27 פברואר 2021

1. לפני ערעור על החלטת הוועדה לעררים (נפגעי עבודה) מיום 14.9.20 (להלן- הוועדה) אשר הפעילה ברבע את תקנה 15 לתקנות המוסד לביטוח לאומי (קביעת דרגת נכות לנפגעי עבודה), התשט"ז -1956 (להלן-התקנות) כך שלמערער נקבעה דרגת נכות צמיתה בשיעור 39%.

רקע עובדתי

1. המערער, יליד 1965, נהג אוטובוס במקצועו, נפגע בתאונה ביום 5.1.18, עת תיקן את דלת האוטובוס, מעד והחליק על הרצפה. הפגיעה הוכרה כפגיעה בעבודה. מהות הפגיעה שהוכרה היא שבר תת ראשי בירך שמאל וחבלת ברך שמאל.
2. המערער הגיש תביעה לקביעת דרגת נכות מעבודה. ביום 26.2.2020 נבדק ע"י וועדה מדרג ראשון בתום נכויותיו הזמניות. וועדה זו קבעה כי נותרה לו נכות צמיתה משוקללת בשיעור 30.96% כדלקמן: 15% לפי פריט ליקוי 48(1)ז – שבר סגור בצוואר עצם הירך, 5% לפי פריט ליקוי 37(7)א – כאב גב תחתון, 5% לפי פריט ליקוי 75(1)ב – צלקות בגוף מכאיבות ומכערות, 10% לפי פריט ליקוי 35(1)ב – חבלה פנימית בברך. הוועדה מדרג ראשון הפעילה את תקנה 15 בשליש כך שנכותו של המערער הוגדלה לשיעור של 42% נכות.
3. יצוין כי קודם להחלטתה התייעצה הוועדה מדרג ראשון עם ועדת רשות אשר התכנסה ביום 29.1.2020 וקבעה כדלקמן:

"המבוטח חזר לעבודתו ולעיסוקו כנהג אוטובוס בהיקף משרה מלאה אולם, צימצם

עבודתו בשעות נוספות בשל מגבלתו הרפואית. לדעת הוועדה מגבלתו הרפואית המוכרת מונעת ממנו לעבוד בהיקף שעות נוספות כפי שעבד לפני הפגיעה. קיימת ירידה בהכנסותיו בשיעור 20%.

המלצה: ועדת הרשות ממליצה להגדיל את דרגת הנכות הרפואית ב-25% לפי תקנה 15."

1. על החלטה זו הוגש ערר הן על ידי המערער והן ע"י המשיב. המערער טען כי יש להפעיל את תקנה 15 במלואה והמשיב טען שיש להפעילה ברבע כפי שהמליצה ועדת הרשות.
2. ביום 13.7.20 וכן ביום 14.9.20 התכנסה הוועדה מושא הערעור. בהרכב הוועדה ישבו מומחה בתחום הכירורגיה האורתופדית, מומחית בתחום הנוירולוגיה ומומחה בתחום הכירורגיה כללית.
3. ביום 13.7.20 הופיע המערער בפני הוועדה. בפרוטוקול פורט כדלקמן:

"פירוט הליקויים מפי התובע ובאי כוחו:

לקוח: מאשר את דברי עו"ד אלון.

עורך דין: עובד 90% משרה. מפנה לחוו"ד ד"ר טיטיון שקובע שיש מקום להפעלת תקנה 15. תקנה 15 נבחנת לגבי גיל. מבקש להפנות לחוזר ששילוב של גיל מבוגר וירידה קלה עדיין יש להפעיל במידה ניכרת. הוא בן 55 ומעלה וזו סיבה להפעיל ברמה יותר גבוהה.

החישוב שנעשה לגבי ירידה בהכנסות יותר גבוה מ-20%.

מצב תעסוקתי לאחר הפגיעה:

חזר לעבודה במשרה חלקית. קיימת ירידה בהכנסה, לא מסוגל לעבוד את השעות כמו קודם – קודם 300 שעות חודשיות היום 160.

מסקנות:

הוועדה שמעה את דברי עו"ד אלון.

הוועדה מבקשת להחזיר לועדת הרשות שתתייחס לטענותיו הן בנושא הפעלת תקנה 15 בעילת גיל והן לגבי השגותיו לגבי דרך חישוב הירידה בהכנסות."

1. ביום 26.8.2020 התכנסה ועדת הרשות וקבעה כדלקמן:

"דיון:

המבוטח בן 54, נפגע בעבודתו כשכיר ב- 5.1.2018 כתוצאה מניסיון תיקון דלת אוטובוס מעד והחליק על ... ושבר תת ראשי בירך שמאל חבלת ברך שמאל הוכרה תוצאה של הפגיעה בעבודה.

עבודה, עפ"י המעסיק, מועסק במשרה מלאה. עפ"י בדיקת הכנסות קיימת ירידה בשעות נוספות שביצע. לדעת הוועדה, השעות הנוספות הן על פי צורך המעסיק ולאו דווקא כתוצאה מאי יכולתו של התובע. מאז הפגיעה יש תנודות בשכר.

המלצה: ועדת הרשות ממליצה להגדיל את דרגת הנכות הרפואית ב- 25% לפי תקנה 15."

1. ביום 14.9.2020 התכנסה הוועדה בשנית. ב"כ המערער התייצב מטעמו לדיון האמור ובפרוטוקול פורט כדלקמן:

"דברי התובע:

עורך דין: מבקש להפנות את הוועדה לפרוט' של ועדת הרשות ולחישוב של ירידה בהכנסות כאשר הירידה היא בדומה למה שאנחנו טענו ירידה של 38% ולא 20% כפי שנקבע בדרג ראשון. חוזרים וטוענים שנדרש היה להפעיל תקנה 15 במלואה. המעסיק טוען שעובד פחות שעות ולכן השכר שלו משמעותית נמוך יותר. החישוב של 20% הוא היה חישוב שגוי. אני לא יודע להגיד מה לא היה נכון.

ממצאים:

הוועדה שמעה בקשב רב את טענות בא כוח המערער וכן עיינה בדו"ח ועדת הרשות מיום 20.8.2020 וכן בדו"ח ועדת הרשות מינואר 2020.

הוועדה מקבלת את ערר המוסד וקובעת כי יש להפעיל את תקנה 15 בשיעור של רבע בלבד.

מסקנות:

ראה סע' ממצאים. הוועדה קובעת לעניין תקנה 15 כי יש מקום לקבל את ערר המוסד ולהפעיל תקנה 15 ברבע.

אבחנות:

חבלה פנימית בברך שמאל

שבר סגור בצוואר עצם הירך.

תקנה 15:

הוועדה החליטה להגדיל את אחוזי הנכות בשיעור של 25%.

מסוגל להמשיך בעבודתו.

החלטה:

הוועדה הרפואית החליטה לדחות את ערר המוסד על דרגת נכות.

הוועדה הרפואית החליטה לקבל את ערר המוסד על תקנה 15.

שקלול הנכות הרפואית:

30.96% צמית.

תוספת תקנה 15 7.74%

אחוז הנכות כולל תקנה 39%."

1. על החלטה זו הוגש הערעור שלפני.

טענות הצדדים

1. המערער טוען כי הוועדה טעתה בקביעתה שיש להפעיל את תקנה 15 ברבע בלבד ועל כן יש להחזיר את עניינו לוועדה בהרכב חדש. המערער טען בפני הוועדה כי ועדת הרשות שייעצה לדרג הראשון הסתמכה על חישוב שגוי של ירידה בהכנסות וכן לא נתנה דעתה לגילו של המערער. הוועדה מושא הליך זה העבירה עניינים אלה להתייחסות ועדת הרשות. ועדת הרשות אכן התבססה על ירידה ניכרת יותר בהכנסה – 38% חלף 20% אולם קבעה כי יש תנודתיות בשכר ולא התייחסה לגילו של המערער. הועדה מושא הליך זה לא התייחסה לכך כלל. כמו כן, הוועדה התעלמה מחוות דעתו של דר' טיטיון אשר גרס כי יש להפעיל את תקנה 15 במלואה. מאחר והנמקת ועדת הרשות והוועדה לעררים אינן ברורות הרי שלא ניתן לעקוב אחר הלך מחשבתם ועל כן נפלה טעות משפטית בהחלטה כאמור. לבסוף טען המערער כי הוועדה טעתה עת כתבה כי היא דוחה את ערר המוסד על דרגת הנכות שעה שכלל לא עמד לפניה ערר על דרגת הנכות.
2. המשיב סבור כי המערער לא הצביע על פגם משפטי בהחלטת הוועדה המצדיק התערבות בית הדין בה. וועדת הרשות נימקה כי יש להפעיל את תקנה 15 לתקנות ברבע בלבד שכן הירידה בהכנסות המערער קשורה למרכיב שעות נוספות. קביעת וועדת הרשות מתיישבת עם נתוני השכר כפי שחושבו ע"י ועדת הרשות במהלך ינואר 2020 לפיה ההפחתה בשכר אז הייתה בשיעור 20% בלבד, קרי ירידה אשר אינה מגיעה כדי ירידה ניכרת בהכנסות. ביחס לגיל, הפסיקה קבעה כי מדובר בגיל נטרלי ועל כן אינו מהווה גורם ממתן. המערער לא הביא תימוכין המצביעים כי הגורם לירידה בביצוע השעות הנוספות הוא הפגיעה המוכרת. חוות דעתו של דר' טיטיון אינה מתייחסת לכך במפורש. המשיב טוען כי הוועדה נקטה עם המערער גישה מקלה, שכן בהיעדר אובדן מקצוע לא היה מקום להפעיל התקנה מלכתחילה. לבסוף טען המשיב כי קביעת הוועדה ביחס לדחיית ערר בדבר דרגת נכות מקורה בטעות סופר של הוועדה וניתן להבין זאת מקריאת מכלול ההחלטה.

דיון והכרעה

1. לאחר ששקלתי את טענות הצדדים מצאתי כי דין הערעור להתקבל בחלקו, כמפורט להלן.
2. כידוע, בית הדין מוסמך לדון במסגרת ערעור על החלטות ועדות רפואיות לעררים רק בשאלות משפטיות. עוד נקבע כי במסגרת סמכותו בוחן בית הדין אם הוועדה טעתה בשאלה שבחוק, חרגה מסמכותה, הסתמכה על שיקולים זרים או התעלמה מהוראה המחייבת אותה (עב"ל 10014/98 יצחק הוד - המל"ל פד"ע ל"ז 213).
3. אחת מהחובות המוטלות על הוועדה הרפואית לעררים בהיותה גוף מעין שיפוטי היא חובת ההנמקה, אשר הנה חיונית גם על מנת לאפשר ביקורת שיפוטית של בית הדין על החלטותיה (דב"ע (ארצי) שם/1318-01 עטיה – המוסד לביטוח לאומי, פד"ע טו 60).
4. תקנה 15 לתקנות קובעת כדלקמן:

"(א)הוועדה רשאית לקבוע דרגת נכות יציבה גדולה עד מחצית מזו שנקבעה לצד

המבחנים או מזו שנקבעה מכוח תקנה 14 או 31 (ב) בשים לב למקצועו ולגילו של

הנפגע, ובלבד שדרגת הנכות היציבה כתוצאה משינוי זה לא תעלה על 19% אם דרגת

הנכות פחותה מ- 20%, ובכל מקרה אחר לא תעלה על 100%.

(ב)הוועדה תתחשב במקצועו של הנפגע כאשר לדעתה הוא אינו מסוגל לחזור לעבודתו או

לעיסוקו והנכות הביאה לירידה ניכרת ולא לזמן מוגבל בהכנסותיו".

1. נפסק כי תקנה 15 לתקנות הותקנה כהשלמה לשיטת קביעת דרגת הנכות בענף ביטוח נפגעי עבודה, המושתת על הנכות הפיזיולוגית האובייקטיבית. תקנה 15 נועדה להסיט את אלומת אורו של הזרקור מן הנכות אל הנכה - מן האובייקטיבי לסובייקטיבי (ראה: דב"ע נו/42-01 המוסד לביטוח לאומי – עדה פרץ, פד"ע ל 321).
2. בענייננו הועדה שמעה את המערער והפנתה את עניינו לוועדת הרשות שתתייחס לטענותיו ביחס לגיל ולטעות בחישוב בהכנסות. וועדת הרשות לא התייחסה לגיל. מנגד התבססה על חישוב ירידה בהכנסות לאוגוסט 2020 לפיו קיימת למערער ירידה של 38% בהכנסות. מאחר ובוועדת הרשות לדרג ראשון חישוב הירידה בהכנסות אשר בוצע בינואר 2020 הצביע על ירידה של 20% בהכנסות, קבעה ועדת הרשות כי מאז הפגיעה קיימת תנודתיות בשכר. עוד קבעה כי הירידה בביצוע השעות הנוספות היא על פי צורך המעסיק ולאו דווקא בשל הפגיעה המוכרת. זאת בניגוד לוועדת הרשות שייעצה לדרג ראשון אשר קבעה מפורשות כי מגבלתו הרפואית המוכרת של המערער מונעת ממנו לעבוד בהיקף שעות נוספות שעבד לפני הפגיעה. בשני המקרים המלצות ועדות הרשות היתה להפעיל את התקנה ברבע בלבד.
3. הוועדה לעררים לא נתנה כל הנמקה לקביעתה אלא ציינה כי עיינה בדוח ועדת הרשות מאוגוסט 2020 וכן בדוח ועדת הרשות מינואר 2020 וכי היא מקבלת את ערר המוסד ומפעילה תקנה 15 ברבע. לא ניתנה כל התייחסות לטענת המערער ביחס לגיל, להפנייתו לחוות הדעת של דר' טיטיון או איזה מההנמקות של ועדות הרשות הוועדה מקבלת. גם אם אקבע כי בעצם החלטתה למעשה אימצה הוועדה את הנמקת ועדת הרשות המאוחרת יותר, הרי שהדבר כלל אינו ברור מהחלטתה שכן הוועדה עיינה בהמלצות שתי ועדות הרשות, לדרג ראשון ולדרג הערר אשר שתיהן הגיעו למסקנה זהה על בסיס ממצאים אחרים והוועדה מושא הליך זה היתה צריכה לנמק את החלטתה כדי שניתן יהיה להבין איזה מסקנה מקובלת עליה כדי שניתן יהיה להתחקות אחר קביעתה גם אם המסקנה היתה ונותרה הפעלת התקנה ברבע.
4. הוועדה כאמור לא התייחסה לטענות המערער ביחס לגילו. ככל שהוועדה סברה כי מדובר בגיל נטרלי בהתאם לפסיקה ביחס לכך, היה עליה לציין זאת בהחלטתה ולא על המשיב לעשות כן בהליך בפני בית הדין. לא ניתן להשלים עם החלטה שאין לה הנמקה שניתן להתחקות אחריה.
5. מנגד, ביחס לחוות דעתו של דר' טיטיון, הרי שהוא אינו מתייחס בפועל להפעלת תקנה 15, לגילו של המערער ולטענת המערער כי אינו יכול לבצע שעות נוספות כבעבר בשל הפגיעה המוכרת אלא מציין כי יש ירידה ניכרת בהכנסות ועל כן יש להפעיל תקנה 15 במלואה. לאור האמור לא מצאתי כי יש טעות משפטית בכך שהוועדה לא התייחסה לחוות דעתו בעת הדיון בהפעלת תקנה 15.
6. בנוסף, אכן נראה כי קביעת הוועדה במסגרת החלטתה כי "הוועדה הרפואית החליטה לדחות את ערר המוסד על דרגת נכות" מקורה בטעות סופר שעה שלא עמד בפניה ערר על דרגת נכות ושעה שכלל לא נערך בכך דיון.
7. על הוועדה היה לבחון את הירידה הניכרת בהכנסתו של המערער בשים לב למקצוע ולגילו של המערער. מאחר והמערער המשיך לעבוד במקצועו, לא היה מקום להתייחס לכך. יחד עם זאת, המערער טען ביחס לגיל ועל כן היה מקום ליתן התייחסות כלשהי לטענותיו בנושא זה.
8. לאור כל המפורט לעיל מצאתי כי נפלה טעות משפטית בהחלטת הוועדה המצדיקה השבת עניינו של המערער לבחינה מחודשת.
9. המערער ביקש כי עניינו יוחזר לוועדה בהרכב חדש. ידוע כי דרך המלך היא השבת עניינו של המערער לוועדה באותו הרכב. לא מצאתי כי התנהלות הוועדה מעידה כי דעתה נעולה או שיש חשש כי תתבצר בעמדתה שכן לבסוף אימצה את מסקנת שתי ועדות הרשות והפגם הוא כי לא נימקה קביעתה. על כן יש להשיב את עניינו של המערער לוועדה באותו הרכב.
10. סוף דבר –עניינו של המערער יוחזר לוועדה לעררים בהרכבה הנוכחי לצורך בחינה מחדש של החלטתה באשר להפעלת תקנה 15. על הוועדה להתייחס לטענת המערער ביחס לגילו וטענתו כי הפגיעה המוכרת היא שגרמה לירידה ביכולתו לבצע שעות נוספות.

החלטת הוועדה תהיה מפורטת ומנומקת.

המערער יוזמן לוועדה ויוכל לטעון בפניה באשר לעילת התכנסותה.

1. לאור התוצאה אליה הגעתי, יישא המשיב בהוצאות המערער בסך 2,500 ₪.
2. על פסק דין זה ניתן להגיש בקשת רשות ערעור לבית הדין הארצי לעבודה בתוך 30 יום ממועד קבלתו אצל הצד המבקש לעשות כן.

ניתן היום, ט"ו אדר תשפ"א, (27 פברואר 2021), בהעדר הצדדים ויישלח אליהם.