1. האם טעה הנתבע עת לא איפשר לתובעת לבחור בין גמלת נכה נזקק לבין קצבת שאירים והאם טעה עת קבע כי בתקופה בה היא הוכרה כ"נכה נזקק" היא אינה זכאית לדמי אבטלה? אלו השאלות בהן עלינו להכריע במסגרת פסק דין זה.

2. מהלך הדיון

בתאריך 1/12/20 התקיים דיון מוקדם לפני ראש המותב במהלכו הגיעו הצדדים להסכמות אשר נוסחו על ידם כך:"מקובל עלינו שככל שתחליט התובעת לעמוד על תביעתה, יינתן פסה"ד בשאלות שהן בעיקרן משפטיות, וכפי שיפורטו בהמשך, וזאת על סמך החומר שבתיק ועל סמך סיכומים שנגיש ועל בסיס העובדות המוסכמות שנגבש כעת".

או אז ניסחו הצדדים את העובדות המוסכמות וניסחו את הפלוגתאות שבמחלוקת.

בהתאם להסכמות הצדדים, ניתנה, בסיום הדיון המוקדם ההחלטה הבאה:

"ניתנת לב"כ התובעת שהות בת 30 ימים מהיום לשקול האם יש מקום לעמוד על התביעה, תוך שיובהר כי ככל שתחליט התובעת לעמוד על תביעתה, יהיה עליה להגיש את סיכומיה בתוך המועד הנקוב לעיל.

ככל ולאחר שתעשה כן, תינתן לנתבע שהות בת 30 ימים להגיש סיכומים בצירוף מסמכים מטעמו ולאחר מכן יינתן פסה"ד בשאלות שבמחלוקת, וזאת על סמך כל החומר שיהיה בתיק באותה עת ועל סמך העובדות המוסכמות שנוסחו במהלך הדיון.

למעקב ביום 3/1/21.

התובעת, אשר החליטה לעמוד על תביעתה, הגישה בתאריך 10/12/20 את סיכומיה והנתבע, לאחר ארכות שביקש וקיבל, הגיש את סיכומיו בתאריך 11/3/21 ולכן הגיעה העת להכריע בתביעה.

3. להלן רשימת העובדות המוסכמות:

א. התובעת ילידת 62'.

ב. התובעת עבדה בין השנים 2010 ל- 2018 במפעל RH אלקטרוניקה בתפקיד של מרכיבה.

ג. התובעת הגישה תביעה לקבלת דמי פגיעה בגין אצבע הדק ו- CTS בידיה.

ד. בתאריך 4/9/19 הכיר הנתבע בפגיעת התובעת עקב ליקוי של "נימול אצבעות כף יד שמאל אצבע הדק באגודל שמאל".

ה. התובעת הגישה תביעה לנכות מעבודה וועדה רפואית לעררים קבעה לה את הנכויות הבאות:

14/11/17 עד 28/2/18 - 20%.

1/3/18 עד 26/3/19 - 10%.

27/3/19 עד 30/4/19 - 100%.

1/5/19 עד 30/11/19 - 30%.

החל מיום 1/12/19 - 0%.

ו. התובעת הגישה תביעה לנכה נזקק לפי תקנה 18א לתקנות הביטוח הלאומי, בתחילה נדחתה התובעת עקב "סיכוי סביר לעבודה". לאחר מכן הגישה השגה על החלטה זו והוחלט להכיר בה כ"נכה נזקק" לתקופה שמיום 19/8/18 ועד ליום 26/3/19.

ז. התובעת התחילה לקבל קצבת שארים החל מ- 1/18 וזאת בעקבות פטירתו של בעלה.

ח. בתקופה שמיום 19/8/18 ועד ליום 26/3/19 קיבלה התובעת קצבת שאירים וגמלת אבטלה.

ט. בשל כפל הגמלאות בין קצבת השארים לגמלת נכה נזקק, קבע הנתבע כי מצא לתובעת חוב על סך של כ- 12,000 ₪.

י. לא ניתן לקבל קצבת אבטלה ביחד עם גמלת נכה נזקק.

יא. בתאריך 9/6/20 הגישה התובעת בקשה לביטול החוב אך הועדה לביטול חובות דחתה את בקשתה.

4. השאלות שבמחלוקת

א. האם מכוחו של סעיף 320 לחוק הביטוח הלאומי יש אפשרות לבחור גם בין גמלה זמנית לגמלה צמיתה או רק בין שתי גמלאות צמיתות?

ב. האם התובעת זכאית לדמי אבטלה, בתקופה בה הוכרה כ"נכה נזקק"?

5. להלן, בתמצית, טענות ב"כ התובעת:

בכל הקשור לשאלה הראשונה שבמחלוקת -

א. עפ"י סעיף 320 (ד) לחוק הביטוח הלאומי, זכות הבחירה במקרה של מבוטח הזכאי לשתי קצבאות, היא של המבוטח ולא של הנתבע.

ב. טענת הנתבע כאילו זכות הבחירה קיימת רק כאשר מדובר בנכות צמיתה להבדיל מנכות זמנית, אינה נכונה וזאת בשים לב לכך שהבסיס החוקי להתקנת תקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז - 1956 ובתוכם תקנה 18א' לנכה נזקק הינה פרק ה' המחזיר אותנו לזכות הבחירה לפי סעיף 320 (ד)לחוק הביטוח הלאומי וזאת מעבר לעובדה שפרק ה' כולל בתוכו קביעה הן לנכות צמיתה (סעיף 118) והן לנכות זמנית (סעיף 119).

ג. בכתב ההגנה ובמסגרת הדיון המקודם שהתקיים ביום 1/12/20 לא הצביע הנתבע על מקור חוקי ואף לא על נוהל המחזק את טענתו כי קיים הבדל בין נכות זמנית לנכות צמיתה, בכל הנוגע לזכות הבחירה.

ד. זכות הבחירה חייבת להיות של המבוטח שכן גובה הקצבה אינו השיקול היחידי הטמון בזכות הבחירה, כך למשל קצבת נכות כללית גם אם היא נמוכה מקצבת נכות מעבודה יכולה להיות עדיפה למבוטח שכן היא טומנת בחובה הטבות נוספות - כמו הנחה בארנונה, אשר יכולה להיות שווה, יחד עם קצבת הנכות, ליותר מאשר הנכות מעבודה וכך למשל גם במקרה של התובעת - אמנם קצבת נכה נזקק המגיעה לה, גבוהה מקצבת שאירים, אך ההטבות מקצבת שאירים (במקרה של התובעת - אבטלה) גבוהות יותר מקצבת נכה נזקק.

ה. יישום פסיקת בית המשפט העליון אשר לכך שפרשנות החוק היא לשונו, על סעיף 320(ד) לחוק הביטוח הלאומי, צריך אף הוא להוביל למסקנה כי יש לדחות את גישת הנתבע שכן למרות שהמחוקק לא נתן את דעתו למקרה נדיר כמו המקרה של התובעת, ברור כי מאחר ומדובר בחוק שהינו סוציאלי בעיקרו, תכליתו להגן גם על מבוטח כדוגמת התובעת.

ו. ניתן גם להקיש מכוונת המחוקק אשר לסעיף 320 (ד) לחוק גם על סמך סעיף 320(ה) וסעיף - 320 (ו) לחוק זה ואין מקום לאפשר לנתבע לפרש את החוק כרצונו ולפי נוחיותו.

ז. הואיל וסעיף 320 (ד) לחוק הביטוח הלאומי קובע כי:"אם אדם זכאי לולא הוראות סעיף זה ליותר מגמלה אחת, הברירה בידו לקבל אחת מהן..", הרי ברור שזכות הבחירה בין קצבת שאירים לבין גמלת נכה נזקק קמה רק לאחר אישור הגמלה של נכה נזקק.

ח. עיון בחוזר זו"ש/1396 מיום 27/4/06 המהווה רענון נהלים בקשר לבחירה בין גמלאות וקצבת שאירים מלמד כי זכות הבחירה הינה בידי המבוטח ולא בידי הנתבע כאשר גם אם הדבר לא נרשם במפורש הרי ברור שזכות הבחירה קיימת גם בנכות זמנית וזאת מכח סעיף 3 לחוזר ובהינתן כי באף סעיף שם לא נרשמה מילה וחצי מילה השוללת את זכות הבחירה של המבוטח בזמן נכות זמנית.

ט. גם עיון בתדריך גמלאות שהינו מסמך פנימי של הנתבע להדרכת עובדיו - הפרק העוסק בתהליך בחירה בין גמלאות, מלמד שלא רק שזכות הבחירה היא של המבוטח אלא שחובת הנתבע ליידע אותו אודות זכות זאת, כאשר למרות שיש בתדריך הנוהל התייחסות לגמלה זמנית אשר ביחס אליה נקבע כי:"אין להפעיל את נוהל הבחירה כאשר אחת מן הגמלאות הינה זמנית..במקרים אלה יש לשלם את הגמלה הגבוהה ביותר" הרי שכותב התדריך לא לקח בחשבון ממקרה מיוחד כשל התובעת ועדיין על פי כוונת הסעיף ותכליתו מאליו ברור כי קצבת שאירים ביחד עם ה"הטבה" הנלווית של קצבת אבטלה גבוהה יותר מגמלת נכה נזקק ולכן יש להעמיד לפני התובעת את זכות הבחירה.

י. גם בג"ץ, גם בית הדין הארצי לעבודה וגם בתי הדין האזוריים קבעו כי זכות הבחירה היא של המבוטח, כאשר מפסקי הדין שמצאה התובעת ניתן להבין כי אם המחוקק היה רוצה להגביל את זכות הבחירה במקרה של נכות זמנית הוא היה עושה כן.

בכל הקשור לשאלה השניה שבמחלוקת:

א. בהתאם לסעיף 163(א) לחוק הביטוח הלאומי, מובטל צריך לעמוד בשלושה תנאים:להיות רשום בלשכה; מוכן ומסוגל לעבודה במקצועו או בכל עבודה מתאימה;שירות התעסוקה לא הציע לו עבודה. כאמור התובעת עומדת בכל התנאים הנ"ל שהרי בתקופת האבטלה 19/8/18 עד 26/3/19 היא כן היתה זמינה לעבודה למעט סוגי עבודות שהיו מאלצים אותה להשתמש באגודלה השמאלי; היא היתה רשומה בלשכת התעסוקה; לשכת התעסוקה לא הציעה לה עבודה.

ב. טענת הנתבע כי התובעת לא היתה זכאית לקצבת אבטלה בתקופת ה"נכה נזקק", עקב הפגיעה באגודלה, מנוגדת לכל היגיון שכן במצב תיאורתי אחר שבו חולה סרטן סופני אשר פוטר מעבודתו עקב מחלתו יהיה זכאי לנכות כללית וגם לקצבת אבטלה - ומכאן נשאלת השאלה - האם דינו של חולה סרטן אשר ברור לכל כי אינו כשיר לעבודה שונה מהתובעת אשר לה פגיעה באגודל ?

ג. מאחר וקיים שוני מובהק בין ענפי המוסד לביטוח לאומי השונים אין להסיק מתנאי קצבה אחת לאחרת שכן בכל ענף קיימים קריטריונים שונים ואין דימיון בין הדרך בה נבחן אי כושרו של מבוטח המצוי בענף נכות כללית לבין הדרך בה נבחן אי כושרו של מבוטח הנמצא בענף אבטלה ולבין הדרך בה נבחן אי כושרו של נכה נזקק.

ד. חיזוק לעמדת התובעת ניתן למצוא בכך שבהשגתה לדחיית החלטתה הראשונה של וועדת השירות היא תיארה רק את הקושי שיש לה לחזור לעבודתה בתור מלחימה ולא תיארה קשיים בתפקידים אחרים ויתכן בכלל שהועדה טעתה בהחלטתה עת אישרה בסופו של דבר לתובעת גמלת נכה נזקק.

ה. עניינו של מר ראפע אלאחמד (תיק בל. 26983-06-18) ופסיקת בית הדין הארצי בעניינו (עב"ל 44190-03-19) וכן פסק הדין שניתן באזורי לאחר שעניינו הוחזר אליו מלמדים שקיימת אפשרות בחירה בין גמלת נכה נזקק לאבטלה, כאשר גם בעניינו של מר ראפע היה משקל לעובדה שהוא התייצב בלשכת התעסוקה ובשים לב לכך קבעה ועדת רשות שעניינו הוחזר אליה, כי העובדה הנ"ל מלמדת שהוא היה מסוגל לעבוד.

ו. בנוסף, סעיף 320 לחוק הביטוח הלאומי מפרט מי לא יהיה זכאי לדמי אבטלה כאשר בכל הנוגע לפרק ה לחוק הביטוח הלאומי בחר המחוקק להגביל רק את הזכאי לדמי פגיעה ולא הזכיר כלל את מקבלי הנכות מעבודה ובפרט לא את מקבלי גמלת נכה נזקק.

ז. מפרוטוקול ועדת הרשות הראשונה (טרם ההשגה) עולה כי הנתבע ידע שהתובע קיבלה, עוד טרם החלטתו, דמי אבטלה וכי ועדה זו סברה שהתובעת כן מסוגלת לכל עבודה בעקבות הניתוח שעברה.

6. להלן בתמצית טענות ב"כ הנתבע:

א. ביום 26/3/20 הגישה התובעת את תביעתה להכיר בה כנכה נזקק בתקופה שהחל מיום 19/8/18, כאשר בתביעה זו היא הצהירה שבתקופה שמיום 19/8/18 לא היתה לה הכנסה מדמי אבטלה.

ב. לימים התברר כי התובעת קיבלה מהנתבע דמי אבטלה בסך של 3,800 ₪ בתקופה מקבילה החל מחודש 8/18.

ג. משמעות אישור תביעתה של התובעת להיות מוכרת כנכה נזקק היא שהיא היתה באותה תקופה בלתי מסוגלת לעבודה באותו מועד ומכאן והואיל והיא הוכרה כנכה נזקק, הרי שהיא אינה זכאית לדמי אבטלה אשר משולמים למי שמסוגל לעבודה ואין לו כרגע כזו.

ד. נכה נזקק הוא מי ש"נקבעה לו נכות לזמן מוגבל או נכות שדרגתה זמנית והרשות קבעה לבקשת המוסד או על פי בקשו או מיזמתה היא כי אין לנכה סיכוי סביר לעבודה כלשהי עקב הפגיעה...".

ה. אין ספק כי לנוכח לשון תקנה 18א קיימת סתירה (אפילו לשונית) בין מי שנמצא ככזה שאינו מסוגל לעבודה כלשהי לבין מי שזכאי לדמי אבטלה.

ו. ועדת רשות קבעה בעניינה של התובעת כי היא אינה מסוגלת לעבודה כלשהי ולכן הוכרה כנכה נזקק.

ז. מאחר וועדת הרשות ראתה בתובעת, בהתאם לבקשתה, כמי שאינה מסוגלת לעבודה כלשהי לא ניתן לראות בה כמי שעונה באותה עת על הגדרת מובטל על פי סעיף 163 לחוק - היינו כמי שמוכנה ומסוגלת לקבל הצעות לעבודה.

ח. טענות התובעת כי פרק ה' חל גם על נכות זמנית נטענות בעלמא וללא קשר להוראות סעיף 320(ד) לחוק ממנו עולה כי לא קיימת זכות בחירה בין קצבת שאירים לבין קצבת נכה נזקק מאחר שמדובר בקצבה זמנית. זכות הבחירה בין קצבאות קיימת למבוטח רק במקרה של שתי קצבאות שנועדו להיות צמיתות ולא במקרה של קצבאות שאחת מהן לפחות היא קצבה זמנית כאשר במקרה האחרון, משולמת הקצבה הגבוהה מבין השתיים.

ט. ההיגיון העומד מאחורי החלוקה הנ"ל הוא שמדובר בזכות בחירה חד פעמית שאין חזרה ממנה. כלומר, זכות הבחירה נועדה לתת לאדם לבחור לפי שיקוליו את המסלול שיקנה לו את הזכויות מהמוסד לביטוח לאומי מכאן ואילך, וזאת על אף שהנסיבות עשויות להשתנות במהלך השנים (למעט נסיבות חריגות) וממילא גם ההשלכות של הבחירה על זכויותיו. מכאן, שלא נכון לדבר על זכות בחירה בהקשר לשתי קצבאות המשולמות באופן זמני לאותו פרק זמן, ואין כל צורך לבחור מה יהיה המסלול שילווה את האדם מכאן ואילך. במקרה שבו הקצבה המשולמת גבוהה לפרק זמן אחד (בשל ההכרה כנכה נזקק) ייקבע כי למבוטח זכאות לקצבה הגבוהה מבין השתיים (במקרה של התובעת - קצבת השאירים).

י. כלומר, כאשר קצבת השאירים היתה יותר גבוהה מקצבת נכות מעבודה, שילם הנתבע לתובעת את קצבת השאירים (מבלי שניתנה לה זכות הבחירה, שכן גמלת הנכות מעבודה היתה זמנית לאורך כל התקופה עד ליום 1/12/19 כאשר קצבת הנכות מעבודה עלתה מסכום של 407 ₪ לסכום של 4,019 ₪, עקב ההכרה בתובעת (לבקשתה) כנכה נזקק, פעל הנתבע באותה הדרך ושילם לתובעת את קצבת נכות מעבודה, הגבוהה מבין השתיים, ולא את קצבת השאירים.

יא. במקרה של נכות זמנית וקצבה צמיתה משולמת למבוטח, בכל המקרה, הקצבה הגבוהה.

יב. אין כל היגיון לאפשר למבוטח זכות בחירה כאשר מדובר בקצבה זמנית.

יג. לענין התדריך הפנימי של הנתבע בענין תהליך הבחירה בין גמלאות, אליו הפנה ב"כ התובעת כאשר לטענתו הכתוב בתדריך תומך בגישתו ולפיה יש לאפשר לתובעת לבחור להמשיך לשלם לה קצבת שאירים במקום קצבת נכה נזקק, אלא שב"כ התובעת מתעלם מהעובדה שאותו תדריך אינו מאפשר להפעיל את זכות הבחירה כאשר אחת מן הגמלאות היא זמנית (לענין זה ראו נספח 2 לסיכומי התובעת בסעיף ב.ב. 3 בנוהל).

יד. אין ללמוד מהפסיקה בעב"ל 44190-09-19 שאזכרה התובעת כי בית הדין הארצי רצה לאפשר "זכות בחירה" בין דמי אבטלה לבין קצבת נכה נזקק. נהפוך הוא, בית הדין הארצי הורה שם על החזרת עניינו של מבוטח לוועדת רשות על מנת לבדוק "סיכוי סביר לעבודה כלשהי", ולא לדחות את הבקשה על הסף גם אם המבוטח קיבל דמי אבטלה. מפסק דין זה ברור כי ככל שנמצא שאין למבוטח סיכויי לעבודה כלשהי, ואם כך ייקבע על ידי וועדת הרשות, הרי שאין המבוטח עונה על הגדרת מובטל ומשכך ברור שהוא יצטרך להחזיר את דמי האבטלה. פסק דין זה עסק בסבירות החלטת וועדת הרשות בבואה לקבוע מי הוא "נכה נזקק" והאם כל מי שמקבל דמי אבטלה הוא בחזקת כשיר לעבודה, אך אין בפסק הדין כדי ללמד את ההפך כפי שמבקשת התובעת בסיכומיה.

טו. בכל הקשור לדמי אבטלה - הרי שאלו משולמים מכוח פרק ז' לחוק "למבוטח שהוא מובטל". "מובטל" על פי החוק הוא מי שרשום בלשכת התעסוקה כמחוסר עבודה והוא "מוכן ומסוגל לעבודה במקצועו או בכל עבודה אחרת מתאימה לו". מכאן שמי שמגיש תביעה לתשלום דמי אבטלה, מצהיר על עצמו כי הוא מוכן ומסוגל לעבודה במקצועו או עבודה אחרת שמתאימה לו.

טז. "נכה נזקק" מוגדר בתקנה 18 כמי שנקבע לו נכות זמנית שבעקבותיה אין לנכה "סיכוי סביר לעבודה כלשהי" לאו דווקא עבודה במשלח ידו. מסקנת הדברים הברורה היא שמקום שבו הכיר הנתבע בתובעת כמי שאינה מסוגלת לעבודה כלשהי, לא ניתן לקבוע שהיא עונה להגדרת מובטל, וממילא לא קמה לה זכאות לקבלת דמי אבטלה על פי הוראות החוק.

יז. לא זו אף זו, גם אם היתה ניתנת לתובעת זכות בחירה בין הקצבאות (שאירים ונכות מעבודה), לא היה הדבר מועיל לה בכל הנוגע לדמי האבטלה שכן עצם ההכרה בה כ"נכה נזקק" בתקופה שבה קיבלה דמי אבטלה (בניגוד להצהרתה כי לא קיבלה דמי אבטלה בתקופה הזו) היתה מצריכה בחינה מחדש לענין הזכאות לדמי אבטלה בתקופה הרלוונטית שבה הוכרה כנכה נזקק, שכן מדובר בתרתי דסתרי.

יח. לנוכח האמור לעיל בית הדין הנכבד מתבקש להכיר בחוב שנוצר לתובעת מתשלום כפל גמלאות ומדמי אבטלה ולדחות את התביעה.

7. דיון והכרעה בשאלה הראשונה שבמחלוקת - האם מכוחו של סעיף 320 לחוק הביטוח הלאומי יש אפשרות לבחור גם בין גמלה זמנית לגמלה צמיתה או רק בין שתי גמלאות צמיתות?

בסעיף 320 לחוק הביטוח הלאומי מעוגן העיקרון הכללי של מניעת "כפל גמלאות", וזה לשונו:

" (א)...

(ב)...

(ג) לא יינתנו לאדם, אם אין כוונה אחרת משתמעת -

(1) קצבאות שונות לפי חוק זה בעד פרק זמן אחד;

(2) גמלאות שונות עקב מאורע אחד מכוח ענפי ביטוח שונים לפי חוק זה.

(ד) היה אדם זכאי, לולא הוראות סעיף זה, ליותר מגמלה אחת, הברירה בידו לקבל אחת מהן; בחר בקצבת נכות לפי פרק ה' או בקצבת תלויים לפי הפרק האמור במקום בקצבת זקנה או בקצבת שאירים, לפי העניין, לא תפחת קצבת הנכות או קצבת התלויים כאמור משיעור קצבת הזקנה או קצבת השאירים כל עוד הוא זכאי לכך כאמור".

הווה אומר - הסעיף הנ"ל, מתווה את העיקרון הכללי של מניעת "כפל גמלאות", המוכר בחקיקה ובאמנות בינלאומיות מתחום הביטחון הסוציאלי שיסודו, בין היתר, בשיקולי תקציב ובמגבלה במשאבי המדינה, ונקבעו בו גם חריגים לעיקרון האמור.

בעב"ל 18759-04-11 פלונית - המוסד לביטוח לאומי (פסק דין מיום 2/1/13), פסק דין הדין הארצי, בין היתר כי:"במקרה שלפנינו גמלה אחת נועדה להבטיח קיום מינימלי (קצבת השאירים) וגמלה אחרת נועדה להחליף הכנסה (קצבת נכות מעבודה). מבחינת שיקולים של מדיניות בביטחון סוציאלי, אין הגיון בתשלום קצבת קיום מינימלי בצד תשלום קצבה מחליפת הכנסה שנועדה להבטיח לא את הקיום המינימלי, אלא את הקיום הנוהג מכח אותה הכנסה. שהרי אם יש "הכנסה" אין צורך בהבטחת הקיום המינימלי - לזה דואגת ההכנסה. זו גם זו נועדו לספק קיום - האחת קיום מינימלי והאחרת קיום התואם את ההכנסה. משכך, הקצבה האחת מוציאה את הצורך בשניה, והברירה בידי המבוטח להעדיף את הגבוהה מבין השתיים".

למעשה, התובעת אינה חולקת על כך שאין היא זכאית לכפל גמלאות אלא שלטענתה הנתבע היה צריך לאפשר לה לבחור באיזה גמלה היא מעוניינת וזאת בלי קשר לשאלת היות אחת הגמלאות (נכה נזקק) גמלה זמנית.

כלומר לשיטתה, התשובה על השאלה הראשונה שבמחלוקת שהיא האם מכוחו של סעיף 320 לחוק הביטוח הלאומי יש אפשרות לבחור גם בין גמלה זמנית לגמלה צמיתה או רק בין שתי גמלאות צמיתות? הינה כי מכוחו של הסעיף הנ"ל יש אפשרות למבוטח לבחור גם בין גמלה זמנית לגמלה צמיתה ולא רק בין שתי גמלאות צמיתות.

הנתבע, כאמור לעיל סבור שעמדתה זו של התובעת נטענה בעלמא וללא קשר להוראות סעיף 320(ד) לחוק ממנו עולה כי לא קיימת זכות בחירה בין קצבת שאירים לבין קצבת נכה נזקק מאחר שמדובר בקצבה זמנית וכי זכות הבחירה בין קצבאות קיימת למבוטח רק במקרה של שתי קצבאות שנועדו להיות צמיתות ולא במקרה של קצבאות שאחת מהן לפחות היא קצבה זמנית כאשר במקרה האחרון, משולמת הקצבה הגבוהה מבין השתיים.

עמדתו זו של הנתבע מצאה ביטוי בתדריך הגמלאות (ב"כ התובעת איזכר אותו וצירף אותו כנספח/2 לסיכומיו), שם נקבע, לפני סעיף ג:"גמלה זמנית: לתשומת ליבכם - אין להפעיל את נוהל הבחירה כאשר אחת מםן הגמלאות הינה זמנית, לדוגמא נכות כללית זמנית או נכות זמנית מעבוד, במקרים אלו יש לשלם את הגמלה הגבוהה יותר".

אלא שלדעתנו סעיף 320 (ד) לחוק הביטוח הלאומי אינו סותר את עמדת התובעת, כאשר הפרשנות שיש לתת לסעיף צריכה להיות לטובת המבוטח.

מסקנתנו זו מתכתבת גם עם חוזר זו"ש 391 אליו הפנה ב"כ התובעת, שעניינו "רענון נהלים:"בחירה בין גמלאות ונכות שאירים", שכן בנוהל זה קיימת אפשרות ל"בחירה מחדש", מקום ש"נכה בחר בקצבת שאירים על פני קצבת נכות ולאחר הבחירה חל שינוי בדרגת נכותו, רשאי לבחור מחדש בקצבת נכותו. נכה שבחר בקצבת נכות על פני קצבת שאירים ולאחר הבחירה לך שינוי בדרגת נכותו רשאי לבחור בקצבת שאירים" - כלומר גם גמלת נכות שהנתבע מתייחס אליה כגמלה צמיתה, לא תמיד נשארת כזו ובכל זאת הוא מאפשר למבוטח לבחור בינה לבין גמלת שאירים ואף לבחור מחדש ככל שאחרי הבחירה חלו שינויים בדרגת נכותו ולכן ועל דרך ההיקש נראה לנו נכון לאפשר למבוטח את הבחירה גם מקום שמדובר בגמלה שבמהותה הינה זמנית (נכה נזקק) לבין גמלה קבועה (שאירים), כמו במקרה של התובעת שלפנינו.

כן מצאנו חיזוק מסויים לפרשנות התובעת באשר קבע כבוד השופט (בדימוס) חיים ארמון בתיק בל. 3456-05-14 שרון אוחיון - המוסד לביטוח לאומי (פסק דין מיום 11/5/14) שעניינו אמנם גמלת שמירת הריון ועדיין ניתן, בזהירות המתחייבת לנסות וללמוד ממנו לעניינינו. וכך נקבע שם:

29. עם זאת, מקובלת עלינו טענת ב"כ התובעת, על כך שיש שגם כאשר מדובר על גמלת שמירת הריון, יש תחולה להוראות סעיף 320 לחוק, כך שהכלל הוא שאין לקבל מן הנתבע כפל גמלאות בעד אותה תקופה (בהתאם לסעיף 320(ג)(1) לחוק), וכשיש כפל כזה - זכאית המבוטחת (בהתאם לסעיף 320(ד) לחוק), לבחור בקבלת אחת מהן. בכך - אין אנו מקבלים את טענות ב"כ הנתבע בסעיף 23 לטיעוניו המשלימים.

לדעתנו, מכח סעיף 320(ד) לחוק, התובעת זכאית לבחור אם לקבל קצבת נכות או אם לקבל גמלת שמירת הריון כשמתברר שבעד אותה תקופה - היא היתה עשויה להיות זכאית לשתי הגמלאות, אלמלא הוראות סעיף 320 לחוק.

30. נעיר כי בחינת ההלכה הפסוקה, מעלה לכאורה שהנתבע עצמו סבר במקרה אחר, שקיימת זכות בחירה לפי סעיף 320(ד) לחוק, בין קצבת נכות לבין גמלת שמירת הריון. כך עולה מפסק דינו של בית הדין הארצי לעבודה בתיק עב"ל 26832-04-11 איזר - המוסד לביטוח לאומי [פורסם בנבו] (פס"ד מיום 6/11/12), שבו נאמר - בין השאר - כך:

"בהמשך לכך, הודיע המוסד לביטוח לאומי כי ... החליט ... להכיר בתביעה. עוד הודיע המוסד כי בתקופה זו קיבלה המערערת קצבת נכות כללית, ועליה לבחור בין גמלת שמירת הריון לבין גמלת נכות כללית.".

כלומר - הנתבע עצמו הודיע לבית הדין הארצי לעבודה, במקרה אחר, כי כשמבוטחת קיבלה קצבת נכות כללית ולאחר מכן - הוכרה זכאותה לגמלת שמירת הריון, אמורה לבחור בין שתיהן".

לנוכח האמור לעיל ומשלא מצאנו כי סעיף 320 לחוק הביטוח הלאומי מגביל את האפשרות של מבוטח לבחור בין שתי גמלאות רק אם שתיהן צמיתות הרינו קובעים כי מכוחו של הסעיף הנ"ל יש אפשרות לבחור גם בין גמלה זמנית לגמלה צמיתה ומכאן שהיה על הנתבע לאפשר לתובעת לבחור בין גמלת נכה נזקק לבין גמלת שאירים, אלא שכבר כעת נבהיר כי במקרה זה ספק אם יש בקביעה זו כדי להועיל לתובעת וזאת כפי שיובהר עת נדון ונכריע בשאלה השניה שהונחה לפתחנו.

8. דיון והכרעה בשאלה השניה שבמחלוקת - האם התובעת זכאית לדמי אבטלה, בתקופה בה הוכרה כ"נכה נזקק"?

סעיף 163 (א) לחוק הביטוח הלאומי קובע את התנאים המצטברים בהם צריך לעמוד מבוטח על מנת שיכנס להגדרה של "מובטל".

וזו לשון הסעיף:

"רואים אדם כמובטל אם הוא רשום בלשכת שירות התעסוקה כמחוסר עבודה לפי תנאים שקבע השר באישור ועדת העבודה והרווחה, והוא מוכן ומסוגל לעבודה במקצועו או בכל עבודה אחרת המתאימה לו (לשני אלה ייקרא להלן - עבודה מתאימה), ולשכת שירות התעסוקה לא הציעה לו עבודה כאמור."

התובעת טוענת כי היא עונה אחר כל תנאי הסעיף וכי אין לזקוף לחובתה את שקבעה וועדת הרשות לאחר ההשגה שהגישה.

הנתבע טוען, מנגד, כי גמלת נכה נזקק לא יכולה לדור בכפיפה אחת עם זכאות לדמי אבטלה ולכן מרגע שהתקבלה תביעת התובעת ל"נכה נזקק", הרי שהיא לא יכולה להיות זכאית לדמי אבטלה אשר נספקו לזכותה בטרם התקבלה השגתה על החלטת ועדת הרשות ולכן החוב שנזקף על שמה בשל קבלת דמי אבטלה, בעינו עומד.

אשר לדעתנו - אנו סבורים כי הצדק עם הנתבע וזאת כפי שנבהיר להלן:

תקנה 18 א(א) לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), תשט"ז-1956 קובעת כי:

"נכה נזקק" - מי שנקבעה לו נכות לזמן מוגבל, או נכות שדרגתה זמנית והרשות קבעה לבקשת המוסד, או על פי בקשתו, או מיזמתה היא כי אין לנכה סיכוי סביר לעבודה כלשהי עקב הפגיעה בעבודה, ואין לו הכנסות מהתעסקות".

בעב"ל (ארצי) 22474-08-12 יוסף - המוסד לביטוח לאומי, [פורסם בנבו] ניתן ביום 24.11.2015) הובהר כי "מדובר בהסדר מיוחד על פיו נקבעת דרגת נכות בשיעור 100% לזמן מוגבל למי שמתקשה באופן זמני להשתלב בעבודה ולהשתכר, עקב פגיעתו".

מלשון התקנה והפסיקה עולה כי במסגרת שיקול הדעת המופעל על ידה, על הועדה להתייחס גם לשיקולים רפואיים וגם לשיקולים תעסוקתיים. בכלל זה, התקנה שבנדון מגדירה כי ועדת הרשות תורכב מ"פקיד שיקום כמשמעותו בתקנות הביטוח הלאומי (שיקום מקצועי) תשט"ז – 1956, מרופא מוסמך ומעובד המוסד שנקבע לכך על-ידי מנהל ביטוח נפגעי עבודה".

לפי הפסיקה, הגדרת מבוטח כ"נכה נזקק" מחייבת עמידה בשני תנאים מצטברים - האחד, שוועדה רפואית תקבע למבוטח נכות לזמן מוגבל, או נכות שדרגתה זמנית; השני, שוועדת הרשות תקבע כי אין לדעתה למבוטח סיכוי סביר לעבודה כלשהי עקב הפגיעה בעבודה, ואין לו הכנסה מהתעסקות (ראו דב"ע (ארצי) נז/0-293 בר ששת - המוסד לביטוח לאומי, [פורסם בנבו] פד"ע לג 11 (1996)). עוד נקבע, כי הסמכות לקבוע אם מי שנקבעה לו דרגת נכות זמנית כתוצאה מפגיעה בעבודה הינו בגדר "נכה נזקק", נתונה ל"רשות", ולא לבית הדין.

התובעת הגישה תביעה לנכה נזקק לפני תקנה 18 לתקנות הביטוח הלאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה) תשט"ז - 1956, ביחס לתקופה שמתאריך 19/8/18 ועד לתאריך 30/11/19.

וועדת רשות התכנסה בעניינה של התובעת בתאריך 5/4/20 והחליטה לדחות את תביעתה כאשר נימוקיה לכך היו אלה:"לדעת הוועדה למבוטח סיכוי סביר לעבודה כלשהי בתקופה זו. התובעת מסוגלת לכל עבודה. מ9/18 ועד 4/19 קיבלה אבטלה. מ27/3/19 ועד 30/4/19 נקבעה דרגת נכות 100%. לאחר הניתוח מסוגלת לכל עבודה מצבה השתפר בעת הבדיקה ללא ליקוי כלשהו".

במסגרת מכתבה של פקידת התביעות (גב' דהן אורה) מתאריך 6/4/21 היא ציינה כי:"מעיון ראשוני של ועדת הרשות במסמכים שהיו בפניה נמצא לכאורה כי אינך עומדת בתנאים הנדרשים להכרה בך כנכה נזקק לתקופה מ 19/8/2018 עד 30/11/2019 מאחר שלדעת הוועדה יש לך סיכוי סביר לעבודה".

במסגרת המכתב הנ"ל צויין גם:"באפשרותך להגיש טיעונים ולהמציא אסמכתאות התומכות בטענותייך בתוך 45 יום מקבלת מכתב זה.

כל החומר שתמציאי יעמוד בפני ועדת הרשות שתדון בעניינך בשנית.."

התובעת, אשר לא היתה מרוצה מקביעת וועדת הרשות, מימשה את זכותה והשיגה על החלטתה הראשונית של וועדת הרשות במסגרת השגה שהגיש בא כוחה בתאריך 12/4/20 ואשר במסגרתה ציין, בין היתר כך:

".....

וועדת הרשות התכנסה שנית בעניינה של התובעת כדי לדון בהשגה שהגישה ובתאריך 13/5/20 הוצא מכתבה של פקידת התביעה - גב' דהן אורה, אשר במסגרתו היא כתבה כך:

"ועדת הרשות החליטה כלדקמן:

1. להכיר בך לנכה נזקק לתקופה: מ19/8/2018 עד 26/3/2019.

בעבור התקופה האמורה תושלם קצבת הנכות הזמנית ששולמה לך לקצבה בשיעור של 100%...

2. ועדת הרשות עיינה במסמכים ונמצא כי אינך עומדת בתנאים הנדרשים להכרה בך כנכה נזקק לתקופה:

מ - 1/05/2019 עד 30/11/2019 מאחר ולדעת הוועדה יש לך סיכוי סביר לעבודה".

התובעת טענה לפנינו כי היא לא ביקשה מוועדת הרשות לראות בה כמי שאינה מסוגלת לשום עבודה אלא לעבודתה כמלחימה, אלא שטענתה זו מתעלמת מלשון תקנה 18 א:"..אין לנכה סיכוי סביר לעבודה כלשהי עקב הפגיעה בעבודה, ואין לו הכנסות מהתעסקות" וכן מהפסיקה הרלוונטית, אשר להן מחוייבת וועדת הרשות ומכאן שמקום שהוועדה קיבלה את השגתה של התובעת ובסופו של יום הכירה בה כ"נכה נזקק" ביחס לתקופה שמיום 19/8/2018 עד ליום 26/3/2019. בעבור התקופה האמורה תושלם קצבת הנכות הזמנית ששולמה לך לקצבה בשיעור של 100%...". המשמעות היא שהוועדה, השתכנעה והחליטה שלתובעת "אין סיכוי סביר לעבודה כלשהי עקב הפגיעה בעבודה" ולא שאין לה סיכוי דוקא בעבודתה כמלחימה.

בנוסף, מצאנו טעם לפגם בכך שבזמן שהתובעת רצתה להיות מוכרת כנכה נזקק היא השיגה על החלטת ועדת הרשות שקבעה כי אינה עומדת בתנאים הנדרשים להכרה בה כנכה נזקק לתקופה מ 19/8/2018 עד 30/11/2019 מאחר ש"לדעת הוועדה יש לך סיכוי סביר לעבודה" ועכשיו כשהיא מבינה שגמלת נכה נזקק לא יכולה לדור בכפיפה אחת עם דמי אבטלה היא מבקשת ליתן להחלטת הוועדה משמעות שאינה מתכתבת עם החלטה ושאינה מתכתבת גם עם לשון התקנה והפסיקה ואף טוענת כי יתכן ווועדת הרשות טעתה עת החליטה לקבל את השגתה.

העובדה שבסופו של יום קבענו, ביחס לשאלה הראשונה - כי התובעת רשאית לבחור בין גמלת נכה נזקק לגמלת שאירים לא משנה מהעובדה שגם אם תחליט התובעת לבחור בגמלת שאירים היא לא תהיה זכאית לדמי אבטלה בתקופה בה הכירה בה וועדת הרשות כנכה נזקק בעקבות ההשגה שהגישה בחודש 4/20.

9. לסיכום

כמפורט לעיל, קיבלנו את פרשנות התובעת אשר לשאלה הראשונה אך מאחר ולא קיבלנו את פרשנותה אשר לשאלה השניה הרי שגם אם תבחר בקצבת שאירים ולא בגמלת נכה נזקק, היא לא תהיה זכאית לדמי אבטלה ביחס לתקופה בה הכירה בה וועדת רשות כנכה נזקק וממילא יתכן ויתברר כי הבחירה שערך עבורה הנתבע היתה הבחירה הכי כדאית לה.

10. מאחר ומדובר בתביעה מתחום הביטחון הסוציאלי - אין צו להוצאות.

11. ניתן להגיש ערעור על פסק דין זה לבית הדין הארצי לעבודה בירושלים בתוך 30 יום מקבלת פסק הדין.

ניתן היום, ג' בניסן תשפ"א, (16 במרץ 2021), בהעדר הצדדים .