לפני ביהמ"ש בקשת הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן, היא המשיבה בערעור (להלן: "הרשות") לחייב המערערת בהפקדת ערבון לפי ס' 157 לתקנות סדר הדין האזרחי, ולחילופין בהתאם לס' 353 לחוק החברות תשנ"ט 1999.

הבקשה

1. לטענת המבקשת, המערערת טרם שילמה את העיצום הכספי שהוטל עליה.
2. המבקשת טוענת, שהמערערת מודה שלא תוכל לשאת בהוצאות הרשות בגין ניהול ההליך דנן אם היא תחויב בתשלום העיצום הכספי וקיים חשש ממשי שהמערערת לא תשלם את ההוצאות שייפסקו ככל שתפסיד בהליך העיקרי.

התשובה לבקשה

1. המערערת טענה בתשובה לבקשה כי בהליך הקודם במסגרת עש"א 16896-03-18, ביהמ"ש העמיק, חקר, בירר, בחן והביע עמדתו הברורה בנוגע לעיצום שהוטל דאז על המערערת, אשר בסופו של יום בוטל במסגרת פסק הדין. המערערת טענה כי זהו אותו העיצום בדיוק אשר נדון בערעור שלפנינו.
2. משמדובר באותו העיצום, טענה, יש לומר כי יש לפנינו ערעור בעל סיכויים גבוהים עד כדי הצדקה לפטור אותה מהפקדת ערובה, ודי בטעם זה כדי לדחות את הבקשה.
3. לטענת המערערת, אין חולק כי המערערת ריקה מתוכן. נושא זה היה ידוע למשיבה היטב כבר בימים ההם ואף על פי כן, מצאה לנכון להטיל את העיצום הנוכחי, בחלוף כשלוש שנים ממועד הפסקת פעילות המערערת. המחזור העסקי של המערערת במועד הטלת העיצום היה 0 ₪, נתון אשר לגביו אין מחלוקת.
4. עוד טענה המערערת, כי טיבו וטבעו של ההליך דנן שונה מהליך אזרחי רגיל, המדובר בהליך מנהלי, בו הערעור סב על החלטת הממונה על העיצומים ברשות להגנת הצרכן להטיל עיצום כספי על חברה בע"מ. תפקיד ביהמ"ש בהליך זה לבחון את סבירותה והגינותה של החלטה מנהלית של הרשות על הטלת העיצום. ביהמ"ש כבר קבע כי החלטת הממונה להטיל העיצום דאז אינה עולה בקנה אחד עם הסבירות, דבר שהוביל לביטול העיצום.
5. כמו כן, באשר להטלת ערבון בעניין ערעור על החלטת הרשות, נאמר כי לעניין זה המחוקק שותק, ובמצב זה, יש לפרש שתיקה זו באופן לפיו אין להחיל את הדין הכללי לגבי הטלת חובת הפקדת ערבון על מערער לגבי ערעור על החלטת הרשות.
6. באשר ליישומו של סעיף 353א' לחוק החברות- המערערת טענה כי קיים קושי רב לראות בערעור שהוגש עקב יוזמה של הרשות להטיל עיצום, בבחינת תביעה של חברה.

התגובה לתשובה

1. המבקשת טענה בתגובה לתשובה כי הדין אינו שותק לגבי חובת הפקדת ערבון בערעור מנהלי והפנתה לפסיקה.
2. כמו כן הפנתה לרע"א 10376/07 ל.נ. הנדסה נ' בנק הפועלים (פורסם בנבו) שם נקבע ש"אין זה ראוי להיכנס במסגרת זו בהרחבה לניתוח סיכויי התביעה ויש להיזקק לעניין האמור רק כאשר סיכויי ההליך גבוהים במיוחד."

דיון והכרעה

1. במסגרת תשובתה לבקשה, העלתה המערערת הטענה לפיה המחוקק לא התייחס באופן מפורש לסוגיה אם יש לראות בערעור על החלטת הרשות בבחינת ערעור, בכל הנוגע לחובה על פי הדין הכללי להפקיד ערבון. במסגרת החלטת ביהמ"ש מיום 18.8.20 בעש"א 58926-09-19 ביג סייל חברה לשיווק ישיר יהונתן בע"מ נ' הרשות להגנת הצרכן ולסחר הוגן (להלן: "עניין ביג סייל"), ביהמ"ש נדרש לעניין זה, וקבע שבסוגיה זו ביהמ"ש צעד בשדה משפטי אשר בו טרם נקבעה הלכה, עת נתן החלטתו הראשונה בעניין מיום 18.3.20. יחד עם זאת ביהמ"ש קבע שאם היה ספק באשר לפסיקה לעניין שתיקת המחוקק, ספק זה הוסר בפסק דינו של בימ"ש העליון ברע"א 7687/18 מ"י נ' מרעב (פורסם בנבו) ביום 15.7.20 (להלן: "עניין מרעב").
2. ביהמ"ש העליון קבע בעניין מרעב כי הפרה של הוראה להפקיד ערובה להוצאות מכוח סעיף 353 א לחוק החברות, המורה למערערת להפקיד ערובה למקרה שתחויב בהוצאות הצד השני שכנגד, לרבות הוראה כאמור שניתנה במסגרת ערעור מס, מקנה לבימ"ש סמכות להורות על מחיקת ההליך, ככל שיגיע למסקנה כי זוהי התוצאה הראויה בנסיבות העניין.
3. מכאן שכל שנותר לביהמ"ש הינו להחיל את המבחן המשולש שנקבע בפסיקה בעניין בקשה להפקדת ערובה על פי סעיף 353א לחוק החברות. ראו רע"א 7496/15 אור בנמל בתל אביב הקטנה בע"מ נ' צפון הירקון תל אביב בע"מ (14.2.16)
4. במסגרת המבחן הראשון, בימ"ש יבחן את יכולתה הכלכלית של המערערת לעמוד בהוצאות ההליך. בענייננו אין מחלוקת כי המערערת הינה תאגיד ריק מתוכן. היא אף לא שילמה העיצום. זאת, כאשר לנוכח הצורך לבדוק הטענה לעשרות הפרות, צפוי הליך ארוך ומורכב שיהיה כרוך במינוי בעל תפקיד לצורך בדיקת דיות הראיות המנהליות לגבי כל הפרה והפרה.
5. במבחן השני, על ביהמ"ש לבדוק האם יש נסיבות המצדיקות מתן הפטור. במסגרת מבחן זה והמבחן השלישי שיפורט בהמשך, על ביהמ"ש לערוך איזון בין זכות הגישה לערכאות ובין זכות הקניין של הנתבע, לענייננו, הציבור, המשיב בערעור.
6. בשונה מעניין ביג סייל, כאן התנהל הליך קודם בין הצדדים, אשר בסופו ביהמ"ש כאן קבע שהחלטת הממונה לנקוט כאן הליך מנהלי חורגת באופן בלתי סביר ממתחם הסבירות ומחייבת את התערבות ביהמ"ש.
7. ביהמ"ש מנה הסיבות שלהלן לקביעתו: החלטת הממונה מהווה פגיעה בלתי מידתית בזכות המערערת ובעלי תפקידים במערערת, חוסר הסבירות במתן פטור מאחריות פלילית והעדר הרתעה בשים לב שהמערערת מרוקנת מנכסים.
8. לנוכח ההלכה לפיה ביהמ"ש ימעט בהתערבות בשיקול הדעת המנהלי, ביהמ"ש נתן משקל להצטברות השיקולים שנמנו לעיל ולכן מצא להתערב בשיקול הדעת המנהלי עקב הנסיבות החריגות.
9. כאן המקום לציין שהרשות לא ביקשה בהליך הקודם לחייב המערערת בהפקדת ערבון ובימ"ש נתן משקל רב לפגיעה בעניינו של הציבור עקב קיום הליך שדורש משאבים רבים נגד חברה מרוקנת מנכסים, כאשר התועלת לציבור אינה קיימת, ככל שהערעור יידחה. זאת, לנוכח החלטת הממונה לא להטיל העיצומים על מי מבעלי התפקידים.
10. ביהמ"ש היה ועודנו ער לפגיעה המסוימת בבעלי התפקידים במערערת עקב הטלת העיצום על המערערת, בשל מעורבותם לכאורה של בעלי התפקידים בהפרות המיוחסות למערערת. אולם, בשים לב להיות ההליך מנהלי, אין מוטבע אות קין פלילי על מצחם, גם לא באופן עקיף. לכן, עניין זה לכשעצמו אינו מצדיק התערבות בשיקול הדעת המנהלי.
11. זאת, להבדיל מעש"א 66646-12-18 הזז נ' הרשות ועש"א 66649-12-18 אלימלך נ' הרשות. שם הממונה הטיל העיצומים באופן אישי על המערערות ולא על תאגידים ריקים מתוכן.
12. כמו כן, הטלת העיצום על המערערות בעניין הזז ואלימלך באופן אישי ולא על תאגידים ריקים מתוכן, מהווה פגיעה קשה בזכות היסוד של המערערות שם לקניין, ללא מתן אפשרות להתגונן באופן מיטבי כנגד הטענות נגדן, כפי זכויותיהן בהליך פלילי. זאת, כאשר כאן לא צפויה פגיעה קניינית עקב היות המערערת תאגיד מרוקן מתוכן.
13. לכן, בענייננו, ככל שביהמ"ש יחייב המערערת, תאגיד ריק מתוכן, להפקיד ערבון, אם הערבון לא יופקד, לא צפויה פגיעה מהותית ביחידים, בעלי מניות, בכירים, או עובדים.
14. לעומת זאת, הפקדת הערבון תמנע מצב בו בתום הליך ארוך ויקר, שבעלותו יישא הציבור, ככל שהערעור יידחה, פסק הדין יהיה חסר ערך.
15. מכאן שלהבדיל מעניין הזז ואלימלך, אין דין הפגיעה הנמוכה יחסית בזכות הגישה לערכאות של תאגיד מרוקן מתוכן כדין הפגיעה בתאגיד פעיל ולבטח כדין הפגיעה בזכויות יחידים כי יינתן להם יומם בבימ"ש.
16. הבדל מהותי נוסף בין עניין הזז ואלימלך לענייננו, היא העובדה שבעניין הזז ואלימלך הממונה פיצל בין הליך פלילי ובין הליך מנהלי, באופן שהעלה סימני שאלה. אין הדבר כך בערעור זה.
17. באשר לסיכויי ההליך, להבדיל מהסוגיה המקדמית בעניין שיקול הדעת המנהלי, בעניין בירור הערעור לגופו, המדובר בהליך במסגרתו נטענו טענות כבדות משקל כנגד המערערת באשר לתלונות רבות של צרכנים נגדה (12 צרכנים ו- 37 הפרות).
18. מכאן שלנוכח הגשת הבקשה לחייב המערערת בהפקדת ערבון, חל שינוי מהותי לגבי התועלת בניהול ההליך, וליתר דיוק הנזק שייגרם לציבור, ככל שהערעור יידחה בתום בירור ארוך ויקר.
19. במבחן השלישי, על בימ"ש לקבוע גובה הערבון. כאמור לעיל, לנוכח המספר הרב של המתלוננים וההפרות, ההליך יצרוך משאבים רבים לבדיקה פרטנית של ההפרות הרבות, ומכאן שהמשיבה תישא בהוצאות לא מבוטלות.
20. המבקשת עתרה לחיוב בהפקדת ערובה בסכום של לא פחות מ- 250,000 ₪.
21. המבקשת הפנתה בבקשה להליך בעניין ביג סייל, שם כאמור דובר על עיצום בגובה של יותר מחמישה מיליון ₪. בעניין ביג סייל, ביהמ"ש פרט אופן קביעת גובה הערובה שעל המערערת שם להפקיד, אשר בסופו של יום הסתכם בסך של 250,000 ₪.
22. בענייננו, המבקשת עתרה לחייב את המערערת בסך דומה, מבלי שפרטה אופן חישוב הסכום, ומדוע יש לחייב בהליך דנן שגובה העיצום בו הינו הסך של 936,000 ₪, קרי כחמישית מגובה העיצום בהליך בעניין ביג סייל, באותו סכום ערובה שנקבע בביג סייל.
23. סכום ההוצאות לא בהכרח נגזר בשיעור קבוע מסכום התובענה או העיצום, ולכן אין להסיק על דרך ערך משולש כי הסכום שיש לקבוע כאן יעמוד על כחמישית מהסכום שנקבע בעניין ביג סייל. הסכום הסביר בנסיבות העניין, אמור לעמוד על עשרה אחוזים מסכום העיצום, ולעניין זה ראו רע"א 70399-12-20 MIG נ' כמיטל (פורסם בנבו).
24. למעלה מן הדרוש יאמר שהמערערת לא הראתה כי בעל השליטה בה הוא בעל איתנות לערוב וכן מדוע שלא יפקיד את סכום הערובה בעצמו, ככל שמצבו אכן איתן כלכלית.
25. לנוכח מכלול השיקולים והנסיבות, ביהמ"ש מוצא לחייב את המערערת בהפקדת ערובה בסך של 94,000 ₪ ש"ח.
26. המערערת תגיש אישור הפקדת הסך של 94,000 ₪ בקופת בימ"ש עד יום 15.3.
27. ככל שלא יופקד הערבון, הערעור ימחק.
28. מבטל התז"פ הקבועה ליום 5.3 וקובע תז"פ ליום 20.3.

ניתנה היום, י"ז אדר תשפ"א, 01 מרץ 2021, בהעדר הצדדים.