לפני: כב' סגן הנשיא השופט צבי פרנקל

פסק דין

1. ערעור על החלטת הוועדה הרפואית לעררים מיום 31.7.20 שקבעה למערער נכות בשיעור 5% בגין פגיעתו מיום 23.8.17 (להלן- החלטת הוועדה).

2. לטענת המערער שגתה הוועדה הרפואית לעררים עת קבעה את נכותו בשיעור 5% וזאת לאחר ניכוי מצב קודם בשיעור 5%. טוען המערער כי בהתאם לפסיקה ניכוי מצב קודם יעשה רק במקרים בהם היתה הגבלה בעבר בתנועות ולא בשל כאבים בלבד. לטענת המערער הוועדה הרפואית לעררים ניכתה מצב קודם על בסיס אזכורים לכאבי גב בלבד וזאת ללא כל אזכור בדבר הגבלה בתנועות עובר לתאונה. גם קביעת הוועדה כי לפי תיקו הרפואי סבל המערער מהקרנת הכאבים לרגל אינה רלבנטית שעה שהמדובר בממצא נוירולוגי בעוד הנכות שפסקה היא בתחום האורתופדי. המערער בחן את תיקו הרפואי כאשר המדובר בתיק דל ממצאים שאין בו זכר לקביעות הוועדה. על כן טוען המערער יש להשיב את עניינו לוועדה הרפואית לעררים באותו הרכב על מנת שתשקול מחדש את שאלת ניכוי המצב הקודם תוך שתצביע על מסמך רפואי ספציפי בו יש תיעוד על הגבלה בתנועות הגב טרם מועד התאונה.

3. מנגד טען המשיב כי דין הערעור להידחות שכן הוועדה מפנה בהחלטתה לממצא מוכח ואוביקטיבי שהוא בדיקת ה-CT אותה ביצע המערער בשנת 2018 ממנה עולה כי למערער מצב אורתופדי ברור לפני התואנה ומכאן המדובר בממצאים מוכחים לצורך ניכוי מצב קודם. הוועדה קבעה באופן ברור ונהיר כי מבדיקת הCT עולה כי למערער שינויים ניווניים במספר גבהים וכי למערער בקע דיסק עם הקרנה לרגל ימין וקודי בתפקוד מספר חודשים. לטענת המשיב הוועדה מוסמכת על בסיס ממצא קודם בדבר שינויים ניווניים בבדיקת הCT לנכות מצב קודם ובעניין זה מפנה לקביעתו של בית הדין הארצי בעניין אלחרר (בר"ע (ארצי) 26152-12-15 מאיר אלחרר – המוסד לביטוח לאומי, ניתן ביום 3.1.16).

4. בדיון שנערך בפני הרשמת רעות אייד בזיני, התייחס ב"כ המערער להלכת אלחרר וטען כי בהתאם לזו הרי שניכוי מצב קודם על בסיס ממצאי בדיקות הדמייה אפשרי, כאשר הוועדה סבורה כי הממצאים ההדמייתים תומכים בהנחה או בקביעה שהיתה קיימת הגבלה בתנועה, והפנה לפסקה 11 להחלטה במלואה. על כן, ומשבענייננו אין הוועדה פועלת כאמור והיא אינה סבורה שהיתה הגבלה בתנועה אין ללמוד מההחלטה בעניין אלחרר לענייננו. עוד הפנה ב"כ המערער לעב"ל 54167-08-15 לוי – המלל לפיו ניתן לנכות מצב קודם רק כאשר אובחנו במערער ממצאים מוכחים קודמים התואמים סעיף מסעיפי הליקוי ובשיעור הקבוע באותו סעיף. לפיכך, ומשאין סעיף ליוקי המקנה נכות בגין שינויים ניווניים או כאב אלא רק עבור הגבלה בתנועה, שגתה הוועדה עת ניכתה מצב קודם. המשיב מנגד טען כי פסק הדין בעניין לוי אינו מבטל את הלכת אלחרר ושב על כי יש להחיל בעניינו של המערער את הלכת אלחרר שכמעט וזהה בנסיבותיה לעניינו של המערער.

5. לאחר שבחנתי את טענות הצדדים הגעתי למסקנה כי דין הערעור להתקבל באופן המפורט להלן.

6. הוועדה שמעה את תלונות המערער: "היו לי פעם כאבים לא כמו שיש לי עכשיו. דברי בא כוח הנפגע: יש לנו 3 טענות עיקריות. ניכוי מצב קודם: בהתאם להלכת מרגוליס לא ניתן לנכות ללא ממצאים. לא ראינו שעמד בפני הוועדה משהו כזה. שנית אנו סבורים ששיעור הנכות 10% אינו הולם את הפגיעה. סובל מכאבים והגבלה ואמור לעבור ניתוח. העברנו חוו"ד לש ד"ר וולן שפגיעתו מתאימה ל-20% וזה לשיקול הוועדה. שלישית לא נבדק הנושא הנוירולוגי ונכות בהתאם למרות שנטען כי סובל מהקרנה לרגליים הפחתה בתחושה. אין EMG. ואציין שהוא סיפר שנתפס לו הגב בעבר ולא מעבר".

7. בבדיקתה את המערער פירטה הוועדה: "נכנס עצמאי לחדר הוועדה, ללא עזרים, בתבנית מהוססת. אין דלדול שרירים ברגליים, טונוס, כח גס, החזרים גידיים תקינים ללא גירוי שורשי. מתאר לעיתים תחושות זרמים לשתי רגליים בחלקים

אורטופד: עמ"ש מותני לורדוזה שמורה, הגבלה קלה בכיפוף לפנים. יישור והטיות ללא הגבלה.

CT עמ"ש מתני 2018 – שינויים ניווניים במספר גבהים".

8. בסיכום ומסקנות הוועדה, קבעה הוועדה: "בהמשך לממצאי הבדיקה כפי שפורטה: מתיקו הרפואי עולה כי התובע סובל מכאבי גב שנים לפני האירוע הנדון, אף עבר CT עמ"ש מתני עם בקע דיסק L 4-5, S1 עם הקרנה לרגל ימין, קושי בתפקוד מספר חודשים. וועדה עיינה באישור רפואי של ד"ר גד וולן 14.7.20 וממצאיו שונים מאלו שנמצאו על ידי הוועדה היום, מבחינת תנועת עמ"ש מתני, גם הוא מבחינה נוירולוגית לא מצא חסרים מוטוריים. לאור ממצאי הבדיקה כפי שפורטה והאמור לעיל, הוועדה דוחה את הערר".

9. עיון בהחלטת הוועדה מעלה כי זו אמנם מפנה לתיקו הרפואי של המערער לפיו סבל המערער מכאבי גב לפני האירוע ולבדיקת הדמייה המדגימה שינויים ניוונים ובלטי דיסק, אולם מצאתי כי אין באלו די כדי להצדיק ניכוי מצב קודם ועל הוועדה היה להבהיר האם על בסיס ממצאים אלו, לו היה נבדק המערער, היה הדבר מלווה בהגבלה בתנועות שמקנה נכות. אין בידי לקבל את טענות המשיב לעניין זה, שכן בהלכת אלחרר קבע בית הדין כי הוועדה יכולה לבסס קביעתה לעניין ניכוי מצב קודם גם על ממצאי בדיקות הדמייה, כאשר בנסיבות העניין שם הוועדה הבהירה כי: "בבדיקת MRI הודגמו שינויים ניוונים קשים ביותר ללא ספק שלא קשורים לתאונה הנדונה. מדובר בשינויים שמלווים לרוב בהגבלה בתנועות גם אם לא נמצאו רישומים רפואיים המעידים על תלנוות של כאב סביר להניח שבבדיקה הקלינית היתה מגבלה בתנועות שמקנה נכות". בית הדין בהלכת אלחרר הוסיף כי לצד קביעתה זו של הוועדה הוועדה שם הפנתה לשני מקורות נוספים על בסיסם ניכתה מצב קודם ובהם אישור רפואי בו תועדה הגבלה בטווח תנועות (ראו פסקה 12 להחלטה). על כן, נסיבותיו של עניין אלחרר מעלות כי עדיין ואם מבקשת הוועדה לבסס ניכוי מצב קודם על בדיקות הדמייה, עליה להסביר ולנמק, האם לאור ממצאים אלו עליהם היא מצביעה, המדובר בממצאים המלווים בהגבלה בתנועות ולו היה נבדק המערער לפני התאונה היו אלו מקנים נכות ובהתאם לאיזה פריט ליקוי.

לא נעלמה מעיני קביעת הוועדה כי ישנם ממצאים בדבר הקרנה לרגל ימין, אולם נדמה כי המדובר בממצא נוירולוגי ועל הוועדה להסביר כיצד זה מהווה מצב קודם בר ניכוי. גם הקביעה בדבר "קושי בתפקוד מספר חודשים" הוא חסר כאשר על הוועדה להפנות למסמך ספציפי ממנו עולה האמור.

10. לאור כל המפורט לעיל, עניינו של המערער יוחזר לוועדה הרפואית לעררים באותו הרכב על מנת שזו תשקול החלטתה בדבר ניכוי מצב קודם מחדש. תשומת לב הוועדה כי עליה להצביע על נתונים מוכחים בדבר מצב קודם בר ניכוי וכי ככל והוועדה מבקשת לבסס ניכוי מצב קודם על בסיס בדיקות הדמייה, עליה להבהיר האם לאור ממצאים אלו, לו היה המערער נבדק לפני התאונה, היתה נמצאת הגבלה המקנה נכות ובהתאם לאיזה פריט ליקוי. המערער ובא כוחו יזומנו להופיע בפני הוועדה ויוכלו לטעון טענותיהם. החלטת הועדה תהיה מפורטת ומנומקת.

11. משהערעור התקבל ישא המשיב בהוצאות המערער בסך 1,500 ₪ שעליו לשלם בתוך 45 ימים מיום קבלת פסק הדין.

12. ניתן להגיש בקשת רשות ערעור בתוך 30 ימים לנשיאת בית הדין הארצי לעבודה, לסגנה או לשופט שהתמנה לכך על ידי הנשיאה.

ניתן היום, י"ד סיוון תשפ"א, (25 מאי 2021), בהעדר הצדדים ותישלח אליהם.