הגדרתם כ"קופונים", בעוד שבעניין רעיונית דובר על שובר שקרוב בתכונותיו לתו קנייה. משכך, נטען כי יש לדחות את טענת המבקשת בעניין זה ולקבוע כי הגבלת תוקף השובר לגיטימית ובוודאי שאינה מקפחת.

זאת ועוד, לטענת מקס בענייננו טוענת למעשה המבקשת כי יש לאפשר ללקוחות לממש את השובר בלא הגבלת זמן וגם לאחר תום התוקף של השובר, יכול הלקוח להחליט לבטל את השובר בלא הגבלת זמן, לקבל את הכסף בחזרה ואף את הפינוק (השבה המנוגדת על פניו לעיקרון ולפיו לא ניתן לגרור פינוק מחודש לחודש), שאם לא כן יקבע כי התנאי מקפח. אלא, שלטענת מקס, המבקשת אינה מפנה למקור כלשהו – בחוק או בדין המבסס טענתה זו. עוד נטען כי לא כל תנייה שלקוח סבור שניתן היה לנסחה באופן שמיטיב איתו יותר, כאילו שאינטרס הספק לא רלוונטי כלל, הופכת את התניה למקפחת ובענייננו כלל הנסיבות מצביעות על כך שלא זו בלבד שהתניה אינה מקפחת אלא שהיא סבירה. במאמר מוסגר מוסיפה מקס וטוענת כי כאשר המבקשת מתמחרת את הנזק לחברי הקבוצה היא טוענת שיש להניח שכל לקוח זכאי לפיצוי בגין שובר אחד שפקע לו, בכך היא מאמצת, לטענת מקס, את ההיגיון ולפיו ניתן לטעות רק פעם אחת – קרי שלקוח שההטבה פקעה לו פעם אחת, בוודאי יודע מאותו מועד על הפקיעה ומשמעותה. נטען כי בטיעון זה מגלה המבקשת הלכה למעשה כי אף היא עצמה אינה מאמינה בטענותיה ולפיהן מדובר בתנאי מקפח אשר דינו בטלות.

כתימוכין וכהצדקה נוספים לקביעת תוקף לשוברים, טוענת מקס שמטרתה היא שלקוח יזמין שובר תמורת פינוק רק כאשר הוא מתכוון אמנם לממשו ולא ירכוש שוברים כדי "לתפוס מקום בתור" ולהבטיח לעצמו, בלא מגבלת זמן, כי ברגע שירצה יוכל להשתמש במוצר או בשירות שרכש. נטען כי הכלי של הגבלת התוקף של השוברים מרתיע לקוחות שלא להזמין שוברים שאין להם בהם צורך כדי "לאגור אותם בצד" וזאת, על חשבון לקוחות שמעוניינים בהטבה על מנת לממשה. נטען כי מטבע הדברים קיימות הטבות אטרקטיביות במיוחד הנחטפות מהר ולכן מקס נוקטת באמצעים הנדרשים על מנת שלקוחות לא יאגרו אותן וכך החלוקה תהיה בין כלל הלקוחות אשר יעשו בהטבות שימוש שוטף בזמן קצר.

עוד בהקשר זה טוענת מקס שבהתאם לדין יש להתייחס לתניה שנטען שהיא מקפחת, ביחס לכלל סעיפי החוזה, ולבחון האם אינה מאוזנת על ידי תניותיו האחרות. נטען כי בענייננו, התקנון, שנטען כי הוא חוזה אחיד, הוא תקנון שמקנה ללקוחות המשיבה הטבות הממומנות על ידה ומשכך, אינו יכול להיות מקפח מעצם טבעו וטיבו. אשר לשיעור ההטבות, טוענת מקס כי בחלק ניכר מהשוברים מדובר באפשרות לרכוש מוצרים בהנחות גדולות (חלקן אפילו מגיעות כדי 66% משווי המוצר - כעולה מהדוגמאות אשר צורפו לבקשת האישור). זאת ועוד, נטען כי ממילא אין מקום להתערבות שיפוטית בסעיף זה, לאור הוראות סעיף 23 (א)(1) לחוק החוזים האחידים, הקובע כי לא ניתן להתערב בסעיף התמורה שבחוזה האחיד, וזאת בשל ההנחה כי נושא התמורה שמשלם הלקוח הוא נושא שמצוי בראש מעייניו של הלקוח, ומשכך על אף שבחוזה אחיד יש לרוב פערי מידע בין הלקוח לספק, הרי שבסוגיית המחיר לא קיימים פערי מידע.

נטען כי האמור חל ביתר שאת בשים לב לכך שתקנון ההטבות הוא מסמך קצר, פשוט וברור והוא אינו המסמך אשר ראה המחוקק לנגד עיניו כשחוקק את חוק חוזים אחידים.

לא זו אף זו מקס מציינת כי אין ממש בטענה ולפיה התכנית דורשת התמדה או קושרת את הלקוחות באופן כלשהו שכן, לטענתה ניתן להשתמש בחודש מסויים בסך 2,000 ש"ח ולקבל פינוק ובחודש אחר לא להשתמש ולא לקבל דבר, כאשר אין דרישה לרציפות שימוש, אין אלמנט צבירה מחודש לחודש וכל לקוח יכול להחליט מידי חודש בחודשו האם הוא מעונין להשתמש בכרטיס או לא.

זאת ועוד, נטען כי הזכות לרכוש הטבות ופינוקים היא זכות ולא חובה וכי בנסיבות אלו, בהן מדובר במוצרי מותרות להם יש אלטרנטיבות, הרי שבתי המשפט ייטו שלא להתערב בסעיפי החוזה.

לאור כל המפורט, טוענת המשיבה, כי יש לדחות את טענת ה"תנאי המקפח".

1. נוסף על כך טוענת מקס כי יש לדחות את טענת המבקשת ולפיה מקס מטעה את לקוחותיה, שכן לקוח שקורא את תקנון תכנית הפינוקים אינו מבין כי כעבור זמן מוגבל תוקף ההטבה שהזמין פוקע, וכי במקרה כזה לא יזכה בהחזר כספי או של הפינוק. אשר לכך, נטען כי בטענה אין ממש הן מכיוון שהאמור בתקנון ברור (אשר לכך מפנה מקס להוראות סעיפים 4.7 ו – 6.1 לתקנון כפי שצוטטו בסעיף 3 לעיל) והן לאור העובדה שהמבקשת הייתה חלק מהקבוצה בהליך רפאל. בעניין זה האחרון הרי שלטענת מקס לא יעלה על הדעת שכאשר הסכימה המבקשת להתפשר בעניין רפאל לאחר שנטענה טענת הטעיה, תשוב היא ותעלה שוב טענת הטעיה. נוסף על כך, נטען כי גם לגופם של דברים - התקנון מפרט בבירור את תנאיי העסקה, ומקס מיישמת בדיוק נמרץ את פרק ההסדרה העתידית שבהסדר הפשרה בעניין רפאל.

זאת ועוד, לטענת מקס הכללים של תכנית הפינוקים ברורים, וכל לקוח שלא מעוניין ליהנות ממנה – אינו חייב. בהקשר לכך, נטען כי בכל השוברים נכתב במפורש מהו המועד האחרון למימוש וכן יש הפניה (בדרך של לינק המפנה בלחיצה אחת לתקנון) מפורשת להוראות התקנון, שהן ברורות ונותנות ללקוח את כל המידע הנדרש לו. נטען כי טענתה של המבקשת ולפיה הלקוח מוטעה שעה שהוא רואה במסגרת העסקה את מועד פקיעת התוקף ואולם, הוא טועה לחשוב כי בתום התוקף הוא יוכל להאריכו או יהיה זכאי לכספו בחזרה – היא מופרכת. זאת הואיל ולא ניתן להעלות על הדעת לקוח אמיתי שראה ששובר מסוים מוגבל בתוקף, אבל חשב שאפשר יהיה לעשות שימוש לאחר תאריך התוקף או לקבל את הכסף בחזרה. כיוון שכך, נטען כי יש לדחות הבקשה לאישור בהינתן שתובענה ייצוגית לא נועדה לשמש פה ללקוחות חסרי הבנה בסיסית, אלא ללקוחות אמיתיים הטוענים טענות מתקבלות על הדעת. עוד נטען כי ממילא הדברים אמורים שעה שבמסגרת תקנון תכנית הפינוקים נכתב מפורשות שבתום התוקף הכסף והפינוק לא יוחזרו. נוסף על כך, מדגישה מקס כי הלקוח לא צריך לחפש את התקנון במהלך התהליך, אלא שכחלק מתהליך ההזמנה קיים לינק אשר מאפשר גישה לתקנון באמצעות לחיצה עליו. עוד בהקשר לכך נטען כי יש לדחות את טענת המבקשת כאילו אין חובה לקרוא את התקנון בעת ביצוע הרכישה. אשר לכך, לטענת מקס יש לדחות גישתה של המבקשת ולפיה רק לוּ הייתה נפתחת חלונית בה הלקוח היה נדרש לאשר את התקנון לפני תהליך ההזמנה, התהליך היה תקין ויש לקבוע כי הליך ההזמנה בענייננו אף הוא תקין, הואיל ונרשם בהזמנה מפורשות כי היא כפופה לתקנון, תוך קיום לינק המאפשר גישה לו, ותוך שתאריך התוקף מופיע לאורך כל ההזמנה.

עוד נטען כי אין ממש בטענת המבקשת ולפיה קיים ריבוי גרסאות בעמודי הנחיתה השונים. אשר לכך, הובהר כי מכיוון שההטבות שונות, הרי שגם עמודי הנחיתה (העמודים בהם מופיעים פרטי השובר הספציפי) שונים ואולם ברי, כי אין בכך כל הטעיה.

לשם הזהירות בלבד, מוסיפה מקס וטוענת, כי על הטוען להטעיה להוכיח קשר סיבתי בין ההטעיה הנטענת לבין ההתקשרות בעסקה. דהיינו, על המבקש בבקשת אישור המתבססת על עילת ההטעיה להוכיח שבלא ההטעיה, לא היה מתקשר בעסקה. זאת ועוד, במסגרת בקשת האישור על המבקש גם להציע מנגנון לבירור שאלת הקשר הסיבתי, במסגרתו יש להבחין בין מי שרכש את השירות או המוצר משום שהוטעה, לבין מי שרכש את השירות או המוצר בלי קשר לפרסום הנטען, ואף חזר ורכש את המוצר שוב ושוב. נטען כי בענייננו, לא טרחה המבקשת להציע מנגנון לבחינת קיומו של קשר סיבתי כנדרש ודי באמור על מנת להוביל לדחיית בקשת האישור. עוד מדגישה מקס, כי המבקשת עצמה טוענת כי לא קראה את התקנון של תכנית הפינוקים, ומשכך, ברי כי אינה יכולה לטעון כי הוטעתה בשל ניסוחו של התקנון.

1. בהתייחס לטענת המבקשת בדבר עשיית עושר ולא במשפט, מציינת מקס ראשית, כי הותרת כספי הרכישה בידיה במצב של אי מימוש שוברים במועד, אינה תוצאה של פעולה או מחדל "שלא כדין", אלא של תוכן ההסכם בין הצדדים (אשר לא בוטל) ומהות הזכות שרכשה המבקשת וכי די בכך כדי לדחות טענה זו. למעלה מן הצורך, מוסיפה מקס וטוענת כי גם יסוד ה"התעשרות" כלל לא מתקיים בעניין דנן,. זאת, הואיל וכפי שפורט לעיל, תכנית הפינוקים כלל אינה מקימה כל רווח למקס, אלא להיפך, ממומנת על ידה בסכומים ניכרים. לחילופין וככל שתתקבל הטענה בדבר עצם קיומה של עילה על פי חוק זה (ומקס סבורה כי הדברים רחוקים מכך), התבקש בית המשפט לעשות שימוש בסמכותו ולפטור את מקס מחובת ההשבה מטעמים של צדק.
2. מבלי לגרוע מהאמור נטען כי ממילא דין הבקשה להידחות בהינתן שאין ממש בתביעתה האישית. זאת הואיל ואין חולק שכאשר המבקשת פנתה למוקד שירות הלקוחות של מקס, הוחזר לה הכסף נשוא בקשת האישור, לאור מדיניות גורפת שאימצה מקס בשל מגפת הקורונה, לפנים משורת הדין. יתרה מכך, נטען (כפי שכבר פורט לעיל) שאת הפינוק באמצעותו ביצעה המבקשת את העסקה נשוא בקשת האישור, היא קיבלה ממקס במתנה לרגל יום האישה ולא משום שהייתה זכאית לו בהתאם לתקנון, בשים לב לכך שהמבקשת ביקשה להיכלל בתכנית "נקודות תעופה". מכאן, נטען שכלל טענותיה של המבקשת לעניין קבלת פינוקים אינן רלוונטיות, שעה שאין ממש בטענתה ולפיה ביצעה עסקאות וקיבלה פינוקים. נטען שגם בשל כך, ברי, כי המבקשת אינה יכולה לייצג את הקבוצה. עוד טוענת מקס, כפי שכבר צוין לעיל, כי המבקשת עצמה הייתה חלק מהקבוצה בעניין רפאל ומשכך, כבר בשנת 2015 קיבלה פיצוי על פקיעת תוקפו של השובר שרכשה בהטבה, בהיותה חלק מהסדר הפשרה שם. לטענת המשיבה, די באמור לעיל, על מנת להביא לדחיית בקשת האישור.

זאת ועוד, נטען כי בתקופת הקורונה הוחלה על ידי מקס מדיניות מיוחדת אשר בהתאם לה, כשבוע לפני מועד פקיעת השובר, קיבלה המבקשת (כמו כלל לקוחות מקס) הודעת SMS ממקס המבהירה לה כי השובר עומד לפקוע ולפיכך כי עליה לממשו במועד. עוד נטען כי בעת פניית בעלה של המבקשת אל מקס בשיחה מיום 8/6/20, התבקשה על ידו הארכת תוקף השובר ולא הוזכרה ולו ברמז הטענה כי המבקשת או מי מטעמה הוטעו בעת רכישת ההטבה או לאחריה. מהאמור עולה, לטענת מקס, כי כלל טענות המבקשת בדבר חוסר הבנתה/ידיעתה את תנאי רכישת השובר, הן טענות סרק. עוד נטען כי אין חולק שנציג השירות בדק האם ניתן להאריך את תוקף השובר ולאחר שהתברר כי אין אפשרות כזו, החזיר למבקשת את מלוא הסכום ששילמה עבור השובר לחשבונה. מקס מוסיפה ומכחישה טענת המבקשת ולפיה לשיחה בין בעלה של המבקשת לבין מקס, קדמה שיחה של המבקשת עצמה.

1. לשם שלמות היריעה והזהירות, מוסיפה מקס וטוענת, כי גם ככל שיסבור בית המשפט שיש ממש בטענות המבקשת ו/או בחלקן, הרי שממילא דין הבקשה לאישור להידחות, הואיל והתובענה אינה ראויה להתברר כתובענה ייצוגית, משאינה עומדת בכללים הקבועים בסעיפים 4 ו-8 לחוק תובענות ייצוגיות. זאת ראשית, בהינתן שכאמור בקשת האישור והתובענה נעדרת עילת תביעה אישית של המבקשת ומשהובהר כי למבקשת לא נגרם כל נזק, כפי שפורט לעיל; זאת ועוד, נטען כי התובענה אינה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, אלא שאלות אינדיבידואליות, אשר אינן ראויות לדיון במסגרת תובענה ייצוגית. בהקשר לכך נטען שביחס לכל אחד מחברי הקבוצה הפוטנציאלית יש לברר את הטענות הבאות: מה הן כלל ההטבות אותן רכש במסגרת תכנית ההטבות, האם הרוויח או הפסיד מתכנית ההטבות, האם הבין את תקנון התכנית, ככל שיטען האם הוטעה - האם לא היה מתקשר בעסקה לולא ההטעיה, האם נגרם לו נזק עקב ההתקשרות בהסכם, האם המשיך לרכוש הטבות לאחר שהתברר לו כי "הוטעה", האם רכש קופונים מגורמים אחרים בשוק ומכיר את עולם הקופונים, וכו'; לא זו אף זו, נטען כי עניינם של חברי הקבוצה לא מנוהל בתום לב, הואיל והמבקשת נעדרת עילת תביעה אישית, כלל לא מייצגת את הקבוצה וטענתה לנזק היא מלאכותית והומצאה על ידה על מנת שתוכל לשמש כתובעת ייצוגית וכן הואיל וב"כ המבקשת ייצגה את הקבוצה בהליך רפאל אך בחרה להצניע זאת מהסיבות האמורות לעיל וכן בחרה שלא לצרף את כתבי הטענות והסדר הפשרה בהליך רפאל, ותחת זאת בחרה לטעון בצורה לא הגונה שלא משקפת את העובדות כהווייתן.
2. לאור כל האמור, נטען על ידי מקס כי דין הבקשה לאישור להידחות.
3. התנהלות מקס בתקופת הקורונה;

במסגרת בקשתה, העלתה המבקשת טענה ובהתאם לה, גם ככל שהיתה הצדקה להתנהלותה של מקס בימים כתיקונם (הצדקה המוכחשת על ידי המבקשת מכל וכל), הרי שהתנהלותה של מקס מהווה התנהלות חסרת תום לב במיוחד בתקופת הקורונה. בהקשר זה וכפי שיפורט להלן, טענתה של המבקשת הנסבה על התנהלות חסרת תום לב, בתקופת הקורונה, החלה כטענה מינורית במסגרת הבקשה לאישור ו"צברה נפח" במסגרת סיכומי המבקשת והכל מבלי שהתאפשר למקס להתמודד עובדתית עם הטענות אשר הועלו. בנסיבות אלו, מצאתי לזמן הצדדים לדיון (לאחר הגשת הסיכומים), במסגרתו נקבע, בהסכמת המבקשת, כי מקס תגיש תצהיר משלים בנוגע להתנהלותה בתקופת הקורונה.

בהמשך לכך הוגש מטעם מקס תצהיר הגב' רעות גולן המשמשת כמנהלת מחלקה במחלקת לקוחות פרטיים וממונה על תכנית ההטבות במקס. במסגרת התצהיר פורט כי בנוגע לתקופה בה הוטלו סגרים ונסגרו בתי עסק, הרי שביחס לקופונים לבתי עסק שנסגרו – אשר השובר בגינם נרכש קודם לתקופת הסגרים - ביצעה מקס הארכה אוטומטית של תוקף המימוש, בתחילה בשל חוסר הוודאות לתקופה של חצי שנה ובהמשך הוארכו הקופונים במצטבר עד לסוף שנת 2021. עוד הוצהר כי בכל עת בה בוצעה ההארכה האוטומטית, נשלחה הודעת SMS ללקוח. נטען כי ההארכה הייתה גורפת לכל בתי העסק שלא פעלו באופן רציף ובכל מקום שהדבר היה אפשרי. אם הדבר לא היה אפשרי, כגון במקרה של הופעות שבוטלו, הרי שבוצע החזר כספים גורף ואוטומטי ללקוחות. נוסף על כך הוצהר כי בתקופה בה בתי עסק היו סגורים, לא מכרה מקס קופונים אליהם. יחד עם זאת, הובהר כי בתקופת המגפה פעלה מקס על מנת להוסיף ולהגדיל את האופציות ללקוחותיה ובכלל כך בפרט הוגדלו האופציות בתחום המסעדנות ומשלוחי המזון. בכך לטענת מקס היא סייעה הן ללקוחותיה והן לעסקים רבים לשרוד את התקופה. זאת ועוד, בהתאם למוצהר, באופן כללי נציגי השירות הונחו לנקוט ברגישות ולסייע ללקוחות- בהארכת תוקף או בביטולים של הקופונים כנגד החזר מלא של התשלום ששילמו.

בהמשך להגשת התצהיר על ידי מקס, הודיעה המבקשת כי היא אינה מבקשת לחקור את המצהירה מטעם מקס ואולם, ביקשה להגיש תגובה מטעמה לתצהיר. במקביל ביקשה גם מקס להגיש תשובה לתגובה זו ובהחלטתי מיום 16/1/22, התרתי לזו גם זו לעשות כן.

בתגובתה לתצהיר מקס (כמו גם בסיכומיה), טענה המבקשת כי נטילת מלוא התמורה בגין השוברים לאחר מועד פקיעת תוקפם, בתקופת הקורונה, מהווה שימוש לרעה בזכות הנובעת מחוזה וחוסר תום לב. בכל הנוגע לתצהיר המשלים, נטען כי הצעדים המיטיבים בהם מתהדרת מקס, אינה אלא "עלה תאנה" קטן מידי מכל בחינה, כך שמרבית רוכשי השוברים בתקופת הקורונה, נותרו ללא מענה ומדיניות נטילת מלוא התמורה, אוטומטית וללא התראה, נמשכה. זאת בהינתן מיעוט הלקוחות אשר החזיקו בשובר עם פרוץ מגפת הקורונה ובית העסק שעבורו יועד השובר נסגר. זאת ועוד, נטען כי באשר לתקופה שלאחר מכן, מקס טענה שלא מכרה שוברים לבתי עסק בתקופה שבה היו סגורים ומכך, הסיקה המבקשת כי מקס בהחלט מכרה שוברים לבתי עסק בתקופה בה לא היו סגורים או שסגירתם לא עודכנה באתר. יתרה מכך, לטענת המבקשת, מקס התעלמה מהקשיים במימוש השוברים בתקופה שבין הרכישה עד לתום התקופה ולא ביצעה שום פעולה מיטיבה באופן אוטומטי וגורף על מנת למזער נזקים אלו. נטען כי גם ההנחיה לנציגי השירות (אשר נטען כי נטענה בעלמא מבלי שצורף בתמיכה לה הנוהל הרלוונטי), הייתה לסייע ללקוחות שפנו מיוזמתם הא ותו לא. עוד נטען כי ממילא לא הוכיחה מקס כי השיבה גם את הפינוקים בעלי הערך שהלקוח צבר הודות לרכישות בכרטיס האשראי שלה והם ירדו לטימיון.

נוסף על כך נטען כי עובדתית, ניסיונה של המבקשת מלמד שאין ממש בטענת מקס באשר לצעדים אשר ננקטו על ידה. זאת משאין חולק כי השובר שרכשה המבקשת לא הוארך אוטומטית וממילא המבקשת לא קיבלה כל הודעת SMS על כך. יתרה מכך שוברה של המבקשת לא הוארך למרות בקשתה המפורשת מנציג שירות ועל מנת לקבל זיכוי (חלקי ללא הפינוק), המבקשת נאלצה להתקשר באופן יזום למקס, להפעיל שכנוע והפצרות ולהיעזר בבעלה. יתרה מכך, גם התנהלות נציג השירות בעניינה של המבקשת, אשר פנה לקבלת אישור חריג לשם מתן החזר, מלמדת כי זה לא עודכן בדבר מדיניות השינוי המיטיב הנטענת על ידי מקס.

עוד טוענת המבקשת כי עצם טענת הצעדים המיטיבים בתקופת הקורונה על ידי מקס, תומכת בעמדת המבקשת בבקשתה. זאת ראשית שלטענת המבקשת, מקס מודה בכך שאין זה ראוי ליטול את מלוא התמורה באופן אוטומטי ללא התראה למצער בתקופת משבר מאתגרת. שנית, משמקס מודה כי בידיה כלים פשוטים וזמינים למנוע את התוצאה הקיצונית ואולם, היא בוחרת בשגרה שלא לעשות בהם שימוש ושלישית עת מקס מודה כי הארכה אוטומטית או לבקשת הלקוח היא אפשרית.

מקס מנגד פותחת וטוענת כי בניגוד לניסיון המבקשת לטעון מעין טענת "הודאה והדחה", המעבירה הנטל להוכיח תקינות פעילות מקס בתקופת הקורונה לפתחה של מקס, הרי שלטענת מקס, על המבקשת – הטוענת שתקופת הקורונה היא תקופה המטילה חיובים נוספים על מקס וטוענת כי מקס לא עמדה בחיובים אלו – הנטל להוכיח טענתה. עוד מצביעה מקס על כך שלא זו בלבד שטענת המבקשת הנסבה על הקורונה, החלה כטענה מינורית בבקשה לאישור וצברה נפח בסיכומיה, אלא שטענותיה אלו של המבקשת בסיכומים נטענו בלא כל ראיות ותוך הסתמכות על ניחושים, שהתבררו כשגויים.

לגופם של דברים – נטען כי בהתאם להחלטת בית המשפט אשר התירה למקס להגיש תצהיר משלים, מקס הגישה תצהיר ואולם, המבקשת מצידה ויתרה על חקירת המצהירה ומשכך, אין זאת אלא שהאמור בתצהיר אינו שנוי במחלוקת. למען הסדר הטוב שבה מקס על האמור בתצהיר כפי שכבר פורט לעיל.

אשר לטענותיה של המבקשת במסגרתן מתייחסת היא לניסיונה האישי, כשולל כביכול האמור בתצהיר, מפנה מקס לכך, שהקופון אשר נרכש על ידי המבקשת, נרכש על ידה ביום 30/3/20 קרי במהלך הסגר הראשון (אשר החל ביום 19/3/20), קופון זה נרכש מלכתחילה ככזה שניתן לממש באמצעות משלוח ומשכך, לא חלה עליו ההוראה בדבר הארכה או החזר אוטומטיים (אשר הוחלו כפי שפורט בתצהיר רק על שוברים שנרכשו קודם להטלת המגבלות כפועל יוצא מהקורונה). בהתאמה לכך גם לא נשלחה הודעה על הארכת תוקפו. עוד נטען כי גם ככל שהייתה ציפייה להתחשבות בתקופת הקורונה (והתחשבות אמנם הייתה), הרי שה"קורונה", אינה מילת קסם המאפשר העלאת טענות ללא בסיס משפטי. אלא שהעלאת טענות כאמור, מותנית בהשלכה המהותית של מגפת הקורונה ותוצאותיה וחלוקה הוגנת של הסיכון בהקשר לכך. נטען כי טיעוניה של המבקשת חורגים מכך, ועותרים למעשה להתחשבות בשל מגפת הקורונה, גם כאשר זו אינה בעלת השפעה מהותית על העסקה ומימושה ולכך אין כל הצדקה. כתימוכין לכך, מפנה מקס לשני פסקי דין אשר במסגרתם נטענו טענות דומות והסתיימו בהסתלקות.

דיון והכרעה;

1. דיון מקדמי בבקשה לאישור תובענה ייצוגית התקיים בפני ביום 18/2/22. במסגרת דיון זה הוסדר נושא גילוי המסמכים ובסיומו אף נקבע מועד לחקירת המצהירים אשר תצהיריהם הוגשו בתמיכה לבקשה.
2. לאחר דיון זה, הודיעו הצדדים, ביום 16/3/22, כי הגיעו להסדר דיוני במסגרתו – הואיל ולטענתם טענותיהם ברובן הן משפטיות – יבוטל המועד לחקירת המצהירים והצדדים יגישו סיכום טענותיהם בכתב. הסדר זה קיבל תוקף של החלטה ביום 17/3/22.

בהמשך לכך הוגשו סיכומי המבקשת ומקס וכן הוגשו מטעם המבקשת סיכומי תגובה.

1. יחד עם זאת, משהתחלתי במלאכת כתיבת ההחלטה, התחוור לי כי חסרים לי נתונים עובדתיים – במיוחד באשר לשאלת הגדרת השוברים נשוא הדיון והאם מקס מוכרת רק שוברים שהם "קופונים" או גם שוברים אחרים (אשר נכנסים לגדר הגדרות "תווי קניה" או "שוברי מתנה") ובאשר לשאלת אופן פעילותה של מקס בתקופת הקורונה – אשר טענות בהקשר אליו תפסו נפח נכבד במסגרת הסיכומים. כיוון שכך, מצאתי לזמן את הצדדים לדיון נוסף, אשר התקיים ביום 22/12/22. במהלך דיון זה (כפי שכבר שוקף כבר לעיל), הוסכם בין הצדדים כי השוברים נשוא הדיון הם "קופונים". עוד הוחלט כי מקס תהיה רשאית להגיש תצהיר משלים בכל הנוגע להתנהלותה בתקופת הקורונה וכי המבקשת תהיה רשאית להעביר הודעה, לאחר קבלת התצהיר ובה כל בקשה אשר תמצא לנכון להגיש כפועל יוצא מכך. אציין כי לאחר הדיון הוגשה על ידי המבקשת הודעה על צירוף אסמכתאות, אליה צורף פסק דינו של בית המשפט המחוזי (מחוז מרכז) בשתי תובענות ייצוגיות, בהן ניתן פסק דין אחד המאשר הסכם פשרה בת"צ (מחוזי מרכז) ת״צ 13-10-12001 פריזנט ואח׳ נ׳ גרופו קניות חברתיות בע״מ ואח׳ ות"צ (מחוזי מרכז) 12001-10-13 שמעון פריזנט נ' גרופר קניות חברתיות בע״מ (07.08.2017) (להלן: "עניין פריזנט").

לאחר שהוגש תצהיר משלים וכפי שפורט לעיל, התרתי לצדדים לבקשתם להגיש השלמת טיעון. אציין כבר עתה כי טענות הצדדים כפי שפורטו לעיל, משקפות את ריכוז טענותיהם כפי שמצאו ביטויין בכלל הכתבים אשר הוגשו על ידם.

1. לאחר עיון בכלל טענותיהם של הצדדים, כפי שמצאו ביטויין בכתבי הטענות, בסיכומים ובהשלמות הטיעון, ניתן פסק דין זה אשר כותרתו מלמדת על תוכנו - במסגרתו, לאחר ששקלתי את כל הנטען, נחה דעתי כי דין הבקשה לאישור תובענה ייצוגית להידחות. בהקשר לכך, אציין בתמצית כי מצאתי את תנאיי ההתקשרות בין מקס לבין לקוחותיה, בעסקת מכירת השוברים כסבירים ובהתאמה לכך, לא מצאתי כי הבקשה עומדת בתנאי הקבוע בסעיף 8(א)(1) לחוק התובענות הייצוגיות, קרי כי קיימת אפשרות סבירה להכרעה לטובת הקבוצה בשאלות המשפט המשותפות כפי שהן עולות במסגרת הבקשה.

משהובהרה הכרעתי, אפנה לפירוט ההנמקה העומדת בבסיסה.

1. תובענה ייצוגית ככלל היא תובענה המנוהלת בשם קבוצת בני אדם שלא יפו את כוחו של התובע המייצג לכך ואשר מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה. לאור ייחודיות התובענה, גם מתווה הדיון בתובענה ייצוגית שונה ממתווה ניהול ההליך הרגיל. זאת הואיל ותנאי לקיום דיון בתובענה גופה הוא אישור התובענה כייצוגית. בהתאמה, מתנהל הליך דו שלבי – כאשר בשלב הראשון דן בית המשפט בבקשה לאישור התובענה כייצוגית ורק לאחר שאושרה התובענה הייצוגית, מתנהל הדיון בתובענה גופה.

תנאיי הסף לאישורה של תובענה כייצוגית, מנויים בסעיף 8(א), הקובע ארבעה תנאים כדלקמן אשר בהתקיימות כולם, רשאי בית המשפט לאשר תובענה כייצוגית:

1. התובענה מעוררת שאלות מהותיות של עובדה או משפט המשותפות לכלל חברי הקבוצה, ויש אפשרות סבירה שהן יוכרעו בתובענה לטובת הקבוצה;
2. תובענה ייצוגית היא הדרך היעילה וההוגנת להכרעה במחלוקת בנסיבות העניין;
3. קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בדרך הולמת; הנתבע לא רשאי לערער או לבקש לערער על החלטה בעניין זה ;
4. קיים יסוד סביר להניח כי עניינם של כלל חברי הקבוצה ייוצג וינוהל בתום לב ;
5. על חשיבות קיום ארבעת התנאים הקבועים בסעיף 8 עמדה, כבוד השופטת ארבל בע"א 5045/03 רייכרט נ' יורשי שמש ז"ל, פ"ד סב(2), 437 :

"החששות הנובעים מההשלכות האפשריות של מוסד התובענה הייצוגית מסבירים מדוע נתון לבית המשפט תפקיד מכריע, הן בעצם אישור תובענה כייצוגית, כדי שזו תשמש כלי דיוני הולם רק באותם מקרים שלהם נועדה, הן בשלב מתן פסק הדין, כדי שתוצאותיו לא יגרמו לנזק אישי וחברתי חמור יתר על המידה. תפקיד חשוב זה מצא את ביטויו, בין השאר, בסעיף 8 לחוק תובענות ייצוגיות שעניינו אישור תובענה ייצוגית, ובסעיף 20(ד) לו, המאזן בין התועלת הצומחת לקבוצת התובעים כתוצאה מן התביעה, לבין הנזק שייגרם לציבור בכללותו, לציבור הנזקק לשירותיו של הנתבע ולנתבע עצמו עקב תשלום הפיצוי. כלים אלה נועדו לסייע בהתמודדות עם החסרונות האפשריים של התובענה הייצוגית, ויש להפעילם במסגרת תכליותיו של החוק ועל מנת להגשימן. תכליות אלו עניינן, כאמור, בצמצום למינימום של הסיכונים הגלומים בדרך של תובענה ייצוגית לתועלת החברתית המצרפית."

1. כפי שהקדמתי וציינתי, לטעמי לא עומדת הבקשה לאישור בסיפא לתנאי הנקוב בסעיף 8(א)(1). לאור זאת, ארחיב כי באשר לתנאי זה, נקבע שהואיל ושלב הדיון בבקשת האישור הוא שלב ביניים לדיון בתובענה גופה, שלב אשר תואר כ"פרוזדור באמצעותו ניתן להיכנס לטרקלין, הוא הדיון במשפט גופו" (רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 788), הרי שעל בית המשפט לבחון באופן מקדמי את סיכויי התובענה, אך לא לברר את עיקרה בשלב זה (ראו - רע"א 2128/09 הפניקס חברה לביטוח בע"מ נ' רחמים עמוסי (5.7.2012)). יחד עם זאת, הובהר כי : "ראוי לעבור פרוזדור זה בזהירות מרובה וליתן את הרשות רק במקרים המתאימים העונים על כל התנאים הדרושים..." (רע"א 6567/97 בזק - החברה הישראלית לתקשורת בע"מ נ' עיזבון גת, פ"ד נב(2) 713, 720). בע"א 2718/09 "גדיש" קרנות גמולים בע"מ נ' אלסינט בע"מ (נבו 28/5/12), עמד בית המשפט העליון על האיזון בין החובה להוכיח קיומה של עילת תביעה לבין היות שלב הדיון בבקשה לאישור שלב מקדמי, בעמוד 17 לפסק הדין, כדלקמן:

"לשלב הדיון בבקשה לאישור תובענה כייצוגית נודעה חשיבות רבה. חשיבותו נובעת מהצורך לאתר את נקודת האיזון הראויה בין השאיפה שלא להפוך הליך מקדמי זה להליך עיקרי שבמסגרתו מתבררות עילות התביעה גופן באופן המעכב את הדיון ופוגם ביעילותו, מחד גיסא; אולם גם מתוך הכרה בכך שעצם ההחלטה לאשר תובענה ייצוגית מטילה על הנתבעים נטל כבד ועלולה לתמרץ אותם להתפשר אף במקרים בהם לא קיימת הצדקה מהותית להגשת התביעה, מאידך גיסא. עמד על כך הנשיא ברק:

"את דיני התובענה הייצוגית... יש לפרש על-פי התכלית המונחת ביסודם. יש לעשות הכול כדי להגשים את המטרות המונחות ביסוד החקיקה, תוך שמירה על מנגנוני ההגנה אשר ימנעו ניצול התובענה הייצוגית לרעה. אכן, אין להתייחס אל התובענה הייצוגית כאל בן חורג. יש לראות בה אמצעי חשוב להגשמת זכות הפרט והכלל. עם זאת, יש לשמור מפני ניצול האמצעי הזה לרעה. מכאן חשיבותו הרבה של השלב הראשון בתובענה הייצוגית, שעניינו אישור (מלא או מותנה) של בית המשפט לתובענה הייצוגית. זהו הפרוזדור שבאמצעותו ניתן להיכנס לטרקלין, הוא הדיון במשפט גופו. אין להפוך את הפרוזדור למשכן קבע. הליך האישור צריך להיות רציני ויעיל. אסור לו, להליך זה, להוות גורם המצנן תובעים ראויים מלהגיש תביעה ייצוגית. עם זאת, ראוי לו להיות גורם השולל מתובעים בלתי ראויים את המשך התביעה הייצוגית" (רע"א 4556/94 טצת נ' זילברשץ, פ"ד מט(5) 774, 787 (1995) (להלן: פרשת טצת))."

ודוק - עמדת הפסיקה באשר לאיזון בין הנטל המוטל על התובע בשלב הבקשה לאישור לבין האינטרס שלא לאשר בקשות בתובענות ייצוגיות והזהירות אשר שומה על בית המשפט לנקוט, נסבה על הנטל הראייתי המוטל על התובע, קרי על הכרעה מקדמית בטענות עובדתיות כאלו ואחרות. אלא, שבמקרה לפני – כעולה מוויתורם ההדדי של הצדדים על חקירת המצהירים – גם ככל שישנן מחלוקות בכל הנוגע למסכת העובדתית - אלו מינוריות ועיקר הדיון נסב על טענות משפטיות. כיוון שכך, ברי כי יכולת בית המשפט לחוות דעתו כבר בשלב זה, כמו גם סמכותו– נרחבים בהרבה.

1. קודם לבחינה לגופן של העילות הנטענות במקרה דנן, הנני מוצאת להעמיד הדברים על דיוקם בכל הנוגע לעסקה במוקד הדיון ובפרט לתקן את אופן הצגת העסקה, כפי שנעשה על ידי המבקשת. כך, בהתאם למוצג על ידי המבקשת, ממעמד התשלום עבור העסקה, מוחזק הכסף על ידי מקס בנאמנות עבור הלקוח ובהמשך לכך – ככל שממומש השובר במועדו- התשלום מועבר על ידי מקס לספק וככל שלא ממומש השובר במועדו - הוא "מחולט" על ידי מקס. הנני סבורה כי אופן הצגת העסקה כך, הוא שגוי ושגיאה זו משליכה גם על המשך טיעונה של המבקשת הנסמך על כך. זאת הואיל ולעמדתי, כאשר לקוח מקס רוכש שובר, הרי שהוא רוכש הלכה למעשה אמצעי תשלום חלופי בגין השירות או המוצר אשר הוא מבקש לרכוש, כך שבמקום לשלם את תמורתו לבית העסק בכסף, הוא ישלם לבית העסק בשובר. בהתאמה לאמור, הרי שעסקת הרכישה מושלמת, במערכת היחסים בין הלקוח לבין מקס, במועד בו שולמה על ידי הלקוח למקס התמורה בגין השובר – בתשלום במזומן ופינוק ומאידך נמסר לו על ידי מקס השובר. מהאמור נובע לטעמי ראשית, כי מקום בו השובר אינו ממומש ומקס אינה משיבה את תמורתו, לא נכון להתייחס להתנהלותה זו כאל "חילוט" כספי הלקוח, שכן כספים אלו כבר אינם של הלקוח אלא של מקס ומשכך, יש להתייחס להתנהלותה של מקס כאל סירוב להשיב ללקוח את התמורה ששילם בגין העסקה. נפקות נוספת מהאמור היא שמערכת היחסים בין מקס לבין ספקי השירות, לכאורה אינה רלוונטית לעסקה בין הלקוח לבין מקס ולתנאיה ולמצער אינה בהכרח משליכה באופן ישיר על תנאים אלו. כך, יכול שמקס משלמת עבור השירות או המוצר נשוא השובר, יותר או פחות מהתשלום אשר הועבר לה על ידי הלקוח, יכול שהיא משלמת לספק את התמורה המוסכמת במועד רכישת השובר על ידי הלקוח ויכול שהיא משלמת אותה רק כאשר השובר ממומש (במאמר מוסגר אציין כי בעניין פריזנט אשר הוזכר לעיל, בו נדון עניין דומה של חברת גרופון אשר מכרה שוברים, הוסבר כי ככלל התמורה מועברת על ידי גרופון לבית העסק באופן מיידי – קרי קיימת ככלל אפשרות להתקשרות גם מסוג זה אל מול הספק) ויכול שהמחיר אותו היא משלמת תלוי בתנאים נוספים כגון מספר מינימאלי של שוברים אשר נרכשים על ידה וכיוצא בכך– כל אלו תנאים שעל פניו אינם קורלטיביים בהכרח לעסקה בין הלקוח לבין מקס ויתרה מכך אשר המבקשת בחרה להתייחס רק לאחד מהם (העובדה שמקס מעבירה את התשלום רק במועד מימוש השובר), במנותק מההתקשרות הכוללת. בהקשר לכך אוסיף ואדגיש – למצער לא הסבירה המבקשת מדוע ומה מקים לה את הזכות לטעון, בהסתמך על תנאי ההתקשרות בין מקס לבין הספק, טענות הנוגעות להתקשרות שלה, בשים לב לכך שמדובר בשתי עסקאות נפרדות.
2. ומכאן, לעילות במקרה דנן, אשר כפי העולה מטיעוני הצדדים, המרכזית מבינהן היא זו המושתתת על חוק החוזים האחידים ובפרט על הוראות סעיף 3 לחוק זה הקובעות:

" בית משפט ובית הדין יבטלו או ישנו, בהתאם להוראות חוק זה, תנאי בחוזה אחיד שיש בו – בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות – משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות (להלן – תנאי מקפח)."

השאלות אשר לדון בהן בהקשר זה הן - האם ניתן לראות בתקנון כחוזה אחיד?; האם ניתן להגיש תובענה ייצוגית המבוססת על קביעה ולפיה תנאי בהסכם בין הספק לצרכן מהווה תנאי מקפח בהסכם אחיד?; והאם תנאי ההתקשרות בין מקס לבין לקוחותיה בעסקאות לרכישת הקופונים מהווים תנאים מקפחים בחוזה אחיד (ומשכך מוקנית לבית המשפט הסמכות לבטלם או לתקנם בהתאם להוראות סעיף 3 לחוק חוזים אחידים)?

1. על השאלות הראשונה והשנייה השיבה הפסיקה בחיוב. כך, נקבע כי הסמכות המוקנית לבית המשפט בהתאם להוראת סעיף 3 לחוק החוזים האחידים, לבטל או לשנות "תנאי בחוזה אחיד שיש בו - בשים לב למכלול תנאי החוזה ולנסיבות אחרות - משום קיפוח לקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח לקוחות", היא סמכות הקיימת הן בתביעה רגילה והן בהליך של תובענה ייצוגית (ראו - ת"צ (מרכז) 3482-11-09 פרידמן נ' הולמס פלייס אינטרנשיונל בע"מ (17.11.2010), בפסקה 17; ת"צ (מרכז) 13354-12-08 ש.א.מ.ג.ר. שירותי אכיפה בע"מ נ' ניו קופל בע"מ (31.3.2011), בפסקאות 7–8;ת"צ (מרכז) 20119-08-11 סולמי לביא משרד עו"ד נ' דלק חברת הדלק הישראלית בע"מ (8.12.2013), בפסקה 19).

עוד אציין כי לא יכול להיות חולק שהגדרת סעיף 2 לחוק חוזים אחידים ולפיה: "חוזה אחיד" – נוסח של חוזה שתנאיו, כולם או מקצתם, נקבעו מראש בידי צד אחד כדי שישמשו תנאים לחוזים רבים בינו לבין אנשים בלתי מסויימים במספרם או בזהותם" - מתקיימת באשר לתקנון נשוא הדיון, המנוסח על ידי מקס באופן בלעדי ואשר הוא נועד לשמשה כלפי כלל לקוחותיה המשתנים.

לכך יש להוסיף כי ברע"א 9811/17 אל על נתיבי אויר בישראל בע"מ נ' עופר מנירב (24.10.2019), דחה בית המשפט העליון, מפי השופטת ברון, טענות ולפיהן לא ניתן להחיל על תקנון הטבות של חברה (באותו עניין מועדון לקוחות של חברת אל-על), את הוראות חוק החוזים האחידים. כן הוסיפה כבוד השופטת ברון וציינה בהקשר זה כי:

"אוסיף בהקשר זה, ובלא לטעת מסמרות, כי על פניו נראה שטענת אל על שלפיה די בכך שהתקנון מיטיב עם חברי המועדון על מנת שלא ניתן יהיה להכתירו כחוזה אחיד, היא טענה מוקשית. להבחנה מעין זו אין בסיס בחוק החוזים האחידים; ובכל מקרה ספק אם ניתן להשקיף על עצם החברות במועדון הלקוחות כעל "הצעה שאין בה אלא כדי לזכות את הניצע" – כך, בהתחשב באינטרסים הכלכליים של אל על במועדון הלקוחות מחד גיסא, וב"השקעה" הנדרשת מצד חברי המועדון לצורך צבירת נקודות מאידך גיסא."

1. משכך, אפנה לשאלה השלישית - האם תנאיי ההתקשרות במקרה דנן וביתר דיוק – התנאי ולפיו תמורת העסקה (במזומן ובפינוק), אינה מושבת ללקוח במקרה בו לא ממומש השובר עד למועד הנקוב בו וכן, התנאי הנסב על משך תוקף השובר – הם מקפחים.

בע"א 294/91 חברת קדישא גחש"א "קהילת ירושלים" נ' ליונל אריה קסטנבאום, מו(2) 464 , 528, (להלן: "בעניין חברה קדישא"), רוכזו ההלכות בנוגע לשאלה מתי יוגדר תנאי כמקפח כדלקמן:

"תנאי בחוזה אחיד, שיש בו משום קיפוח הלקוחות או משום יתרון בלתי הוגן של הספק העלול להביא לידי קיפוח הלקוחות, יבוטל על-ידי בית המשפט (סעיף 3). "קיפוח" מהו? התיבה "קיפוח" עמומה היא. היא משקפת ערך חברתי שלילי אשר תוכנו המשפטי חייב להיקבע על-פי תכליתה של הנורמה המשפטית המעוגנת בתיבה זו [...] נראה לי, כי תכליתו של חוק החוזים האחידים מתשמ"ג - כפי שהמאטריה בה הוא עוסק מצביעה - הינה למנוע חוסר הגינות ביחס החוזי, הנובע מכך שצד אחד לחוזה הוא הקובע את תנאיו בחוזים רבים ואינו מאפשר על-כן משא ומתן ראוי ומתן ביטוי לרצונו של הלקוח. עמדה על כך השופטת בן-פורת בציינה, כי מבחן הקיפוח "הוא מבחן ההגינות והסבירות" [...] תנאי הוא מקפח, אם יש בו הגנה על אינטרס (כלכלי או אחר) של ספק מעבר לנתפס כראוי בסוג זה של התקשרות. תנאי אינו מקפח, אם הוא "נועד לשמור על האינטרס הלגיטימי והסביר של הספק" [..] חוסר ההגינות של התנאי המקפח הוא בהגנת היתר שהוא נותן לספק לעומת הלקוח, "המצוי במצב כוח נחות..." [...] בבסיסו של ה"קיפוח" בחוק עומד הרצון למנוע "בליעת יתר" של הספק, כלומר הגנה על האינטרסים שלו מעבר לנתפס כראוי, וזאת בחוזה שבו הוא קובע את תוכן התניות. עניין לנו אפוא ב"יתרון בלתי הוגן באמצעות הכתבת תנאים" (השופט שמגר בעח"א 1/79 [32], בעמ' 374). יתרון זה נקבע על בסיס תפיסה כוללת של החוזה כולו, ועל רקע איתור מכלול החובות והזכויות הקבועים בו. נקודת המבט של בית-המשפט אינה של כלל הלקוחות, אלא של לקוח אינדיווידואלי ואנונימי - העומד כביכול מאחורי מסך רולסיאני של בערות ("מסך הבערות") (ראה ( 1971,cambridge) j. Rawls, a theory of justice) - אשר ימצא עצמו ניצב בפני תנאי בחוזה, אשר מקפח אותו. "... אבן-הבוחן לענין קיומו של קיפוח אינה טמונה דוקא במענה לשאלה אם מתקפחות זכויותיו של ציבור הלקוחות כולו או רק אלה של לקוח אינדיווידואלי זה או אחר; אך אבן-הבוחן היא כללית ואובייקטיבית ועניינה בכך אם נוצרה לגבי הלקוח סכנה-בכוח, כי ימצא את עצמו עקב התנאי המגביל בנסיבות שבהן תראה הערכאה השיפוטית משום קיפוח..."

בהמשך נדרש בית המשפט העליון לסמכות בית המשפט בקביעה האם תנאי הוא מקפח אם לאו וקבע כי:

" אכן, בהיזקקו לדיבור "קיפוח" אצל המחוקק לבית המשפט את התפקיד לצקת תוכן ערכי למה שנראה התנהגות בלתי הוגנת בחברה הישראלית בזמן נתון. זוהי הסמכה חקיקתית לחקיקה שיפוטית. בית המשפט חייב לקבוע - על-פי הבנתו את טבע ההתקשרות בין הצדדים מזה ואת טבעם של ערכי החברה הישראלית מזה ­אם ההתקשרות היא הוגנת, או שמא יש בה הגנה יתרה על האינטרסים של הספק. הבחינה היא דו-רמתית. ברמה האחת נבחנים יחסי הצדדים והאינטרסים הטיפוסיים שלהם. וברמה האחרת נבחנת תפיסתה החברתית של שיטתנו באשר להוגן ולסביר בסוג יחסים מסוים. ... אכן, קביעת הקיפוח משקפת את האיזון הראוי אשר החברה הישראלית יוצרת בין שיקולים כלכליים, מוסריים וחברתיים. אין היא פרי השקפה כלכלית אחת. "תנאי הקיפוח" אינו מבטא חזון כלכלי זה או אחר. הוא מבטא תפיסה חברתית באשר להגון ולראוי ביחסים חוזיים אחידים (ראה עח"א 1/79 [32] הנ"ל, שם). על-כן יש מקום לתנאי מקפח בכל סוג של "שוק". קיומו אינו מותנה ביחס מונופוליסטי בין הספק לבין הלקוח [...] בדומה, קיומו של הקיפוח אינו מותנה בסוג מסוים של תניות (כגון שחרור מאחריות בגין פגיעות גוף). הוא חל לעניין כל תניה שבחוזה אחיד, יהיה עניינה אשר יהיה."

(ראו גם - רע"א 2155/17 קליאוט נ' פרטנר תקשורת בע"מ (24/8/17) בסעיף 7 לפסק דינה של כב' הש' א' חיות ופסקי הדין המוזכרים שם).

כפי העולה מנוסח סעיף 3 לחוק חוזים אחידים, את השאלה האם תנאי מקפח אם לאו, יש לבחון על בסיס תפיסה כוללת של החוזה כולו ועל רקע איתור מכלול החובות והזכויות הקבועים בו (ראו גם האמור בעניין חברה קדישא אשר צוטט לעיל). בעניין זאפ, הוסיף בית המשפט המחוזי, מפי כבוד השופט גרוסקופף והרחיב לעניין בחינת מכלול נסיבות ההתקשרות כדלקמן:

"בבואנו לבחון האם קיימת אפשרות סבירה כי הסדר חוזי ימצא מקפח, עלינו להתחשב במכלול נסיבות ההתקשרות בה מדובר, על מנת לאזן בין האינטרס הלגיטימי של הספק לבחור במודל עסקי מסוים לבין האינטרס של הלקוח, שתנאי החוזה יהיו הוגנים, ולא יקנו לספק הגנת יתר שאינה נחוצה, או רווח עודף המבוסס על ניצול חולשותיו של הלקוח. על מנת לערוך איזון שכזה, עלינו להביא בחשבון לא רק את מאפייני המוצר שמציע הספק (האם מדובר בשירות חיוני או במוצר מותרות) ותנאי השוק בו פועל הספק (האם מדובר בשוק תחרותי או בספק בעלת כוח שוק דומיננטי), אלא גם שיקולים אחרים כגון משך תקופת ההתקשרות עליה סיכמו הצדדים והיקף ההסתמכות אותו הוכיח הספק. במילים אחרות, גם הסדרי התקשרות אחידים של ספקים המספקים מוצר או שירות שאינם חיוניים, והפועלים בשוק תחרותי, עודם כפופים לביקורת לפי חוק החוזים האחידים. ודוק, חופש הפעולה השמור לעוסקים שכאלה הינו רחב מזה שניתן לעוסקים הפועלים בשוק מונופוליסטי או המשווקים מוצר או שירות חיוניים, ואולם הוא אינו בלתי מוגבל (להלכה זו, שנקבעה לאחר חקיקתו מחדש של חוק החוזים האחידים בשנת תשמ"ג, ראו עח"א 79/1 מפעלים לניקוי יבש קשת בע"מ נ' היועץ המשפטי לממשלה, פ"ד לד(3) 365, 368–370 (1980); דניאל פרידמן ונילי כהן, חוזים – כרך א' (תשנ"ב) 57–58)." (שם. בסעיף 30 לפסק הדין)

יחד עם זאת, הובהר במסגרת הפסיקה כי הספק אינו מחויב בניסוח החוזה בצורה אופטימלית מבחינת הלקוח ויתרה מכך, לאור האינטרסים השונים של כל אחד מהם (שלעיתים הם נוגדים), זכאי הספק לשקף גם את האינטרסים הלגיטימיים שלו במסגרת ההסכם "ואולם, ככל עמדת יתרון, גם את כוח הניסוח על הספק לנצל באופן הוגן, תוך הימנעות מעיצוב תנאי ההתקשרות באופן שיש בו כדי לנצל באופן פסול את עמדת הנחיתות בה מצוי הלקוח, ולהביאו לחתימה על תנאי התקשרות המקנים לספק יתרון בלתי הוגן."

(ת"צ (מחוזי מרכז) 17153-01-12 שירי בלאו בידרמן נ' קבוצת קידום בע"מ (27.01.2016), בסעיף 43 לפסק הדין).

עוד נקבע בח"א (חוזים אחידים ירושלים) 701/05 היועץ המשפטי לממשלה נ' חברת מוסף המכרז של המדינה בע"מ (12.08.2007), כי בהתערבות בתניות ההסכם בטענת קיפוח, יש ליתן את הדעת גם לשאלת מרכזיותה של התניה למודל העיסקי. כך, נקבע כי:

"מצבים בהם ההסדרים נוגעים להיבטים אגביים של המודל העסקי – רמת הזהירות מפני התערבות תלויה באופן ישר במרכזיותה של התניה למודל העיסקי: ככל שהתניה מרכזית יותר כך תגדל הנטייה שלא להתערב, ולהיפך. הטעמים לכך ברורים: מחד, ככל שהתניה מרכזית יותר למודל העיסקי כך יש לתת יתר משקל לחופש הפעולה של הספק; מאידך, ככל שהנושא שולי יותר במודל העיסקי כך הסיכוי שהלקוחות מודעים להיבט זה, ומפקחים עליו נמוך יותר. מטעם זה התערבות ב"תניות משניות", תניות המסדירות את יחסי הצדדים במקרה של סכסוך או הפרה (כדוגמת תניית שיפוט או בוררות), צריכה להיות משמעותית יותר מאשר התערבות בתניות הקובעות את "החובות הראשוניות" של הצדדים (קרי, את חובות הביצוע של ההסכם)."

לסיום הסקירה הנורמטיבית ולשם שלמות היריעה, הנני מוצאת לדון ולסלק כבר עתה טענה אשר הועלתה על ידי מקס ובהתאם לה, יש לדחות טענותיה של המבקשת, הואיל והן נסבות על התמורה ומשכך חלות על טענות אלו הוראות סעיף 23(א)(1) לחוק החוזים האחידים. טענה זו דינה דחייה, בהינתן שאין חולק כי לא נוהל משא ומתן בין הצדדים באשר לתנאי כלשהו ובכלל כך גם לא באשר לתנאי התמורה בהסכם. משכך, הגם שיכול שהתביעה נסבה על תנאי התמורה, הרי שאין לסלק על הסף טענה ולפיה מדובר בתנאי מקפח בחוזה אחיד. יפים לעניין זה דברי בית המשפט בעניין זאפ, בסעיף 30 לפסק הדין, כדלקמן:

"המחוקק ביקש להוציא מתחולת חוק החוזים האחידים סוגיות אשר הצדדים ניהלו לגביהם משא ומתן פרטני, וזאת מתוך הערכה כי כאשר נוהל משא ומתן פרטני בין הצדדים לא מתקיימות התכליות העומדות מאחורי יצירת מנגנון הפיקוח השיפוטי שנקבע בחוק. מטעם זה הוחרגו מתחולת החוק תנאים שספק ולקוח הסכימו עליהם במיוחד לצורך חוזה מסוים. מטעם זה גם הוחרג מתחולת חוק החוזים האחידים עניין "התמורה הכספית שישלם הלקוח" (ראו סעיף 23(א)(1) לחוק החוזים האחידים; כן ראו ע"א 276/09 טאבא נ' מינהל מקרקעי ישראל [פורסם בנבו] (ניתן ב- 2.1.2011), פיסקה 18; ורדה לוסטהויז וטנה שפניץ חוזים אחידים, בעמ' 34–35 (1994) (להלן: "לוסטהויז ושפניץ"). ואולם, העובדה שנושא המחיר ותקופת ההתקשרות נקבעו בהסכמה, ולפיכך אינם כפופים לביקורת שיפוטית, אין משמעה כי הסדרים הנוגעים לנושא התמורה (כגון אופן תשלומה ודרך עידכונה) ולנושא סיום ההסכם בתוך תקופת ההתקשרות המינימאלית (כגון משמעויות סיום ההסכם בתוך תקופת ההתקשרות והדרך בה יש לעשות כן) מהווים גם הם נושאים עליהם הוסכם במיוחד. על כן כל עוד לא הוכח שגם בעניינים אלו נקבע הסדר פרטני, הם כפופים לביקורת על פי חוק החוזים האחידים. אדגים אבחנה זו תחילה ביחס לנושא התמורה ואחר כך ביחס לנושא בו עסקינן, סיום תקופת ההסכם בתוך תקופת ההתקשרות המינימאלית."

1. מן הכלל אל הפרט – במקרה דנן נטען כאמור כי הקיפוח בעסקה מוצא ביטויו בשניים- ראשית בכך שהכסף אינו מוחזר בתום תקופת תוקף השובר ושנית בכך שנקבע לשובר תוקף קצר שאינו סביר והוא מקפח.

1. אשר לתנאי הראשון, קרי לכך שהכסף אינו מוחזר בתום התקופה, מוסיפה המבקשת וטוענת עוד כי הקיפוח מתעצם נוכח העדר גילוי נאות של תנאי זה וזאת, הואיל ואין הוא מופיע בתנאי העסקה בעת אישורה אלא רק במסגרת תנאיי התקנון, אשר אין כל הכרח לעיין בהם קודם לאישורה של העסקה. עוד נטען כי גם עיון בתקנון אינו מגלה על דבר תנאי זה בכל הנוגע לעסקאות בשוברי וריאנט, אלא רק בנוגע לשוברי 1+1.

טענותיה של המבקשת באשר לתנאי זה אינני מוצאת לקבל ורואה אני "עין בעין" עם טענות מקס לעניין זה – קרי, אף אני אינני רואה לקוח אמיתי אשר היה מעלה בדעתו להעלות את הטענה כפי שנטענה על ידי המבקשת. כך, הנני סבורה כי כל בר דעת מבין שככל שהוא רוכש שובר אשר תוקפו מוגבל בזמן, אין זאת אלא שבחלוף מועד התוקף של השובר התמורה אשר שולמה בגינו אינה מושבת לו וזו "יורדת לטימיון" מבחינתו. תימוכין לקביעתי זו ניתן למצוא בהוראות חוק הגנת הצרכן, כפי שפורטו לעיל, אשר מתייחסות הן לתווי קנייה והן לשוברי מתנה, קובעות בפירוט את התנאים הקשורים בשוברים אלו ומתנאים אלו נפקד מקומו של תנאי ולפיו בחלוף מועד התוקף של השובר, לא יהיה זכאי הלקוח להשבת התמורה אשר שולמה בגינו – כולה או חלקה. לאור מחדלו של חוק הגנת הצרכן מציון הוראה כלשהי הנוגעת להשבת התמורה - אקשה - אם בארזים נפלה שלהבת – קרי אם בחוק שהוא הצרכני ביותר, לא מצא המחוקק להזכיר מפורשות כי בתום מועד התוקף לא יהיה זכאי הלקוח להחזר התמורה, אין זאת אלא שאף המחוקק סבר כפי סברתי, שכל בר דעת ולמצער האדם הסביר, מבין שהתמורה אינה מושבת לאחר תום תוקף השובר.

לכך יש להוסיף – בבחינת למעלה מן הצורך - כי לא מצאתי לקבל (או למצער אינני סבורה כי האמור הוכח), את טענת המבקשת ולפיה מקס נהנית ומתעשרת מהותרת כספי תמורת השובר בידיה במקרה בו זה אינו ממומש על ידי הלקוח. אשר לטענה זו, הרי שראשית, טענה מקס – וטענה זו לא נסתרה - כי בתחשיביה ובקביעת היקף ההטבות הניתנות לרכישה על ידי לקוחותיה, היא מביאה לידי ביטוי את שיעור השוברים אשר אינם ממומשים ובהתאמה (כמקיימת מעין "משק סגור"), היא מרחיבה את היקף ההטבות. קרי, מקס הציגה צידוק (ככל שזה נדרש וספק לאור קביעתי ולפיה זו ממילא ברירת המחדל המתבקשת) לכך שהתמורה אינה מוחזרת בתום התקופה. לכך יש להוסיף, דברים אשר נאמרו על ידי בית המשפט בענין פריזנט, אשר יפים ומתאימים גם הם כתשובה לטענת המבקשת בדבר התעשרותה של מקס:

"(השאלה האם המשיבה היא זו הנהנית מתמורת השוברים הבלתי ממומשים או לא), אך היא נגזרת גם מאופן ההתבוננות: בחינת תמריציה של גרופר בטווח הקצר בלבד או הסתכלות המתייחסת גם לשיקולי הטווח הארוך. כלומר, גם אם נניח כי המשיבה יוצאת נשכרת מאי מימוש שובר בטווח הקצר, ספק אם זה משרת את מטרותיה העסקיות בטווח הארוך: שהרי החברה, כמו כל חברה, שואפת מטבע הדברים להמשיך ולהתקיים, ולשם כך היא מעוניינת וזקוקה ללקוחות חוזרים, המוצאים עניין ותועלת בשירותיה.".

לשם שלמות היריעה אציין, במאמר מוסגר כי חיזוק לקביעתי ולפיה ברירת המחדל המתבקשת היא שהתמורה לא תושב בתום תקופת השובר, ניתן למצוא בכך שמשהתבקשה המבקשת להציג אסמכתא מהדין או מהפסיקה במסגרתה נקבע שיש להשיב תמורה עם תום מועד התוקף של שובר כלשהו- כל שהיה בידה להציג הוא את פסק הדין בעניין פריזנט, במסגרתו – לא זו בלבד שאין כל קביעה שיפוטית כנטען, אלא רק הסדר פשרה בו הוסכם על החזר חלקי ויתרה מכך, לאחר שבית המשפט העיר הערתו בכל הנוגע להתעשרות החברה, בציטוט כפי שהובא לעיל, בסיום דבריו אלו אף הוסיף וחיווה דעתו ולפיה: "מכל האמור לעיל עולה, כי מדובר בתובענה שסיכוייה אינם קלושים אומנם, אך גם אינם גבוהים במיוחד" והכל כאמור במסגרת פסק דין במסגרתו אושר הסדר פשרה ובהתאמה לכך בשים לב לזהירות שגוזר על עצמו בית המשפט בהקשר לכך – בין היתר – לאור המידע המוגבל המוצג לפניו והעדר הכרעה לגופן בטענות ההדדיות.

קביעתי ולפיה ברירת המחדל המתבקשת, הסבירה וההגיונית היא שהלקוח אינו זכאי להשבת התמורה מקום בו לא ניצל את השובר עד למועד תום תוקפו, משליכה גם על טענת המבקשת בדבר היקף הגילוי הנדרש באשר לתניה זו. זאת הואיל וככל שזו ברירת המחדל המתבקשת, הרי שאין לקבל את טענת המבקשת ולפיה בהעדר גילוי תניה זו, במהלך התקשרות הרכישה (אלא אם בוחר הלקוח ללחוץ על הלינק המוביל לתקנון), יש כדי להעצים את הקיפוח הנובע מהתניה. אשר לכך – הרי שמשנפל הסוס נפל רוכבו – קרי משנקבע שלא זו בלבד שהתניה אינה מקפחת, אלא שהיא אף ברירת המחדל הסבירה וההגיונית – יש לדחות בהתאמה גם הטענה ולפיה הקיפוח (שאינו קיים), מתעצם לאור המחדל מגילוי התנייה. בבחינת למעלה מן הצורך אציין שהמבקשת מוסיפה וטוענת כי גם הוראות התקנון אינן נהירות בעניין זה ואולם, עיינתי בהוראות התקנון – כפי שהובאו בסעיף 3 לעיל לפסק הדין – ולא מצאתי ממש בטענה. כך, בסעיף 6.1 לתקנון נקבע מפורש ובאופן שאינו משתמע לשני פנים כי: " "הטבה שפג תוקפה אינה ניתנת לשימוש על ידי הלקוח ולא יינתן זיכוי כספי בגינה". הנה כי כן, הנני סבורה כי הוראות התקנון ברורות, נהירות בכלל, לאור לשונן ובפרט על רקע קביעתי כי ברירת המחדל ההגיונית אינה להשיב התמורה.

הרבה למעלה מן הצורך, הנני מוצאת להתייחס באופן פרטני לטענה בדבר השבת הפינוק. אשר לכך - ראשית, משלא ניתן לצבור את הפינוקים מחודש לחודש, הרי שהחזר הפינוק בחודש שבו לא נצבר או התקבל, מאיינת על פניו את ההוראה המפורשת ובהתאם לה לא ניתן יהיה לצבור פינוקים מחודש לחודש (שכן שלא מן הנמנע הוא שהפינוק יוחזר בחודש אחר ויצטבר על הפינוקים באותו החודש). יתרה מכך, באשר להחזר הפינוקים הנני סבורה כי ממילא עילה הנסבה על החזר הפינוקים, אינה מתאימה להתברר במסגרת תובענה ייצוגית (קרי אינה עומדת בתנאי הוראת סעיף 8(א)(2)). זאת, הואיל והלכה למעשה יהיה מקום לבדוק, בהקשר לכל מי שלא הוחזר לו הפינוק - האם היו לו פינוקים נוספים שניתן היה לנצלם באותו חודש – שאז ממילא הוא לא נדרש לפינוק זה ואין לו כל ערך כספי בעבורו וכן, האם בפועל היה משתמש בפינוק זה. לכל זאת יש להוסיף כי גם הנזק הנובע מהפינוק שנוי במחלוקת, הואיל ועל פניו יש לבחון באשר לכל פינוק ופינוק, לא מה היה שווי ההטבה שלשמה נעשה שימוש בפינוק, אלא שאלה תיאורטית – איזה הטבה הייתה נבחרת בחודש בו היה מושב הפינוק לשם שימוש מחדש ומה שוויה.

לאור כל האמור הנני דוחה את טענת המבקשת ובהתאם לה התניה ולפיה לאחר פקיעת תוקפו של השובר לא יהיה זכאי הלקוח לקבל תמורתו, היא מקפחת.

1. מכאן אפנה לבחינת התניה השנייה, אשר בהקשר אליה הועלתה טענה בטלות מפאת קיפוח והיא התניה הנסבה על אורך תקופת התוקף. אשר לכך, נטען בתמצית כי תוקף של 30 יום לשובר, אשר לטענת המבקשת נקבע באופן אקראי, הוא קצר מידי. כראייה לכך, הציגה המבקשת ראיות ולפיהן אותן עסקאות משווקות על ידי מקס לאורך זמן וכן, כי בעסקאות הנרכשות לעיתים במועדים שונים נקבע אותו מועד פקיעת תוקף, מהן היא מבקשת ללמוד כי אין כל הצדקה לקביעה מלכתחילה של תקופת תוקף קצרה.

גם טענתה זו של המבקשת אין בידי לקבל. אשר לכך, אפנה תחילה לדברי המאסדר, כפי שצוטטו לעיל בסעיף 1 לפסק הדין ולפיהם – יש להבחין בין קופון לשובר מתנה או תו קנייה לאור הסיכון השונה הכרוך בהם לספק. כך, הואיל ותו קנייה ותו מתנה הם בעלי ערך כספי נקוב, הרי שככל שתהיה עליית מחירים, לא יפגע הספק משום שכוח הקנייה של הלקוח יקטן והוא יכול לרכוש סחורה בהיקף קטן יותר. בהבדל מכך ערכו של הקופון (קרי כוח הקנייה שלו) מתומחר ביחס לערכו בעת הנפקת הקופון, משכך, הרי שככל שתהיה עליית מחירים בזמן תוקפו של הקופון, תהיה פגיעה כלכלית לעוסק, שלכאורה עליו לספק את אותו מוצר הגם שמחירו עלה. מדברי המאסדר עולה כי לאור הבחנה זו בין קופון לתווי קניה או שוברי מתנה, מלכתחילה לא מצא המחוקק לקבוע תנאים כלשהם הנוגעים לקופון – לבד מהחרגתו מפורשות מהגדרת תו קנייה ובכלל כך בפרט, לא מצא לקבוע הוראה קוגנטית הנוגעת למשך תוקפו.

משלא נקבעו על ידי המחוקק הוראות כאמור, יש לבחון האם קביעת התוקף במקרה דנן אינה סבירה. בהקשר לקביעת התוקף אקדים ואציין כי קיים ניגוד אינטרסים, בין אינטרס הספק - לקביעת תוקף קצר ככל הניתן, המקטין את הסיכונים שהוא נוטל על עצמו בהנפקת הקופון, לבין אינטרס הלקוח - לקבל קופון אשר ניתן למימוש לפרק זמן ארוך. אינטרסים אלו יש לאזן ואולם הנני סבורה כי על השאלה היכן עובר האיזון הנכון באשר לפרק הזמן בו יהיה הקופון בתוקף, אין להשיב באופן מוחלט וחד ערכי, אלא שתשובה לה תשתנה תוך בחינת פקטורים (חלקם קבועים וחלקם משתנים) הכוללים - את תנאיי העסקה הקונקרטית, המוצר, טיבו, מצב המשק וכיוצא בכך. בנסיבות אלו הרי שלטעמי לא ניתן לקבוע באופן גורף ואחיד באשר לכל סוגי הקופונים איזה פרק זמן יחשב לפרק זמן סביר ואיזה לא.

יתרה מכך, במקרה דנן, הנני סבורה שאין מקום להידרש לקביעה באשר לפרק הזמן הסביר לתוקף הקופונים, מפאת שניים – ראשית, בהינתן שמדובר בבקשה לאישור תובענה ייצוגית, הרי שלטעמי בעצם הקביעה ולפיה יש לבחון באשר לכל עסקה ועסקה האם תוקפה סביר, יש כדי ללמד על חוסר התאמה של השאלות לידון במסגרת תובענה ייצוגית, הואיל ומדובר בשאלות אשר יש לבררן באופן פרטני (בנסיבות אלו, הבקשה אינה עומדת – על פניו – בהוראות סעיף 8(א)(2) לחוק). לכך יש להוסיף כי המבקשת, טענה באופן כללי כי מדובר בפרק זמן שאינו סביר, לא פירטה העדר סבירותו באשר לכל עסקה ועסקה המוצעת על ידי מקס ולמעשה הציגה נימוק אחד בלבד בתימוכין לטענה ובהתאם לו - ראייה לחוסר סבירותו של פרק זמן התוקף, ניתן למצוא בכך שמקס ממשיכה לשווק את אותן עסקאות מידי חודש בחודשו וכן כי נרכשות עסקאות בזמנים שונים אשר תוקפן אחד. טענתה זו של המבקשת אין בידי לקבל והנני סבורה כי אין בכך שמקס ממשיכה לשווק את אותן עסקאות או ממשיכה ומציעה עסקאות אשר ההתקשרות בהן היא בזמנים שונים ואולם סיום התוקף שלהן זהה - כדי ללמד על כך שמלכתחילה הייתה מקס יכולה לשווק כל אחת מהן לפרק זמן ארוך יותר. זאת הואיל ואת סבירותה של העסקה יש לקבוע בהתאם למצב הדברים כפי שהיה בעת שיווקה מלכתחילה ולא בראייה לאחור (בבחינת חוכמה בדיעבד). בהתאמה לגישתי, לא ניתן לשלול סבירותו של תנאי הקובע תוקף למשך חודש (שבו התמקדה המבקשת) – היוצא מהנחה שמידי חודש תבחן סבירות התמורה בגין המוצר ובהתאמה גם לא ניתן לשלול סבירותו של תנאי הקובע כי במועד מסוים יבואו לידי סיום כלל הקופונים אשר נרכשו באשר למוצר מסויים. אלא ההפך, הנני סבורה כי בשים לב לאפשרות לעליית מחירים ולסיכון המוטל לפתחו של העוסק כפועל יוצא מכך, סביר שמידי חודש תבחן מחדש סבירות התמורה ובמידת הצורך ישונו תנאיה. בהתאמה לכך, הרי שקביעת תוקף של חודש לשובר בגין רכישת מוצר, אינה בלתי סבירה בעיני בכלל ובוודאי שלא באופן ההופך תנאי זה למקפח. כחיזוק לקביעתי זו ולכך, שקפיצת מחירים יכולה להיות בטווח של חודש, ניתן למצוא בכך שמדד המחירים לצרכן (המגלם את שינויי המחירים של המוצרים במשק) מתעדכן מידי חודש בחודשו.

מבלי לגרוע מקביעותי ולפיהן לא הוכח דבר קיפוחו של התנאי האמור, הנני מוצאת להוסיף כי ממילא, בהתאם לפסיקה יש לבחון את התנאי בשים לב לכלל תנאי העסקה. בהתאמה לכך, הרי שעל מנת לבחון האם התוקף הוא סביר אם לאו, ממילא יש לבחון – בעיקר – את התמורה אשר שילם הלקוח בגין הקופון ולעניין זה ברי שככל שהתמורה תהיה נמוכה יותר משווי השוק של המוצר, הרי שתגדל ההצדקה לקביעת תוקף קצר יותר למוצר.

זאת ועוד, חיזוק נוסף לקביעתי ולפיה אין מקום להתערב בתניות החוזיות כפי שנקבעו, ניתן למצוא בכך שמקרה דנן מדובר בחוזה התקשרות קצר, בתניה שהיא אחת משתי התניות המרכזיות בהתקשרות (אשר הראשונה בה היא סכום התמורה), אשר מודגשת מספר פעמים במהלך ההתקשרות וכזו – בהתאם לפסיקה - נטיית בית המשפט להתערב בה תהיה מצומצמת.

1. לסיכום סוגיה זו - לא מצאתי כי הוכחה טענתה של המבקשת ובהתאם לה תנאיי ההתקשרות מהווים תנאים מקפחים בהסכם אחיד אשר שומה על בית המשפט להתערב בהם ובהתאמה לכך, הנני דוחה את עילת התביעה המושתתת על חוק החוזים האחידים.
2. למעשה הניתוח הנוגע לטענות עליהן ביססה המבקשת את העילה מכוח חוק החוזים האחידים, רלוונטי ויפה גם באשר לעילות האחרות הנטענות על ידי המבקשת.

כך – בכל הנוגע לעילות המבוססות על חוק החוזים (חלק כללי) ובכלל כך הנסבות על חוסר תום לב, טעות והטעיה – הרי שמשנקבע על ידי כי התניות נשוא הדיון הן סבירות, מבססות אינטרס עיסקי-כלכלי לגיטימי ויתרה מכך, מהוות (בכל הנוגע להחזר התמורה) אף את ברירת המחדל ההגיונית – ברי כי דין הטענות ולפיהן, התנהלה מקס בחוסר תום לב בקובעה תניות אלו להידחות. זאת ועוד, משנקבע על ידי כי אין כל מקום לציין את התניה ולפיה לא תוחזר התמורה ויתרה מכך, כי עיון בתקנון מגלה שאין בו כל הטעיה בנוגע אליה – הרי שברי כי דין הטענות ולפיהן הלקוח טעה באשר לתניה זו או שמקס לא גילתה גילוי נאות באשר לתניה זו, או הטעתה באשר לה – להידחות. ובאשר למועד פקיעת התוקף – הרי שאין חולק כי מועד פקיעת התוקף הופיע מספר פעמים במסגרת ההתקשרות בעסקה ומשכך, דין כל טענה בהקשר לכך להידחות.

מטעמים זהים יש לדחות גם את הטענות ולפיהן הפרה מקס את חובת הגילוי מכוח דיני הבנקאות.

ולסיום, דין הטענות ובהתאם להן קיימת לקבוצה עילה מכוח עשיית עושר ולא במשפט להידחות אף הן – ראשית הואיל וכפי שפורט לעיל בהרחבה – התמורה מתקבלת בידי מקס כדין ונותרת בידה כדין. יתרה מכך, כפי שהוסבר בסעיף 47 לעיל – עצם התעשרותה של מקס כלל לא הוכח.

1. בשולי הדברים אך לא בשולי חשיבותם, הנני מוצאת להידרש לטענות ולפיהן התנהלותה של מקס לא הייתה סבירה ויתרה מכך, מקפחת בתקופת הקורונה. אשר לטענות אלו אפתח ואציין כי גם ככל שהיה בהן ממש - וכפי שיפורט להלן לטעמי אין בהן ממש – הרי שממילא מדובר בטענות מצומצמות, באשר לקבוצת לקוחות מצומצמת בהרבה. יתרה מכך, לאחר שבחנתי את התנהלותה של מקס בתקופה בה הוחלו מגבלות בשל נגיף הקורונה, לא מצאתי בה כל פגם. ההיפך, מצאתי כי בנסיבות כפי שנוצרו התנהלה מקס באופן ראוי, תם לב ותואם נסיבות. בכלל כך, כפי שפורט על ידי מקס – ולא נסתר (הן הואיל והמבקשת לא הציגה כל ראייה המלמדת ההיפך והן משויתרה על חקירת המצהירה מטעמה של מקס) – הרי שבאשר לקופונים אשר נרכשו טרם המגבלות ואשר העסקים שיועדו לספק המוצרים או השירותים נשוא קופונים אלו נסגרו – הוארך תוקף השוברים למימוש אוטומטית לפרק זמן ארוך, נשלחו הודעות SMS ללקוחות המודיעות על כך, ככל שדובר במקרים בהם לא ניתן היה להאריך את תוקף השובר- כגון הופעות, בוצעה השבת התמורה באופן אוטומטי וכן, לא נמכרו שוברים לבתי עסק סגורים.

בכל הנוגע לקופון אשר נרכש על ידי המבקשת – או דומים לו – קרי קופון אשר נרכש לעסקים במהלך תקופת המגבלות - הובהר ראשית כי קופון זה נרכש מלכתחילה עם אופציית משלוח (אשר הייתה פעילה לאורך כל תקופת המגבלות) ויתרה מכך, באופן כללי נציגי השירות הונחו לנקוט ברגישות ולסייע ללקוחות - בהארכת תוקף או בביטולים של הקופונים כנגד החזר מלא של התשלום ששילמו. אשר לכך, הרי שמתוך טענות המבקשת עולה כי אמנם, בסיכומו של דבר, הסכימה מקס להשיב לה את כספה - הגם שפנייתה הייתה לאחר תום תוקף השובר והגם שהשובר נרכש מלכתחילה בתקופת המגבלות ועם אופציית משלוח. קרי בטענותיה של המבקשת הנני מוצאת חיזוק להנחיה אשר ניתנה לנציגי השירות של מקס.

אשר על כן לא מצאתי כל פגם בהתנהלותה של מקס בתקופה בה הוחלו מגבלות בשל נגיף הקורונה. בהקשר לכך ובשולי נקודה זו הנני מוצאת לציין כי, מבלי לגרוע מקביעתי ולפיה לא נפל כל פגם בהתנהלותה של מקס, ממילא לא הציגה המבקשת כל הצדקה בדין לכך שבנסיבות בהן הוטלו המגבלות בשל נגיף הקורונה, יש להשית את כלל התוצאות הכלכליות הנובעות ממגבלות אלו דווקא לפתחה של מקס.

1. בהתאם לקביעותי לעיל, הרי שאין ממש באיזו מהעילות עליהן התבססה התובענה ומשכך, הבקשה לאישור אינה עומדת בתנאי הקבוע בסעיף 8(א)(1) לחוק. לאור קביעותיי אלו הרי שאינני נדרשת לבחון את עמידת הבקשה לאישור ביתר תנאי סעיף 8. עוד - משנדחו טענותיה של המבקשת לגופן, אינני נדרשת לבחון הטענה האם מושתקת המבקשת מהגשת תביעתה מפאת מעשי בית דין נוכח אישור הסדר הפשרה בענין רפאל.

סוף דבר;

1. הבקשה לאישור תובענה ייצוגית – נדחית.
2. המבקשת תישא בהוצאות המשיבה בסך של 25,000 ש"ח אשר ישולמו בתוך 30יום מהיום.
3. המזכירות תדוור את פסק הדין לצדדים.

ניתן היום, כ"ו אדר א' תשפ"ב, 27 פברואר 2022, בהעדר הצדדים.