רקע כללי

1. עניינה של המרצה זו הוא במכרז לאספקת שירותים שונים בתחום התקשורת והטלפוניה למי שבע תאגיד אזורי למים ולביוב, בחוזה ארוך טווח. במכרז נקבעו בו מספר תנאי סף ואמות מידה לבחירה בהצעה הזוכה. תנאי הסף שהוא מוקד המחלוקת בין הצדדים קובע:

"למציע ניסיון בין השנים 2017-2020 באספקת השירותים נשוא ההליך לשלוש לקוחות שונים [הטעות במקור, נ.ח.מ.], כאשר לכל לקוח 3 אתרים לפחות וסה"כ מעל ל – 150 שלוחות טלפון IPT לכל לקוח".

1. המונח "שירותים" הוגדר בע' 4 למכרז וקבע:

"אספקה, התקנה, הפעלה ותחזוקה למערך תקשורת הטלקום (שירות בענן ציבורי של הספק המציע) הכולל: טלפוניה, שירות לקוחות, ציוד קצה לטלפוניה ותקשורת ולמערכות תקשורת נלוות".

1. המבקשת הגישה הצעה למכרז, לשיטתה, על פי הקריטריונים המבוקשים. המבקשת פירטה שלושה לקוחות להם נתנה שירותים בטווח השנים הרלוונטי ותמכה הצעתה בתצהיר ובהמלצות של הלקוחות (נספח 4). למרות זאת וועדת המכרזים של מי שבע – תאגיד אזורי למים ולביוב בע"מ, פסלה את הצעתה וקבעה שהיא אינה עומדת בתנאי הסף.
2. בהמרצה מבקשת המבקשת להצהיר כי החלטת המשיבות 1-2 (המשיבה 2 תכונה להלן: "וועדת המכרזים" או "הוועדה") לפסול את הצעתה, בטלה וכפועל יוצא להצהיר כי הצעת המבקשת היא ההצעה הזוכה במכרז ועל כן יש אף לבטל את החלטת הוועדה לפרסם מכרז חדש חלופי.

תמצית טענות המבקשת

1. לטענת המבקשת, פסילת המכרז נעשתה על סמך מסד עובדתי חסר ומוטעה ופרשנויות משוללות יסוד של תנאי הסף. טענות המבקשת מתחלקות למספר סוגיות: טענות לגבי התנהלות הוועדה, טענות לגבי פרשנות תנאי הסף וטענות לגבי התנהלות היועץ המקצועי מול הוועדה. אבחן להן טענות אלה כסדרן.

התנהלות הוועדה

טענות הצדדים

1. לטענת המבקשת נאמר לוועדת המכרזים על ידי יועציה המקצועיים כי העבודות שביצעה המבקשת לשניים מלקוחותיה אשר המלצתם היוו חלק מההצעה, בוצעו בשנים 2016-2015 בעוד שבפועל העבודות בוצעו בין השנים 2015-2020 ו-2016-2020. כלומר לטענת המבקשת לקוחות אלו קיבלו ממנה שירות בטווח השנים הנדרש בתנאי הסף ואף קודם לכן.
2. לטענת המבקשת, עמדת המשיבות לפיה תנאי הסף דורשים שגם ההקמה והאספקה הראשונית יבוצעו החל משנת 2017, אינה מעוגנת בהחלטת הוועדה והוועדה כלל לא הייתה מודעת לה. לטענת המבקשת, מדובר בפרשנויות בדי עבד, שהועלו לאחר שהוועדה קיבלה את ההחלטה ולנוכח טענות המבקשת בנוגע להחלטה.
3. המבקשת טוענת כי היועץ המקצועי בעדותו הודה שהתמונה שהוצגה בפני הוועדה בנושא כפי שהשתקפה מפרוטוקול הדיון של הוועדה חוטאת למציאות והיה צריך להיות מובהר שהשירותים "החלו" בשנים 2015 ו – 2016 (ע' 10 ש' 30 וע' 11 ש' 11).
4. לטענת המבקשת, מי שהיה צריך לדון ולקבוע את הפרשנות של תנאי הסף היא הוועדה במסגרת הדיון ומשהדבר לא נעשה, אין חשיבות לשאלה מה היא הפרשנות הראויה של תנאי הסף והחלטת הוועדה פגומה. לטענת המבקשת מדובר בפגם שיורד לשורש העניין ומצדיק התערבות בהחלטה.
5. לטענת המשיבות יש לדחות טענות אלה של המבקשת. בפני הוועדה הובאו שתי חוות דעת (מקצועית ומשפטית) ובשתיהן הובעה העמדה כי המבקשת אינה עומדת בתנאי הסף מאחר שלא סיפקה ולא התקינה מערכת טלקום בין השנים 2017-2020. הדבר הובהר גם בדיון שקיימה הוועדה (ע' 2 ו – 4 לפרוטוקול הוועדה) וברור כי חברי הוועדה ידעו שהטעם לאי העמידה הוא שנת האספקה. אין אף בסיס לטענת המבקשת כי התמונה שהוצגה בפני הוועדה הייתה כי מלוא השירותים סופקו בשנים 2015, 2016.
6. ביחס ללקוח השלישי שהמלצתו הוגשה (חברת ג'פניקה) טוענת המבקשת כי יועצה המקצועי של הוועדה קבע כי העבודות שבוצעו עבורו שונות מהעבודות הנדרשות במכרז, אך היועץ לא ציין כי מדובר בקביעה שמבוססת על פרשנות שלו שאין לה עיגון בתנאי המכרז ובהצעה. המשיבות מצידן טוענות כי ממסמכי ההצעה של המבקשת עולה כי השירותים שסיפקה המבקשת ללקוח זה הם "הסבה של עמדות נציגי שירות לצורך עבודה מהבית" ואילו אינם חלק מן השירותים המבוקשים במכרז.
7. המשיבות מוסיפות כי בית המשפט נדרש לבחון אם החלטת הוועדה ניתנה בסמכות כדין, משיקולים ענייניים, על בסיס מסד נתונים ראוי ובאה בגדר מתחם הסבירות. בית המשפט יתערב בהחלטה רק אם נפל בה פגם מהותי ולא ימהר לעשות כן. לטענת המשיבות, החלטת הוועדה כאן התקבלה בסבירות ובאופן ראוי ועל כן אין מקום להתערב בה.

דיון והכרעה

1. לאחר עיון בטענות הצדדים, אני סבורה כי יש לדחות את טענת המבקשת כי החלטת הוועדה התקבלה על בסיס מסד נתונים שגוי וחסר.
2. לשיטת המבקשת, החלטת הוועדה הניחה שהמבקשת לא העניקה כלל שירותים ללקוחות בשנים 2017 – 2020. אלא שאין בסיס לטענה זו. בהקשר זה יש לשים לב כי בפני חברי הוועדה הונחו חוות הדעת המקצועית והמשפטית ויש להניח כי הם עיינו בהן. אין מדובר במסמכים טכניים ועבי כרס, אלא במסמכים קצרים, תמציתיים וברורים.
3. בחוות הדעת המקצועית בע' 4, מפרט היועץ המקצועי את הטעמים לעמדתו כי המבקשת לא עמדה בדרישות עבור שלושה לקוחות. לעניין החברה למתנ"סים מפורט כי ב"הצהרת המציע על ניסיון" צוינה שנת 2016 כשנת אספקת השירות, אולם במסמך ההמלצה עצמו לא פורטה שנת התחלת האספקה. על כן ערך היועץ בירור עם הלקוח ועלה כי שנת 2015 היא שנת התחלת השירות. לעניין חב' גוטקס צוין הן בהצהרת המציע והן במסמך ההמלצה כי אספקת השירות הייתה בשנת 2016. מדובר בעמוד אחד בחוות הדעת וברור מקריאת העמוד כולו, כי מה שמבקש היועץ להבין הוא מתי החלה אספקת השירות ואין טענה שלו כי השירות לא סופק כלל בשנים הרלוונטיות. בחוות דעת היועץ המשפט נאמר כי המבקשת לא הוכיחה כי סיפקה שירותים בשנים הרלוונטיות לשלושה לקוחות שונים.
4. בפרוטוקול הדיון של הוועדה, בדברי היועץ המשפטי בפתיחת הדיון, הוא מסביר שנדרשה הוכחת ניסיון של אספקה והתקנה של מערכת טלפוניה בין השנים 2017-2020 והמבקשת לא עמדה בדרישה זו. דומה שאין טענה כי היא לא סיפקה כל שירות רלוונטי בשנים הללו, אלא הדגש הושם על האספקה וההתקנה, שאף המבקשת אינה חולקת על כך שלא נעשו בטווח השנים הרלוונטי. בדיון בעניינה של המבקשת לגבי אי עמידתה בתנאי הסף הסביר היועץ המקצועי כי משום שלא היה רשום במסמכי ההמלצה של אחד הלקוחות מהי שנת התחלת עבודה הוא בירר זאת (ע' 4 לפרוטוקול שצורף). כלומר, שוב, ברור מכך שהפגם היה מועד ההתחלה של ההתקשרות ולא היעדר מוחלט של מתן שירותים בזמנים הרלוונטיים.
5. אינני מקבלת את טענת המבקשת כי כל שהוסבר בע' 4 לפרוטוקול הוא הטעם לכך שהיועץ המקצועי פנה לממליצים. אכן זה היה הטעם לפנייתו, אולם הנושא שהיה טעון בירור היה בדיוק תנאי הסף, היינו, שנת התחלת אספקת השירות. אמירה זו מצטרפת לחוות הדעת שהיו בפני חברי הוועדה ולהסברים שניתנו בדיון ואינה עומדת בפני עצמה.
6. לכך אוסיף, כי הטענה כי היועץ הודה בחקירתו כי הפרוטוקול מעיד כי למעשה מצב הדברים לא הובא כראוי בפני חברי הוועדה נראית מוגזמת, שעה שמחלקים אחרים בפרוטוקול עולה כי הדברים הובאו כראוי בפניה. לא מצאתי כי יש בכך פגם היורד לשורשו של עניין.
7. לטענת המבקשת, לפי הפסיקה, מספיק ספק לגבי התשתית על בסיסה קיבלה הוועדה את החלטתה על מנת שבית המשפט יתערב. המבקשת מסתמכת על ספרו של ש. הרציג, דיני מכרזים ומפנה לכרך ה' חלק ראשון ע' 67-68. באותו עניין, מפנה המחבר למשל לעת"מ (י-ם) 790/06א דינמיקה שירותים 1990 בע"מ ואח' נ. מדינת ישראל ואח', שם נפסלה החלטת וועדת המכרזים לפסול הצעה של העותרת על בסיס תנאי סף של ניסיון קודם. אלא שעיון בפסק הדין יראה כי לוועדת המכרזים שם היו ספיקות לגבי מכתב המלצה של העותרת, היא ניסתה לקבל מענה אולם כשלא עלה הדבר בידה, פסלה את ההצעה (למרות שערכה בירורים אחרים) וכן עלה כי הוועדה שם בלבלה בין בנק דיסקונט לבין בנק מרכנתיל דיסקונט (שהובאו כלקוחות ממליצים) וסברה כי מדובר באותו בנק. כלומר באופן חד משמעי, בירור הניסיון של המציעה על ידי הוועדה לקה ועל כן הוחזר העניין לדיון נוסף בוועדה (ע' 13, 14 לפסק הדין).
8. אני סבורה כי המקרה כאן שונה. לגבי שני הלקוחות להם האספקה של המערכת נעשתה לפני 2017, הדברים הובאו בפני הוועדה והיא קיבלה החלטה על סמך נתונים שהמבקשת עצמה לא חולקת נכונותם.
9. לגבי ג'פניקה (הלקוח השלישי), המבקשת טוענת כי היועץ המקצועי לא הבין נכון את המלצת הלקוח, שעה שבהערות לעניין איכות המערכת או השירותים נרשם שניתן מענה מאוד מהיר מרגע התפרצות הקורונה אשר אפשר לנציגים לעבוד מהבית והדבר אפשר הפעלת מרכז ההזמנות. לטענת המבקשת, השירות שסיפקה לא כלל רק מתן מענה לעבודה מהבית אלא ענה בדיוק על דרישת תנאי הסף של המכרז.
10. עלה בעדותו של מר לנדסמן (שהיה סמנכ"ל המכירות של המבקשת בעת הרלוונטית) כי רוב האתרים בהם הותקנו שלוחות על ידי המבקשת הם בתי העובדים (ע' 5 ש' 27-28). המשיבות טענו כי בתי העובדים אינם אתרים של החברה ועל כן אינם יכולים לענות על דרישת תנאי הסף בעניין כמות האתרים הנדרשת (3 אתרים לפחות) וזאת מעבר לכך שהשירות שסופק אינו זה שנדרש במכרז.
11. אני סבורה כי בעניין זה אפשר שבפני הוועדה לא הוצגה תמונה מלאה, אלא שכך הבין היועץ את השירות שנתנה המבקשת לג'פניקה. אילו סברתי כי נפל פגם בעמדת הוועדה בנוגע לשני הממליצים האחרים ועל כן פסילת הצעתה של המבקשת עומדת רק על השאלה אם השירותים שסופקו לג'פניקה עונים על דרישת תנאי הסף אם לאו, אפשר שהיה מקום להחזיר את העניין לוועדה על מנת שתשקול בירור מול הלקוח, אולם מאחר שלא כך המצב, אינני מכריעה בשאלה, אם נפלה שגגה אצל היועץ המקצועי בעניין זה אם לאו ואין טעם בהחזרת העניין לוועדה שעה שלא יהיה בכך כדי לרפא את היעדרם של שני ממליצים נוספים.

פרשנות תנאי הסף

טענות הצדדים

1. לגופו של עניין טוענת המבקשת כי יש לפרש תנאי סף במכרז לפי לשונם הפשוטה וכשיש מספר פרשנויות סבירות, יש להעניק פרשנות מרחיבה המקיימת את מירב ההצעות ולא כזו הפוסלת אותן. על כן השאלה איננה איזו פרשנות סבירה יותר, אלא אם פרשנות המבקשת אינה יכולה להתיישב עם תנאי הסף ולשיטתה, אין מחלוקת כי היא יכולה להתיישב איתם.

לטענת המבקשת המשיבות עצמן לא טענו שפרשנות המבקשת לתנאי הסף אינה אפשרית וסבירה ודי בכך כדי לקבוע כי לא ניתן היה לפסול את ההצעה. לטענת המבקשת, בפסיקה נקבע כי לאור מהותם של תנאי הסף וההשלכות של אי העמידה בהם יש לבחון אותם במכרז על פי לשונם ואין מקום מצד עורך המכרז להעניק פרשנות יצירתית בדיעבד לתנאי שסותר את לשונו, משום שמדובר בפגיעה בעיקרון השוויון.

1. לשיטת המבקשת, עניינו של המכרז הוא באספקת סל שירותים אשר צריך לכלול אספקה והתקנה הקשורה למערך הטלקום. לא נקבע בתנאי הסף כי האספקה הנדרשת היא של מערכת טלקום חדשה ללקוח. ככל שנדרש ניסיון באספקה מ"אפס" היה הדבר צריך להירשם במפורש כתנאי סף.
2. לטענת המבקשת, היועץ המקצועי הפנה בעדותו לסעיף 1.1.2 למכרז, סעיף יעדי הפרויקט, מאחר שתנאי הסף והגדרת "שירותים" אינם כוללים דרישה של הקמת מערכת מ"אפס". לטענת המבקשת, גישת המשיבות לפיה הניסיון הנדרש במכרז מטבע הדברים צריך להיות תואם לכלל השירותים שיש לספק במכרז אינה סבירה, שכן אפשר שדי יהיה בהוכחת ניסיון במתן סל שירותים ולא בהקמת מערכת מ"אפס".
3. לטענת המשיבות עמדת המבקשת אינה עולה בקנה אחד עם מסמכי המכרז. מעיון במסמכי המכרז ברור כי הדרישה היא ליתן שירותים של אספקה והתקנה של מערכת טלקום חדשה ולאחר מכן תפעול ותחזוקה שלה. כך עולה כבר מכותרת המכרז וכך גם הבינה המבקשת עצמה. כך עלה מעדותו של מר לנדסמן בדיון שהתקיים. כשנשאל אם חלק מהעבודות שנדרשו היו של הקמת מערכת חדשה לגמרי, הסכים שאכן כך (ע' 5 ש' 1-3). אף הצעת המחיר שנדרשה המבקשת להציע הייתה הצעה להקמת מערכת טלקום חדשה וכך גם אישר מר לנדסמן (ע' 5 ש' 4-6).
4. לטענת המשיבות אין לקבל את טענת המבקשת כי הפירוט התמציתי של השירותים במסגרת מסמך ההוראות למשתתפים מהווה פירוט של כלל השירותים, אלא ששם הייתה התמצית והפירוט המלא ניתן ביתר מסמכי המכרז. בנוסף טוענות המשיבות כי הפירוש שניתן בסיכומים על ידי המבקשת, לא נטען על ידה בהמרצה ועל כן הוא בבחינת הרחבת חזית.
5. המשיבות טוענות עוד כי במסגרת הליך המכרז ניתנה אפשרות למציעים לשאול שאלות הבהרה ככל שתנאי או הוראה לא היו ברורים והמבקשת אף פנתה בשאלות כאלה, אולם לא לעניין תנאי הסף או השירותים הנדרשים במסגרת המכרז.
6. לגופו של עניין טוענות המשיבות כי הניסיון שהציגה המבקשת אינו עונה על תנאי הסף של המכרז ועל כן כדין נפסלה הצעתה. מר לנדסמן הסכים בעדותו כי התקנת המערכת אצל שניים מן הלקוחות אליהם הפנתה המבקשת הייתה לפני שנת 2017. בנוסף קיים ספק אם הניסיון בג'פניקה תואם את זה הנדרש בתנאי הסף של המכרז.
7. עוד טוענות המשיבות כי עלה מעדותו של היועץ המקצועי כי אין מדובר בתנאי סף מקרי אלא בתנאי הגיוני. היועץ הסביר כי תנאי זה מטרתו "חוכמת ההמונים" ו"חוכמת הלקוחות" (ע' 10 ש' 5-12). ניתן ללמוד על מוצר שנמכר בשלוש השנים האחרונות כי יש לו דרישה בשוק ולקוחות דורשים אותו ובנוסף, הטכנולוגיה של התקשורת מתחלפת כל שלוש ארבע שנים ולכן הדרישה העניינית הייתה של התקנה בשלוש השנים האחרונות.

דיון והכרעה

1. אני סבורה כי אין לקבל את טענת המבקשת כי תנאי הסף במכרז ניתן היה לפירוש סביר כפי שהיא פירשה אותו, כלומר שכל שנדרש הוא שגם בין שנים 2017-2020 יינתנו חלק מן השירותים הנדרשים במכרז.
2. אני סבורה כי אם הוועדה על סמך הייעוץ המקצועי שקיבלה, סברה כי ההצעה של המבקשת אינה עונה לתנאי הניסיון הנדרש, הדבר בסמכותה ואין מקום לכפות על המשיבה קבלת זוכה שאינה ראויה לפי שיקול הדעת המקצועי שלה. ראה בהקשר זה למשל עת"מ (י-ם) 68001-12-19 ק.פ.מ. ייעוץ ותכנון הנדסי בע"מ נ. רשות מקרקעי ישראל ואח', שם נטען כי הוועדה הוסיפה לכאורה תנאי סף של איכות מינימלית שלא היה קיים במכרז ולמרות זאת לא מצא בית המשפט לנכון לקבל את העתירה וקבע בע' 9 לפסק הדין:

"בקצרה ייאמר כי אף שלוועדה לא נתונה הסמכות לקבוע תנאי סף בדיעבד, הרי שרשאית היא להפעיל את שיקול דעתה המקצועי ולפסול הצעות שבחינתן מעידה על כך שהמציע אינו עונה למה שנתפס בעיניה כרף האיכות המינימלית הדרוש לצורך ביצוע עבודות הניהול והתכנון מושא המכרז. מכאן שהוועדה רשאית הייתה לקבוע באופן פרטני כי הצעת העותרת – כמו גם הצעת יתר המציעות שציונן נמוך במיוחד – אינה עומדת באיכות הנדרשת ממי שמבקש לזכות במכרז מעין זה."

1. לכך אוסיף כי המכרז בענייננו לא קבע כתנאי סף את משך השירות המינימלי ולראיה, המבקשת החלה לספק שירותים לג'פניקה בשנת 2020 והיועץ המקצועי לא סבר שיש בכך פסול. על כן, תחימת הזמן של הניסיון עניינה לעצם מתן השירות בתקופה זו ולא למשך מתן השירות. לא נדרש למשל כי השירות יסופק החל משנת 2017 ועד שנת 2020.
2. במצב כזה, אילו גישתה של המבקשת הייתה נכונה, היינו שכל עוד סופקו על ידה שירותים בשנים 2017-2020, אין חשיבות למועד התחלת האספקה, לא היה מתבקש נתון בעניין תחילת מתן השירות מהלקוחות הממליצים. המסמך עליו נדרשו הלקוחות לרשום את המלצתם הוא מסמך מובנה שהיווה חלק ממסמכי המכרז. מדובר במסמך של עמוד וחצי הכולל מעט מאוד פרטים שנדרשו לגבי הלקוח הממליץ (ההמלצות צורפו כנספח 4 להמרצה). אחד מן התנאים שנדרש הלקוח לציין הוא "שנת תחילת אספקת השירות". פרטים נוספים שנדרשו מעבר לשם הממליץ ופרטי קשר הם שנת סיום אספקת השירות, כמות האתרים בארגון להם מסופק השירות וסה"כ השלוחות בכל האתרים. כלומר הלקוחות נדרשו לציין בדיוק את תנאי הסף מבחינת ניסיון והעובדה כי נדרש ציון הנתון של שנת תחילת אספקת השירות, מתיישבת עם עמדת המשיבות כי רק כך יש להבין את תנאי הסף.
3. כפי שטוענות המשיבות, בית המשפט אינו שם את שיקול דעתו תחת שיקול דעתה של וועדת המכרזים. הביקורת השיפוטית היא בשאלה אם החלטת הוועדה סבירה, התקבלה משיקולים עניינים וההתערבות בהחלטתה תיעשה בזהירות.
4. בעת"מ (ב"ש) 14768-03-17 אסום נ. אוניברסיטת בן גוריון, עמד לבחינה תנאי סף של ניסיון שנדרש במכרז ובית המשפט התייחס לנושא הפרשנות של תנאי סף וקבע בסעיף 21 לפסק הדין כדלקמן:

"תנאי סף של מכרז מתפרשים לפי כללי הפרשנות התכליתית. נקודת המוצא לפרשנות תנאי מתנאי המכרז היא לשונו. מבין האפשרויות הלשוניות תיבחן האפשרות המגשימה באופן מיטבי את התכלית האובייקטיבית של התנאי ואת המטרות והאינטרסים הציבוריים שהוא נועד להגשים (עע"מ 2126/10 ...)".

1. ובהמשך בכל הנוגע לכלל כי עדיפה פרשנות המקיימת את הצעות משתתפי המכרז על כזו שפוסלת אותן, ממשיך בית המשפט וקובע בסעיף 22:

"... רק מקום בו הפרשנויות האפשריות הן כאלה אשר "מציע סביר" היה יכול להבין אותן מתנאי המכרז, ניתן להיעזר בכלל הפרשנות בדבר העדפת הפרשנות המקיימת את תנאי המכרז. הכלל הפרשני לפיו יש להעדיף פרשנות המקיימת את ההצעות על פני הפרשנות הפוסלת אותן צריך להתיישב עם לשון הטקסט ועם תכליתו ...".

1. כפי שפורט לעיל, כדי לקבל את פרשנות המבקשת לתנאי הסף של המכרז, יש למעשה לקבוע כי אין משמעות לשנת המינימום שנקבעה כתנאי סף וכי הדרישה מן הלקוחות הממליצים כי יפרטו את שנת התחלת השירות היא דרישה מיותרת. תנאי הסף נוסח בקיצור רב ודומה שיש לתת משמעות לאמור בו ולא להפוך את חלק מדרישותיו למיותרות.
2. כפי שהסביר היועץ המקצועי בעדותו, הדרישה כי הניסיון יכלול מערכת שהותקנה החל משנת 2017 איננה דרישה סתמית, אלא היא נועדה להבטיח כי המציע אמון על התקנת מערכות חדישות נוכח ההתחדשות של הטכנולוגיה מדי מספר שנים וכן היא נועדה להבטיח כי מדובר במציע שלקוחות שקיבלו ממנו שירות לאחרונה שבעי רצון מעבודתו. שתי תכליות אלה לא מושגות מקום בו מוצג ניסיון של התקנה לפני ארבע או חמש שנים. במצב זה אין לראות את הפרשנות של המבקשת כפרשנות סבירה ואם הוועדה מצאה לנכון בנסיבות אלה לפסול את הצעת המבקשת, לא מצאתי כי יש מקום להתערב בהחלטה זו.
3. המבקשת הפנתה לפסיקה רבה אשר לשיטתה תומכת בעמדתה לפיה פרשנותה לתנאי הסף סבירה ועל כן יש לקבלה. אתייחס לשניים מתוך פסקי הדין אליהם הפנתה המבקשת.
4. בעת"מ (י-ם) 190/06 מאירי ובניו בע"מ נ. הגיחון מפעלי מים וביוב ירושלים בע"מ ואח', נבחנה סוגיה דומה מאוד לגבי תנאי סף של ניסיון. נדרש ניסיון בביצוע עבודות תחזוקה ועבודות שבר ברשתות ביוב וניקוז והעותרת טענה כי המציעה שזכתה במכרז הוכיחה ניסיון רק לגבי עבודות שבר ובכך לא עמדה בתנאי הסף. בית המשפט דחה את העתירה, אולם ראוי לשים לב כי תנאי הסף באותו עניין, ובית המשפט שם על כך את הדגש, קבע:

"קבלן המחזיק בניסיון מוכח בביצוע עבודות אחזקה, כולל אחזקת שבר, ברשתות ביוב וניקוז...".

כלומר באותו עניין תנאי הסף התייחס מפורשות לעבודה מסוימת מעבר לדרישה הכללית ובית המשפט קבע:

"ככלל, בעל ניסיון באחזקת שבר מוחזק מיניה וביה כבעל ניסיון בביצוע עבודות אחזקה. לא בדרישות מצטברות עסקינן, אלא בדרישה אחת כללית, שבה הודגש פְּרט הכרחי."

לכך אוסיף כי באותו עניין סבר בית המשפט כי דווקא העותרת היא שלא היה לה הניסיון הדרוש, מאחר שלא הראתה למועד הרלוונטי ניסיון באחזקת שבר.

1. אני סבורה כי אין עניין זה דומה לענייננו, כשתנאי הסף במכרז כאן התייחס ל"שירותים", כפי שהוגדרו במכרז ולא הדגיש או החריג שירות כזה או אחר ועל כן אין להניח שתנאי הסף אינו מתייחס להגדרה במכרז. הדבר אף מתווסף לאמור לעיל לעניין דרישת שנת ההתחלה של אספקת השירותים, אשר יש לתת לה משמעות.
2. בעת"מ (ת"א) 2333/04 ס.ח.א. נעלים בע"מ נ. רשות שדות התעופה בישראל, נבחן גם כן תנאי סף של ניסיון. באותו עניין תנאי הסף התייחס ל"קולקציית מותגים המיובאים מחוץ לישראל" והמשיבה זיהתה בין דרישה זו לבין ההגדרה במכרז של "מוצרי מותגים בינלאומיים". המשיבה פסלה את הצעת העותרת שהציגה ניסיון במכירת מותג נעליים ותיקים משום שלא הציגה ניסיון במכירת הלבשה עליונה. המשיבה סברה כי מאחר שהמכרז נועד למכירת הלבשה עליונה, יש לקרוא לתוך דרישת הניסיון הצגת ניסיון בתחום זה. בית המשפט קיבל את העתירה משום שהמינוח בתנאי הסף היה שונה מן ההגדרה במכרז ולא הייתה הגדרה במכרז של המינוח בתנאי הסף, על כן סבר בית המשפט כי יש לקבל את הפרשנות של העותרת כפרשנות סבירה.
3. שוב, אין הדבר דומה לענייננו. בענייננו תנאי הסף התייחס ל"שירותים" וקיימת הגדרה צרה ל"שירותים" במכרז מעבר לפירוט נרחב במסגרת תנאי המכרז. אין סיבה להבחין בין השירותים לעניינם נדרש הניסיון לבין ההגדרה הצרה בתנאי המכרז. לא מצאתי לנכון להתייחס לכל אחת ואחת מן ההפניות אליהן הפנתה המבקשת, אולם אני סבורה כאמור לעיל, כי בענייננו, פרשנות המבקשת איננה סבירה ועל כן לא ניתן לקבל בקשתה כי ייקבע שבפרשנות סבירה של תנאי הסף, היא עמדה בהם.

היועץ המקצועי

1. לטענת המבקשת, היועץ המקצועי אינו רשאי לערוך בירורים מיוזמתו ואם הוא סבור שהם דרושים עליו להמליץ על כך לוועדה ולפעול על פי החלטתה. כאן לטענתה, לא רק שהיועץ ערך בירורים על דעת עצמו ללא הסמכה וללא תיעוד, הוא אף שוחח עם חברות מתחרות שלא ניגשו למכרז. דווקא עם ג'פניקה, לגביה החליט היועץ כי המבקשת לא סיפקה את השירותים הנדרשים, לא מצא היועץ לנכון לערוך בירור. בנוסף, לשיטת המבקשת, מי שניהל את הדיון בוועדה היה למעשה היועץ המקצועי ולא הוועדה עצמה.
2. על אף שככלל צודקת המבקשת כי היועץ אינו רשאי ליזום בירורים עם המציעים או צדדים שלישיים, אני סבורה כי נושא הבירור כאן, נופל בגדר "הסמכתו הראשונית" של היועץ. היועץ נדרש לבדוק את ההצעות מן ההיבט המקצועי על סמך מסמכי המכרז ותנאיו. כפי שפורט לעיל, המסמכים עליהם ניתנו ההמלצות היו קצרים מאוד וכללו פירוט של מספר פרמטרים מצומצם ביותר. העובדה כי פרט טכני נשמט מן ההצעה (מועד התחלת מתן השירות) והיועץ התקשר לברר אותו, אינה בגדר "בירור" עם מציעים או צדדים שלישיים הדורש הסמכה של הוועדה.
3. בירור מהותי היה למשל בהליך בו שוחח היועץ לוועדת מכרזים עם מנהל מוסך שנזכר בהצעה במכרז לאספקת מכונת טיאוט (עת"מ (ת"א) 1667/03 מוצרים סביבתיים מתקדמים בע"מ נ. המועצה המקומית כפר שמריהו ואח'). בבירור נמסר לו כי לא קיים בארץ מלאי חלפים למכונה שהציעה אותה מציעה ואין עובדים מיומנים שיכולים להפעילה. בית המשפט פסל התנהלות זו וציין כי היועץ חרג מסמכותו לבחון את התקיימות הדרישות הטכניות של המכרז. אלא שכמפורט לעיל, מדובר היה בבירור משמעותי לגופו של עניין בסוגיות מהותיות לבחירת ההצעה, בירור שחרג מדרישות תנאי הסף (ראו בע' 99 לספרו הנזכר לעיל של הרציג כרך ה'). כך גם בפסק דין נוסף הנזכר באותו מקום בספרו של הרציג, עת"מ (ת"א) 45206-08-11 לסיכו בע"מ נ. מקורות חברת מים בע"מ. שם נפסלה החלטת וועדת מכרזים לאחר שצוות איכות של המשיבה פנה לאחד המציעים ושוחח איתו ללא הסמכה של הוועדה. שוב, לא מדובר היה בבירור טכני, אלא בבירור שהתייחס מפורשות לפן האיכותי של ההצעה.
4. בענייננו כאמור לעיל, כל הבירור היה לגבי פרט שנשמט מן ההמלצה – שנת התחלת מתן השירות. לא נמסר כל פרט נוסף ולא עלה (ואף לא נטען על ידי המבקשת) כי התקיים שיח נוסף עם אותו צד ג' שהייתה לו השלכה כלשהי על חוות הדעת של היועץ. על כן לא מצאתי כי יש פסול בהתנהלות בעניין זה. אשר לבירור שנעשה מול מי שהתעניין במכרז ולבסוף לא הציע הצעה, המבקשת לא טענה כל טענה קונקרטית בעניין זה ולא נראה כי הייתה לכך השלכה כלשהי על החלטת הוועדה לפסול את הצעת המבקשת ועל כן לא מצאתי כי יש לכך נפקות.

טענות נוספות של המשיבות

1. המשיבות העלו מספר טענות נוספות בגינן לשיטתן, בכל מקרה יש לדחות את ההמרצה, גם אם תתקבל אילו מטענות המבקשת. על אף שמצאתי כי דין ההמרצה להידחות מן הטעמים שפורטו לעיל, אתייחס בקצרה אף לטענות הנוספות של המשיבות. המשיבות טענו להיות ההצעה של המבקשת הצעה יחידה, מצב המאפשר להן לשיטתן לבטל את המכרז ללא קשר לאי עמידה בתנאי הסף. המשיבות טענו כי המבקשת נטלה את הערבות שצירפה למכרז וכן לפקיעתה, אשר לשיטתן מונע מן המבקשת לקבל את הסעד שהתבקש על ידה וכן טענו טענת שיהוי. אבחן בקצרה טענות אלה.

הצעה יחידה

1. הצדדים טענו לכאן ולכאן בשאלה אם המשיבות רשאיות לבטל מכרז לאחר שנותרה בו הצעה יחידה. בענייננו, הוגשו רק שתי הצעות למכרז ואחת מהן נפסלה על בסיס פגם בערבות (היא ההצעה של המשיבה 3), כך שהצעת המבקשת נותרה ההצעה היחידה.
2. אני סבורה כי מדובר בשאלה תיאורטית ועל כן אין מקום להכריע בה מאחר שאין מחלוקת כי נושא זה כלל לא עלה לדיון בוועדה ולא מן הטעם הזה נפסלה הצעתה של המבקשת ולא מן הטעם הזה הוחלט על פרסום מכרז חדש.
3. אציין עם זאת כי אילו סברתי כי יש לקבל את טענות המבקשת לעניין פסילת הצעתה וכי החלטת הוועדה פגומה, היה מקום במצב זה להחזיר את הדיון לוועדה, אשר הייתה רשאית אף לשקול נושא זה של היות ההצעה הצעה יחידה ולקבוע עמדתה, אולם בהיעדר כל החלטה של הוועדה בעניין זה אין מקום כי בית המשפט יקדים ויכריע.

הערבות

1. לטענת המשיבות, הערבות של המבקשת נלקחה על ידי נציג המבקשת ובמצב זה יש לראותה כמי שמשכה את הצעתה ודי בכך כדי לדחות את ההמרצה. בנוסף טוענת המבקשת כי כך או כך הערבות פקעה ביום 15.09.20 ולא חודשה על ידי המבקשת ועל כן לא ניתן כלל להכריז עליה כעל זוכה.
2. לטענת המבקשת אין בסיס לטענות המשיבות בנוגע לערבות משום שהערבות הוחזרה לה ביוזמת המשיבות ונציג המבקשת שלקח אותה לא היה ער למשמעות הדבר. הערבות נלקחה ביום 26.08.20 ופחות מיממה לאחר מכן נשלח למשיבות מכתב התראה מטעם המבקשת על כן לא ניתן להסיק מנטילת הערבות כי המבקשת זנחה את טענותיה. הטענה המאוחרת בדבר אי חידוש הערבות אף היא דינה להידחות שכן המבקשת הצהירה על נכונותה להעמיד ערבות ככל שתידרש.
3. בעניין זה נראה כי הדין עם המבקשת. בעע"מ 11572/05 טלדור מערכות מחשבים 1986 בע"מ נ. אימג'סטור מערכות בע"מ בע' 8 נאמר גם אם באמרת אגב כי:

"וממילא אין בפקיעת הערבות שצרפה אימג'טסור להצעתה כדי להוות עילה לדחיית עתירתה על הסף (ראו עע"מ 10064/04 מרגלית ש.א. רכב בע"מ נ. מדינת שראל (טרם פורסם) פסקאות 20-22...".

1. אני סבורה כי נוכח הנכונות של המבקשת להעמיד ערבות ככל שתתקבל ההמרצה, אין מקום לדחות את ההמרצה רק בשל פקיעת הערבות.
2. בנוגע לנטילת הערבות, בע"א 7699/00  טמג"ש חברה לניהול ופיתוח פרויקטים בע"מ נ' רשות הניקוז קישון, פ''ד נה(4) 873, בדעת הרוב (כב' הש' שטרסברג-כהן) נקבע כי חברה שמשכה את הערבות שצירפה למכרז, מעידה על עצמה ש"יצאה מהמשחק" ועל כן אינה רשאית לטעון לזכייה במכרז. דעת המיעוט של כב' הש' חשין הייתה כי אין לקבוע קביעה זו כקביעה גורפת ויש לברר סוגיה זו כמו כל סוגיה עובדתית בהתחשב בנסיבות העניין.
3. בפסיקה מאוחרת יותר, ע"א 5035/98 משה"ב חברה לשיכון בניין ופיתוח בע"מ נ' מנהל מקרקעי ישראל, פ"ד נו(4) 11, עלתה אפשרות להבחנה בין שני מצבים בהם הוחזרה למציעים הערבות: מצב אחד הוא כשהצעת המציע נדחתה והוא מבקש את הערבות מבעל המכרז בחזרה. במצב זה יש לראות בכך את פקיעת הצעתו. מצב אחר הוא כשבעל המכרז מחזיר למציע את הערבות מיוזמתו שלו והמציע אינו מקבל את דחיית הצעתו ופותח בהליך משפטי. במצב זה נקבע על ידי בית המשפט המחוזי כי אין לראות בהחזרת הערבות כפקיעת ההצעה. בית המשפט העליון סבר כי בכל מקרה כל עוד הליכי המכרז נתונים לבחינה בפני ערכאה משפטית, אין לראותם כסופיים.
4. בענייננו נראה כי מדובר במצב ביניים בו מצד אחד המבקשת לא פנתה לקבל את הערבות ביוזמתה אולם מן הצד השני, כשהמשיבות פנו אליה היא באה ואספה אותה. במצב כזה, לא הייתי דוחה את ההמרצה רק על בסיס נטילת הערבות על ידי המבקשת.

שיהוי

1. לטענת המבקשת לא ניתן לטעון כלפיה לשיהוי, מאחר שסטטוטורית, אין למנות את ימי הפגרה במניין הימים. עניינית היא טענה שרק ביום 09.09.20 היא קיבלה את המסמכים שנדרשו לה לצורך הגשת ההמרצה ועשרה ימים לאחר מכן הגישה את ההמרצה. בנוסף היא טענה כי מועד הגשת ההמרצה לא גרם כל נזק למשיבות אשר פרסמו מכרז חדש זמן רב לאחר שההמרצה הוגשה.
2. אציין כי המשיבות טענו בכתב התשובה שהגישו כי יש לדחות את ההמרצה על בסיס שיהוי, אולם הן לא חזרו על טענה זו בסיכומים ונראה כי זנחו טענה זו.
3. בכל מקרה, לא מצאתי כי בענייננו היה שיהוי המצדיק את דחיית ההמרצה. המרצה אומנם איננה עתירה מנהלית ועל כן אין מגבלה סטטוטורית של 45 יום כפי שקיימת לגבי עתירות מנהליות, אולם צודקת המבקשת כי בהתחשב בפגרה, אין מדובר באיחור בהגשה ובהתחשב בכך שבעת הגשת ההמרצה לא היה ברור מתי תפרסמנה המשיבות מכרז חדש, אין מקום לסילוק ההמרצה על הסף בשל שיהוי.

הערה לפני סיום

1. למעלה מן הצורך אוסיף כי אילו סברתי כי יש לקבל את טענת המבקשת בנוגע לתנאי הסף, היה מקום להחזיר את הדיון לוועדה ולא לקבל את ההמרצה כפי שהיא, מאחר שכפי שפורט לעיל, קיימות סוגיות נוספות הטעונות בירור, כמו ההמלצה של ג'פניקה או היותה של הצעת המבקשת הצעה יחידה.
2. בנוסף, ככל שהייתי מקבלת את טענת המבקשת לעניין אופן קבלת ההחלטה על ידי הוועדה (להבדיל מלעניין פרשנות תנאי הסף), וודאי היה מקום להחזיר את הדיון לוועדה על מנת שתיתן דעתה לסוגיה הספציפית בגינה נפסלה הצעת המבקשת ולא היה מקום כי בית המשפט יחליט במקום הוועדה כי די בניסיון שהציגה המבקשת.

סוף דבר

1. העולה מן המקובץ הוא כי ההמרצה נדחית.
2. אני מחייבת את המבקשת לשאת בהוצאות המשיבות בסכום של 10,000 ₪ אשר ישולם בתוך 30 יום מקבלת פסק דין זה.

זכות ערעור בתוך 45 יום לבית המשפט המחוזי.

ניתן היום, כ' כסלו תשפ"א, 06 דצמבר 2020, בהעדר הצדדים.