הנתבעת על-ידי עו"ד דניאל אברבנאל ועו"ד שגיא שיף ממשרד יגאל ארנון ושות'

צד שלישי על-ידי עו"ד ידידיה מלכיאור ועו"ד רונן גולן ממשרד לפידות מלכיאור אברמוביץ ושות'

1. לפניי בקשת הצד השלישי (להלן גם: AST), לביטול היתר המצאה אל מחוץ לתחום, אשר ניתן לבקשת הנתבעת (להלן גם: רובוגרופ), במעמד צד אחד על-ידי כבוד השופט גיא שני (בסמכותו כרשם) בהחלטה מיום 16.10.2021, לחלופין עותרת AST לקבוע כי מדינת ישראל היא פורום לא נאות.

2. הנתבעת היא חברה ציבורית שמניותיה רשומות למסחר בבורסה לניירות ערך בתל אביב. כנטען בכתב התביעה, התובע הוא ממייסדיה של הנתבעת, בעל מניות בה וכיהן בה כנושא משרה (כמו גם שני בניו: מר אחינועם קרא-עוז ומר אריה קראוס). חלק ממרשם מניות הנתבעת מנוהל במיקור חוץ אצל AST, שהיא חברה אמריקאית ממדינת ניו יורק, שקיבלה על עצמה לשמש בתפקיד המכונה : Stock Transfer and Agent, אחראית לרישום מכירות ורכישות של מניות הנתבעת, הוצאה וביטול של מניותיה, ולמעשה AST קיבלה על עצמה לספק לנתבעת שירותי ניהול מרשם מניות.

3. מניות הנתבעת, בעבר, החל משנת 1986, נרשמו למסחר בבורסת ה– Nasdaq, ונסחרו גם בארצות הברית. מסוף שנת 2005 נסחרות מניות הנתבעת רק בבורסה בישראל והן נמחקו, כך נטען, בצורה וולונטרית מהמסחר בבורסת ה- Nasdaq. מאז, כנטען בכתב ההגנה, ניתן לבצע מסחר במניות הנתבעת בארצות הברית במסחר המכונה "מעבר לדלפק" באמצעות סוחרי מניות מקומיים. בעלי מניות הנתבעת שמניותיהם רשומים אצל AST יכולים להמירן למניות שיוחזקו בישראל (וירשמו בבורסה כאן).

התובע החזיק 109,605 מניות בערך נקוב של 0.5 ₪ כל אחת, אצל הנתבעת. מניות שהיו רשומות במרשם אצל AST.

4. מכתבי הטענות עולה כי AST פנתה אל הנתבעת כבר בשנת 2013 (26.6.13) והודיעה לה כי בהתאם לדין במדינת דלאוור, מניותיהם של מספר בעלי מניות של הנתבעת, ביניהם התובע, יועברו כרכוש עזוב למדינת דלאוור נוכח העדר קשר עם אותם בעלי המניות. AST ביקשה ליצור קשר עם אותם בעלי המניות על מנת שאלו יעבירו פרטי התקשרות עמם. לטענת הנתבעת AST הוסיפה כי עם קבלת פרטי הקשר יוסרו שמותיהם של בעלי המניות האמורים מהדיווח שיועבר למדינת דלאוור.

5. על פי הנטען בכתב ההגנה ובהודעת צד שלישי, הנתבעת העבירה ל- AST את פרטי התובע והורתה לה מפורשות שלא להעביר את מניות התובע (צורף כנספח 3 לבקשה לקביעת דרכי ההמצאה). בסמוך לאחר מכן התקיימה גם שיחה בה הובהר כי אין להעביר את מניות התובע. על פי הנטען (טרם הוגש כתב הגנה מטעם AST) בניגוד להוראה מפורשת זו של הנתבעת ועל אף שסופקו הפרטים הנדרשים שהתבקשו על-ידי AST למנוע מעבר המניות כרכוש עזוב למדינת דלאוור, העבירה AST ביולי 2013 את מניות התובע לממונה על נכסים עזובים במדינת דלאוור.

6. עוד יש לציין, כי התובע קיבל ביום 27.9.2013 מכתב רשמי מאת המחלקה לנכסים עזובים במשרד האוצר של מדינת דלאוור (נספח ה' לכתב התביעה) המודיע על העברת המניות. לפי טענת AST, היה על התובע לדרוש לקבל לחזקתו את המניות כבר במועד זה (בוצע על ידי התובע רק ביום 21.6.2020 נספח ו' לכתב התביעה, ראו להלן בדיון הנוגע לטענת ההתיישנות).

7. בינואר 2014 הנתבעת שלחה לתובע הודעה לפיה מאחר שהמניות מוחזקות בארצות הברית, והן לא רשומות למסחר שם, יכביד הדבר על תהליך המכירה כשיבקש למוכרן. עוד נכתב שם כי בשל קשיי דיוור ישנן בעיות של איתור שלו על ידי החברה לרישומים בארצות הברית. נוכח האמור הומלץ על פנייה לבנק בישראל על מנת להעביר המניות לישראל, על מנת שתוחזקנה בחשבון הבנק בישראל ותנוהלנה דרך החברה לרישומים בישראל (ראו נספח ד' לכתב התביעה). על פי טענת הובע, בכתב התביעה, מניות התובע מוחזקות בישראל – תעודת המניות, כתובתו לא השתנתה ורשומה גם על גבי תעודת המניות.

8. בשנת 2020, כאמור, ביקש התובע להעביר מניותיו מהחזקה ישירה להחזקה באמצעות חברה לרישום של הבורסה בישראל. או-אז הסתבר לתובע (לאחר בירורים שעשה בנו, מר קרא-עוז, על-פי תכתובות שצורפו), כי יש קושי מאחר שמניותיו של התובע הועברו אל משרד הרכוש הנטוש במחלקת האוצר של מדינת דלאוור בארצות הברית. כנטען בהודעת צד שלישי, ההעברה בוצעה בשוגג על ידי AST, בניגוד להנחייה מפורשת שניתנה לה.

9. נוכח האמור, הגיש התובע תביעה נגד הנתבעת ובה טען כי הנתבעת מסרבת לתקן את מרשם המניות שלה באופן שירשם כי הוא בעל 109,605 מניות. התובע שב וטען כי העברת המניות לחברה למשמורת אצל המשרד בדלאוור נעשתה ללא אישורו, מבלי שהנתבעת פנתה אליו. לטענת התובע, הנתבעת היא אחראית להעברה (התובע מפנה לנספח ה' לכתב התביעה שם ההפניה היא לדיווח של הנתבעת, ראו גם סעיף 35 לכתב התביעה). גם במכתב מינואר 2014 לא ציינה הנתבעת כי הועברו המניות, אלא להיפך. הנתבעת לא הסתייגה מזכויותיו של התובע במניות או מכוחו לפעול בהן. בנוסף, התובע גם טען כלפי הנתבעת במסגרת היחסים ביניהם. לטענתו לא ניתן להעביר מניות של בעל מניות בניגוד לרצונו. זאת ועוד, גם אם נפלה טעות בתקשורת בין הנתבעת לבין AST, הנתבעת אינה יכולה להתנער מאחריותה. התקשרות עם AST אינה פוטרת מאחריות, כשהתובע מעולם לא התקשר עם AST ולא הסמיך אותה לפעול במניותיו (ראו סעיפים 45-49 לכתב התביעה).

10. הנתבעת טענה כי התובע כבר אינו בעל מניות מאחר שאלו הועברו כבר בשנת 2013-2014 על ידי AST למשרד לנכסי עזובים במדינת דלאוור. עוד טענה הנתבעת כי תביעתו של התובע התיישנה וכי היא לא עוולה כלפיו. בנוסף טענה הנתבעת כי התובע באשמו המכריע גרם לנזק, ולכל הפחות לא הקטין הנזק, משלא פנה למשרד לנכסי עזובים כבר בשנת 2013, כפי שנתבקש, וכפי שעשה רק בשנת 2020. לחלופין, טענה הנתבעת, בהודעת צד שלישי, כי היה ותוטל עליה חבות כלשהי, בניגוד לטענותיה, או-אז היא תהיה זכאית לשיפוי או לפיצוי מלא מ- AST. שיפוי או פיצוי זה, כך טענה הנתבעת, מתבקש נוכח הפרתה של AST את ההוראה המפורשת שניתנה לה על-ידי הנתבעת, הפרה שנעשתה בניגוד להסכם ביניהם; כן טענה להפרת דיני השליחות והנאמנות; לעוולה ברשלנות כלפי הנתבעת ופעולה בחוסר תום לב "כך הוא הדין בישראל, וכך גם הדין במדינת ניו-יורק, ככל שדין זה רלוונטי" (סעיף 21 להודעת צד שלישי).

11. נוכח האמור, ולבקשת הנתבעת, ניתן, כאמור, במעמד צד אחד, ביום 16.10.2021, על-ידי כבוד השופט גיא שני (בסמכותו כרשם) היתר המצאה מחוץ לתחום של הודעת צד שלישי נגד AST, שהיא חברה זרה.

12. AST הגישה בקשה לביטול היתר ההמצאה מחוץ לתחום. במסגרת זו טענה כי לא התקיימו התנאים להיתר המצאה (עילת התביעה, עילת המצאה, נאותות הפורום). במיוחד טענה AST, שלא קמה עילת תביעה נגדה, מאחר שקיים חסר עובדתי בהודעת צד שלישי - לא נכלל תוכנו של הדין הזר החל בין הנתבעת ל- AST. כמו-כן, אין עילת תביעה נגדה, מאחר שהתביעה התיישנה ממילא יש לדחות הודעת צד שלישי. טענתה מגובה בחוות דעת מומחה מטעמה, חוות דעת לדין הזר, חוות דעת שלא נסתרה לטענתה. עוד טענה AST כי הפורום הישראלי אינו הפורום הנאות. על מדדים אלו, מסגרתם ויישומם נעמוד להלן.

13. לפי תקנות סדר הדין האזרחי, התשמ"ד-1984 (להלן: התקנות הקודמות), המעוניין בהמצאת כתב בי-דין מחוץ לתחום השיפוט של מדינת ישראל נזקק להיתר המצאה מבית המשפט (תקנה 501 לתקנות הקודמות), וזאת אם התקיימה אחת מעילות ההמצאה המפורטות בתקנה 500 לתקנות הקודמות. הנתבע הזר היה רשאי להגיש בקשה לביטול היתר ההמצאה (תקנה 502 לתקנות הקודמות), או-אז נבחנה שאלת מתן היתר ההמצאה, כאשר הנטל על שכמו של התובע (רע"א 1739/17 Michael Flacks נ' Stephen Bisk (31.12.2017)). בפסיקה הנוגעת לתקנות הרלבנטיות נקבע, כי יש לבחון התקיימות שלושה תנאים עיקריים במסגרת בקשה לביטול היתר המצאה: "תביעה הראויה לטיעון" בנוגע לעילת ההמצאה המנויה באחד מסעיפי המשנה של תקנה 500 לתקנות הקודמות; עילת תביעה טובה – המעוררת "שאלה רצינית" שיש לדון בה, זאת לגופה של עילת התביעה עצמה; ונאותות הפורום הישראלי לדון בהליך (ראו למשל, ע"א 9725/04 אשבורן חברה לסוכנויות ומסחר בע"מ נ' CAE Electronics Ltd (4.9.2007) (להלן: עניין אשבורן); רע"א 4199/20 הצלחה – לקידום חברה הוגנת (ע"ר) נ' Chi Mei Corporation (15.8.2021) (להלן: עניין הצלחה); רע"א 6866/21 ‏Airbnb Payments UK Ltd‏ נ' יגאל קולוף (16.8.2022) (להלן: עניין Airbnb)). לעניין עילת התביעה נדרש כי יהיה מדובר ב"שאלה רצינית" שיש לדון בה, ולעניין עילת ההמצאה נדרש כי מדובר ב"תביעה הראויה לטיעון" (ראו למשל, עניין אשבורן; עניין הצלחה). בנוסף, יש להביא בחשבון שיקולים של תום לב.

14. במסגרת תקנות סדר הדין האזרחי, התשע"ט-2018 (להלן: תקנות סדר הדין האזרחי), נקבע הסדר שונה (ראו בעניין Airbnb). כיום אין עוד דרישה לקבל היתר המצאה מחוץ לתחום, אלא יש להגיש בקשה לקביעת דרכי ההמצאה (תקנה 167 לתקנות סדר הדין האזרחי). לבית המשפט סמכות לסרב לבקשה, כבר בשלב ראשוני, אם סבר כי "(ש)בנסיבות העניין אין להמציא את המסמכים מחוץ לתחום המדינה" (תקנה 167(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי). לאחר ביצוע ההמצאה, קובעת תקנה 168 לתקנות סדר הדין האזרחי: "הומצא לבעל דין כתב טענות מחוץ לתחום המדינה, רשאי הוא לכפור בסמכות בית המשפט לדון בתובענה או לטעון כי הפורום הישראלי אינו הפורום הנאות לדון בתובענה...". מהתקנה עולה, אפוא, כי הנתבע רשאי להעלות בתגובה להמצאה שתי טענות: כפירה בסמכות בית המשפט ופורום לא נאות.

15. במקרה שלפנינו, הבקשה להיתר המצאה, הבקשה לביטול היתר ההמצאה, כפירה בסמכות ולקבוע כי מדינת ישראל אינה הפורום הנאות הוגשה בהתאם לתקנות סדר הדין האזרחי. על פי הפסיקה, גם כיום, יש מקום לבחון את התקיימות שלושת התנאים שפורטו לעיל, כלומר, עילת תביעה (בין אם הונמך הרף של הוכחת עילת התביעה – נוכח השמטת המלה "טובה" מתקנת 167 לתקנות סדר הדין האזרחי ובין אם לאו, ראו למשל, ת"א (מחוזי ת"א) 52226-03-21 לגו נ' Cybereason Inc (31.12.2021); ת"א (שלום ת"א) 21891-04-21 DE WELL CONTAINER SHIPMENT INC‏ נ' ‏TW LOGISTICS LLC (20.4.2022) ועוד), עילת המצאה (אחת החלופות של תקנה 166 לתקנות סדר הדין האזרחי, שחלקן זהות לחלופות שבתקנה 500 לתקנות הקודמות); ונאותות הפורום הישראלי.

על רקע האמור, נבחן התקיימות התנאים בענייננו, בראי טענות הצדדים.

עילת המצאה

16. אשר לעילת ההמצאה – אין מחלוקת כי הבקשה אושרה בהתאם לתקנה 166 (9) לתקנות סדר הדין האזרחי – "האדם שמחוץ לתחום המדינה הוא בעל דין דרוש או נכון בתביעה שהוגשה כהלכה נגד אדם אחר" וזאת במסגרת התביעה שהוגשה כלפי הנתבעת. יש לזכור (כפי שנקבע בעניין אשבורן) כי די בכך שמדובר ב"תביעה הראויה לטיעון", "התובענה אינה טורדנית או תובענת סרק".

17. בהתאם לתקנה 166 (9) לתקנות סדר הדין האזרחי (תקנה 500 (10) לתקנות הקודמות) על המבקש לעמוד בשני תנאים. הראשון, שהתביעה הוגשה כהלכה; והשני, שהנתבע, בעבורו מתבקש היתר ההמצאה הוא "בעל דין דרוש או נכון לדיון בתובענה".

אשר לתנאי הראשון, התביעה הוגשה ונמסרה כדין. לטענת AST "הוגשה כהלכה" כולל בחובו גם התייחסות לסוגיה האם יש לדחות התביעה העיקרית על הסף או אם מדובר בתובענה משוללת יסוד כטענתה אם לאו. מאחר שלהלן נדון בכך בכל הנוגע לטענות AST ל'עילת התביעה' בהתייחס לתביעה העיקרית, אין מקום לדון בכך גם בפרק זה. זה המקום לציין, עם זאת, כי בחינת ההודעה לצד שלישי מלמדת כי היא כשלעצמה אינה משוללת יסוד, היא תביעה הראויה לטיעון ואינה תובענת סרק, וכוללת בחובה שאלות של עובדה ומשפט הנוגעות לטענות נגד AST כי הפרה הסכמות בינה לבין הנתבעת בכל הנוגע למניות התובע, כמו גם פעולות ברשלנות. במסגרת זו וככל שתתקבל תביעת התובע, ידרש בית המשפט לשאלה האם על AST לשפות את הנתבעת.

אשר לתנאי השני, הוא קובע, כי בהנחה, שהנתבע הזר היה מתגורר בארץ - ניתן היה לצרפו להליך (ראו והשוו ע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ' Bodstray company LTD, פ"ד נח(2) 465) על רקע "הרצון לפתור באופן יעיל, ממצה ושלם ובהליך אחד מכלול של סוגיות המתעוררות בקשר לאותו עניין" (רע"א 5150/02 וינברג נ' ביילס, פ"ד נח(2) 205 (3.12.2003)). בענייננו מדובר במסכת עובדתית דומה עליה נסמכת הן התביעה העיקרית והן הודעת צד שלישי. במסגרת שתי התובענות מתעוררות שאלות זהות של עובדה ושל משפט. כך מצאתי לקבוע, כי יש, ניתן ואולי אף צריך, בהתאם לשיקול השופט היושב בדין, לדון בשתי התובענות בעת ובעונה אחת. לעניין זה יש להפנות כי נטען כי AST היא זו שגרמה ברשלנותה להעברת מניות התובע בניגוד להסכמות מפורשות מול הנתבעת. אשר על כן, ניתן להניח, כי לו הייתה AST חברה ישראלית ניתן היה לצרפה להליך לשם הכרעה עובדתית ומשפטית משותפת.

18. עוד יש להוסיף כי עסקאות בין חברה זרה, בניו יורק, המציעה שירותיה לחברה ישראלית לניהול מרשם מניות בארצות הברית, ולכאורה מפרה הסכמים ביניהן, או בין חברה זרה לבין גופים במדינה כאן בדרך של התקשרות ישירה, מצדיקה היתר המצאה מחוץ לתחומי המדינה. ראו והשוו למשל: ת"א (מחוזי תל אביב) 38433-01-19 אינישיטיבס איי פי בע"מ נ' קורטיקה בע"מ (4.2.2021); רע"א (מחוזי ת"א) 29512-01-22 Sunil Abraham נ' זיפור - מיזם המובייל בע"מ (17.2.2022) בקשת רשות ערעור עליו נדחתה – 2802/22 (28.9.2022) ועוד).

עילת תביעה

19. במסגרת זו, שתי טענות עיקריות בפי AST לפיה לא מתקיים התנאי האמור, כך שיש לבטל היתר ההמצאה. לעניין זה טענה AST : (1) אי-הכללה של הדין הזר במסגרת הודעת צד שלישי, בצורה המחייבת, לטענת AST, סילוק התביעה נגדה על הסף, בהעדר עילה; (2) התיישנות התביעה העיקרית. דבר המוביל להתיישנות הודעת צד שלישי. נבחן הטענות לגופן.

טיעון ביחס לדין הזר

20. לטענת AST אין חולק כי הדין המהותי הנוגע למחלוקת בין הנתבעת לבינה הוא דין זר, כנובע "מהוראות הדין הישראלי המחיל את הדין הזר, הן מהנסיבות הספציפיות של המקרה בו הפעולה הנטענת בוצעה בשל דין זר ואקט שלטוני ל המדינה הזרה, ואף מעמדת הנתבעת עצמה" (סעיף 9 לסיכומי AST). בנוסף טענה AST כי תובענות בנזיקין נדונות לפי דין מקום הביצוע (המחדל הוא אי ביצוע פעולה בניו-יורק שהביא להעברת המניות למדינת דלאוור); העברת המניות בוצעה למדינת דלאוור לפי דין מדינת דלאוור; העברת המניות כרכוש עזוב בוצעה על פי הדין המקומי (סעיף 9.3 לסיכומים, בו מצוטט סעיף 26 לכתב הגנת הנתבעת).

לדידה של AST, הנתבעת לא טענה ביחס לדין הזר החל.

מאחר שדין זר מהווה עובדה הטעונה הוכחה, הרי בהעדר טיעון לגבי דין זר, יש לדחות את הודעת צד שלישי נגד AST על הסף, ולכל הפחות, יש לקבוע כי אין עילת תביעה נגדה המצדיקה היתר המצאה מחוץ לתחום.

AST טענה שאין מקום להחיל את חזקת "שוויון הדינים" מאחר שזו חלה רק במקרה בו זהות הדינים מסתברת יותר, מה שאינו נכון במקרה שלפנינו; חזקה זו חלה במקום בו קיים קושי בהוכחת הדין הזר, כשגם זה אינו חל כאן; לא נעשה כל ניסיון לבסס זהות בין הדינים; במקרה שלפנינו הוכח מפורשות כי אין זהות בין הדינים – הא-ראיה, העברת המניות למדינת דלאוור בוצעה לפי חוק ייחודי שם, וכעולה מחוות דעת המומחה לדין הזר מטעם AST, שהוגבלה לשאלת ההתיישנות, קיים שוני גם בדין זה בשאלת ההתיישנות.

עוד הבהירה AST כי מאחר שעל הנתבעת להראות כי יש לה עילת תביעה ראויה לטיעון נגד הנתבעת הזרה, וכאשר עילת התביעה נסמכת על הדין הזר, חלק מהחובה המוטלת עליה היא להצביע על הדין הזר ותוכנו. בהעדר טיעון לגבי תוכנו של הדין הזר הרלבנטי, אין עילת תביעה ראויה לטיעון.

21. לדידה של הנתבעת יש לדחות טענה זו של AST. אין מחלוקת כי קיים הסכם בין הנתבעת ל -AST. על פי הנטען, והדבר לא הוכחש על-ידי AST, בניגוד להסכמה מפורשת בין הצדדים, AST העבירה המניות כרכוש עזוב לנכסי עזובים במדינת דלאוור.

הנתבעת מבהירה, כי בניגוד לגישתה של AST הרי שקיימת גם קיימת מחלוקת האם הדין שחל הוא הדין הזר או הדין הישראלי. קיים הסכם בין הצדדים. ההסכם לא הוגש, ממילא הוכחה קיומה של תניית שיפוט של דין זר כזו או אחרת. לדידה של הנתבעת אין כל מניעה כי הדין שיחול הוא הדין הישראלי. ככל ש AST טוענת שהדין הזר הוא החל, בניגוד לטענת הנתבעת, הרי שעל AST הנטל להוכיח האמור, וזאת היא לא עשתה.

עוד הפנתה הנתבעת לחוות דעתו של מומחה הדין הזר שהובא על-ידי AST. לטענת הנתבעת מחוות הדעת עצמה עולה כי קיימים דינים מקבילים בין הדין הישראלי לבין דין מדינת ניו-יורק בכל הנוגע לדיני החוזים ודיני הנזיקין (לרבות רשלנות). בנסיבות אלו לא היה מקום לפירוט נוסף של הדין הזר במסגרת הודעת צד שלישי.

הנתבעת טענה כי ברי לכל שחוזים והסכמים יש לקיים. בכל דין שהוא. AST הפרה הסכם והסכמות עם הנתבעת. פעלה ברשלנות כלפי הנתבעת ובעלי מניותיה. לפיכך אין לאפשר ל AST להתחמק מתחולת שוויון הדינים בטענה שלא הוכחה הזהות בין הדינים. "האם באמת AST טוענת ברצינות שלפי דיני החוזים של מדינת ניו יורק אין לקיים הסכמים ?" (סעיף 7 לסיכומי הנתבעת).

הנתבעת מבקשת להדגיש כי אין כל רלבנטיות לדין של מדינת דלאוור הנוגע להעברת המניות לממונה על נכסים עזובים. עילת התביעה נגד AST נוגעת לדיני חוזים, רשלנות נטענת של AST ודיני השליחות, כמו גם תביעות שיפוי. טענות הנוגעות לדין הספציפי של מדינת דלאוור, לכל היותר, מהווה טענת הגנה של AST , והיא לא הוכיחה אותה.

22. לאחר שבחנתי טענות הצדדים, מצאתי כי קיימת עילה תביעה המעוררת "שאלה רצינית" שיש לדון בה, זאת לגופה של עילת ההודעה לצד שלישי שהוגשה תוך התייחסות לכתב התביעה העיקרי. מצאתי כי התביעה נגד AST מעוררת שאלה האם האחרונה פעלה בניגוד למוסכם עמה והאם התרשלה – במעשה או במחדל – מול הנתבעת ובעלי המניות בה. לכל הפחות, ולשלב הזה, קיימת שאלה רצינית. וזאת יש להזכיר, בעניין אשבורן נקבע:

חשוב להבהיר, כי כל קביעותיו של בית המשפט הדן בשאלת היתר ההמצאה לעניין עילת התובענה, לא תחייבנה את בית המשפט אשר ידון בתובענה עצמה (בדומה, שוב, לדיון בבקשה לסעד זמני). כאשר בוחן בית המשפט שאלה כלשהי לעניין היתר ההמצאה, כגון שאלת קיומו של חוזה, נבחנת אך השאלה האם למבקש ההיתר קיימת תביעה ראויה לטיעון, ככל שהיא נוגעת לקיומו של החוזה. אין בכך משום קביעה סופית בשאלת קיומו של החוזה. ייתכן שבית המשפט יקבע, למשל, כי יש מקום ליתן היתר המצאה כיוון ששוכנע כי תביעתו של המבקש ראויה לטיעון לאור קיומו של חוזה, אולם משידון בית המשפט בתובענה עצמה, יגיע הוא, בסופו של יום, למסקנה כי כלל לא נקשר חוזה. משכך, כשמתעוררת בשלב הדיון בהיתר ההמצאה שאלה אשר עשויה לעלות שוב במסגרת ההליך העיקרי, על בית המשפט להיזהר ולא להביע דעה נחרצת לגופו של עניין (כגון בשאלת קיומו של החוזה). אין מקום להפוך את היוצרות, ולנהל את המשפט כבר בשלב המקדמי.

עוד מצאתי, כי אין בטיעוניה של AST לעניין הדין הזר כדי לפגום בעילת התביעה, ברף הנדרש כאן של "שאלה רצינית" שיש לדון בה.

23. אין מחלוקת כי : "הוראות הדין הזר הן בגדר עובדות שאותן יש להוכיח בראיות, בבית משפט ישראלי. היינו, הדין הזר – ככל שתובע מבקש להשתית עליו את תביעתו – מהווה חלק מן העובדות הרלוונטיות שאותן יש להעלות בכתב-התביעה, המצריכות ראיות להוכחתן (ראו: רע"א 3924/01 Hess Form Licht Company נ' הנדסת חשמל כללית בע"מ (10.2.2002) להלן: עניין Hess). כמו כן, כלל ידוע הוא כי הוכחת דין זר תיעשה, על פי רוב, באמצעות חוות-דעת מומחה (רע"א 8887/04 קושניצקי נ' הארגון למימוש האמנה לביטחון סוציאלי ישראל מערב (14.6.2005))" ראו בע"א 3773/16 עו"ד איתן ארז בתפקידו כנאמן לנכסי החייבת רחל סופר נ' רחל סופר (3.10.2018).

24. במסגרת הודעת צד שלישי, כמתואר מעלה, טענה הנתבעת בסעיף 21:

25. קיימת התייחסות של הנתבעת במסגרת ההודעה לדין במדינת ניו-יורק, גם אם לא לתוכנו המדוייק וגם אם אין הפנייה לספר החוקים שם. אך נשאלת השאלה, "שאלה רצינית" שיש לדון בה, ובניגוד לטענת AST, האם על ההסכם בינה לבין הנתבעת חל הדין הזר, של מדינת ניו יורק. ודוקו: ההסכם לא הוצג, ממילא לא הוצגה תניית שיפוט זר.

26. בנוסף, לצורך הארגומנטציה, ואפילו בהנחה כי הדין החל הוא הדין הזר, הרי שטענות הנתבעת נגד AST הן טענות הנוגעות לדיני החוזים – הפרת הסכם, ולדיני הנזיקין - עילת הרשלנות. זה המקום לציין כי נכון לשלב זה, במסגרת ההליך כאן, AST לא הכחישה טענות הנתבעת כלפיה (ואף בהעדר כתב הגנה). לא נטען, ממילא לא הובאה כל ראייה אחרת, כי הדין בניו יורק אינו כזה התומך בקיום הסכמים והסכמות, ואינו מתיר תביעה כלפי המפרים אותם. לכל הפחות יש כאן "שאלה רצינית" לדון בה.

ודוקו: גם בחוות הדעת מטעם AST (הוגשה במצורף לבקשת AST, ביום 12.4.2022) מצויינים חוקי ניו-יורק (כמו גם חוקי מדינת דלאוור), ביניהם חוקים המתייחסים לרשלנות "Negligence"; הפרת הסכמים "Breach of contract" ועוד (ראו בעמודים 2-4 לחוות הדעת). אמנם, במסגרת זו של חוות הדעת קיימת התייחסות למועדי ההתיישנות של תביעות על פי אותם חוקים (לעניין התיישנות ראו דיון להלן). אולם, בחוות הדעת גם צויין קיומו של דין זר הנוגע להפרה נטענת של הסכמים והסכמות ודין זר הנוגע לרשלנות. כך גם בתוספת לחוות הדעת (הוגש ביום 6.7.2022) קיימת התייחסות של המומחה לדין הזר, גם לתביעות שיפוי (שהרי עסקינן בהודעת צד שלישי) ממנה ניתן לומר כי אין שוני בין הדינים.

27. אשר על כן, ובהתאם להלכה הפסוקה הנוגעת לשלב זה של הדיון - "אין מניעה עקרונית להפעיל את חזקת שוויון הדינים במקרה שבו ההנחה על אודות זהות הדינים מסתברת יותר" (דנ"א 1558/94 נפיסי נ' נפיסי, פ"ד נ (3) 573, 583 (1986); עניין Hess הנ"ל ועוד). בענייננו נוכח מהות ומיהות השאלות שבמחלוקת, סביר יותר כי קיימת זהות בדינים. במיוחד יפים הדברים בכל הנוגע לזהות בחובה לקיים הסכמים או הסכמות או זהות ביחס לחובה הנובעת מרשלנות.

28. אשר על כן, מצאתי שלא לקבל את טענת AST לפיה אין עילת תביעה בגין העדר פירוט נטען של הדין הזר במדינת ניו-יורק. עוד מצאתי להזכיר, בשלב זה של הדיון, אין להפוך את הדיון בהיתר ההמצאה לדיון מלא ומקיף בעילת התובענה, שכן זה צפוי להיערך במסגרת ההליך העיקרי (ראו בעניין הצלחה הנ"ל)). בשלב זה די בציון האמור בסעיף 21 להודעת צד שלישי, כמפורט מעלה, עם חזקת שוויון הדינים.

29. בסיפא לפרק זה, מצאתי להתייחס לפסיקה אליה הפנתה AST. פסיקה זו התייחסה ברובה להרמת מסך בחברות זרות, לחוקי הגנת הצרכן, חוזים אחידים, תובענות ייצוגיות ועוד, דינים שלגביהם ישנו ספק משמעותי בזהות של הדין הישראלי כמו גם תחולתו על חברות זרות. כך ראו בעניין 41953-01-17 איי.די.אן גלובל אקוויטי בע"מ נ' קנלר (15.11.2020) – המתייחס להרמת מסך התאגדות בהתאם לחוק החברות – הישראלי החל על חברות ישראליות. בעניין אחרון זה, יש לציין כי באי-כוח שני הצדדים ייצגו בהליך שם. במסגרת אותה תביעה נטען להפרות הסכמים כמו גם לעילות מדיני הנזיקין וגם להרמת מסך התאגדות. ההחלטה אליה מפנה AST נוגעת אך ורק להרמת מסך הייחודית לחברות ישראליות, ועל כן הועלה ספק לגבי שוויון הדינים בכל הנוגע לדין הצרפתי. טענות מסוג זה לא הועלו ביחס לטענות של גרם הפרת חוזה או רשלנות. ולא בכדי. (גם בעניין Hess נדונה שאלת הרמת מסך; בע"א 3773/16 עו"ד איתן ארז בתפקידו כנאמן לנכסי החייבת רחל סופר נ' רחל סופר (3.10.2018) – נדון הדין הגרמני והדין באיי הבתולה הבריטיים – גרם הפרת חוזה, הרמת מסך, ונאמנות, ולא רק דיני חוזים כטענת AST; בת"א (מחוזי ת"א) 74330-12-20 משה דוידס נ' ‏DNP 336 convent avenue LLC (2.5.2022) – אמנם מדובר בתביעה חוזית כספית הנוגעת גם לחוזים, אך גם שם הקביעות הרלבנטיות בשאלות שלפנינו התייחסו להרמת מסך בחברה קפריסאית).

30. בהקשר זה עוד מצאתי לדחות טענות AST כי נסתרה חזקת שוויון הדינים נוכח הדין הספציפי של מדינת דלאוור להעברת המניות כרכוש עזוב לכאורה. טענת הנתבעת אינה קשורה לדין הספציפי אלא להפרת הסכמות והסכמים בין הנתבעת לבין AST כמו גם טענה לרשלנות של האחרונה. אין לטענות אלו קשר לדין ספציפי כזה או אחר.

התיישנות

31. לטענת AST עילת התביעה התיישנה. משכך, אין עילת תביעה נגדה. AST טענה כי זכותה לטעון נגד עילת התביעה והתיישנותה גם אם הנתבעת ויתרה על טענה זו מבחינה דיונית או מעשית.

32. לדידי, ניתן להידרש לסוגיית ההתיישנות כחלק מהדיון בשאלת קיומה של עילת תביעה כאחד התנאים להיתר המצאה. אולם, מן העבר השני - בהתאם נגזר היקף הבחינה של שאלה זו. הנטל על הנתבעת הוא נטל קל, להראות, כי הגם שהיא טוענת להתיישנות מול התובע - יש סיכוי שטענת ההתיישנות לא תתקבל. כזכור אנו נמצאים במסגרת בחינת התנאי של "עילת התביעה" בגדרי היתר המצאה : "מטרת בחינה זו היא לוודא כי התובענה אינה טורדנית או תובענת סרק. זהו סטנדרט נמוך יותר מ'תביעה הראויה לטיעון' [...]. הסיבה לכך היא, שמשבא המבקש בגדרי תקנה 500, ומתקיימת עילת המצאה מסוימת, אין סיבה שבית המשפט ינהל דיון ארוך לגבי עילת התובענה עצמה, ואין סיבה שיטיל על המבקש נטל כבד, בשלב של הליך מקדמי זה [...]. כלומר, אין להפוך את הדיון בהיתר ההמצאה לדיון מלא ומקיף בעילת התובענה, כפי שעוד ייעשה בגדר ההליך העיקרי, אם היתר ההמצאה יעמוד על כנו" (עניין אשבורן, פסקה 7). ואולם, גם בהינתן האמור, אין לפטור טענות אלו של AST בלא דיון בשאלה עילת התביעה, גם אם במסגרת ההליך העיקרי הוסכם כי שאלת ההתיישנות בין התובע לבין הנתבעת ידון במסגרת ההליך העיקרי ולא כטענת סף, אך בחינה זו צריכה להעשות בזהירות ראויה ללא קביעת ממצאים כאלו או אחרים שהרי אלו ידונו במסגרת ההליך העיקרי.

33. כאמור, מכתבי הטענות כמו גם מהצרופות לכתב התביעה וכתב ההגנה עולה, כי AST פנתה אל הנתבעת ביום 26.6.2013, והודיעה לה כי ישנה כוונה להעברת מניות של הנתבעת, ביניהן מניות התובע כרכוש עזוב למדינת דלאוור בהעדר קשר עם אותם בעלי מניות. אין גם ספק כי באותו מועד או בימים הסמוכים לכך פנתה הנתבעת ל AST והודיעה לה שאין להעביר המניות. על אף האמור הועברו המניות. עוד יש לציין כי ביום 27.9.2013 קיבל התובע מכתב רשמי מאת המחלקה לנכסים עזובים במשרד האוצר של מדינת דלאוור המודיע על העברת המניות וכיצד עליו לפעול במידה ומבקש שלא יועברו המניות. בינואר 2014 הודיעה הנתבעת לתובע כי המניות מוחזקות בארצות הברית וכי יש בעיה של איתור שלו ועל כן הומלץ לו על פנייה לבנק בישראל להעברת המניות לישראל. ביוני 2020 פנה התובע להעברת מניותיו מהחזקה ישירה להחזקה באמצעות רישום בורסה בישראל. מאחר שמניותיו הועברו למשרד הרכוש הנטוש כאמור לעיל, הוא הגיש תביעתו ביום 30.12.2020.

34. נלמד מכתבי הטענות כי התובע טען, למעשה, לסעיפים 8 ו- 9 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958 (להלן: חוק ההתיישנות). הקובעים התיישנות שלא מדעת : "נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו תלויות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעו לתובע עובדות אלה" והודאה בקיום זכות : "הודה הנתבע, בכתב או בפני בית משפט, בין בתוך תקופת ההתיישנות ובין לאחריה, בקיום זכות התובע, תתחיל תקופת ההתיישנות מיום ההודאה; ומעשה שיש בו משום ביצוע מקצת הזכות, דינו כהודאה לענין סעיף זה" (בהתאמה).

35. לטענת AST אשר לסעיף 8 לחוק ההתיישנות, הרי שעל פי הפסיקה, תחילת תקופת ההתיישנות מתחילה מרגע שבידי התובע "קצה חוט" שנבחן בסטנדרט אובייקטיבי. המכתב אותו קיבל התובע ביום 27.9.2013 הוא מעבר לאותו "קצה חוט" נדרש. לטענתה בידי התובע הייתה "פקעת החוטים עצמה, כשהיא ערוכה ומוכנה לסריגת צעיף". אשר לתחולת סעיף 9 לחוק ההתיישנות, טענה AST, הרי שהודאת הנתבעת בזכות התובע, הגם שהיא מכחישה כי המכתב בינואר 2014 גילם בתוכו הודאה כאמור, זו ניתנה על ידי הנתבעת ולא על-ידה, המכתב יכול להיות אולי ויתור של הנתבעת על טענת ההתיישנות אך לא ויתור מצידה של AST, ועל כן אין להחילה בכל הנוגע אליה ויש לקבוע כי התובענה התיישנה.

36. אשר לסעיף 8 לחוק ההתיישנות, גם אם יש טעם כלשהו בטענותיה של AST בכל הנוגע לתביעה ולהתיישנותה, וזה המקום לציין כי התובע ובאי-כוחו לא התייצבו לדיון שנקבע בבקשה לביטול היתר המצאה ולא הוגשו טיעוניהם לעניין זה, עדיין אין לקבוע, גם לא בשלב זה, כי אין סיכוי שטענה זו תדחה. במיוחד יפים הם הדברים נוכח המכתב בחודש ינואר 2014 של הנתבעת לתובע שיכול שהפיג את אותו חשש או חשד שנוצר עם קבלת המכתב בספטמבר 2013. די לי באלו כדי לקבוע כי קיימת כאן "שאלה רצינית" המביאה לדחיית הטענה בשלב זה של הדיון.

37. לא זו אף זו, נוכח המכתב מינואר 2014, ישנו סיכוי סביר כי התביעה העיקרית לא תדחה מטעמי ההתיישנות, נוכח סעיף 9 לחוק ההתיישנות.

38. מצאתי לדחות טענת AST כי 'הוויתור' שנעשה על ידי הנתבעת בהוצאת המכתב בשנת 2014 אינו רלבנטי ביחס אליה. מכתב 'ההודאה' (הנתבעת מכחישה כי מדובר בהודאה לפי סעיף 9 לחוק ההתיישנות) נכתב מבלי שהנתבעת הייתה מודעת, כך על פניו, להתנהלות של AST בניגוד להסכמות בין הנתבעת ל-AST ולמחדליה הנטענים של האחרונה. אין מדובר בהסכמה דיונית לה AST אינה שותפה.

39. יתכן כי AST רשאית שלא לקבל הסכמה דיונית כי טענת ההתיישנות תידון בסיום ההליך, אך בשלב זה מוקשית טענה נגד החריגים המאריכים את תקופת ההתיישנות (ככל שהם חלים) במסגרת התובענה של התובע כלפי הנתבעת. חריגים נטענים אלו הם חלק מהתביעה העיקרית. למעשה מבקשת AST להתעלם כבר בשלב זה מחלק מהנתונים העובדתיים, כגון מכתב הנתבעת מינואר 2014. לא ניתן להתעלם ממכתב זה, כפי שלא ניתן להתעלם מהמכתב שהוצא על-ידי הממונה על רכוש עזוב. שניהם לא הוצאו על ידי AST. אך מאחד מבקשת AST להתעלם ומהשני היא מבקשת להיבנות. אין לקבל קונסטרוקציה משפטית זו, גם לא בשלב מקדמי זה של הדיון.

40. וזאת יש להזכיר, התובע לא תבע ישירות את AST, אין יריבות ישירה בין השניים, אין טענה למעוולים במשותף כלפי התובע. AST לא צורפה כנתבעת ישירה לתביעת התובע. מדובר בחבות משנית לחבות במסגרת התביעה העיקרית. ככל שהתביעה נגד הנתבעת לא תדחה מחמת התיישנות, וכאמור קיים סיכוי כי היא לא תדחה, ומאחר שבין הנתבעת לבין AST מדובר בתביעת שיבוב, הרי שגם על פי חוות דעתו של המומחה מטעם AST לדין הזר, המניין לתביעת השיבוב תמנה מהמועד שבו תחוייב הנתבעת, ככל שתחוייב מול התובע:

וזאת על אף, שאין מחלוקת כי על התביעה העיקרית חל הדין הישראלי.

41. אין באמור, כמובן, לפגוע בטענות AST כלפי הנתבעת, במסגרת תביעת ההשתתפות או תביעת השיבוב, כטענת הגנה כי יש להפחית את הפיצוי או לאיינו, נוכח ויתור לכאורי של הנתבעת כלפי התובע (ככל שתחוייב) ויתור שייתכן ואינו מחייב במסגרת היחסים בין הנתבעת לבין AST. אולם כאמור, שאלה זו אינה נבחנת במסגרת זו של הדיון.

42. אשר על כן, מצאתי לדחות הבקשה לביטול היתר המצאה מחמת העדר עילת תביעה בגין התיישנות התביעה העיקרית.

נאותות הפורום

43. נקבע כי במסגרת זו של דיון, בבואו של בית המשפט להכריע בסוגיה זו, עליו להביא בחשבון בין היתר את ציפיותיהם הסבירות של הצדדים, את "טבעיות" הפורום שאליו מתכנסות מירב הזיקות, את זהותם של הצדדים ואת יעילות ניהול ההליך (ע"א 300/84 אבו עטיה נ' ערבטיסי, פ"ד לט(1) 365 (1985); ע"א 2705/91 אבו-ג'חלה נ' חברת חשמל מזרח ירושלים בע"מ, פ"ד מח(1) 554 (1993); רע"א 9745/16 Comverse Technology Inc נ' אורית דויטש (8.8.2017); רע"א 9328/12 נירימליק בע"מ נ' סובורובה (21.4.2013) ועוד). ה"זיקות" בהן מדובר הן "העובדות המעידות על הקשר של בעלי הדין ושל העניין נשוא התובענה לכל אחד מן הפורומים האפשריים" (עניין אשבורן, פסקה 18). במסגרת זו, יש לבחון נתונים כגון המקום בו התרחשו האירועים נושא התביעה, מקום מושבם של הצדדים, מקום מגורי העדים הפוטנציאליים, באיזה פורום ניתן יהיה להביא את הראיות ביתר קלות וכדומה (רע"א 9810/05 Martin J. Hecke נ' Pimcapco Limited, (30.8.2009), (להלן: עניין Hecke); רע"א 4716/93 החברה הערבית לביטוח שכם נ' זריקאת, פ"ד מח(3) 265, (1994)). בנוסף, על בית המשפט לבחון את ציפיותיהם הסבירות של הצדדים לגבי השאלה איזה פורום ידון בעניינם, ולאיזו מערכת משפט יש אינטרס אמיתי בבירור התובענה (ראו, רע"א 3144/03 אלביט הדמיה רפואית בע"מ נ' Harefuah Serviços de Saude S/C Ltda., פ"ד נז 414 (2003); עניין Hecke, פסקה 11; ע"א 4025/13 נייגל נ' deutsche telekon ag, (6.11.2014) להלן: עניין נייגל)). כמו כן נקבע, כי "קיימת נטייה לצמצם בהיענות לטענת פורום לא נאות" (עניין אשבורן), ובעניין דה לקס נקבע: "לא למותר להזכיר, כי ניתן לזהות נטייה בפסיקה המעוגנת בהתפתחויות הטכנולוגיות, להמעיט בהיענות לטענת פורום לא נאות. בעולם גלובלי שבו נתיבי התחבורה משתפרים ואמצעי הטלקומוניקציה משתכללים - חציית גבולות פיסית או תקשורתית היא חזון נפרץ, ואין בצורך לשמוע עד זה או אחר מחו"ל כדי להפוך את הפורום הישראלי לבלתי נאות".

44. בכל הנוגע לשאלה על מי מוטל הנטל להוכיח נאותות הפורום, בפסיקה הובאו והובעו דעות שונות בכל הנוגע להסדר לפי התקנות הקודמות (ע"א 4601/02 ראדא תעשיות אלקטרוניות בע"מ נ' Bodstray Company Ltd, פ"ד נח(2) 465 (2004), וההפניות שם; רע"א 2705/97 הגבס א' סיני (1989) בע"מ נ' The Lockformer Co., פ"ד נב(1) 109 (1998); ועוד). כיום על פי תקנה 168 לתקנות סדר הדין האזרחי הנתבע רשאי "לטעון כי הפורום הישראלי אינו הפורום הנאות לדון בתובענה", לפיכך, על פניו, הנטל הוא על הטוען לפורום בלתי נאות. בעניין שלפנינו אפילו היה הנטל על הנתבעת (שולחת ההודעה לצד שלישי), אני סבורה כי היא עמדה בו.

45. לפי מבחן מירב הזיקות –הזיקות לבית המשפט בישראל הן רבות יותר ומשמעותיות יותר, הן בכמותן והן באיכותן. התובע בישראל, עדיו בישראל, הנתבעת ועדיה אף הם בישראל, רק עדיה של AST בחוץ לארץ. לא מצאתי כי יש להעדיף את עדי AST על פני העדים האחרים. אשר למערכת ההסכמית: זו נוצרה והתפתחה בין הצדדים, הן בישראל והן בארצות הברית.

46. בנוסף AST כנותנת שירות ללקוחות ישראליים לניהול מרשם מניות לחברות חיצוניות לארצות הברית, אמורה עקרונית לצפות כי היא עלולה להיתבע לדין במדינה אחרת (ראו למשל, רע"א 2737/08 ארבל נ' TUI AG (29.1.2009), וההפניות שם), במיוחד יפים הדברים כי לא הוצגה לי כל תניית שיפוט המלמדת אחרת.

47. די בכל אלו כדי לקבוע שהפורום הישראלי הוא פורום נאות לבירור התובענה, ואין מקום לקבוע כי הפורום האמריקאי, החלופי, הוא באופן ברור או מובהק עדיף לניהול ההליך מאשר הפורום הישראלי (ראו לדוגמה, רע"א 928/18 ‏De Neef Construction Chemicals BVBA‏ נ' גילאר בע"מ (15.5.2018)).

48. סיכומם של דברים – הבקשה לביטול היתר המצאה נדחית.

49. AST תישא בהוצאות הנתבעת בסך של 10,000 ₪.

50. ההחלטה ניתנה בסמכותי כרשמת.

51. זכות ערעור כדין.

המזכירות תמציא ההחלטה לצדדים.

ניתנה היום, כ"א תשרי תשפ"ג, 16 אוקטובר 2022, בהעדר הצדדים.