1. לפניי בקשת הנתבעות לפסילת חוות דעתו של מומחה בית המשפט ד"ר משה דודאי, מומחה בתחום הכירורגיה.

הרקע לבקשה

1. עסקינן בתביעת נזקי גוף אשר הוגשה כנגד הנתבעות, לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש], בגין אירוע תאונתי מיום 20.1.2014, אשר התרחש במהלך עבודתו של התובע אצל הנתבעת 1.
2. על פי כתב התביעה, ביום התאונה, התובע אשר עבד אצל הנתבעת 1 כמחסנאי/איש תחזוקה/עובד כללי, התבקש לסדר במדפים גבוהים קורות עץ גדולות, השוקלות כ- 25 ק"ג כל אחת. התובע נדרש לשאת את הקורות על ידיו תוך שהוא מטפס על סולם ומניפן לגובה.

תוך כדי הרמת אחת הקורות לגובה, חש התובע כאב עז ופתאומי בבטן התחתונה.

התובע פנה באותו היום לרופא המשפחה אשר אבחן בקע מפשעתי מצד שמאל והפנה לבדיקת אולטרסאונד. בדיקת האולטרסאונד אשר בוצעה ביום 23.1.14 איששה את הממצא של הבקע המפשעתי. ביום 16.6.16 בוצע לתובע ניתוח לתיקון הבקע המפשעתי עם רשת כירורגית.

1. התאונה הוכרה על ידי המוסד לביטוח לאומי (להלן – המל"ל) כ"תאונת עבודה", לאחר שהתקיים הליך בבית הדין לעבודה (ב"ל 68367-01-17) ומומחה מטעם בית הדין קבע את קיומו של הקשר הסיבתי בין הבקע המפשעתי שנגרם לתובע לבין עבודתו באותו היום.
2. בתובענה שלפניי, הגיש התובע חוות דעת מטעמו אשר ניתנה ע"י פרופ' אריה דורסט, המומחה אשר נתן חוות דעתו לבית הדין לעבודה בהליך שם. פרופ' דורסט העריך בחוות דעתו מיום 12.4.21 כי לתובע נותרה 10% נכות צמיתה בגין כאבים כרוניים לאחר ניתוח בקע וכן 5% נכות צמיתה בגין צלקת במפשעה.
3. הנתבעות הגישו חוות דעת נגדית, אשר ניתנה ע"י פרופ' מ.חשמונאי. פרופ' חשמונאי העריך בחוות דעתו מיום 9.10.21 כי לתובע לא נותרה נכות צמיתה, לאור הניתוח שעבר לתיקון הבקע. עוד טען מומחה הנתבעות כי לדעתו ובהתאם לספרות המקצועית לא ניתן לייחס את התפתחות הבקע למאמץ החד פעמי הנטען.
4. נוכח הפערים בין הצדדים, מונה ד"ר משה דודאי, כמומחה מטעם בית המשפט. בחוות דעתו אשר הוגשה לתיק ביום 28.2.22, הסכים המומחה עם מומחה התובע כי קיים קשר סיבתי בגין האירוע התאונתי לנזק הנטען. המומחה קבע כי ניתוח הבקע שעבר התובע ביום 16.6.15 היה מוצלח, התובע החלים ממנו בקלות יחסית והבקע לא חזר. עם זאת, מהניתוח נגרמה לתובע פגיעה עצבית עם הפרעת תחושה וכאב ובשל כך העריך המומחה את נכותו של התובע בנכות צמיתה בשיעור 10%.
5. כחודשיים לאחר קבלת חוות הדעת של ד"ר דודאי, לאחר שניתנה החלטה על הגשת תחשיבי נזק מטעם הצדדים, הגישו הנתבעות בקשה לפסילת המומחה, מן הטעם כי חוות דעתו ניתנה מבלי שעיין בחוות הדעת מטעמן (חוות דעתו של פרופ' חשמונאי), מסמכי המל"ל והחומר הרפואי הנוסף שהועברו על ידם. ביום 14.8.22 ניתנה החלטה בבקשה, לפיה עיון ברשימת המסמכים אשר ציין המומחה כי עמדו בפניו (עמ' 2 לחוות דעת), מעלה כי חוות הדעת מטעם הנתבעות נעדרת מן הרשימה. בנוסף, גם בגוף חוות הדעת המומחה אינו מתייחס לחוות דעתו של פרופ' חשמונאי. על מנת לאמת את טענות הנתבעות וקודם למתן ההחלטה בבקשה התבקשו הנתבעות לפנות למומחה בעניין זה בשאלת הבהרה.
6. בהמשך לכך, פנו הנתבעות אל מומחה בית המשפט בשאלת הבהרה, והמומחה השיב כי המסמכים אשר עמדו לפניו לצורך כתיבת חוות דעתו מפורטים ברשימת המסמכים המצוינים בחוות הדעת. המומחה אישר כי לא עמדו בפניו מסמכים נוספים וציין כי חוות דעתו נסמכת על בדיקת התובע במרפאתו, המסמכים המוזכרים, הידע, הספרות הרפואית וניסיונו הרפואי.
7. מכאן, בקשת הנתבעות כאמור, לפסילת חוות דעתו של ד"ר דודאי.

טענות הצדדים

1. הנתבעות צירפו לבקשתן העתק מהמכתב הנלווה אשר נשלח לד"ר דודאי במייל ביום 21.10.21 אליו צורפו כל המסמכים הרפואיים מטעמן, לרבות חוות הדעת ומסמכי המל"ל. המסמכים הללו נשלחו אל המומחה יום לאחר שנשלחו אליו מסמכי התובע.
2. לטענת הנתבעות, הסתמכות המומחה בחוות דעתו על חומר חד צדדי אשר הועבר אליו על ידי התובע בלבד, מבלי שעיין בחומר הרפואי מטעם הנתבעות, מהווה פגם היורד לשורשו של עניין ומהווה פגיעה בזכויות הנתבעות. לשיטתן, אילו היה מעיין המומחה בחוות הדעת מטעמן ובכל הספרות המצורפת לה, היה משתכנע כי יש לקבל במלואה את חוות הדעת או לחלופין היה מביא ספרות רפואית נוגדת את הספרות שהובאה בחוות הדעת מטעמן.
3. התובע מתנגד לבקשה. התובע אינו חולק על העובדה כי חוות דעתו של מומחה הנתבעת פרופ' חשמונאי לא עמדה בפני מומחה בית המשפט, עם זאת, הוא טוען כי ד"ר דודאי לא ציין ברשימת המסמכים גם את חוות דעתו של פרופ' דורסט מיום 12.4.21, בה קבע המומחה את שיעורי נכותו של התובע, אלא ציין את חוות הדעת הראשונית של פרופ' דורסט מיום 7.10.20, לעניין הקשר הסיבתי בלבד. התובע הוסיף בתגובתו כי התאונה הוכרה כתאונת עבודה על ידי המל"ל לאחר ניהול הליך בבית הדין לעבודה, לאחר שנחקר מנהל הנתבעת 1 ועל בסיס קביעותיו של פרופ' דורסט לעניין הקשר הסיבתי.

דיון והכרעה

1. רבות נכתב על תפקידו ומעמדו של מומחה מטעם בית המשפט, כזרועו הארוכה של בית המשפט, במיוחד בתחום הרפואה, משמש המומחה הניטראלי מטעם בית המשפט "ככלי מתווך בין עולם הרפואה לאולם בית המשפט" (ע"א 916/05 כדר נ' הרישנו (נבו 28.11.2007)). האמון הרב לו זוכה מומחה מטעם בית המשפט, נובע, בין היתר, מחזקות התקינות והמקצועיות המיוחסות לו. הנחת המוצא היא כי המומחה הממונה על-ידי בית המשפט יבצע מלאכתו נאמנה, ויפעל בהגינות ובמקצועיות.
2. לצד חזקות התקינות והמקצועיות מהן נהנה מומחה בית המשפט, מוטלות על המומחה חובות שונות. הסוג הראשון של החובות המוטלות על המומחה הן חובות אמון, בגדרן נדרש המומחה לנהוג בתום לב, באובייקטיבית, ללא משוא פנים, בלא ניגוד עניינים, ותוך הקפדה על מראית עין של התנהלות תקינה. הסוג השני של החובות המוטלות על המומחה הן חובות מקצועיות, בגדרן נדרש המומחה לשקף בחוות דעתו את מצבו הרפואי האמיתי של הניזוק, על יסוד כל החומר הרפואי הרלוונטי והערכתו המקצועית. בכלל זה, טרם גיבוש חוות דעתו, על המומחה לבחון את כל הבדיקות הרפואיות הרלוונטיות של הניזוק ואת חוות הדעת שהוגשו בעניינו מטעם שני הצדדים להליך (רע"א 1834/18 שירותי בריאות כללית נ' פלונית (נבו 03.05.2018), להלן - עניין פלונית)‏‏.
3. כידוע, נפסק לא אחת כי פסילת חוות דעת של המומחה מטעם בית המשפט הינו צעד קיצוני אשר יינקט רק במקרים של חשש לפגם קיצוני או עיוות דין של ממש וכאשר עלול להיגרם עיוות דין למי מהצדדים. עוד נקבע כי ככל שהפרת החובה על-ידי המומחה תהיה חמורה יותר, ותוביל לפגם משמעותי יותר בהליך השיפוטי או לפגיעה בבעלי הדין, כך הצעד בו יבחר בית המשפט לנקוט יהיה קיצוני יותר. הלכה למעשה, על בית המשפט להביא בחשבון את נסיבות המקרה הנדון לפניו, את אופייה וטיבה של הפרת החובה על-ידי המומחה, ואת השפעתה של הפרה זו על תוכן חוות הדעת ומסקנותיה (ר' מיני רבים, רע"א 337/02 רונית מזרחי נ' כלל חברה לביטוח בע"מ, נו(4) 673 (2002)‏‏; רע"א 4102/15 שירביט חברה לביטוח בע"מ נ' חליל אזברגה (נבו 27.10.2015)‏‏).
4. בעניין פלונית, קבע בית המשפט העליון (כב' השופטת וילנר) כי התבססות על חוות של אחד הצדדים בלבד, מהווה פגם היורד לשורשו של עניין ועל כן מדובר בעיוות דין, זאת גם אם המומחה נהג בתום לב. במיוחד כאשר מדובר בתיק חבות, המתבסס על פקודת הנזיקין [נוסח חדש]. ר' פסקה 14 לפסק הדין:

"משהעילה עליה מתבססת התביעה היא לפי פקודת הנזיקין [נוסח חדש] (להבדיל מעילת תביעה לפי חוק פיצויים לנפגעי תאונות דרכים, התשל"ה-1975), הרי שטרם מינויו של מומחה בית המשפט כבר היו באמתחתו של כל אחד מהצדדים להליך חוות דעת רפואיות של מומחים מטעמו. בחוות דעת אלו מגולמות, הלכה למעשה, טענותיהם העיקריות של בעלי הדין ביחס לחבות וביחס למצבו הרפואי של הניזוק. משכך, ישנה חשיבות רבה לכך שחוות דעת אלו יועמדו לעיונו של המומחה מטעם בית המשפט טרם שיגבש את חוות דעתו. במילים אחרות, גיבוש חוות דעת על-ידי מומחה בית המשפט לאחר שנחשף לחוות דעת מטעם צד אחד בלבד, כמוהו - בשינויים המתחייבים - כמתן פסק דין בהיעדר כתב טענות או בהיעדר כתב סיכומים של מי מבעלי הדין. משכך, במקרים כאלה, כבענייננו, בהם המומחה לא מילא אחר חובותיו המקצועיות וגיבש את חוות דעתו מבלי שבחן את חוות הדעת הרפואית מטעם אחד הצדדים להליך (אף אם בשוגג וללא כוונת מזיד מצד המומחה עצמו), נפגעה זכות הטיעון של אותו צד - זכות שהיא אבן יסוד במשפט. על כן, נפל פגם מהותי בחוות הדעת היורד לשורש ההליך, אשר ככלל, לא יהיה ניתן לרפאו. במצב שכזה, הפגיעה בתקינות ההליך, בזכויותיו הדיוניות של בעל הדין שחוות דעתו לא הובאה לפני המומחה, ובמראית העין בכל הנוגע לניטראליות המומחה, היא אינהרנטית לפגם שנפל בהליך גיבוש חוות הדעת, ועל כן מצדיקה את פסילת חוות הדעת ומינוי מומחה אחר."

1. קביעה נוספת בנסיבות דומות נעשתה גם ברע"א 7921/20 פלוני נ' מרכז החינוך העצמאי לת"ת ובתי ספר (נבו 14.12.2020)‏‏, כאשר בית המשפט קבע כי ראוי היה לפסול את חוות דעתה של מומחית בית המשפט, ולו מפני החשש ממראית עין של עיוות דין.
2. בעניינו, בכתב המינוי מיום 12.10.21 התבקש ד"ר דודאי להתייחס לחוות הדעת מטעם הצדדים (בסע' 1ז'). נוכח תשובתו של ד"ר דודאי כי לא הובאו בפניו מסמכים נוספים על אלו שפורטו בחוות דעתו, משהוכח כי חוות דעתו נסמכה רק על החומר אשר הועבר אליו על ידי התובע, ובהתבסס על ההלכה שהובאה לעיל, כאשר עסקינן בתיק חבות, כאשר מומחה בית המשפט לא נחשף לעמדתו ולהתרשמותו של מומחה הנתבעות, אין מנוס אלא לקבל את בקשת הנתבעות, להורות על פסילת חוות דעתו של ד"ר דודאי ולמנות מומחה אחר תחתיו.
3. אבהיר כי אין בהחלטה זו הטלת דופי ביושרו, ניסיונו הרב ומקצועיותו של ד"ר דודאי.
4. החלטה בדבר מינוי מומחה אחר מטעם בית המשפט תינתן בנפרד.

ניתנה היום, ה' כסלו תשפ"ג, 29 נובמבר 2022, בהעדר הצדדים.